הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 30670-08-21

בפני
כבוד ה שופטת חגית מאק-קלמנוביץ

העותרים

  1. יניב מחלב
  2. קרניה בניין ונדל"ן בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד ברק קדם ועו"ד אריאל חיון

נגד

המשיבות
1. מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד ענבל וילנר מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)

2. הקרן למורשת הכותל המערבי
ע"י ב"כ עו"ד מתן בן שאול

החלטה

עקרי העובדות וטענות הצדדים
1. בפני בקשה דחופה למתן צו ביניים וצו ארעי בו מבוקש להורות למשיבות לבטל מכרז סגור שהוצא על ידי משיבה 2 (להלן גם הקרן) בעניין שיפוץ גשר המוגרבים (מכרז סגור 9/21), ולערוך תחתיו מכרז פומבי. העותרים ביקשו ליתן צו ארעי וצו ביניים המורה על עצירת הליכי המכרז לשיפוץ הגשר עד להכרעה בעתירה. גשר המוגרבים (להלן גם הגשר) הוא גשר עץ המוביל מרחבת הכותל המערבי אל שער המוגרבים וממנו להר הבית. אין חולק על כך שגשר זה הוא דרך הגישה היחידה המאפשרת הגעת מי שאינם מוסלמים לרחבת הר הבית.
ביום 12.8.21 וביום 16.8.21 ניתנו החלטות הנוג עות לצווי ביניים, וביום 17.8.21 התקיים דיון בבקשה.
2. לטענת העותרים עריכת המכרז לתיקון הגשר כמכרז סגור נעשתה בניגוד לדין, תוך פגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת ובחובת ההגינות בניהול הליך מכרז. לטענתם המכרז אינו נכלל בגדרם של החריגים שנקבעו בסעיף 4(א)(1)(ב) לחוק חובת מכרזים תשנ"ב-1992 (להלן חוק חובת מכרזים; החוק ), ולתקנה 4 לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 (להלן התקנות), שהותקנו מכוחו של סעיף זה. העותרים הוסיפו וטענו כי במסגרת המכרז היה על המשתתפים לחתום על התחייבות לשמירת סודיות באופן חריג, לשם הגנה שלא כדין על המכרז הסגור. עוד נטען כי העובדה שהגשר עתיד להיות משופץ בקרוב נחשפה בתגובה שהגישה משיבה 2 (להלן: המדינה) לבית המשפט העליון במסגרת עתירה שהוגשה בעניין הגשר (בג"ץ 3836/21 מינה פנטון נ' ראש ממשלת ישראל), וכתבות אודות המכרז והשיפוץ העתידי אף פורסמו בכלי התקשורת. לטענת העותרים מאחר שמ מילא ביצוע העבודות מגיע לידיעת הציבור, איןטעם בשמירה על מסגרת חשאית ומצומצמת של המכרז. לטענת העותרים עתירתם עומדת בתנאים למתן צו ביניים, הן מבחינת מאזן הנוחות והן מבחינת סיכויי ההליך העיקרי, והיא מבקשת להביא לשימור המצב הקיים.
3. בדיון שהתקיים הוסיף ב"כ העותרים וטען, גם בתגובה לטענות שהועלו על ידי המשיבות, כי הגשר אינו נמצא בהר הבית אלא ברחבת הכותל המערבי, כך שהרגישות המיוחדת הקיימת לגבי הר הבית אינה חלה עליו. הוא ציין כי העבודות שיבוצעו יהיו גלויות לעין כל, כך שגם אם דבר המכרז ישאר חסוי לא ניתן יהיה לשמור על חשאיות השיפוץ. עוד טען כי אין דחיפות בהשלמת הליכי המכרז, שכן ממילא לוח הזמנים שנקבע במכרז ובהערכה ההנדסית לא יאפשר לקרן לבצע את העבודות לפני תקופת החגים המתקרבת. לעניין אי מיצוי ההליכים טען ב" כ העותרים כי המכרז לא היה פומבי ו לעותרים נודע על קיומו רק במועד שנקבע להגשת ההצעות, כך שלא ניתן היה לפנות למשיבות בפניה מוקדמת.
לטענת ב"כ העותרות מניעיהן של המשיבות אינם נובעים משיקולים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, ואלה משמשים כסות למניעים זרים. הוא ביקש להשאיר את הצו הארעי בתוקפו, ולחלופין לעכב את פקיעתו כדי לאפשר לו הגשת ערעור.
4. משיבה 1 (להלן גם המדינה) הבהירה בתגובתה כי ההחלטה על עריכת מכרז סגור התקבלה לאחר התייעצות עם כל גורמים הרלוונטיים, ולאור חוות דעת מקצועית שנכתבה בעקבות הערכת מצב בהשתתפות גורמי הביטחון והחוץ הרלוונטיים. בעניין השיקולים הרלוונטיים הציעה ב"כ המדינה להרחיב בדיון במעמד צד אחד. היא הוסיפה כי בשל מצבו הרעוע של הגשר ניתן אישור הנד סי לשימוש בו עד יום 5.9.21, ולאחר מכן לא יתאפשר המשך השימוש.
בעקבות הצורך בתיקון הגשר התעוררה השאלה אם פרסום מרכז פומבי עלול לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה או בביטחון הציבור, כאמור בתקנה 4(8) לתקנות הנ"ל. בחודשיים האחרונים התקיימו דיונים התקיימו דיונים בהם היו מעורבים המל"ל, השב"כ, משטרת ישראל, משרד החוץ ומשרד ראש הממשלה, אשר הגיעו עד שולחנו של ראש הממשלה. לאחר בחינת הנושא התגבשה המסקנה כי מתקיימות הוראות תקנה 4(8), ובהתאם הועברה פרפראזה אל משיבה 2.
5. ב"כ המדינה טענה כי מעמדו המיוחד של הר הבית הוכר גם בפסיקה כאחד האתרים הרגישים במזרח התיכון, ונקבע כי הרגישות היתרה מחייבת משנה זהירות בביקורת שיפוטית על הנעשה בו. היא הפנתה גם לפסיקה הקובעת כי בית המשפט אינו יושב כועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול הדעת של עורך המכרז. עוד טענה כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני שיינתן במקרים מצומצמים בלבד. בענייננו, טענה המדינה, סיכויי העתירה נמוכים, מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המשיבות בשל ההשלכות הביטחוניות והמדיניות, ויש לאפשר את המשך הליכי המכרז.
6. הקרן ביקשה לדחות את העתירה ואת הבקשה למתן צו ביניים, דחיה על הסף ולחלופין לגופו של עניין. גם משיבה זו עמדה על הרגישות והמורכבות הביטחונית המיוחדת המתקיימות באזור הר הבית.
ב"כ הקרן הפנה לפרוטוקול ועדת המכרזים, ולעמדת משרד ראש הממשלה שהתקבלה לאחר התייעצות עם המל"ל, אשר הועברה לועדת המכרזים (נספחים 4, 3 לתגובת הקרן) ולפיה מתקיימות במקרה זה נסיבות בהתאם לתקנה 4(8) לתקנות. עוד עולה מפרוטוקול ועדת המכרזים כי הוסברו הנימוקים לבחירה בקבלנים ספציפיים שישתתפו במכרז, ומדובר בקבלנים שביצעו בעבר עבודות באזור הכותל, הם בעלי היכרות עם השטח ו"יודעים להתנהל במקום דינאמי מבחינת זרימת קהל, אירועים, ותנאים מורכבים". בתום הדיון אישרה ועדת המכרזים לקיים הליך של מכרז סגור. לעניין ההתחייבות לסודיות הבהיר ב"כ הקרן כי אכן נדרשה חתימה על התחייבות כבר בשלב המוקדם של קבלת מסמכי המכרז, אולם לטענתו נוסח ההתחייבות אינו שונה מהמקו בל במכרזי רשויות שונות. עוד נטען כי העותרים לא ניגשו מעולם למכרזים של הקרן.
ב"כ הקרן טען לאי מיצוי הליכים והעדר פניה מוקדמת. הוא הוסיף כי החלטת ועדת המכרזים מפורטת ומנומקת, היא התקבלה לאחר הפעלת שיקול דעת כדין ואין להתערב בה. לטענתו השיקולים של סיכויי הזכיה ומאזן הנוחות תומכים בדחיית הבקשה והעתירה.
7. במהלך הדיון שהתקיים הבהיר ב"כ הקרן כי על אף לוח הזמנים הדחוק ביותר, בכוונת הקרן לבצע את העבודה באופן מדורג ולטפל בשלב הראשון בתיקונים החיוניים ביותר, באופן שלא יימנע השימוש בגשר, אף לא לתקופה קצרה.

דיון והכרעה
8. גשר המוגרבים מוביל לשער המוגרבים, שער הכניסה היחיד להר הבית למבקרים שאינם מוסלמים. הגשר משמש גם את כוחות הביטחון באבטחת המקום. המדינה צירפה לתגובתה אישור של המהנדס עופר כהן מיום 6.5.21 אשר חיווה דעתו כי יש לפעול ללא דיחוי להחלפת הגשר על מנת להבטיח את השימוש בו, וכי הוא מאשר את המשך השימוש לתקופה קצובה של 4 חודשים, ולאחריה ימליץ שלא לאפשר עוד שימוש בגשר. מכאן שקיים צורך חיוני בביצוע עבודות התחזוקה בגשר בהקדם האפשרי.
9. לעניין סיכויי העתירה, כפי שטענו המשיבות, אזור הר הבית והכותל המערבי הוכרו בפסיקה כבעלי רגישות ומורכבות מיוחדת. ראו, לדוגמא, בג"ץ 2818/20 עציון נ' ראש הממשלה (19.5.20); בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (27.12.06). עוד נפסק לגבי הר הבית כי הנסיבות הייחודיות והרגישות היתרה של המקום מחייבות משנה זהירות בכל הנוגע לביקורת השיפוטית על הנעשה בו (בג"ץ 2058/19 רגבים נ' ראש ממשלת ישראל (9.1.20)).
10. לא מצאתי צורך לקיים דיון במעמד צד אחד לצורך פירוט השיקולים הביטחוניים, ב פרט כאשר מדובר בדיון בבקשה לצו ביניים, שכן גם מבלי להיחשף לפרטי הדיונים שנערכו על ידי המדינה, ברור לכל שפרסום מכרז פומבי לביצוע עבודות בניה באזור הר הבית בכלל, ובדרך הגישה אל ההר מרחבת הכותל בפרט, עלולה להביא לתוצאות משמעותיות ביותר, הן במישור של ביטחון הפנים והן במישור יחסי החוץ. טיבם של מהלכים כאלה שהם עלולים לצבור תאוצה, ולהביא לתוצאות קשות ללא כל פרופורציה לנעשה במציאות. לעיתים די בפרסומים, נכונים או שאינם נכונים, כדי להצית מתיחות וחיכוכים, העלולים להסלים ולהתפתח לאירועי ם ביטחוניים משמעותיים, על אחת כמה וכמה בתקופה המתוחה בה אנו מצויים היום.
מתגובות המשיבות עולה כי ההחלטות בנושא התקבלו לאחר דיונים והתייעצויות בין הגורמים הרלוונטיים, שבעקבותיהם גובשה המסקנה בדבר התקיימות התנאים המצדיקים הימנעות מקיום מכרז פומבי בהתאם לתקנה 4(8) לתקנות. כידוע, שיקול הדעת מסור לוועדת המכרזים ולגורמים המקצועיים, ובהערכת סיכויי התביעה נראה כי במקרה זה הסיכוי להתערבות בית המשפט בהחלטה נמוך, וסיכויי העתירה אינם גבוהים.
11. בהקשר זה יש להוסיף ולציין כי על אף שיקולי הביטחון, המשיבות לא נמנעו מקיום מכרז ולא בחרו בהליך של פטור ממכרז אלא במכרז סגור שיש בו תחרות ואלמנטיים מכרזיים. כמו כן פורטו השיקולים לבחירה בקבלנים מסויימים שייכללו במכרז הסגור, כמפורט לעיל, כך שנעשה ניסיון לצמצם את הפגיעה בעקרון השוויון ולצמצם את הפגיעה בקופה הציבורית.
לא שוכנעתי מטענת העותרים ששיקולי הביטחון מהווים במקרה זה כסות לשיקולים זרים אחרים, הן בשל סבירותם של שיקולים אלו, הן משום שלא נטען לשיקולים קונקרטיים או לעניינים אחרים העומדים, על פי הנטען, ביסוד עמדתן של המשיבות. בהקשר זה אציין את טענת הקרן, שלא הוכחשה, לפיה העותרים לא השתתפו מעולם במכרזים קודמים של הקרן.
12. מבחינת מאזן הנוחות, פרסום המכרז עלול לפגוע בביטחון המדינה ושלום הציבור, וכן ביחסי החוץ של מדינת ישראל. המשיבות הבהירו בתגובותיהן את הצורך בביצוע העבודות בהקדם, בשל מצבו הרעוע של הגשר, ואת הרצון לבצע לפחות חלק מהעבודות לפני תקופת החגים המתקרבת. מבחינת העותרים הנזק העלול להיגרם להן כתוצאה ממניעת השתתפות במכרז וביצוע העבודות הוא כספי, ולפיכך אינו בלתי הפיך.
13. לאור כל האמור אני דוחה את הבקשה למתן צו ביניים.
ההחלטות מיום 12.8.21 ומיום 16.8.21 מבוטלות, כך שהצווים הארעי ים לא יעמדו בתוקף. שקלתי את בקשת ב"כ העותרות לעיכוב ביצוע. לנוכח לוח הזמנים הצפוף, ביטול הצו הארעי יכנס לתוקף היום, 18.8.21 בשעה 16:00, והחל משעה זו ניתן יהיה להמשיך בהליכי המכרז.
העותרים יישאו בהוצאות המשיבות בסך 4,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות.

ניתנה היום, י' אלול תשפ"א, 18 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.