הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 59474-06-19

בפני
כבוד ה שופטת עינת אבמן-מולר

העותרת

בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע"מ

נגד

המשיבים

1.רשות מקרקעי ישראל
2.משרד הבינוי והשיכון

פסק דין

עניינה של העתירה בהחלטת וועדת המכרזים של רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") מיום 8.4.19, לחלט באופן חלקי (75%) ערבות שהופקדה על ידי העותרת במסגרת הליכי מכרז. בעתירתה ביקשה העותרת לבטל כליל את חילוט הערבות ולהשיב לה את מלוא כספי הערבות, ולחלופין להורות על הפחתת הסכום המחולט באופן משמעותי.

עיקרי העובדות
ביום 29.6.2014 פרסמה רמ"י מכרז לחכירת מגרשים לבניית 12 יחידות דיור בשכונת גןגנהיים בקריית גת. ביום 24.11.20 הגישה העותרת את הצעתה למכרז על סך 1,077,777 ₪ והפקידה בהתאם לתנאי המכרז ערבות בנקאית בסך של 377,000 ₪. ביום 7.12.14 הודיעה וועדת המכרזים על זכייתה של העותרת במכרז. על פי תנאי המכרז, היה על העותרת לשלם דמי פיתוח בשיעור של 15% מסכום העסקה "תוך 50 יום מיום החלטת וועדת המכרזים בדבר זכיית הזוכה במכרז", קרי עד ליום 26.1.2015. ביום 7.12.14 (מועד החלטת הוועדה) נשלח לעותרת אישור זכיה במכרז לכתובת שמסרה (רח' הנשיא וייצמן 7 עפולה) ובו הודע לה, בין היתר, כי עליה לשלם 15% מסכום הוצאות הפיתוח עד ליום 26.1.15 כמפורט מסמכי המכרז. ביום 8.12.14 נשלח גם פקס ובו דרישה כאמור. ביום 10.12.14 נשלח לעותרת מכתב "אישור עסקה – חתימת הסכם פיתוח לחכירה". במכתב זה נרשם, בין היתר, כי ככל שחלים תשלומים בגין הוצאות פיתוח או כל תשלום אחר, יש לשלמם במלואם ובהתאם למועדים הנקובים בחוברת המכרז וכי לא תינתן ארכה לתשלום מעבר לאמור במסמכי המכרז ובמכתב. מכתב זה חזר מהדואר, ועל פי תרשומת שנעשתה, בשיחה עם אבי, סמנכ"ל העותרת, ביקש הוא לעדכן את הכתובת ולשלוח לו בשנית. המכתב נשלח בשנית ביום 23.12.14 ונמסר ליעדו ביום 30.12.14. משלא שולמו דמי הפיתוח במועד הקבוע, נשלחה ביום 17.2.15 פניה נוספת לעותרת בה נכתב כי בטרם יידון הנושא בוועדת המכרזים, ועל מנת לקבל החלטה בהקדם האם לבטל את הזכיה, על העותרת להעלות נימוקיה מדוע לא שולמו 15% בגין הוצאות הפיתוח עד לתאריך 26.1.15. למחרת היום, ביום 18.2.15, בחלוף 23 יום מהמועד שנקבע במסמכי המכרז, שילמה העותרת סך של 565,255 ₪ המהווים 15% מהוצאות הפיתוח שנקבעו במכרז. באותו יום שלחה העותרת מכתב למשיבה 2 בו טענה, בין היתר, כי נודע לה על זכייתה ביום 1.1.15 וביום 16.2.15 הגיע נציג מטעמה לקבל שובר לתשלום במחשבה שעליה לשלם עד ליום 20.2.15. ביום 14.4.20 נשלח מכתב נוסף מטעם העותרת ובו, בין היתר, חזרה על טענתה כי רק ביום 1.1.15 נודע לה על זכייתה במכרז וכי שילמה יומיים לאחר שעלה בידה לקבל שובר לתשלום.

ביום 3.5.15 החליטה וועדת המכרזים על ביטול זכייתה של העותרת במכרז. כנגד החלטה זו הגישה העותרת עתירה לבית משפט זה (עת"מ 49512-05-15). בפסק-דין שניתן ביום 30.11.15 דחה בית המשפט את העתירה, תוך שקבע כממצא כי העותרת קיבלה ביום 8.12.14, באמצעות הפקסימיליה, את מכתבה של וועדת המכרזים בו צוינו מועד קבלת ההחלטה (7.12.14) והמועד לתשלום 15% מהוצאות הפיתוח (26.1.15). בית המשפט דחה את טענות העותרת כי לא היה מקום למנות את מרוץ 50 הימים ממועד קבלת ההחלטה מן הטעם שלא נמסרו לה שוברים לתשלום וכן דחה את הטענה ש"המועד הקבוע" הוא מועד קבלת מכתב אישור העסקה או מועד מימוש הערבות. בית המשפט אף דחה את בקשת העותרת לדחיית המועדים וקבע כי לא נפלה "תקלה" כלשהי שמקורה במשיבים ואין לראות במסירת השוברים משום הסכמה לדחיית התשלום. ערעור שהוגש על פסק הדין לבית המשפט העליון נמחק לאחר שב"כ המערערת הודיע, בעקבות הערות בית המשפט, כי הוא אינו עומד על הערעור (עע"ם 9033/15; 7.9.16).

ביום 28.5.17, לאחר שניתנה לעותרת האפשרות לשטוח טענותיה, ניתנה החלטת וועדת המכרזים על חילוט הערבות במלואה. כנגד החלטה זו הגישה העותרת עתירה בעת"מ 36955-09-17. עוד בטרם הוגשה תגובת המשיבים לעתירה, הודיעו הם כי הוחלט להשיב את הדיון לשולחנה של וועדת המכרזים לצורך בחינת טענות העותרת וקבלת החלטה מחודשת לעניין חילוט הערבות. בעקבות הודעה זו ובהסכמת העותרת, ניתנה ביום 21.3.18 החלטה המוחקת את העתירה ללא צו להוצאות. משבוששה ההחלטה להגיע, הגישה העותרת עתירה נוספת (עת"מ 64708-03-19) במסגרתה ביקשה להורות למשיבים ליתן החלטה בעניין חילוט הערבות. ביום 17.5.19 נמחקה עתירה זו לאחר שוועדת המכרזים נתנה החלטתה ביום 8.4.19 והורתה על חילוט הערבות בשיעור של 75%. על החלטה זו הוגשה העתירה שבנדון.

עיקר טענות הצדדים
העותרת טענה כי בנסיבות העניין מוצדק לבטל את חילוט הערבות וזאת בהתחשב בכך שמדובר בטעות טכנית בתום לב של העותרת לגבי אופן מימוש המכרז; בהתנהלות פסולה של הרשות המנהלית אשר במקרים אחרים אפשרה לחברות שאיחרו בתשלום להמשיך בהליכי המכרז; בעובדה שלמשיבים לא נגרם כל נזק מביטול זכיית העותרת, אלא ההיפך, וזאת נוכח העלייה הדרסטית במחירי הקרקעות ממועד זכייתה של העותרת ב-2014 ועד למועד זכייתה של חברה אחרת בשנת 2017; ובשים לב לפגיעה שנגרמה לעותרת עקב ביטול הזכייה והימשכות ההליכים. עוד נטען כי תחולת דיני החוזים מביאה אף היא למסקנה שאין לחלט את הערבות, שכן העותרת ניצבה בפני מצב שבו היה עליה להוציא הוצאות גדולות לביצוע חיובים חוזיים, זאת מבלי שתעמודנה לה הזכויות המוקנות לצד לחוזה.

המשיבים טענו, מנגד, כי החלטת וועדת המכרזים היא סבירה ואין להתערב בה והפנו לפסיקת בית המשפט שדחה את טענות העותרת וקבע שבדין בוטלה זכייתה במכרז. כן נטען כי העותרת לא המציאה כל ראיה לעניין הכספים שהפסידה והנזקים שנגרמו לה, ומכל מקום טענותיה בעניין זה נשקלו והובאו בחשבון בהחלטת הוועדה שהעמידה את סכום החילוט על 75%. המשיבים הדגישו שהמדיניות שלא להאריך מועד תשלום היא מדיניות עקבית והדוגמה שהובאה על ידי העותרת היא של מקרה שנסיבותיו חריגות ומיוחדות, שאינו מעיד על הכלל. לעניין הנזק נטען, כי גם אם בסופו של יום לא נגרם נזק, אין לוותר על חילוט הערבות נוכח התכליות שלשמן נועדה הערבות, והנזקים בפועל יכולים לכל היותר להוות שיקול היכול להוביל לסטייה מנקודת המוצא של חילוט מלא. מבלי לגרוע מהאמור נטען, כי יש ליתן את הדעת לנזקים שנגרמו לרשות ולקופת הציבור מאי מימוש הזכייה וההליכים אליהם נגררו המשיבים.

דיון והכרעה
סעיף 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, קובע כי וועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, ואם התקיים תנאי מבין התנאים שפורטו באותו סעיף, ובהם שהזוכה "לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עם הזוכה במכרז" (תקנה 14ב(ב)(4)). עילת חילוט קמה בענייננו גם מכוח הוראתו של סעיף 33 לתנאי המכרז, הקובע כי אם המציע לא יעמוד במילוי התחייבויותיו בהתאם להצעה או לחוזים, יהיה ניתן לחלט את הערבות כפיצוי מוסכם.

בפסיקת בתי המשפט נתקבלה לרוב הדעה כי במקרה בו עילת החילוט היא אי עמידת זוכה בהוראות המכרז, נקודת המוצא היא חילוט מלוא סכום הערבות. לוועדת המכרזים שיקול דעת ומכוחו היא חייבת לשקול כל מקרה על פי נסיבותיו. בגדר שיקול הדעת הנתון לרשות רשאית היא לשקול, בין היתר, שיקולים הנוגעים להתנהלות הרשות המנהלית והגינותה בניהול המכרז; הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל; תום לבו של המציע ורצונו הכן והאמיתי לקיים את דרישות המכרז; טעות של מציע; נסיבות אישיות מיוחדות; וכיו"ב. הנטל להוכיח נסיבות המצדיקות הפחתת הסכום המחולט מוטל על הטוען להפחתה. עוד נקבע כי התערבות בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות בכל הקשור בחילוט ערבות מכרז היא מצומצמת, ובדומה לכל החלטה של הרשות, בית המשפט לא ימיר את שיקול דעתה של וועדת המכרזים בשיקול דעתו (עת"מ (י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת (5.9.12) (להלן: עניין איי ווי סי); כן ראו, למשל, עת"מ (י-ם) 33255-09-12 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ (31.10.12); עת"מ (י-ם) 25798-04-18 עמותת מרות בית"ר נ' משרד הבינוי והשיכון (10.12.18) (להלן: עניין מרות בית"ר).

בענייננו, נקודת המוצא לדיון היא כי ביטול זכייתה של העותרת במכרז היה כדין, כפי שנקבע בפסק דינו של כב' השופט י' נועם בעת"מ 49512-05-15. בפסק דין זה דחה בית המשפט את טענות העותרת תוך התייחסות למחדליה, ו הוסיף וקבע כי לא מצא שנפלה תקלה כלשהי שמקורה במשיבים. בית המשפט עמד על כך שעל פי תנאי המכרז היה על הזוכה לשלם 15% מסכום הוצאות הפיתוח בתוך 50 יום מיום קבלת החלטתה של וועדת המכרזים בדבר הזוכה במכרז, ומשנתקבלה החלטה ביום 7.12.14, הרי שממועד זה החל מרוץ מניין הימים לביצוע התשלום. כן נקבע, כי מכתב הזכייה, שבו צויין המועד שעל העותרת לבצע את התשלום ושעליה לגשת למשרד המשיב לקבלת שוברי תשלום, נשלח לכתובת שציינה החברה בהצעתה, שבדיעבד התבררה כשגויה, ונוכח מחדליה לא יכולה להישמע מפיה טענה שלא קיבלה מהוועדה מסמכים כלשהם. מכל מקום, כך נקבע, לא היתה מחלוקת שהעותרת קיבלה, באמצעות פקסימיליה, את המכתב מיום 8.12.19, למחרת מועד הזכייה, ממשרד הבינוי. במכתב זה (נספח 4 לכתב התשובה) צויין באופן בהיר ומפורש כי יש לשלם 15% מסכום הוצאות הפיתוח עד ליום 26.1.15. כפי שניתן להיווכח, המכתב נוקב בתאריך ספציפי, המוזכר בו פעמיים, תוך ציון בהדגשה כי "יש להמציא למשרדי הרשות אישור על הסדרת התשלום (15%) לא יאוחר ועד לתאריך 26/01/2015". באותו מכתב גם הובאו פרטי ההתקשרות לצורך קבלת החומר והפנייה לתשלום הפיתוח לבנק הדואר וצויין כי אי מילוי התנאים, "ובכלל זה אי תשלום 15% לפחות מהוצאות הפיתוח במועד, יגרום לביטול זכייתכם באופן מיידי". בנסיבות אלה, אי ביצוע התשלום במועד שננקב במכתב באופן מפורש ואיחור של 23 יום בביצועו, וגם זאת רק לאחר פנייה נוספת אל העותרת שבה צויין כי ביטול הזכייה עתיד להיות נדון בוועדת המכרזים, מהווה רשלנות רבתי, ובנסיבות אלה לא ניתן לומר כי מדובר בטעות כנה בתום לב.

וועדת המכרזים בהחלטתה (המפנה גם לנימוקים בהחלטתה הקודמת) עמדה על השיקולים הנ"ל הנוגעים להתנהלותה הרשלנית של העותרת, שהביאה לביטול זכייתה, והתייחסה בהרחבה גם לטענת העותרת בעניין הנזק . הוועדה ציינה, בין היתר , כי דרישה המחייבת כתנאי לעצם החילוט וכנקודת מוצא הוכחת נזק בפועל, עלולה לרוקן מתוכן את תכלית ערבות המכרז ולפגוע באינטרס הציבורי. כאמור, העותרת טענה שבפועל, בראיה שבדיעבד, לא נגרם לרשות כל נזק, כאשר לשיטתה לסוגיית הנזק שנגרם בפועל לרשות ישנה חשיבות מכרעת בקביעת גובה הערבות שתחולט. על פי טענת העותרת , בעוד שההצעה הזוכה שלה בשנת 2014 עמדה על מעט יותר ממיליון ₪, הרי שההצעה הזוכה במכרז החדש לגבי אותו פרוייקט עמדה בשנת 2017 על יותר מ-4 מיליון ₪. המשיבים לא חלקו על נתונים אלה, אך הצביעו על נזקים ממוניים ואחרים שנגרמו כתוצאה מביטול הזכייה והוסיפו נימוקים לעניין תכליות החילוט, שאינן רק פיצוי על הנזק שנגרם בפועל. ואמנם, כפי שניתן להיווכח, אין ספק כי התנהלות העותרת גרמה לעיכובים משמעותיים בהליך המכרז ולהטלת נטל גדול על הרשות בצורך להתחיל בהליך מכרזי נוסף (שכן לטענת המשיבים במקרה זה הזוכה השני לא מימש את הזכייה), זאת מעבר לנזקים היקפיים נוספים שסביר שנגרמו, כאשר הפער בשווי המקרקעין הוא רק מרכיב אחד ולא ממצה בחישוב הנזק שנגרם בפועל. אכן, הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל הוא שיקול מבין השיקולים שעל הרשות לשקול בבואה להחליט על שיעור חילוט הערבות. עם זאת, אין המדובר בשיקול בלעדי וודאי שאין לקבל טענה כי מצב בו לא נגרם נזק בפועל משמעו בהכרח ביטול החילוט. כפי שצויין לא אחת, לערבות המכרז תכליות שונות. היא נועדה להבטיח את כשירות המציע ורצינות מחוייבותו לפרוייקט המוצע; לשקף את החוסן הכלכלי ואיתנותו המקצועית של המציע; והיא מכוונת גם להרתיע מפני חזרה מהצעה שזכתה על-ידי חילוט הערבות שניתנה להבטחתה; למנוע קלות דעת ומניפולציות מצד המציעים במכרז; ולהגן על האינטרס הציבורי בקיום תקין של הליכי המכרז (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (5.7.09), בפסקה 34; עניין איי.ווי.סי הנ"ל, בפסקאות 62, 77). וועדת המכרזים רשאית היתה, ואף חייבת, לשקול גם שיקולים אלה בבואה לקבוע את היקף החילוט.

בנוסף לאמור, וועדת המכרזים לא מצאה כי יש ליתן משקל לטענות העותרת כי במקרים אחרים ניתנו לזוכים ארכה למילוי התחייבויותיהם, וציינה כי טענות העותרת כנגד ביטול הזכייה נדונו והוכרעו בשתי ערכאות תוך דחייתן ואין צורך לשוב ולהידרש אליהן. טענות אלו שבו ועלו במסגרת העתירה, והמשיבים טענו בתשובתם כי המקרים אליהם הפנתה העותרת ניתנו כולם במסגרת אותו מכרז ונבעו מנסיבות מיוחדות, שאינן מלמדות על הכלל. כפי שניתן להבין מהטיעונים ומהמסמכים שצורפו, במקרה אליו הפנתה העותרת הוחלט להאריך מועדי תשלום בגין הוצאות הפיתוח ולא לבטל את זכיית המציעות בהתחשב בכך שמדובר היה ב-3 חברות באותו מכרז, שלטענתן נמנע מהן לשלם במועד בשל כך שהמועד הקובע חל בחוה"מ פסח. מכל מקום, בהחלטה הנ"ל של וועדת המכרזים הוחלט שלא לבטל את הזכייה, כאשר בענייננו הזכייה בוטלה ונקבע בפסק דין חלוט כי ביטולה היה כדין. מעבר לכך, גם אם ניתן היה להביא עניין זה בחשבון בקביעת היקף החילוט, הרי שמשקל הדברים אינו גבוה נוכח המדיניות העקבית לה טענו המשיבים, שלא נסתרה, שלא להאריך מועדי תשלום, כאשר נראה שהדוגמה שהובאה חריגה ואינה מייצגת.

הנה כי כן, וועדת המכרזים הביאה בחשבון בגדר שיקוליה את התנהלות העותרת ואת שאלת הנזק, וכן נתנה דעתה לאינטרס הציבורי בקיום תקין של המכרז, שכפי שפורט על ידה מתבטא בין היתר בצורך להבטיח שזוכים במכרז אכן יממשו את זכייתם בסכום הצעתם ולא יחזרו בהם ויאלצו את הרשות לערוך מכרז חדש, דבר שיש בו, כדבריה, "פגיעה הן בעקרון השוויון והן באמון הציבור, בתקינות שיטת המכרז ובתקינות פעולת הרשות הציבורית", פגיעות שלשיטתה עולות אף הן כדי נזק, שאינו טעון הוכחה או כימות. שיקולי הוועדה מקובלים עליי בעיקרם כסבירים ועולים בקנה אחד עם פסיקת בתי המשפט בעניין זה. וועדת המכרזים ציינה בנוסף בהחלטתה כי בהתאם לסעיף 33 לתנאי המכרז נקבעה הערבות כפיצוי מוסכם. ואמנם, מסמכי המכרז מלמדים כי היתה כוונה להחיל על ערבות המכרז את הכללים המיושמים לגבי פיצויים מוסכמים לפי דיני החוזים. כידוע, קנה המידה להפחתת פיצוי מוסכם אינו הנזק שנגרם בפועל, כי אם היעדר יחס סביר בין הפיצויים ובין הנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת ההסכם (סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970) (ראו עניין איי ווי סי הנ"ל; וכן ת"א (י-ם) 1677/97 שרונית חברה לבניין ולפיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (19.2.02); ת"א (י-ם) 1235/99 נידר חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל (29.1.03). בענייננו, לא נטען ואין כל בסיס לקביעה כי סכום ערבות המכרז נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש, ואף לשיקול זה לגיטימי היה ליתן משקל בעת קביעת היקף החילוט.

כפי שנפסק בעניין איי ווי סי, שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים הוא רחב, ובית המשפט לא יתערב בו בנקל. במקרה זה, אין המדובר בטעות כנה, כטענת העותרת, אלא בהתנהלות רשלנית של ממש מצדה. כאשר לכך מצטרפים שיקולי הרתעה ושוויון, וכאשר במסמכי המכרז נקבעה הערבות כפיצוי מוסכם, דבר שיש בו להחליש במידת מה את השיקול לעניין הנזק שנגרם בפועל לרשות, לא מצאתי להתערב בהחלטת וועדת המכרזים . הדברים יפים הן לעניין עצם חילוט הערבות והן ב אשר לשיעור החילוט. וועדת המכרזים הביאה בחשבון את מכלול הנסיבות ואת טענות העותרת, לרבות לעניין הנזק הממוני שנגרם (או לא נגרם) בפועל למשיבים, ולא מצאתי כי החלטה זו חורגת ממתחם הסבירות באופן המצדיק התערבות, גם אם ניתן היה לקבל החלטה אחרת באותו מתחם .

אשר לטענות העותרת בדבר הימשכות ההליכים והצורך לפנות בעתירות לבית המשפט - בתחילה בנוגע להחלטת וועדת המכרזים להורות על חילוט הערבות במלואה, ובהמשך בגין אי מתן החלטה נוספת במשך פרק זמן ממושך - הרי ששיקולים אלה אינם רלוונטיים בעיני לעניין היקף החילוט, אלא כל היותר לעניין שיעור ההוצאות שייפסקו בהליך זה, אם כי בעניין זה יש לתת את הדעת גם לעובדה שהעותרת יכולה היתה לטעון להוצאותיה במסגרת ההליכים הנ"ל שהתנהלו, ולא עשתה כן.

לסיכום – לא מצאתי במקרה זה להתערב בהחלטת וועדת המכרזים, אשר העמידה את סכום החילוט על 75% מגובה הערבות, קרי סך של 282,627 ₪, ולפיכך העתירה נדחית.
בנסיבות העניין, בהתחשב בהיקף ההליך, בתוצאתו ובאמור בסעיף 14 לעיל, תישא העותרת בהוצאות המשיבים ושכר טרחתם בסכום כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, כ"ט טבת תש"פ, 26 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.