הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 33882-04-20

בעניין:
אורן הדברות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד גוהר וחדידה

העותרת

נ ג ד

1.עיריית בית שמש
2.ועדת המכרזים עיריית בית שמש
ע"י ב"כ עו"ד רומנו-ברטהולץ

3.קובי הדברות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד לפידות

4.ישעיהו מנחם ארנרייך
ע"י ב"כ עו"ד רומנו-ברטהולץ

המשיבים

פסק דין
1. פסק דין בעתירה המופנית כלפי החלטת המשיבים 2-1 [ - "המשיבים"], לפיה הוכרזה המשיבה 3 כזוכה; ברקע, מכרז לביצוע עבודות ריסוס והדברה בתחומי בית שמש. המשיב 4 – סגן ראש עיריית בית שמש, שנכח בישיבת וועדת המכרזים בה נבחרה המשיבה 3. לדעת העותרת, הקשר הפסול בינו לבין המשיבה 3, הוביל להחלטה שנתקבלה.

2. טענות רבות פורטו בפני בית משפט מכל הצדדים. ואולם, הנכון הוא להפריד בין העיקר לבין הטפל, וגם אם אתן ביטוי תמציתי לאחדות מהטענות הנלוות, דומני, שהדיון בטענות שאותן אאבחן כעיקריות, יצביע גם על התוצאה המתחייבת.

א. מבין טענותיה של העותרת, בחרתי לבודד שלוש טענות שבהינתן שיש להן אחיזה, די במשקלן המצטבר כדי להצדיק פסיקה, לפחות חלקית, לכיוונה. ואלה שלוש הטענות העיקריות: ראשית, שהייתה זו העותרת שהציעה את המחיר הנמוך ביותר (גם אם, אכן, הפער בינה לבין המשיבה 3 – מתון); שנית, נוכחותו של המשיב 4 בישיבת וועדת המכרזים, וכנראה אף בשימוע שקדם לכך, למרות שללא ספק לא נמנה הוא עם חברי וועדת המכרזים הקבועה, שמונתה על פי סעיף 148(א) לפקודת העיריות; והשלישית , שניתן לאפיינה כראיית חיזוק, גלומה בהתרחשויות על פני ציר הזמן, ואתייחס לכך ביתר פירוט בהמשך. מעבר לכך ולשלמות התמונה, אין חולקין שהן העותרת והן המשיבה 3, עומדות בתנאי הסף של המכרז.

ב. כפי שקורה לא אחת בהליכים מכרזיים, הרשות המוסמכת והמציע שזכה, מצויים למעשה בחזית אחת וייתכן שניתן ונכון להתייחס לטענותיהם כמכלול אחד. תחילה הודגשה העובדה שהעותרת לא צירפה את הצעתה ל עתירה; ודגש רב הושם על סמכות וועדת המכרזים להעניק משקל לשיקול הדעת הכללי שעשוי להתבסס על מידת שביעות הרצון מביצוע התקשרויות בעבר וכיוצא בזה. בהקשר זה, הופנה בית המשפט הן לתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים והן לפסיקה בה ניתן לכך ביטוי. אשר לנוכחותו בוועדה של המשיב 4 נטען שהיה הוא במקום מכוח החלטת מועצת העיר, שהתירה לחבר סיעה להחליף בוועדת המכרזים חבר אחר של סיעתו. בד בבד נטען שלא תקפה כלל העותרת מצב דברים זה.

3. אקדים לפירוט נימוקיי את המסקנה המתבקשת, שבנסיבות העניין, לטעמי, על פני הדברים היא המסקנה הנכונה היחידה: מן הצד האחד, לא ניתן להכריז על העותרת כזוכה, ולו רק בשל כך שלא צירפה היא כלל את הצעתה לעתירתה דנן, וזאת, בנוסף לטעמים ענייניים שבפי המשיבים; ואולם, ובניגוד לדעת המשיבים, די במסקנת הדיון בשלושת הנושאים שצוינו על ידי כעיקריים, כדי להצדיק את החזרת הנושא לוועדת המכרזים בצירוף הוראות מתאימות, ובמגמה להוביל לקבלת החלטה מוקפדת.

א. הצעת העותרת הייתה הזולה ביותר. אכן, מקובל גם עליי שאין המחיר בהכרח, חזות הכל. ואולם, בחירת מציע שאינו הזול ביותר, מחייבת הנמקה הולמת, ואינני בטוח שבפניי הנמקה משכנעת בכיוון זה. זאת, בפרט, נוכח סעיף 9 לתנאי המכרז, שם נקבע, כי – "ההצעה הכשירה הזולה ביותר תיקבע כהצעה הזוכה במכרז", ואם אין בכך די, אף ניתן לכך ביטוי נוסף, בסעיף 11 לתנאי המכרז ואביא את האמור בו במלואו: -

ההצעות תיבחנה בשני שלבים –
א. שלב ראשון תיבחנה עמידתם של המציעים בתנאי הסף.
ב. שלב שני תדורגנה הצעותיהן של המציעים אשר עמדו בתנאי הסף על פי אחוז הנחה.
ג. העירייה רשאית לדרוש מכל מציע הסבר ו/או ניתוח להצעתו, אם המשתתף יסרב למסור הסבר ו/או ניתוח כאמור ו/או יסרב להתייצב לשימוע במועד שייקבע, רשאית תהא ועדת המכרזים להסיק מסקנות לפי ראות עיניה ואף לפסול את ההצעה.

צא ולמד: בפיסקה 11 הנ"ל שהוקצתה להליך בחינת ההצעות, בהינתן שס"ק (א) לא רלוונטי לדיון באשר ממילא עומדים הכל בתנאי הסף; ובהינתן שגם ס"ק (ג) לא רלוונטי בשל כך שאין טענה שדרשה העירייה הסבר שלא נתקבל, נותרנו עם ס"ק (ב). וסעיף זה, אומר במפורש שהקריטריון לבחינת ההצעות ייגזר מהדיון הכספי, ובנסיבות בהן נוסח מכרז זה, המפתח לתחשיב הוא שיעור ההנחה מהסכום הקובע. בשים לב לנטען לעניין זה, אכן, קובע סעיף 12.4 למכרז שאין המשיבים מתחייבים לקבל את ההצעה הזולה ביותר, ואולם, פשיטא, שבנסיבות אלה, טעונה ההחלטה, טעמים ראויים והנמקה מיטבית. ייתכן (וגם בכך אינני בטוח כלל ועיקר ), שלמרות אי הנוחות שהיא מנת חלקי מהחלטת המשיבים, אילו ההשגה היחידה כלפי החלטת וועדת המכרזים הייתה מתמקדת בממד הכספי, ניתן ונכון היה, עדיין, להעמיד את החלטת הוועדה בחזקתה שנתקבלה בתום לב ומשיקולים ענייניים.

ואולם, בנקודה זו, מגיעים אנו לחלקו של המשיב 4 בהליך.

ב. אין חולקין, שהמשיב 4, אינו חבר בועדת המכרזים הקבועה, ואין חולקין שמצא הוא את דרכו לישיבת הועדה שדנה במכרז זה: בהגינותה, אישרה זאת ב"כ המשיבים. ומכאן, לסעיף 148(א) לפקודת העיריות הקובע כדלקמן: -

המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעירייה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העירייה על ההצעה שלדעת הוועדה ראויה לאישור; ראש העירייה לא יהיה חבר בוועדת המכרזים.

אין בידי לקבוע האם ועד כמה יש אחיזה לחשד של העותרת למעורבות פסולה שלו בהליך. מפאת כבודו אף אניח לטענה בלתי מוכחת זאת , ולכל היותר, אותיר בצריך עיון את השאלה כיצד ומדוע מצא הוא את דרכו לישיבה זו של ועדת המכרזים. ואולם, די באמור כדי להביא אפילו לשאלה האם בכלל ברקע להחלטה שנתקבלה לטובת המשיבה 3, ישיבה של מליאת ועדת מכרזים שכונסה כדין, ומכאן כבר קצרה הדרך לשאלה, האם ישיבה שאינה בפורום המתחייב מהוראות החוק, ניתן בכלל לראותה כועדת מכרזים שהחלטותיה תקפות ומחייבות. לא נעלמה מעיניי טענת ב"כ הנכבדה של המשיבים, שנעשה הדבר על פי החלטת מועצת העיר. אף נטען במקביל שאין זה הליך נכון לתקוף את החלטת מועצת העיר. ואולם, ובכל ההערכה הרבה לב"כ המשיבים, טוב היה לטענה זו, שלא נטענה, משנטענה. לשון פקודת העיריות – ברורה. לא נכתב בפקודת העיריות שכל האמור בה, כפוף להחלטות מועצת העיר, שמוסמכת בהחלטותיה לעקוף את החוק. פקודת העיריות תקפה ומחייבת, ללא קשר להחלטות המועצה.

ג. ויותר מכך, גם ההגיון ברור, ותבואנה נסיבות פרשתנו ויוכיחו, עד כמה חיוני שלא יתאפשר לשנות את הרכב ועדת המכרזים, ממכרז למכרז. ועדת מכרזים שהרכבה קשיח, ניתן להעמידה בחזקתה, שהחלטותיה, הגונות והגיוניות. שלא כמו ועדה שהרכבה יותאם ממכרז אחד לשני, ולמשל, כבפרשתנו, כאשר ברצות סגן ראש העיר ליטול חלק במכרז מסוים, ימצא את הדרך לכך: בדיוק כדי למנוע זאת נחקק סעיף 148(א) הנ"ל, ולא במקרה לא הוכפף סעיף זה לשיקול דעת מועצת העיר. ספק, אפוא, אם החלטה שמקורה בוועדה שאינה ועדת מכרזים שהרכבה כדרישות החוק, נכון לראותה כהחלטה שנתקבלה על ידי ועדת המכרזים, וככל שיהא מי שיסבור שהתשובה לכך, ראוי שתהא שלילית, על הפרק החלטה הנעדרת כל תוקף מלכתחילה. כל זאת, בשים לב לאמון הציבורי הנדרש מצד העוסקים במלאכה:-

"כיתר ענפי המשפט המנהלי, אוסרים דיני המכרזים על נציג הרשות המנהלית להימצא במסגרת תפקידו במצב של ניגוד עניינים – או במצב בו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים – בין תפקידו ופועלו כעובד ציבור, לבין אינטרס אחר שיש לו עניין בו כאדם פרטי או כנושא תפקיד ציבורי. מטרת כלל זה היא להבטיח כי עובד הציבור ישקול שיקולים ענייניים ולא יעשה שימוש לא ראוי בסמכותו, לאור חובות ההגינות והאמון המוטלות עליו; וכן לשקף כלפי חוץ התנהלות מנהלית תקינה, על מנת לטפח בקרב הציבור תחושה שהוא יכול לתת אמונו ברשויות המנהל.. וכי הוא יפה הן ביחס לחברי ועדת המכרזים, הן בייחס ליועציה " [עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל].

ד. לטענת המשיבים, יש לדחות את העתירה, בין היתר, בשל אי מיצוי הליכים (ראה מסעיף 57 לתשובתם). לטענת העותרת, נחתם ההסכם בין המשיבים לבין המשיבה 3 ביום 30.03.2020. זאת, בין היתר, כדי להעמיד אותה בפני 'מעשה עשוי'. ואולם, האירועים על פני ציר זמן פורטו ע"י ב"כ העותרת ובאשר לא נסתרו הדברים, אביא את הדברים בלשון ב"כ העותרת: "חתימת החוזה עם משיבה 3 עוד הרבה לפני שנשלח הודעה לעותרת בגין אי הזכייה. ב-30.03.2020 נחתם הסכם עם המשיבה 3, שזה נודע לנו בדיעבד, כאמור ההחלטה הייתה ב-12.03.2020 והמשיבות טענו שהם שלחו את המכתב ב-29.03.2020. אכן, המכתב נושא תאריך 29.03.2020, אלא מה שבחקירה קצרה עולה כי דואר נשלח רק ב-05.04, היעלה על הדעת שהמשיבה נחפזה לחתום עם משיבה 3" (עמוד 8, שורות 26-23 לפרוטוקול). ספק רב בעיניי , הכיצד על רקע האירועים שפורטו בלוח זמנים זה, ניתן לטעון בתום לב לאי מיצוי הליכים . ולכל הפחות, בפניי היבט נוסף המכביד על האפשרות לקבל כפשוטה את טענת המשיבים להתנהלות סבירה, סדורה, ובתום לב. ומה גם, שעבדה כבר העותרת אצל המשיבים בתקופת המכרז שנסתיימה בשנת 2014, ועל פי התמונה שבפני זכתה במכרז דומה בקרית גת, ובהנחה שכך, על הפרק מועמדת בעלת כשירות לכאורה רלוונטית, שכאמור אף הציעה את המחיר הנמוך ביותר.

ה. ייתכן שאילו מצרפת הייתה העותרת את הצעתה, נדרש הייתי לשאלה, שאין לי לגביה כל דעה, בין לכאן, ובין לכאן, האם לא יהא נכון בנסיבות אלה לקבל את עתירתה במלואה . ואולם, בנסיבות אלה, אין לכך כל מקום. מי שלא צירפה את הצעתה, לא תוכרז כזוכה במסגרת הליך זה. יוחזר, אפוא, הדיון לוועדת המכרזים.

ו. ובשולי האמור, אתן ביטוי לכך, שגם לאחדות מטענותיה האחרות של העותרת, יש לכאורה מעט אחיזה, בפרט על רקע האמור לעיל בדבר הדגש ששמו המשיבים, כאמור, בסעיף 11 לתנאי המכרז - על המחיר. ייתכן, שיש מעט ממש בטענת העותרת, שעולה מעיון בהחלטה על נימוקיה, ועל פי התשובות לעתירה דנן, שאחדים מתנאי הסף, "זלגו" למבחן אמות המידה תוך שינוי תנאים, ובאופן שאינו מתיישב לחלוטין עם תנאי המכרז. ובתמצית: סעיף 6.5 כתנאי סף למכרז מבקש היתר מדביר מוסמך לפחות לאחד מעובדיו של אותו מציע, ואולם, על פי החלטת ועדת המכרזים, מספר העובדים בעלי ההיתר, הפך לקריטריון; סעיף 6.6 למכרז קובע כתנאי סף אישור העסקה לגבי עובד אחד לפחות, ואולם גם כאן הפך תנאי סף זה, לאמת מידה. סעיף 1.9 למכרז מחייב את המציע להחזיק מחסן חומרי הדברה במחסן – 'ה ממוקם בעיר או בסמוך לה'. המחסן של העותרת – בנס הרים. אין חולקין שנס הרים סמוכה לבית שמש. משום מה, משתמע מהחלטת ועדת המכרזים, שהעובדה שלעותרת אין מחסן בבית שמש היה לה לרועץ. במהלך הדיון פורטו נקודות נוספות, באותה מגמה. לתהיות העולות מהאמור לעיל, משקל מצטבר למסקנותי בדבר הבעייתיות בהתנהלות המשיבים.

4. סוף דבר.

על יסוד משקלו המצטבר של האמור לעיל, אין החלטת ועדת המכרזים יכולה לעמוד. וכל זאת, עוד קודם שניתנה הדעת לשאלה, אם החלטה שניתנה על ידי הרכב שאינו זהה לועדת מכרזים שהרכבה מתיישב עם הוראות פקודת העיריות, היא בכלל החלטה תקפה. לא ארחיב עוד במישור זה, ואסתפק בתמיהתי כיצד יועמ"ש העיריה, בכל ההערכה הנתונה, לא רואה כל בעיה בהתנהלות זאת. ומעבר לאמור - אין מנוס מהחזרת המכרז לוועדת המכרזים, ואעשה כן תוך שאצרף הוראות נלוות (ומומלץ שיקפידו עליהם המשיבים גם במכרזיהם הבאים):-

א. תתקבל ההחלטה ע"י וועדת המכרזים הקבועה כרוחו וכלשונו של סעיף 148(א) לפקודת העיריות. למען הסר ספק, אורה, שייטול היועץ המשפטי של המשיבה 1 חלק בישיבת וועדת המכרזים שתדון בעניין.

ב. ההחלטה שתתקבל תנומק כדבעי, תוך אבחנה חדה וברורה בין דיון בתנאי הסף (שמוסכם כבר על הכול ששתי המציעות עומדות בהן), לבין אמות המידה (הקריטריונים). לצד כל שיקול במישור אמות המידה , לטובת מי מבין המציעות, יצוין במפורש הסעיף בתנאי המכרז או בדין אליו מתייחס שיקול זה.

ג. לשיקול דעת וועדת המכרזים, אם יש מקום שתינתן זכות שימוע מחודשת לשתי המציעות.

ועם כל זאת, אין לפרש להחלטתי דבר וחצי דבר לגופה של השאלה שבליבת ההליך, מי מבין המציעות ראוי שתזכה: לשיקול דעתה המלא של וועדת המכרזים, ובלבד שתתקבל ההחלטה בהליך מקצועי, סדור, מוקפד שסופו בהחלטה מנומקת.

5. הוצאות הדיון בסך של 4,000 ש"ח על המשיבים 1 – 2.

ניתנה היום, י"א חשוון תשפ"א, 29 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.