הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים 08

לפני
כב' השופטת תמר בזק רפפורט

העותרת

נס א.ט. בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד תומר רייף ותום אפלשטיין

נגד

המשיבות
1.מדינת ישראל, משרד הפנים
באמצעות ב"כ עו"ד רועי כהן מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
2.מלם מערכות בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד חיים הרציג

פסק דין

לפניי עתירה לביטול זכיית המשיבה 2 ( להלן – מלם) במכרז 45/2018 לתפעול ותחזוקה של תשתיות מחשוב בשיטת מיקור חוץ שערך המשיבה 1 ( להלן – המשיבה). כן עתרה העותרת להורות על זכייתה במכרז.
במסגרת המכרז נדרשו המציעים להציג ולתמחר בעלי תפקידים שיספקו שירותים למשרד הפנים. ההצעות הורכבו משלושה חלקים נפרדים שהוגשו במעטפות נפרדות: הראשון אינו רלוונטי לנושאים שעלו בעתירה, השני עוסק בהצעה האיכותית והוא מהווה מענה של המציע לפרקים 1 עד 4 במכרז, והשלישי הוא הצעת המחיר והוא מהווה מענה של המציע לפרק 5 במכרז. הזוכה במכרז נבחר לפי ניקוד משוקלל שניתן על בסיס קריטריונים של איכות ומחיר במשקל שווה.
במכרז נערך אומדן להצעת המחיר, אשר נקבע במועד האחרון להגשת הצעות במכרז. הגבול העליון של טווח המחירים הוגדר כאומדן מקסימלי והגבול התחתון הוגדר כאומדן מינימלי. במסגרת המכרז נקבע כי המשיבה רשאית לפסול הצעות במכרז החורגות בשיעור הגבוה ב-15% מהאומדן.
במכרז הוגשו הצעת העותרת והצעת מלם. לאחר בדיקת האיכות של שתי ההצעות דורגה הצעת העותרת עם ציון של איכות של 93% והצעת מלם של 80%. בהמשך, בעקבות השגת העותרת לפני המשיבה, ירד ציונה של מלם ל-78.5%. במכרז נקבע ציון איכות סף של 80%. אולם בהתאם לסעיף 0.12.1.2 למכרז, במצב שבו יש רק שתי הצעות, ציון האיכות המינימלי ירד ל-70%. בהמשך, לאחר סקירת הצעות המחיר ושמיעת המציעות, ציונה המשוקלל של מלם עמד על 89.3% וציונה המשוקלל של העותרת עמד על 84.9%, כך שהצעת מלם הוכרזה כזוכה במכרז.
העותרת טענה בעתירה כי בהצעת מלם נפלו פגמים מהותיים המחייבים את פסילתה. לטענתה, ההצעה אינה מקיימת תנאי סף במכרז בדבר איוש מינימלי של כוח אדם; ההצעה תכסיסנית בשל מצגי איכות כוזבים הסותרים את התמחור וכן בשל היותה של ההצעה זולה ב-33% מהאומדן המינימלי שנקבעה במכרז ונמוכה משמעותית ממחירי השוק כך שמדובר בגרעונית, "Crazy Bid".
דיון
בתשובות הוצגו טענות סף כנגד העתירה. אינני מוצאת לקבלן: בניגוד לטענת מלם, במסגרת ההליך הומצאה ההצעה במלואה למלם ולבית המשפט על גבי תקליטור; לא מצאתי כי העתירה הוגשה בחוסר תום לב ואי ניקיון כפיים המצדיקים מטעם זה את דחייתה על הסף, גם אם לא כל המסמכים שהיו בידי העותרת צורפו לעתירה או הושמטו ממנה חלק מהעובדות שקדמו להחלטה; נוסף על כך, אינני סבורה שהעתירה הוגשה בשיהוי המצדיק את דחייתה, אף שהוגשה 44 ימים לאחר קבלת ההודעה בדבר אי זכייה במכרז, משמדובר ב-5 ימים לאחר שהתקבל מענה ענייני לפניית העותרת למשיבה; לבסוף, בנסיבות העניין אינני סבורה שיש לזקוף אי הגשת בקשה לצו הביניים לחובתה של העותרת בהינתן פסיקת בתי המשפט בסוגיה זו, בהינתן אופיו של המכרז.
לגוף הדברים, לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו ולאחר שנערך לפני דיון, מוצאת אני כי דין העתירה להידחות לגופה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המשיבה.
הביקורת השיפוטית על החלטת המשיבה אינה החלפת שיקול דעתה בשיקול דעתו של בית המשפט. עניינה של הביקורת השיפוטית בבדיקה כי החלטת המשיבה התקבלה כדין, משיקולים ענייניים ובתוך מתחם הסבירות, ורק סטייה מכך מצדיקה התערבות שיפוטית ( ראו עע"מ 3190/02  קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, נח(1) 590, פס' 7 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה (2003); עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, פס' 14 (3.1.2019); עע"מ 5853/05  אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פס' ח (16.1.2007)).
בענייננו, כפי שנראה, המשיבה דנה בטענות שהעלתה העותרת בעתירה ודחתה אותן בהחלטות מנומקות תוך פרשנות של דרישות מקצועיות ומידת העמידה בהן ( פרוטוקולי המשיבה מימים 26.2.2020; 26.4.2020; ו-29.7.2020). החלטות המשיבה הן החלטות מורכבות, הדנות בהצעות מרובות פרטים טכניים ופיננסיים הדורשות הבנת המונחים המקצועיים והמקובל בתחומים המקצועיים נשוא המכרז. לצורך קבלת החלטותיה נעזרה המשיבה ביועצי תוכן רלוונטיים.
התמונה הכוללת היא שהמכרז נוהל בידי המשיבה בצורה יסודית ומקצועית. ההליך המינהלי כלל זכות טיעון נרחבת למלם ולעותרת לפני המשיבה, הצגת ההצעות, פניות להבהרות, עיון במסמכים נוספים, עריכת דיונים והחלטות מנומקות.
כפי שנראה להלן, בנסיבות שתוארו הטענות שהועלו בעתירה אינן מקימות עילה להתערבות בית המשפט.
עמידת הצעת מלם בתנאי סף במכרז – איוש מינימלי של כוח אדם
לטענת העותרת הצעת מלם אינה מקיימת תנאי סף מפורש במכרז, באופן שאפשר לה להוזיל את הצעתה, דבר שהוביל להעדפת הצעתה שלא כדין. ראשית נסביר את טענת העותרת.
סעיף 4.2.4.16( ג) מהווה תנאי סף במכרז ( בשל סיווגו ( M) ובהתאם לסעיף 0.5.1 ד למכרז). לפי הסעיף: "בכל מקרה היקף כוח האדם אשר הספק יציב במשרד לא יפחת מהאיוש המינימלי המפורט בטבלה שלהלן". מספר המשרות המינימלי העולה מסכימת המשרות וחלקי המשקות שבטבלה הוא 17. לפי העותרת, מלם לא עומדת בדרישת האיוש המינימלי הקבועה כתנאי סף בסעיף זה, משום שהציגה רק 15.75 משרות שיוצבו במשרד לצורך אספקת השירותים.
טענת מלם מתבססת על שני נתונים – האחת: מטבלה בסעיף 4.2.16 (ד)(7) בעמ' 40 למענה מלם לפרק 4 במכרז, עולה כי 3.1 מתוך 18.85 המשרות שהקצתה מלם, יושקעו במתן שירותים שיפורים ושינויים ( להלן – שו"שים) ושירותי Install Move Add Change ( להלן – IMAC). השניה: בסעיף 4.2.4.16 (ד)(7) בעמ' 39 למענה מלם לפרק 4 במכרז נכתב: "להלן טבלת משרות בחלוקה למשימות הצוות. הערה: שו"שים ו-IMAC-ים שהם חלק מסל הבסיס מוצגים כפעילויות המבוצעות באמצעות כוח אדם נוסף מעבר לצוות התפעול האורגני של האתר" (להלן – ההערה).
משני נתונים אלה נובע, לשיטת העותרת, כי אותן 3.1 משרות הן בהכרח לא חלק מהצוות האורגני של האתר כך שמלם התחייבה ל-15.75 משרות בלבד, כך שלא עמדה ברף של 17 אותו מחייב המכרז.
העותרת העלתה טענה זו בפני המשיבה, ובעקבות כך נערך בירור. במסגרת זו, במכתב מיום 21.1.2020 , הבהירה מלם ( במענה לפניית המשיבה מיום 17.12.2019 להבהרות בעניין תמחור ההצעה) כי הצעתה הציגה היקף כוח אדם מעל המינימום הנדרש – 18.85 משרות וכי לפי הצעתה, כך שצוות הבסיס יבצע את פעילויות ה-IMAC-ים והשו"שים הכלולים בסל הבסיס. מלם הפנתה למענה 249 לשאלות הבהרה במכרז. שם שאלה מלם את המשיבה האם סעיפי משנה 5.3.11 ( שו"שים) ו-5.3.12 (IMAC-ים) לטבלת המענה לסעיף 4.2.16 (ד)(7) מאפשרים ביצוע פעולות שו"ש ו-IMAC-ים כחלק מהפעילות השוטפת של כוח האדם הקבוע באתר ( ובהתאם הצגתם כך בטבלה). תשובתה של המשיבה לשאלת הבהרה זו היתה: "אין חובה לבצע את הפעילות ע"י כוח אדם חיצוני לאתר. במידה והמציע מתכוון לבצע את פעילות השינויים והשיפורים ו/או פעילות ה-IMAC באמצעות כוח אדם אותו הוא הציג במענה שלו לסעיף 4.2.4.16 ד'6 כחלק מהמחויבות שלו לאיוש מינימלי הוא צריך לפרט משרות אלה בהתאמה לסעיף 4.2.4.16 ד'7".
בפרוטוקול המשיבה מיום 26.2.2020 עמדה הוועדה על הסתירה לכאורה בין ההערה אליה הפנתה העותרת, לבין העמדה בתגובת מלם כי צוות הבסיס יבצע את פעילויות ה-IMAC-ים והשו"שים הכלולים בסל הבסיס. בתגובה לכך השיבה מלם ביום 5.3.2020 כי " אין כל סתירה בהצעתנו, אלא לכל היותר אי בהירות סמנטית" וכי ההערה מתייחסת למונח " צוות תפעול אורגני" כתפעול ללא פעילויות ה-IMAC-ים והשו"שים, אשר מעבר אליו יש את כוח האדם שהוקצה כחלק מצוות האתר לביצוע אותן פעילויות.
לשיטת העותרת, מדובר בשינוי מאוחר של ההצעה לאחר הגשתה, שאין לאפשר אותו בשל פגיעה בשוויון בין המציעים. כמו כן, טוענת העותרת כי מלם תמחרה את ההצעה לפי כמות משרות הנמוכה מדרישת הסף במכרז כך שמלם נהנית מכך גם במובן שהדבר מוזיל את הצעתה ומגדיל את הניקוד שניתן לה ברכיב המחיר. לפי העותרת, אי עמידה בתנאי סף מחייבת את פסילתה הצעתה של מלם.
אין בידי לקבל את טענת העותרת כאילו הצעת מלם לא עמדה בתנאי הסף בדבר איוש מינימלי של כוח אדם. עיון במכלול ההצעה שולל מסקנה זו, וכך גם הגיונם של דברים.
מענה מלם לסעיף 4.2.4.16( ג) הקובע את תנאי הסף בדבר איוש מינימלי היה: "קראתי והבנתי – מקובל עלי". כלומר בהתייחסות ישירה לסוגיית העמידה בתנאי הסף באחד העמודים הראשונים להצעה, מבהירה מלם כי היא מחויבת בתנאי סף זה ותעמוד בו . בנוסף, לאורך ההצעה ניתן למצוא באופן עקבי את התחייבות מלם לאיוש כוח האדם בהיקף העומד בתנאי הסף. כך מופיע בתרשים המבנה הארגוני שבמענה לסעיף 4.2.4.16( א) (18.5 משרות, עמ' 9 להצעת מלם); כך גם במענה לסעיף 4.2.4.16( ד)(1), בו מפנה מלם לתרשים המבנה הארגוני האמור שבסעיף 4.2.4.16( א) (עמ' 22 להצעת מלם); במענה לסעיף 4.2.4.16( ד)(2) פורטו מספר המשרות וסוכם במודגש: "סה"כ המשרות הקבועות שיוקצו לאתר ( כולל מנהל האתר) – 18.5" (עמ' 36 להצעת מלם); בטבלת האיוש לפי שעות ותפקידים במענה לסעיף 4.2.4.16( ד)(6) נזכרות 18.5 משרות ( עמ' 38 להצעת מלם); וכך גם בטבלת משרות בחלוקה למשימות הצוות במענה לסעיף 4.2.16( ד)(7) המזכירה 18.85 משרות ( עמ' 40 להצעת מלם)(בהקשר זה יוער כי הפער בין 18.5 משרות המוזכרות במקרים אחרים, לבין 18.85 משרות המוזכרות כאן, נובע מהשוני בפירוט הנדרש בין הסעיפים השונים במכרז, וכשבטבלה האחרונה נכלל פירוט היקף משרות לשני תפקידים נוספים (ביצוע סקר מלאי שנתי ותגבור בתקופת בחירות) אשר מלם הגדירה להם יחד 0.35 משרה.
מלם חזרה על ההתחייבות לאיוש כוח האדם בהיקף הנדרש גם במצגת שנערכה לפני אישור הניקוד האיכותי של ההצעות ופתיחת הצעת המחיר, והוצגה לנציגי המשיבה כחלק מהליך בחינת המענה ( נספח א לכתב התשובה מטעם מלם). מלם חזרה על ההתחייבות גם בתשובות שתוארו לעיל, בטרם התקבלה ההחלטה על זכייה במכרז.
התחייבות מלם בדבר איוש משרות בהיקף העולה על 17 מופיעה , אפוא, באופן עקבי לאורך ההצעה ובמפורש בסעיף הרלוונטי. למעשה, עמדת העותרת מתבססת על פרשנות ההערה שצורפה לטבלה אשר ממנה עצמה ניתן ללמוד כי מלם התחייבה ל-18.85 משרות.
לאור האמור, פרשנות ההערה באופן המוצע בידי העותרת – ככזו המלמדת על כך שהצעתה של מלם מחויבת לאיוש 15. 75 משרות בלבד, ואין היא מחויבת ל-17 משרות לפחות, כדרישת המכרז – איננה סבירה. פרשנות כזו איננה עולה בקנה אחד עם המופעים החוזרים והנישנים בהצעה, המלמדים כי מלם מחויבת גם מחו יבת לאיוש למעלה מ-18 משרות לטובת הפרויקט. פרשנות זו אף איננה מחויבת מנוסח ההערה, המציינת " שו"שים ו-IMAC-ים שהם חלק מסל הבסיס מוצגים כפעילויות המבוצעות באמצעות כוח אדם נוסף מעבר לצוות התפעול האורגני של האתר". המונח " צוות תפעול אורגני" המופיע בהערה, איננו מופיע במכרז או במקום אחר בהצעתה של מלם. נוכח כך, הטענה כי מדובר בהערה שנועדה לאפשר למלם לגרוע מ"צוות....", שהוא המונח הרלוונטי על פי נוסח המכרז, ולאיישו על ידי 15.75 איש, ולא 17 לפחות, כפי שמצווה עליה המכרז, איננה מסתברת כלל ועיקר.
יתר על כן, נראה כי מלם לא השיגה דבר בכל הנוגע למחויבות לאיוש 17 משרות לפחות (ולא יכולה הייתה להשיג דבר בהקשר זה) כתוצאה מהוספת ההערה האמורה. משלאורך ההצעה כולה כמתואר לעיל מתחייבת מלם לאיוש משרות בהיקף העולה על המינימום הנדרש, לא נראה כי הוספת ההערה האמורה , גם אם תפורש בדרך המוצעת בידי העותרת, יכולה הייתה לבסס טיעון, אף לא טיעון לכאורי, בדבר העדר מחויבות לאיוש 17 משרות לפחות.
המשיבה ומלם הציעו להערה הסברים שונים, שלטעמי, מספקים הם במידה חלקית. בדיון הציע ב"כ מלם שההערה נועדה להבהיר שפעילויות השו"שים וה-IMAC-ים נכללו " בצוות האורגני של האתר" כלומר שלא בצוות חיצוני. פרשנות אפשרית נוספת שהוצעה כמתואר לעיל, היא על רקע מענה 249 לשאלות ההבהרה.
גם אם פרשנויות אלו אינן נותנות מענה מלא לשאלה מה משמעותה של ההערה, אין זה מחייב שמשמעותה היא כפי שהעותרת טוענת לה – שהצעת מלם כוללת התחייבות ל-15.75 משרות בלבד, ואין זה מחייב פרשנות כי הצעת מלם איננה עומדת בתנאי הסף בדבר היקף איוש משרות. שהרי, העותרת לא הציעה הסבר פרשני לכל אותם מקומות בהצעה שמלם התחייבה במפורש לכמות משרות העומדת ברף המינימלי. מעיון בהצעה בכללותה נראה כי מסקנת המשיבה כי מלם התחייבה לאיוש בהיקף של 18.85 משרות, כך שההצעה עומדת בתנאי סף ראויה ואף מחו יבת. אין לומר שמדובר בשינוי מאוחר של ההצעה – משום שההתחייבות למספר המשרות מופיע כאמור לאורך ההצעה. לו הייתה מבקשת מלם בדיעבד להשתחרר ממחויבותה להיקף המשרות האמור, אינני סבורה שניתן היה לעשות כן, אף לא בדוחק, על בסיס פרשנות הערה זו לבדה. לפי תנאי המכרז, כל חריגה מאיוש של 18.85 משרות יוביל לחיוב בפיצוי מוסכם.
זאת ועוד, המשיבה מצאה כי 18.85 משרות תומחרו כחלק מצוות האתר ( והעותרת לא הצביעה על עילה להתערב במסקנה זו) וציון האיכות של מלם בפרק זה ניתן לפי תמחור מלם – 18.85 משרות. כמו כן, משמדובר בצוות האתר הדבר נבחן בשטח בצורה יומית – כך שלו הייתה כוונה להטעות, היה הדבר מתגלה בקלות. לבסוף, ממילא לא כל צוות האתר אמור לשהות פיזית באתר, אלא להיות זמין בשעות שנקבעו במכרז ( כפי שהבהירה המשיבה במסגרת הדיון) כך שלא ניתן לראות בהערה תועלת לעניין זה.
אינני סבורה אפוא שנפל פגם בשיקול דעת המשיבה כשמצאה כי הצעת מלם מקיימת את תנאי הסף.
תכסיסנות ההצעה
מצגי איכות כוזבים הסותרים את התמחור
לטענת העותרת, מלם הציגה מצגים כוזבים במענה לסעיפי איכות במכרז הסותרים את הצעת המחיר ובכך ניסתה להטעות את המשיבה כך שהצעתה תכסיסנית.
לטענת העותרת קיימת סתירה בין מספר המשרות שתמחרה מלם לבין מספר המשרות המוצג בסעיפים 4.4.1 ו-4.4.2 למענה מלם ( עמ' 128 ו-145 להצעת מלם) שנוקד ברכיב האיכות. משמעות הסתירה, לפי העותרת, היא שמלם קיבלה ניקוד איכות עבור שרות שלא תמחרה ולא התכוונה להעמיד. על כן, לפי הטענה, דינה של ההצעה להיפסל.
הסתירה נובעת מהשוואה שביצעה העותרת בין טבלה במענה מלם לסעיף 4.2.4.16( ד)(7) בפרק האיכות, שם נדרשו המציעים להציג את כמות המשרות המוקצית לכל משימה; לבין טבלה שצורפה למענה מלם לסעיף 5.3 בפרק המחיר, שם נדרשו המציעים לפרט את העלות של כל אחד מתחומי השירות הנדרשים במכרז. לשתי הטבלאות עמודה שכותרתה " סוג השירות". בטבלה שצורפה במענה לסעיף 5.3 מצויה גם עמודה שכותרתה " סעיפים רלוונטיים במכרז". אותם סעיפים הם הבסיס לטענתה של העותרת.
המשיבה הסבירה ( גם בהחלטתה מיום 29.7.2020) שלא ניתן ניקוד להיקף השירות שהוצע על ידי שתי המציעות במענה לסעיפים 4.4.1 ו-4.4.2 למכרז. די בכך כדי לקבוע שאין בסיס לטענה שהמשיבה קיבלה ניקוד איכות על בסיס מצג כוזב. בהקשר זה נזכיר את האמור לעיל שמלם תמחרה את כל 18.85 המשרות שבהצעה האיכותית, כך שלא קם לה יתרון פסול בניקוד הצעת המחיר.
נוסף על כך, אינני סבורה שנפל פגם בעמדת המשיבה אשר דחתה את הטענה בהחלטה מיום 29.7.2020 מנימוקים נוספים לגופו של עניין: המשיבה הסבירה כי הפער עליו מצביעה העותרת קיים גם בהצעתה שלה ; עוד הסבירה המשיבה שאין בסיס להשוואה שביצעה העותרת בין סעיפים 4.4.1 ו-4.4.2 (חלק האיכות בהצעה) לבין הטבלה שצורפה למענה לסעיף 5.3 ( חלק המחיר בהצעה), שכן בסעיפים 4.4.1 ו-4.4.2 פורטו משימות שנדרשות לביצוע על ידי נושאי משרות נוספים על נושאי המשרות המופיעים בטבלה שצורפה למענה מלם לסעיף 5.3. בכך ניתן להסביר הבדל במספר המשרות.
מדובר בנימוק מהותי, שאינני סבורה שנסתר מטענת העותרת כי סעיפים 4.4.1 ו-4.4.2 לא מופיעים כסעיפים רלוונטיים בטבלה שצורפה למענה לסעיף 5.3 בהצעת המחיר. באופן מהותי, המשיבה הסבירה בכתב התשובה כי פרק המחיר במכרז לא תואם באופן מלא לפרק האיכות. המכרז נוסח באופן המאפשר וויתור על חלק מהשירותים הכלולים במכרז. כדי לחשב את התמורה במקרה כזה, היה צורך בתמחור כל שירות באופן פרטני, גם אם נעשה בחלקיות משרה של עובד. תמחור כוח האדם במכרז נעשה גם כעלות איש צוות ( כל עובד לפי תפקידו), וכן נדרש להגדיר היקף משרה שתטפל בכל משימה.
מסקנת המשיבה שלא מדובר בעניין המצדיק את פסילת ההצעה מקובלת א פוא ואיננה מצדיקה התערבות.

תמחור ההצעה הפסדי באופן העולה לכדי תכסיסנות
תמחור הפסדי בגין שירותי כוח אדם – על בסיס אותה הקבלה שתוארה לעיל בין הרכיבים בטבלה שצורפה למענה לסעיף 5.3 בהצעת המחיר לבין פרק 4 להצעה, סכמה העותרת את כמות המשרות בהצעות, הגבוהה מבין השתיים על פי הצעות השונות, וחישבה את עלות המעסיק לכל אחת מהמשרות על בסיס העלות השנתית של המשימות לפי התמחור בהצעת המחיר. לטענת העותרת, תוצאות חישוב זה מלמדות כי מלם תמחרה משרות באופן הפסדי וכן כי לכל עובד הוקצתה כמות משימות חריגה. מכאן טוענת העותרת כי עולה חשש שמלם לא תוכל לבצע את השירותים במחיר שהציעה או שתגלגל את ההפסד לפתחה של המשיבה.
אין בידי לקבל גם טענה זו. ראשית, כפי שראינו, אין מקום להקבלה שערכה העותרת בין הרכיבים בטבלה שצורפה למענה לסעיף 5. 3 בהצעת המחיר לבין פרק 4 להצעה. שנית, בהליך מקצועי שקיימה המשיבה קודם להחלטה, מצאה כי העלויות בגין שירותי כוח אדם בהצעת מלם סבירות ואינן בגדר מחירי הפסד. אינני סבורה שהוצג טעם להתערב במסקנה זו.
המשיבה בחנה את עלויות השכר הקונקרטיות בהצעת מלם והשוותה אותה לאומדן. המשיבה מצאה כי ברוב המקרים הערכת מלם מצויות בטווח האומדן. כן מצאה כי במקרים בהם קיימת חריגה ההסבר לכך טמון בכך שהערכת המשיבה באומדן התבססה על נתוני שכר של עובדים ותיקים שהשכר שלהם גבוה מהממוצע בשוק הכללי, כך שהעלויות עליהן התבססה מלם סבירים במונחים של השוק.
ריכוז המשרות שהתחייבה מלם לאייש בטבלה שבסעיף 4.2.4.16( ד)(7) בהצעה (18.85 משרות), והכפלה בעלויות השכר של כל " מקצוע" לפי עלויות השכר הקונקרטיות שקיבלה המשיבה ממלם – העלתה סכום הקרוב מאוד לסכום בטבלה שצורפה למענה לסעיף 5.3.
אשר לעומס המשימות על עובדים, המשיבה בחנה טענה זו של העותרת במסגרת החלטה מיום 29.7.2020 ומצאה כי המקור לכך בליקוי במילוי היקף בעלי תפקידים בגאנט הפרויקט ( ליקוי שקיים גם בקובץ הגאנט שצירפה העותרת בחלק מהמקרים). המשיבה ציינה כי בגין הליקוי הופחת ציון האיכות של מלם, וכי הדוגמא שהציגה העותרת מתייחסת לצוות ייעודי וחיצוני לתקופת המעבר ( ולא לצוות האתר הקבוע). משגם העותרת לקתה בטעות דומה, ומשבפועל הופחת ציון האיכות בגינה , לא נראה כי ההחלטה שלא לפסול את הצעת מלם בגינה מצדיקה התערבות, ועל פניו לא נראה שמדובר בתכסיסנות.
תמחור הפסדי בגין תגבור בתקופת הבחירות לרשויות המקומיות – העותרת טענה באופן ספציפי כי תמחור מלם את סעיף 4.4.21 במכרז בדבר תמיכה בתקופת בחירות – 3,196 ₪ לשנה – אינו עומד בקנה מידה סביר. לשם השוואה, העותרת תמחרה רכיב זה ב-37,735 ₪ לשנה. לשיטת העותרת, גם אם מלם תוכל לספק את הציוד הנדרש לפי סעיף זה ללא עלות עודפת, הציוד ייגרע מהמלאי הזמין של מלם ובהכרח יש לכך עלות. כמו כן, טענה כי הנחת מלם כי התמיכה בתקופת הבחירות תסופק מאתר מלם אינה סבירה ואינה הגיונית מטעמים טכניים ( אבטחת מידע) וכן לאור הצורך בחפיפה ארוכה לצוות.
המשיבה דחתה טענה זו בהחלטתה מיום 29.7.2020. המשיבה סברה שהעלות עולה בקנה אחד עם עלות קווי התקשורת ( המסופקים אחת ל-5 שנים) בגובה אלפי שקלים בודדים. אשר לאספקה מאתר מלם, אין דרישה במכרז שמוקד השירות יהיה דווקא מאתר המשיבה. למעשה, העותרת, שסיפקה את השירותים עד לזכיית מלם במכרז, פעלה כך בעצמה עד למועד האחרון להגשת ההצעות, כמו גם בתקופת הבחירות, כך שאין בסיס לטענותיה בדבר היתכנות הדבר. אשר לחפיפה לצוות – הוסבר כי לתקופת הבחירות ממילא נעשית הדרכה ממושכת ייחודית ולכן אין זה משנה אם הצוות יושב במשרדי המשיבה או באתר המציעה.
לבסוף הסבירה המשיבה שגם אם תמחור רכיב זה מעלה קושי , מדובר בעלות זניחה ביחס להצעת המחיר של כלל השירותים במכרז ( עשרות אלפי שקלים לעומת כ-80 מיליון ₪ בהצעת מלם) כך שאין מקום לפסול את ההצעה על בסיס רכיב זה.
עמדת המשיבה מתקבלת על הדעת ואינני סבורה שנפל בה פגם המצדיק התערבות. זאת בפרט נוכח כך שמלם עומתה עם תמחור הצעתה והבהירה שביכולתה לעמוד באספקת השירות במחיר שנקבה, כפי שיפורט להלן.
תמחור מתחת לאומדן המינימלי – אין חולק כי הצעת המחיר של מלם זולה ב-33% מהאומדן המינימלי שנקבע במכרז. גם הצעת המחיר של העותרת נמוכה מהאומדן המינימלי, בשיעור של 12%. העותרת טענה כי הצעת מלם תומחרה באופן הפסדי, נמוך משמעותית ממחירי השוק. לשיטת העותרת, מאחר שמדובר במכרז הכולל בעיקר תמחור משאבי כוח אדם, לא אמורים להיות הפרשים גדולים בין ההצעות, שכן שכר בעלי התפקידים אמור להיות דומה, בפרט בתחום המאופיין בניידות גבוהה של עובדים. לשיטת העותרת, מכך עולה שהמשיבה תקבל שירות לקוי, כך שיש לפסול את ההצעה.
בהקשר זה טענה העותרת כי אין לקבל את הסברי מלם בדיעבד לתמחור לאחר שנחשפה לאומדן ולאחר תהליך שימוע ארוך, שכן דובר ב"הנדסה לאחור" כדי להכשיר את הצעתה.
אכן, ההצעה הזולה ביותר אינה בהכרח הטובה ביותר ( עע"מ 8409/09  חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פס' נ (24.5.2010)), אולם אין בזולות ההצעה כדי לחייב את פסילתה ( ראו באותו עניין בפס' נב, וכן בג"ץ 2400/91  בוני בנין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עיריית נתניה, מה(5) 069 (1991); בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, לא(1) 505, פס' 10(ה) (1976)). פסיקת בתי המשפט הכירה במקרים מסוימים גם בסבירות קבלת של הצעות גרעוניות הנמוכות מהאומדן ( בר"מ 6926/10  גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, פס' 21 (22.11.2010) והאסמכתאות שם). על ועדת המכרזים לבחון את רצינותו ויכולתו של המציע לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אך לא את כדאיות ההצעה עבור המציע ( עע"מ 2690/06  מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, פס' 13-11 (2.5.2006)).
בהתאם לסעיף 0.12.1.3 למכרז, למשיבה סמכות לפסול הצעה שתסטה מהאומדן מעל או מתחת ל-15%. המשמעות היא שבידי המשיבה שיקול הדעת לדון בהצעה החורגת מהאומדן ולהכריע האם לקבלה בכפוף לשימוע שייערך, אם מובטח לה כי העבודה תבוצע כהלכה.
במסגרת הבדיקה פנתה המשיבה למלם ולעותרת להבהרות למסמכים נוספים ונערך למלם שימוע בכתב ( מכתבי מלם מיום 21.2.2020 ומיום 5.3.2020, מכתב העותרת מיום 12.3.2020). המשיבה בחנה בקפידה עם מומחיה את תמחור ההצעות, כפי שניתן ללמוד מהפרוטוקולים שנערכו ביום 16.12.2019; 26.2.2020 ו-26.4.2020.
הניתוח כלל השוואה להצעת העותרת ולאומדן, בחינת הנחות העבודה של מלם בתמחור שאפשרו לה להוזיל את הצעתה ודרישת הבהרות להיקף ההתחייבויות של מלם למצב בו הנחות העבודה שלה לא יתממשו. מהפרוטוקולים ניתן ללמוד כי המשיבה ערכה ניתוח מפורט של הפערים בין ההצעות לאומדן ושל המקור לפערים. מכל אלה נלמד כי המשיבה שקלה ובחנה לעומק את חריגת הצעת מלם מהאומדן.
כך למשל המשיבה נתנה דעתה בהחלטה מיום 26.4.2020 ( עמ' 8 לפרוטוקול) לכך שמלם התחייבה שתתגבר את האתר בכוח אדם נוסף שאינו חלק מצוות האתר (18.85 משרות) במקרה שיהיה צורך בכמות גדולה של פעילות שו"ש על מנת לאפשר את העמידה ברמת השירות ובלוח הזמנים להשלמת הפעילות; כך גם בעמ' 9 לפרוטוקול צוינה התחייבות מלם לספק רישוי בהיקף הנדרש כחלק מסל השירותים הבסיס בהתאם להצעת המחיר וללא תשלום נוסף, גם במקרה שהנחת העבודה של מלם לגבי שיפורים טכנולוגיים ושיפור בדחיסת נתונים לא תתממש.
המשיבה מצאה ביום 26.4.2020: "... לאחר בחינה מעמיקה של ההצעה הכספית של מלם, בחרה ועדת המכרזים לקבל את ההסברים של מלם וקבעה כי מלם יכולה לספק את השירותים הנדרשים באמצעות תשתיות מיקור החוץ שהוצעו ובאמצעות הצוות המוצע, ובהתאם לעלויות הנקובות בהצעה הכספית של מלם" (סעיף 25 לנספח 24 לעתירה). כלומר המשיבה השתכנעה שהצעת מלם תאפשר לה לספק את השירותים כנדרש באופן שהיא תוכל לעמוד בהצעת המחיר שהציעה ולכך החליטה המשיבה שלא לפסול את הצעת מלם, אך שחרגה מהאומדן.
אשר לקבלת הסבריה של מלם בדיעבד, ולאחר שנמסר לה האומדן – אינני סבורה שנפל פגם בהחלטת המשיבה לפנות למציעות לקבלת הבהרות – מדובר בהחלטה אשר באה בגדרי שיקול דעתה של המשיבה ועולה בקנה אחד עם תנאי המכרז. החלטה המשיבה לאפשר למלם לעיין באומדן, שהוא הבסיס לעריכת אותו שימוע, סבירה ואפשרה לה למצות את זכות הטיעון בעניין זה ( ראו עע"מ 7201/11  רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פס' 49 (7.1.2014)). בכל מקרה, האומדן הומצא גם לעותרת על מנת שתוכל להגיב לעניין הצעת המחיר שלה. אין לקבל את טענת העותרת שטענותיה של מלם בדיעבד לגבי הצעת המחיר מהוות " הנדסה לאחור" פסולה. הרי הטיעון נערך כשמלם לא יכולה הייתה לשנות את הצעתה על מחיריה המפורטים.
אשר לטענת העותרת בדבר ההפרש בתמחור ההצעות – המשיבה הציגה הסבר מתקבל על הדעת לפערים אלו. המשיבה הסבירה כי הפערים נובעים גם מתמחור כוח אדם; תמחור 18.85 משרות בהצעת מלם למול 20 משרות בהצעת העותרת; וכן כתוצאה מהנחות שונות בבסיס ההצעות. לדוגמה, אומדן המשיבה מניח שחלק מפעילויות השו"ש וה-IMAC-ים יבוצעו על ידי צוות הבסיס; הצעת העותרת מניחה שצוות הבסיס לא עושה כלל פעילויות אלה; והצעת מלם מניחה שצוות הבסיס עושה את כל הפעילויות האלה. המשיבה טענה בדיון ש-12% מהפער נובע מתמחור פעילויות אלה.
החלטת המשיבה לעניין חריגת הצעת המחיר מהאומדן נובעת משיקול דעתה המקצועי, מהערכותיה לגבי עלויות תמחור ומידת היכולת של המציעים להציע הצעה זולה ולבצעה. המשיבה נעזרה לשם כך בגורמים מקצועיים בתחום. משנערך הליך מינהלי סדור קודם להחלטה, ומשהתקבלו הבהרות מלם כי תעמוד בהתחייבויות והיא מודעת להן, אף במקרה שלא יתממשו הנחותיה – אינני סבורה שנפל פגם בשיקול הדעת המקצועי של המשיבה לקבל את ההצעה, המצדיק התערבותו של בית משפט זה.
סיום
אשר על כן העתירה נדחית. נוכח התוצאה העותרת תישא בהוצאות המשיבה ומלם בסך 15,000 ₪ כל אחת.

ניתן היום, כ"א חשוון תשפ"א, 08 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.