הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 29860-10-19

בפני
כבוד ה שופטת ענת זינגר

העותרת

בית אקשטיין- שירותי חינוך בע"מ

נגד

המשיבים
1.משרד העבודה והרווחה
2.חברת א.ח. אשנב בע"מ
3.עמותת שק"ל
4.עמותת אבני דרך לחיים

העותרת באמצעות עו"ד ע' ליבוביץ
משיב 1 באמצעות עו"ד א' ברמן ואח' (פרקליטות מחוז ירושלים – אזרחי)
משיבה 2 באמצעות עו"ד מ' בר-זיק ו/או מ' גלר
משיבה 3 באמצעות עו"ד ג' ברנע
משיבה 4 באמצעות עו"ד ל' עיני-נצר ו/או א' גאון

פסק - דין

חברת בית אקשטיין שירותי חינוך בע"מ (להלן: "העותרת") עותרת לבית המשפט בבקשה להתערב בתוצאות מכרז שפרסם משרד העבודה והרווחה (להלן: "המשיב 1 " או "המשרד"). מדובר במכרז פומבי 187/2018 להפעלת מרכזים תעסוקתיים רב תכליתיים לאנשים על רצף האוטיזם בתפקוד גבוה, בפריסה ארצית (להלן: "המכרז"). עובר למכרז הפעילה העותרת שלושה מרכזים תעסוקתיים רב תכליתיים, כאמור, וזאת בתל אביב, בירושלים ובחיפה. המכרז נועד לאתר עד שישה גופים ציבוריים או פרטיים להפעלת שישה מרכזים, כאשר מתווספים עוד שלושה מרכזים, האחד באזור הדרום (באר שבע/שדרות/אשקלון/קרית גת), ושני האחרים באזור תל אביב והמרכז (האחד - ראשון לציון/רחובות, והשני - נתניה/כפר סבא/רעננה/הרצליה). בסופו של יום, לא זכתה העותרת בזכות להפעיל ולו אחד מששת המרכזים. בעתירה זו היא תוקפת את הזכייה של חברת א.ח. אשנב בע"מ (להלן: "חברת אשנב"), אשר זכתה באזור תל אביב, את הזכייה של חברת עמותת שק"ל (להלן: "עמותת שק"ל") אשר זכתה באזור ירושלים ואת זכיית עמותת אבני דרך לחיים (להלן: "עמותת אבני דרך") אשר זכתה באזור חיפה.

כפי שיובהר להלן, לא מצאתי לקבל את העתירה על שלושת ראשיה. עם זאת, יוחזר לוועדה עניין המרכז בירושלים (5) וזאת לאחר שבדיקה חוזרת העלתה שגגה בניקוד שניתן שם לעותרת. לאחר תיקון זה הניקוד של עמותת שק"ל ושל העותרת הוא זהה ועל וועדת המכרזים להחליט כיצד לפעול בשים לב לאפשרויות השונות הקבועות לכך במכרז ;

רקע:
עובר לפרסום המכרז, העותרת היא זו שהעמידה למשיב 1 את השירותים וזאת מכוח זכייתה במכרז קודם בשנת 2012 (159/2012).
בנובמבר 2018 פורסם המכרז הנדון על ידי זרוע הרווחה של המשרד (ר' חוברת המכרז נספח 1 לעתירה). כאמור, המשרד ביקש לאתר שישה גופים להפעלת מרכזים תעסוקתיים רב תכליתיים אשר יתנו שירותים של אבחון תעסוקתי, שיקום תעסוקתי והשמה בתעסוקה בשוק החופשי - תוך התייחסות לצרכיהם ומגבלותיהם של הלקוחות שהם אנשים על רצף האוטיזם בתפקוד גבוה. במסגרת זו ביקש המשרד להוסיף שלושה מרכזים תעסוקתיים, מעבר לשלושה המקוריים בהם פעלה העותרת.
ביום 17.1.2019 פרסמה ועדת המכרזים מסמך שכותרתו " דו"ח שאלות ותשובות", בו פורטו שאלות שונות שהוצגו לוועדה, התשובות שהיא מסרה ותיקונים להוראות המכרז (ר' נספח 2 לעתירה). בהתאם להוראות המכרז השאלות והתשובות מהוות חלק ממנו.
ביום 24.1.19 נפתחה תיבת המכרזים ועלה כי ניתנו הצעות מטעם 15 מציעים (ר' סעיף 12 לתגובת המשיב 1).
ביום 2.5.2019 קיבלה ועדת המכרזים את ההחלטה הראשונה בקשר לזוכים במכרז (להלן: " ההחלטה הראשונה", ר' נספח 3). באזור חיפה והצפון זכתה העותרת, באזור תל אביב זכתה חברת אשנב ובאזור ירושלים הוחלט ביום 14.5.19 כי הזכייה תפוצל בין עמותת שיח סוד לעמותת שק"ל, זאת לאחר קבלת הסכמתם לדבר (לרשימת הזכייה בששת המרכזים ר' סעיף 13 לתגובת המשיב 1).
ביום 5.8.19 קיבלה וועדת המכרזים החלטה חדשה ומתוקנת - לאחר שבחנה שלוש השגות שהוגשו לה, מטעם עמותת אבני דרך, המרכז הישראלי לתעסוקה והעותרת (להלן: "ההחלטה השנייה"). ההחלטה השנייה ניתנה לאחר שהתקבלו ההשגות של עמותת אבני דרך, המרכז הישראלי לתעסוקה והתקבלה חלקית השגת העותרת, ומכוחה שונו התוצאות. כעת זכתה באזור חיפה והצפון עמותת אבני דרך (במקום העותרת), באזור תל אביב נותרה הזכייה של חברת אשנב ובאזור ירושלים זכתה עמותת שק"ל לבד. לפי תוצאות המכרז העותרת היא המציעה הבאה בתור על פי הניקוד שנקבע לה וזאת הן באזור חיפה והצפון והן באזור ירושלים. עם זאת, באשר לאזור תל אביב - זכתה במכרז כאמור חברת אשנב בניקוד מלא (100), הזוכה אחריה היא עמותת שק"ל (97 נק') ורק לאחר מכן נמצאת הצעת העותרת (93 נק'). להחלטה זו ר' נספח 6 לעתירה.
ביום 22.8.2019 פנתה העותרת לוועדת המכרזים ופירטה מדוע לגישתה החלטת הועדה אשר דחתה את השגתה בדבר ניגוד עניינים של חברת אשנב היא שגויה. עוד העלתה השגות ביחס לעמותות שק"ל ואבני דרך וכן באשר לניקוד הצעתה. בהעדר התייחסות לפניה נשלחו פניות גם בימים 7.9.19 ו-3.10.19 (ר' הפניה מיום 22.8.19, נספח 7 לעתירה).
ביום 1.9.2019 הודיע משיב 1 לעותרת שהוא מאריך את ההתקשרות עימה, מכוח המכרז הקודם, עד ליום 31.12.2019 או עד לסיום ההליך המכרזי, לפי המוקדם. ממילא נכון לעת הזו מוסיפה העותרת בניהול כל המרכזים הקיימים וזאת למעשה בפטור ממכרז.
אף שהעתירה תוקפת החלטה שניתנה עוד בתחילת חודש אוגוסט, הוגשה העתירה רק ביום 22.10.19. במקביל להגשת העתירה התבקש גם צו ביניים וכן צו ארעי במעמד צד אחד. לאחר עיון לא נמצא כי קיימת דחיפות המצדיקה מתן צו במעמד צד אחד והבקשה לצו הביניים הועברה לתגובת הצדדים, אשר התבקשו להגיש במקביל גם תגובה מקדמית לעתירה לגופה. הדיון נקבע ליום 26.11.19, אך מטעמים שאין זה המקום לפרטם, נדחה לבסוף ליום 15.12.19. מאחר שהוגשו כתגובות מקדמיות, תגובות נרחבות, קיבלו הצדדים את הצעתי כי הבקשה לצו ביניים לא תידון בנפרד. בדיון ביום 15.12.19, טענו אפוא הצדדים כבר לעתירה לגופה.
העותרת העלתה שלוש טענות מרכזיות ביחס לכל אחת מהמשיבות 4-2 וכן הוסיפה והעלתה טענות, ביחס לטעויות שנפלו בניקוד שלה (ר' סעיף 114 לעתירה). למעט טענה אחת שהועלתה בנוגע לניקוד ואשר אליה אדרש להלן (ר' סעיף 114.1 לעתירה), ויתרה העותרת בעת הדיון על יתר טענות שעניינן בניקוד הצעתה (ר' עמ' 1 לפרוטוקול, ש' 7) ולכן לא אדרש אליהן.

טענות העותרת ביחס לזכיית עמותת אבני דרך באזור חיפה:
ביחס להצעה של עמותת אבני דרך נטען לשינוי פסול ובדיעבד של תנאי המכרז; חלק מהניקוד שניתן להצעות נגע לניסיונו של עובד ההשמה המוצע על ידי המציע. סעיף 3.3 לאמות המידה קבע כי - "ייבדקו השכלת והכשרות עובד ההשמה המוצע בתחומי התעסוקה וההשמה ובאישור גורם מקצועי שחתום על התעודה. עובד השמה שהוא בוגר קורס או תואר בתחומים אלו יקבל 3 נק'". נוסח דומה מצוי גם בסעיף 2.5 שם, בקשר לניסיונו של מנהל המכרז המוצע על ידי המציע.
מפרוטוקול הועדה מיום 5.8.2019 עולה כי עמותת אבני דרך השיגה על הניקוד שניתן להצעתה בכל הנוגע לאמת מידה 3.3. ההשגה התקבלה ונקבע כי "כל הכשרה בעלת פאן טיפולי - יאושרו לעניין קבלת ניקוד" (הטעות במקור). נטען כי מדובר בשינוי מהותי המהווה הרחבה בדיעבד של אמת המידה 3.3, ובהתאמה גם של אמת מידה 2.5, ולכן אין להתירו. לטענת העותרת לא היה מקום להוסיף את הפן הטיפולי (מעבר לתחומי "התעסוקה וההשמה") ולזה גם אין רלוונטיות לנושא המכרז. העותרת מפנה לשינויים שחלו בניקוד עם קבלת ההשגות, כאשר היא טוענת כי ביחס לקורסים הספציפיים של העובדים שהוכרו, אין מקום לקבלת ההשגות גם מבחינה מהותית. לטענת העותרת היה על עמותת אבני דרך לפנות בשאלה לפני המכרז ביחס לקורסים השונים. העותרת מוסיפה וטוענת כי היא נמנעה מלהציע קורסים טיפוליים וייתכן שכך נהגו גם מציעים נוספים ולכן אין להכיר בקורסים שכאלה כעת. לדידה של העותרת הוספת התחום הטיפולי, מעבר לתחומי תעסוקה והשמה, מהווה שינוי והרחבה בדיעבד, תוך פגיעה בעקרון השוויון.
לחילופין, ככל שביהמ"ש יקבע כי החלטת הועדה עומדת על כנה, ביקשה העותרת להורות להחזיר את הדיון לוועדה ולהורות לה לבחון את הכשרת מועמדיה, בהתייחס לפירוט אשר בקורות החיים שלהם (ר' בתיה שמיר בחיפה ומשה לוגסי בירושלים); לבחון שוב את הצעותיה לבאר שבע ונתניה - נוכח עמידתן באמות המידה ששונו ביחס לס' 2.5 ו-3.3 למכרז; ולחילופין - לאפשר לה להציע מועמדים אחרים העונים על אמות המידה בנוסחם היום, ביחס לאותם שני סעיפים.

טענות העותרת ביחס לזכיית עמותת שק"ל באזור ירושלים:
העותרת טוענת כי התנאי במכרז שעניינו צירוף אישור בדבר קיום ביטוחים למסמכי ההצעה (ר' סעיף 2.3.5), מהווה תנאי סף. בהתאם לפרוטוקול הועדה מיום 2.5.2019, הצעת עמותת שק"ל לא עמדה בתנאי זה והוועדה מצאה לתת לעמותת שק"ל אפשרות לתקן את מחדלה. העותרת מציינת כי לא רק שההצעה לא נפסלה, אלא לעמותת שק"ל ניתנו שתי הזדמנויות לתיקון הצעתה ולבסוף רק ביום 28.3.19 - הגישה זו נספח ביטוח כפי שנדרש בתנאי המכרז. הוועדה עשתה שימוש בתקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, עת אפשרה את התיקון. העותרת מוסיפה וטוענת כי אי עמידה בתנאי הסף מהווה פגם מהותי, שכן מדובר בכרטיס הכניסה למכרז אשר בהעדרו לא יוכל המציע להיכנס בשעריו. לטענת העותרת, תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, המאפשרת מתן ארכה, כזו שניתנה לעמותת שק"ל, לא נועדה לעקוף את כל הוראות דיני המכרזים, ודרך המלך הינה להורות על פסילה, כאשר הצעה לא עמדה בתנאי סף. בדרך בה פעלה הוועדה היא נתנה לעמותת שק"ל יתרון כלכלי ותחרותי, באופן שאינו מתיישב עם עיקרון השוויון והתחרות ההוגנת.
בעתירה נטען כי בהצעה של עמותת שק"ל קיים פגם נוסף, שכן העמותה לא הגישה את קובץ השאלות והתשובות חתום. הקובץ המדובר הוא למעשה תשובות שהשיבה ועדת המכרזים לשאלות שהפנו אליה מציעים פוטנציאליים. על פי האמור בתחילת קובץ השאלות והתשובות, הרי שאלה מחייבות את כל המציעים, נחשבות כחלק מתנאי המכרז והיה צורך להגיש אותן כאשר הן נושאות חתימה של המציעה. על אף שעמותת שק"ל לא נהגה כן, אפשרה לה וועדת המכרזים לתקן גם פגם זה (ר' ס' 2 בעמ' 8 לפרוטוקול הוועדה מיום 2.5.19 - נספח 3 לעתירה). בנוסף לא ניתנה הנמקה לשימוש בתקנה 20(ד) הנ"ל.

טענות העותרת ביחס לזכיית חברת אשנב באזור תל אביב:
בעת הפניה המקורית של העותרת למשיב 1 - היא טענה כי לא ניתן לאשר את זכיית חברת אשנב מאחר וזו מעמידה את שירותיה גם למשרד העבודה, במסגרת פרויקט אחר, פרויקט " רבדים". כמו כן מאחר וחברת אשנב ציינה במסמכי המכרז כי באותו פרויקט אחר - 10% ממקבלי השירות, הם אנשים עם אוטיזם בתפקוד גבוה, נטען כי זו נמצאת בניגוד עניינים לאורו יש לפוסלה. נטען בפניית העותרת מיום 19.6.19 (ר' נספח 4 לעתירה) כי - "אשנב, שהיא מציע השייך למעשה לזרוע העבודה, תביא לכך שמשיקוליה הפרטיים הזרים והפסולים, תקציבי זרוע הרווחה יסבסדו למעשה לא רק את אשנב אלא גם את זרוע העבודה וזהו מצב של ניגוד עניינים פוטנציאלי וברור שאינו מתקבל על הדעת" (ר' שם ס' 12). נטען כי לדברים משנה חומרה מאחר וסעיף 2.1.10.3 למכרז דנן, מטיל חובה להצהיר על ניגוד עניינים. העותרת נסמכה בפנייתה על עת"מ 7842-03-18, אליה אדרש בהמשך (ר' שם ס' 8).

ועדת המכרזים דחתה את טענתה זו של העותרת ונתנה את ההחלטה הבאה:

"1. חברת אשנב - טענה בדבר ניגוד עניינים
עיקר טענת המשיג 7 היא כי חברת אשנב נותנת שירותים לזרוע העבודה, המהווה חלק ממשרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, במסגרת פרויקט " רבדים". לטענתה, חברת אשנב הצהירה בהצעתה באופן מפורש כי 10% ממקבלי השירות בפרויקט " רבדים" הם אנשים עם אוטיזם בתפקוד גבוה, שזו גם האוכלוסייה הרלוונטית למכרז הנדון. לטענת המשיג 7, הדבר שם את חברת אשנב בניגוד עניינים חמור ופסול שיש בו כדי לפסול את הצעתה על הסף.
1.2 טענות המשיג 7 נבדקו ולהלן עמדת המשרד:
1.2.1 נערכו פגישות עבודה בין הגורמים המקצועיים בזרוע העבודה ובזרוע הרווחה על מנת לברר את טענות המשיג 7.
1.2.2 נמצא כי ישנו פער מקצועי משמעותי בין השירות הניתן לאוכלוסייה נשוא פרויקט " רבדים", אשר נותן מענה לכלל אוכלוסיות בעלי מוגבלויות כולל בריאות הנפש, לבין השירות הניתן לאוכלוסיית האוטיסטים בתפקוד גבוה במסגרת המכרז הנדון, אשר עוסק במתן שירות לאוכלוסיית האוטיסטים בתפקוד גבוה בלבד. רמת הליווי, המענה והתמיכה הנדרשת הניתנת במכרז הנדון היא ייחודית, משמעותית ומקיפה יותר לאוכלוסייה המדוברת מזו הניתנת, אם בכלל, במסגרת פרויקט " רבדים".
1.2.3 חרף זאת, מבלי להידרש בשלב זה לסוגיית ניגוד העניינים, הוחלט בדיונים בין שתי הזרועות כדלקמן:-
א. זרוע הרווחה תגבש רשימה שתיצור מובחנות ברורה בין הזכאים לקבלת שירות במסגרת פרויקט " רבדים" לבין זכאים לקבלת שירות במסגרת המכרז הנדון.
ב. בין שתי הזרועות תבוצע התממשקות מידע על מנת לוודא כי לא יתאפשר מתן שירות לאותו מטופל בין שני הפרויקטים.
ג. בפגישת האינטיק של מטופל חדש יבוצע תשאול בענין, שמטרתו לוודא כי משקיבל שירות באמצעות תוכנית רבדים לא יוכל לקבל שירות במסגרת המכרז דנא.
ד. מטופל חדש שיגיע לפרויקט " רבדים" ונמצא ברשימת הזכאים לקבלת שירות במסגרת המכרז הנדון לא יקבל שירות במסגרת פרויקט " רבדים".
1.2.4 לאור האמור, המומחיות היתרה למתן מענה לאוכלוסיית האוטיסטים בתפקוד גבוה ביחס לפרויקט רבדים הנותן מענה רוחבי לכלל אוכלוסיית בעלי המוגבלויות כמו גם היקף השירות השונה שניתן לזכאים שמסגרת המכרז הנדון, ולאור המובחנות המקצועית כמו גם הגבלת קבלת השירות למטופלים לפרויקט אחד בלבד, ממליצה הועדה לא לקבל את טענת המשיג 7 בדבר ניגוד עניינים במקרה זה ולהשאיר את הזכייה על כנה.
1.2.5 הוועדה מנחה את הגורם המקצועי לבצע ביקורות מעת לעת על מנת לוודא כי הנחיות האמורות מיושמות כנדרש".

העותרת לא השלימה עם החלטה זו. במסגרת פנייתה המאוחרת להחלטה השנייה ( פניה מיום 22.8.19 – ר' נספח 7 לעתירה) - היא הרחיבה טענותיה וטענה כי לא ניתן לאשר את זכיית חב' אשנב גם משום שהדבר יעמוד בניגוד להוראות מכרז 1001/18, הוא המכרז מכוחו מפעילה חברת אשנב את פרויקט רבדים.
בעתירה דנן נטען כי פרויקט " רבדים", הוא במהותו מרכז הכוון תעסוקתי והשמה ארצית עבור אנשים עם מוגבלויות בכל רחבי הארץ. חברת אשנב זכתה בהפעלת אותו פרויקט מכוח מכרז 1001/18, בו נקבע במפורש כי מי שזוכה בו, לא יוכל להשתתף במכרזים עתידיים של משרד העבודה והרווחה, אשר יציבו אותו במצב של ניגוד עניינים. לטענת העותרת, הפעלת פרויקט " רבדים" ובו זמנית מימוש זכיית חב' אשנב במכרז זה - מולידים ניגוד עניינים. העותרת טוענת כי ניתן ללמוד מחוברת מכרז 1001/18 (ההפניות הן בעיקר להוראות בעמ' 179-175 להוראות אותו מכרז קודם) - כי הפרויקט שנדון שם, מהווה מעין מסננת ראשונית הבוחנת האם הפונה מתאים למסגרת זו, או שמא יש להעביר אותו למסגרות המתאימות יותר למצבו האישי, דוגמת השירות שאמור להינתן במסגרת המכרז הנדון כאן. עוד נטען כי בנסיבות אלו קיים ניגוד העניינים, שכן מי שמפעיל את מכרז 1001/18 יכול, לאחר שפונה אליו סיים את הטיפול אצלו (המוגבל ב-"רבדים" לשישה חודשים), להעביר את הפונה להמשך טיפול במרכז התעסוקתי המופעל על ידי אותו מפעיל עצמו. עוד נטען כי ניתן להפנות את הפונה מראש למרכז התעסוקתי נשוא המכרז דנן ולא ל- "רבדים". כל זאת שלא בהכרח בהתאם לצרכיו האישיים של המטופל, אלא משיקולים כלכליים של המפעיל. העותרת טוענת כי מאחר ואותו ניגוד עניינים היה ידוע גם למשיב 1, הוא אסר כבר במסגרת מכרז 1001/18 השתתפות במכרזים עתידיים שיציבו את המתמודד בניגוד עניינים שכזה. לטענת העותרת היא לא השתתפה באותו מכרז קודם, מטעם זה. העותרת תומכת את הטענה בדבר ניגוד עניינים בחומר שהגישה חברת אשנב במסגרת המכרז דנן ואשר בו פירטה את ניסיונה המקצועי. במסגרת זו ציינה חברת אשנב כי 10% ממקבלי השירות במסגרת פרויקט "רבדים", הם אנשים עם אוטיזם בתפקוד גבוה. העותרת טוענת שאותם 10 אחוזים, היו אמורים להיות מופנים למסגרת מתאימה יותר, כלומר לאחד מהמרכזים נשוא המכרז דנן. לגרסת העותרת, בכך הודתה למעשה חברת אשנב, שהיא לא הפנתה את אותם פונים למרכזים המתאימים להם ביותר וזאת משיקולים כלכליים. נטען כי דין הצעתה של חב' אשנב להיפסל.
באשר להנחיות שנתנה הועדה בהחלטתה לאחר עיון בהשגה - נטען כי עצם קביעת הנחיות כעת, יש בו ללמד שוועדת המכרזים הכירה בכך שקיים ניגוד עניינים, אותו יש למנוע. לטענת העותרת עסקינן בהנחיות פרטניות שנתפרו לחברת אשנב כדי למנוע את פסילתה. העותרת מוסיפה וטוענת כי שעה שהמשיב 1 קבע את תנאי המכרזים (הנדון ומכרז 1001/18), הוא אינו יכול לשנותם לאחר שהמכרזים הסתיימו ולהתעלם מתנאי הסף שנקבעו בהם. הנחיות למניעת ניגוד עניינים דינן היה להיקבע במכרז 1001/18 ולא בדיעבד במכרז מאוחר יותר, באופן שפוגע במציעים פוטנציאליים אשר נמנעו מלהשתתף באותו מכרז קודם. העותרת גורסת כי יש בקביעת ההנחיות אף לפגוע במטופלים, שכן עד לאותן הנחיות יכול מטופל להמשיך ולקבל שירות במרכז תעסוקה לאחר ש"רבדים" לא סייעה לו, בעוד כעת נמנעת מהמטופל אפשרות זו, כחלק מההנחיות למניעת ניגוד עניינים. זהו אינו פתרון ראוי ויש להשיב המצב לקדמותו ולקבוע כי מי שמפעיל את תכנית "רבדים" לא יכול להפעיל את התכנית נשוא המכרז הנדון ולהיפך.

טענות העותרת באשר לטעויות שנפלו לטעמה בניקוד שניתן לה:
כאמור, העותרת העלתה טענות גם ביחס לשגיאות שנפלו לטענתה בניקוד הנוגע אליה (ר' החל מסעיף 114 לעתירה). בכלל זה טענה כי יש לזכותה בחמש נקודות נוספות באמת מידה 2.4 לירושלים, שכן המנהל המוצע מטעמה - מר משה לוגסי, הוא בעל ניסיון רלוונטי משנת 2011 ולא משנת 2014 כפי שרשמה הוועדה בטעות. מאחר והעותרת חזרה בה מיתר הטענות בראש זה אמנע מלפרטן.

בכדי שלא להאריך יתר המידה לא אשטח את טענות כל אחת מארבעת המשיבים ואלה תובאנה אגב הכרעתי להלן. עוד אדרש, אגב מתן ההכרעה, גם לטענות סף שהועלו ואשר לפי טענת המשיבים, או חלקם, יש בהן די לדחיית העתירה על הסף, או לכל הפחות - לדחיית חלק מהטענות עצמן.

הכרעה;

אף שראוי היה להידרש לטענות הסף בפתח הדברים אפתח תחילה בטענות לגופן ורק לאחר מכן אוסיף בקצרה גם באשר להן.

אין מקום להתערב בזכיית עמותת אבני דרך בחיפה;
מתשובת עמותת אבני דרך ומתשובת המשיב 1 עולה כי קבלת השגת עמותת אבני דרך באשר לאזור חיפה (השגה בעקבותיה הפכה אותה עמותה לזוכה באזור זה, במקום העותרת) - לא היוותה שינוי של תנאי המכרז אלא יישום של תשובה שניתנה במסגרת השאלות והתשובות שקדמו להגשת ההצעות ופתיחתן. לא מדובר אפוא בשינוי בדיעבד של הקריטריונים בניקוד, אלא ביישום שוויוני של מענה שניתן לשאלות ההבהרה עוד עובר לפתיחת ההצעות. מענה אשר עקב שגגה לא יושם כבר בשלב הראשון.
עת הופנתה הועדה לתשובות שניתנו ואשר נשמטו מעיניה - היא ישמה את התשובות על כלל המציעים, באופן העולה בקנה אחד עם עקרון השוויון המתחייב במכרז. דווקא לולא היו מתקבלות ההשגות, הייתה אפוא נגרמת פגיעה, עת היה ניתן ניקוד יתר רק למציע ששאל שאלת הבהרה, תוך פגיעה במי שלעובדיו יש את אותן הכשרות, ברם הוא הסתמך על התשובה שניתנה לאותו מציע אחר, באופן שלא נדרשה גם שאלה ישירה מטעמו.
אמת מידה 2.5 קובעת כך:
"ייבדקו השכלת והכשרות מנהל המרכז המוצע בתחומי התעסוקה וההשמה ובאישור גורם מקצועי שחתום על התעודה. מנהל מרכז שהוא בוגר קורס או תואר בתחומים אלו יקבל 4 נק'. הקורסים ייבחנו מבחינת מהותם והיקפם בהתאם לתכנית הקורס ( סיליבוס) והתאמתם לתחומי התוכן כאמור. באפשרות המציעים לפנות למשרד בשאלת הבהרה לצורך בדיקה האם הקורס/ים עומד/ים באמת המידה בצירוף סיליבוס הקורס...המשרד מתחייב להודיע על הממצאים אודות הקורס בתוך שבעה ימים מיום קבלת השאלה..."

במסגרת שאלות הבהרה נשלחה שאלה 54, בה התבקש המשיב 1 לאשר את - " קורס בסיסי להכשרת מנהלי יחידות שיקום פסיכיאטרי בקהילה", כקורס שמקנה ניקוד מלא באמת מידה זו. עוד התבקש להכיר בהכשרה כ -"מורשת נגישות שירות", בשילוב עם תואר ראשון ושני בריפוי בעיסוק וניסיון של למעלה מעשר שנים בתחום תעסוקת אנשים עם מוגבלות כהכשרה - ככזו שתקנה ניקוד מלא באמת מידה זו. המשיב 1 קיבל את שתי הבקשות והניקוד תוקן בהתאם הן לעמותת אבני דרך והן לכלל המציעים במכרז, בהתאם לעיקרון השוויון.

אמת מידה 3.3 קובעת כך:
"ייבדקו השכלת והכשרות עובד ההשמה המוצע בתחומי התעסוקה וההשמה ובאישור גורם מקצועי שחתום על התעודה. עובד ההשמה שהוא בבוגר קורס או תואר בתחומים אלו יקבל 3 נק'. הקורסים ייבחנו מבחינת מהותם והיקפם בהתאם לתוכנית הקורס ( סיליבוס) והתאמתם לתחומי התוכן כאמור. באפשרות המציעים לפנות למשרד בשאלת הבהרה לצורך בדיקה האם הקורס/ים עומד/ים באמת המידה בצירוף סיליבוס הקורס, בכל מועד ועד ליום ב' ה-26.11.18 בשעה 12:00. המשרד מתחייב להודיע על הממצאים אודות הקורס בתוך 7 ( שבעה) ימים מיום קבלת השאלה. מובהר כי עצם ביצוע הפנייה אינו חלק מאמת המידה, וככל שהמציע לא יפנה אל המשרד לשם בדיקת תקפות הקורס לצורך אמת המידה, תיעשה הבדיקה לאחר הגשת ההצעה".

בשאלה 58 לשאלות ההבהרה התבקש לאשר קורס " הכשרה בתחום השיקום התעסוקתי: תיאוריה מיומנויות וכלי התערבות קוגניטיביים תפקודיים, לליווי תעסוקתי- כולל ההתערבות החדשנית בשיקום תעסוקתי Work for Skills C", וכן את קורס "DCI הכשרת מטפלים על פי הגישה הקוגניטיבית דינאמית", ואת קורס - "ניהול עצמי בעולם העבודה- מתעסוקה לעבודה". המשיב 1 קיבל את שלוש הבקשות. בהתאם תוקן הניקוד לעמותת אבני דרך ולכלל המציעים בהתאם לעקרון השוויון.
משהכשיר משיב 1 במסגרת המענה לשאלות קורסים טיפוליים כאמור, הוא מחויב כלפי כלל המציעים בקבלת הקורסים האמורים. חזקה על העותרת כי התשובות היו ידועות לה ערב הגשת ההצעות, ממילא היה עליה לפעול בהתאם להן - או לחלופין להעלות טענות ביחס לאותן תשובות, עוד בטרם להגשת ההצעות. העותרת לא השיגה או תקפה את אותן תשובות, טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. כמו כן, ככל שלעותרת היו מועמדים נוספים העונים על הדרישות האמורות, אין לה להלין אלא על עצמה על כך שנמנעה מלהגיש אותם במסגרת הצעתה, כפי שעשו מציעים אחרים. הכול בהתאם לקבוע במסמך התשובות. אין מקום לקבל את טענות העותרת כי היא לא ידעה מהי מהות אותם קורסים נוספים אשר אושרו במסגרת התשובות. בירורים אלה היה על העותרת להשלים עובר למתן הצעתה, באופן דומה לדרך פועלם של יתר המשתתפים במכרז. בנסיבות אלה, מתייתר לטעמי הצורך להידרש לטענת עמותת אבני דרך כי עת מדובר בקורס אשר בכותרתו המילים "הכשרת מטפלים" (ר' תשובה 58), או עת מדובר על קורס DCI – ממילא לא ניתן לקבל את הטענה כאילו העותרת לא ידעה שעסקינן בקורסים טיפוליים, אשר אותם נמצא לאשר.
העותרת אינה יכולה להעלות טענות באשר למשמעות התשובות לשאלות והחובה לחתום על אלה כחלק ממסמכי המכרז, ובו זמנית להעלות טענות כנגד יישום דברים שהתקבלו עוד בשלב השאלות.
החלטת המשיב 1 בהשגת עמותת אבני דרך הייתה כי - "לאור תשובת הבהרה 58 סעיף קטן 3 בו אושר קורס טיפולי, רלוונטי לתחום יעוץ תעסוקה, כעונה על דרישות המכרז בהתאמה, לאור עקרון השוויון, יעודכן הניקוד לכלל ההכשרות, כפי שהוגשו לאמת מידה 3.3, כל הכשרה בעלת פאן טיפולי – יאושרו לעניין קבלת ניקוד" (ר' בנספח 6 לעתירה). כאמור, אין בהחלטה זו פסול. אין בה לשנות אמות מידה בדיעבד, אלא להחיל בפועל אמות מידה שנקבעו באמצעות מענה לשאלה שהועברה עוד בטרם הוגשו ההצעות.

ועוד בראש זה;
העותרת טוענת כי בשים לב לאותן תשובות לא היה מקום כביכול לפסול את הצעותיה בנתניה ובב"ש. באשר לכך מקובל עלי מענה המשיב 1. כפי שהסביר המשיב 1 - הצעות העותרת שם נפסלו בגין אי הגשת תואר רלוונטי. מדובר בסוגיה של עמידה בתנאי סף, להבדיל מסוגית הניקוד באמת המידה. ביחס לניסיון הנדרש מהצוות המוצע, כאמור בתנאי סף 2.2.6 לא פנתה העותרת עם שאלת הבהרה במועד ומאחר ולא עמדה בדרישה נפסלו הצעותיה לאותם מרכזים. למשיב 1 עומדת הסמכות לקבוע מהם תנאי הסף ולאחר שהעותרת לא עמדה בהם, בדין נפסלו הצעותיה בנתניה ובבאר שבע. אציין כי העותרת לא חזרה על טענה זו בעת הדיון ונראה כי ויתרה עליה. מכל מקום - היא בחרה שלא להגיב לתשובה זו של המשיב 1. אוסיף כי לא צורפה כמשיבה לעתירה, הזוכה באותם אזורים וגם מטעם זה, אין לקבל הטענות בראש זה.
אין מקום גם לבקשה הנוספת של העותרת כי ועדת המכרזים תידרש היום לקורות החיים של המועמדים ותדלה משם קורסים העומדים בקריטריונים, כפי שאלה נקבעו גם על יסוד תשובות לשאלות. במכרז נקבע מפורשות בנספח יז' כי: "מובהר בזה כי בדיקת עמידתם של אנשי הצוות המוצעים בתנאי הסף וניקודם באמות המידה יערכו על סמך הנתונים המפורטים בטבלאות המצורפות. האמור בקו"ח הוא לפירוש האמור בטבלאות המצורפות בלבד". משכך, לא ניתן להוסיף מן האמור בקובץ הקו"ח על הקבוע בחוברת ההצעה. בקשה זו של העותרת יש בה כדי לחייב את ועדת המכרזים לבדוק באופן שוויוני את כל ההצעות לאור קו"ח שצורפו, ולתקן את הניקוד של כלל המציעים, ולא רק של העותרת. דבר זה - אינו תואם את האמור במכרז באשר למטרת צירוף קורות החיים וגם אינו סביר.
עוד אין מקום לבקשת העותרת להציע מועמדים חלופיים כעת; בהיעתרות לבקשה שכזו יהא משום הטבת הצעת העותרת בדיעבד. היה על העותרת להגיש את כל מועמדיה במועד, בהתאם לתשובות ההבהרה. משלא עשתה כן, לא ניתן לאפשר לה לעשות זאת עכשיו ולשפר את הצעתה לאחר שהסתיים כבר שלב הגשת ההצעות ואף בחירת הזוכים.
בשולי חלק זה תוזכרנה ההלכות הידועות לפיהן בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הועדה המקצועית. הדברים יפים במיוחד עת עסקינן בחלוקת ניקוד בהתחשב בקורסים אלה ואחרים שעברו מועמדים. מתן ציונים וחלוקת ניקוד - נמצאים בגרעין הקשה של שיקול הדעת המקצועי של הועדה ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה ולא בנקל יתערב בהם בית המשפט.
כפי שנאמר בעע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ (18.4.17):
"...מן הראוי לחזור על מושכלות ראשונים, לפיהן בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. כך, בפרט, כאשר החלטה הנתקפת נוגעת למתן ציונים ולחלוקת ניקוד, עניינים המצויים ב"גרעין הקשה" של שיקול הדעת המקצועי של הועדה, ונסמכים על ניסיונה ומומחיותה בתחום זה ... אין מקום לדרוש מבית המשפט להתערב בניקוד שניתן למציעים במכרז, ולמלא את תפקידה של ועדת המכרזים בהקשר זה, כל עוד אין לגלות על פני ההחלטה טעות קיצונית, העולה מהמסמכים עצמם. מתן ניקוד ברכיבים של איכות המציע, ובנוגע להיקף ניסיונו הקודם הוא, כאמור, "הגרעין הקשה" בעבודתה של ועדת המכרזים. לכן, מידת ההתערבות השיפוטית בהחלטות כגון דא תהיה מצומצמת ביותר...

ר' סעיף 80 שם.
כפי שפורט בתשובת עמותת אבני דרך, לא נפל גם פסול בדרך בה תוקן הניקוד על יסוד התשובות; בהחלטה הראשונה ניתן לעותרת ניקוד של 93 בעוד לעמותת אבני דרך ניתן ניקוד של 92 במקום 95. מחמת טעות זו, נבחרה העותרת כזוכה במרכז התעסוקתי בחיפה והקריות. עם זאת לאחר שנציגי עמותת אבני דרך קיבלו את החומר הרלוונטי, הם הופתעו להיווכח כי באמת המידה 3.3 המתייחסת להשכלת עובדת ההשמה, הגב' אורטל מאיר, לא ניתן ניקוד כלל, למרות השכלתה הרחבה והרלוונטית. לפיכך פנתה עמותת אבני דרך ביום 17.6.2019 עם השגה בעניין וביום 1.7.19 החליטה וועדת המכרזים להקפיא את הזכייה עד לבירור הנושא. בימים 23.7.2019 ו-5.8.2019 התכנסה ועדת המכרזים לדון בהשגות השונות. השגת עמותת אבני דרך התקבלה (כאמור על יסוד החלה שוויונית של תשובות) והיא זוכתה בשלוש הנקודות שהוחסרו ממנה, כך שציונה הסופי עמד על 95, והיא הוכרזה כזוכה במקום העותרת ביום 7.8.19.
אין מקום לראות באי פניה מוקדמת מטעם עמותת אבני דרך עם שאלה כרועץ לה. עצם הפנייה אינה משנה את הזכות המהותית, וזו נקבעת בתנאי המכרז. התשובות הן חלק מתנאי המכרז, גם לפי טענת העותרת בעצמה.
הפסיקה הכירה בשינוי הוראות המכרז באמצעות הליך של שאלות ותשובות אשר הינו קודם להגשת ההצעות ואף קבעה כי לעיתים יש יתרונות להליכה בדרך זו, המאפשרת לעורך המכרז לחדד דברים או לשפר תנאי המכרז ולהוסיף מתמודדים פוטנציאליים. בעניין זה ר' ס' 8-7 בעע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והחשב הכללי (25.4.07). הועדה נהגה כאן בצורה סדורה וגלויה וכאמור היה על העותרת לעיין בשאלות ובתשובות ולפעול בהתאמה.

סופו של חלק זה הוא אפוא כי - דין הטענה באשר לעמותת אבני דרך להידחות. בדין התקבלה השגת עמותת אבני דרך. עת הוכרו קורסים מסוימים, במסגרת השלב של שאלות הבהרה, הייתה עמותת אבני דרך רשאית להסתמך על כך ולהציע מועמדים עם הכשרה תואמת. לא די בכך שעניין זה נשמט מעיני הוועדה, בעת ההחלטה הראשונה, כדי לפגוע בזכויותיה. משעמדה הועדה על טעותה ויישמה את תיקון הטעות בדרך שוויונית, הרי שדין הטענות ביחס לניקוד שנקבע כפועל יוצא מכך - להידחות. אין לעותרת אלא להלין על עצמה עת שלא בחנה את המענה שניתן לתשובות שונות ועת שלא הציעה מועמדים מטעמה בהתאמה.

אין מקום להתערב גם בזכיית עמותת שק"ל;
אומנם הסעיף הנוגע לביטוח כלול בפרק 2 אשר כותרתו "תנאי סף", ברם בשונה מסעיף 2.1 שכותרתו: "תנאי סף כלליים", או מסעיף 2.2 שכותרתו: "תנאי סף ספציפיים", הסעיף הרלוונטי כלול בסעיף 2.3 שכותרתו היא "דרישות נוספות". בנסיבות אלה מקובלת עלי עמדת משיב 1, כי במכרז דנן לא היווה נושא הביטוח תנאי סף. עוד מקובלת עלי עמדת משיב 1 כי גם אם הייתה שאלה פרשנית, ראוי לנקוט בפרשנות המקיימת את ההצעות ומרחיבה את מעגל המציעים, כל עוד הפרשנות סבירה. מכל מקום, פרשנות שכזו אינה בלתי סבירה, באופן המצדיקה התערבות בהחלטת ועדת המכרזים.
כפי שעולה מן התשובות שהוגשו, השינויים שבוצעו בהצעת עמותת שק"ל באשר לביטוח לא היו מהותיים. בסופו של יום, טענה העותרת רק ביחס לשני שינויים (מתוך ארבעה); הוחלפה המילה "בהתאם" למילה "בהקשר" (ר' בראש עמוד 140) וכן נמחק ותוקן השם - "פוליסות נוסח ביט" ל-"פוליסת נוסח פסגה 2017 " (השינויים הנוספים זניחים אף יותר ונראה כי מטעם זה לא חזרה העותרת להפנות אליהם בעת הדיון).
מקובלת עלי טענת עמותת שק"ל כי ניתן לדחות את טענות העותרת בראש זה ולו מחמת חוסר ניקיון כפיים ואפרט; בעוד העותרת מעלה טענות כנגד השימוש בתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים, בכלל ובהעדר הנמקה בפרט, היא נמנעה מלשטוח את העובדות הרלוונטיות לדיון בטענה זו. בכלל זה לא טרחה העותרת להפנות לכך שוועדת המכרזים עשתה שימוש נרחב בתקנה זו ביחס לכל המשתתפים. יתרה מזו שימוש בתקנה זו, הוא גם זה שאפשר לעותרת לא להיפסל מחמת אי עמידה בתנאי סף אחרים (המסמכים של העותרת נמצאו חסרים ביחס לתנאי הסף 2.1.2, 2.1.1 ו-2.2.6.2.1. ברם, לאור האופי הטכני של הפגמים אפשרה הוועדה גם לעותרת להשלים הצעתה) ואף העותרת השלימה באמצעות אותו מנגנון מסמך השלמה אחד ביום 28.3.19 (באשר להשלמות דומות שהתאפשרו לעותרת ר' עמ' 7 לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 2.5.19 -נספח 3 לעתירה, או ר' גם את אופן הבאת אותם דברים בסעיף 21 לתגובת עמותת שק"ל). אוסיף כי לא רק שאין מקום להידרש לטענה כאשר העותרת עצמה, נהנתה מאותה גישה מקלה של ועדת המכרזים ביחס לתקנה, אלא לטעמי אין מקום לאפשר לה אף להעלות הטענות - כאשר עתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים, עת שנמנעה מלחשוף את הדבר. זאת ועוד, אף עת שהעלתה עמותת שק"ל את הדברים, לא טרחה העותרת להסביר מדוע בעניינה יינקט דין שונה.
בסעיף 71 לעתירתה טענה העותרת כדלקמן: "תקנה 20( ד) לתקנות חובת המכרזים אינה יכולה לתקן פגם של אי עמידה בתנאי הסף והיא גם אינה " פטנט" שבאמצעותו יכולות וועדות המכרזים לעקוף את כל הוראות דיני המכרזים...". וכי ניתן להעלות על הדעת שנתיר לעותרת להעלות טענה שכזו כאשר נהגו כלפיה בדיוק באותו אופן וכאשר היא לא טרחה לציין פרט זה בעתירתה (וממילא גם לא טרחה לאבחן את עניינה ולהבהיר מדוע לגביה מותר היה לתקן פגם של תנאי סף באמצעות אותה תקנה)?! נראה כי אין צורך להרחיב בדברים, באשר לפסול שבדרך התנהלות זו.
עת הופעל מנגנון דומה גם ביחס לעותרת, הרי שבנוסף לכך יהא בקבלת טענות העותרת גם לפגוע בעקרון השוויון שהוא ערך יסוד בדיני מכרזים.
נראה כי הגישה המקלה של המשיב 1 בשימוש בתקנה 20(ד) לתקנות המכרזים בכלל וגם באשר לביטוח, יסודה בהוראה מפורשת אשר נקבעה בשולי סעיף 2 למכרז (ר' עמ' 23 לנספח 1 לעתירה) ולפיה – "מבלי לפגוע באמור לעיל, המשרד שומר לעצמו את הזכות, לפי שיקול דעתו הבלעדי, לדרוש השלמה של מסמכים ולקבל הבהרות נוספות בכתב, בקשר להצעות, שיוגשו למכרז זה. השלמות או הבהרות יהוו חלק בלתי נפרד מן ההצעה. היה ולא יתקבלו כל ההשלמות או ההבהרות הנדרשות בשלמות ובמועד אשר נקבע ע"י המשרד, יהא המשרד רשאי לפסול את ההצעה". אותה גישה מקלה ננקטה ביחס לכלל המשתתפים והעותרת בתוכם.
לנוכח האמור, ובעיקר הסתרת העותרת את העובדה שגם לה ניתנה אפשרות להשלמות דומות - הרי שהתייחסותי הנוספת להלן לטענה בראש זה, הינה למעשה מעבר לדרוש ורק כדי להוות תמיכה נוספת למסקנתי כי דין הטענה להידחות.
צודקים המשיבים 1 ו- 3 בהפנותם לכך שלא בהכרח דין ערבות בנקאית פגומה, כדין מסמך ביטוח בו הוכנסו שינויים שוליים. אכן לא בכדי שגה ב"כ העותרת בעת טיעונו בדיון ומספר פעמים דיבר בשגגה על ערבות בנקאית ולא על ביטוח (לא ניתן לעמוד על טעויות אלה, שכן הן תוקנו באופן מידי בפרוטוקול). בעוד הפסיקה מקפידה מאוד בסוגיית הערבות הבנקאית, באשר לנספח ביטוח עולה כי נערכת בחינה של כל מקרה לגופו. יתכנו מכרזים אשר יערכו באופן בו תהא הקפדה ייתרה גם באשר למסמך הביטוח, אך יתכנו גם מכרזים אחרים ולטעמי, המקרה הנדון בא בכלל האחרון;
אכן סעיף 2.3.5 למכרז (ר' עמ' 22, בנספח 1 לעתירה) קובע כי אם יש השגות על הביטוח, יש לפנות באשר לכך בשלב השאלות והתשובות ולא יתקבל שינוי לגביו אם לא התקבל אישור מראש. עם זאת, נקבע בד בבד באותו סעיף כי על המציע לצרף הצהרה מאומתת בנוסח נספח כ' לפיה - "הוא מודע לכך שעליו לעמוד בדרישות הביטוח...במלואן וכי הוא בחן מול חברת הביטוח המבטחת אותו את יכולתו לעמוד בתנאי הביטוח כלשונן". בהמשך הדברים נאמר כי - "לאחר הבחירה בזוכה במכרז, המציע הזוכה יהיה מחויב לעמידה בדרישות הביטוח בנוסח המופיע בנספח כב'3 והפוליסה תדרש להיות תואמת את דרישותיו" (ההדגשה אינה במקור). עוד נאמר בשולי אותו סעיף – "מודגש כי נספח ביטוחי שלא יעמוד בדרישות מסמך ההנחיות ו/או במסמך תשובות ההבהרה האמורים, לא יאושר על ידי משרדנו ויגרור עיכוב בחתימת ההסכם והתשלומים" (ההדגשה אינה במקור). משמע עורך המכרז העיד בזמן אמת כי אי עמידה בדרישות אלה, לא יגרור פסילת ההצעה, אלא יגרור עיכוב בחתימת ההסכם והתשלומים, שכן המציע אכן יידרש בסופו של יום לחתום על הנדרש. אותם דברים עולים גם מאותה הצהרה אשר בנספח כ' למכרז (ר' עמ' 111, בנספח 1 לעתירה). באותו נספח על המציע להצהיר כי ידוע לו שככל שיבחר כזוכה - "אדרש לעמוד בדרישות הביטוח המפורטות בנספח כב'3 במלואן" (ס' 1 להצהרה). העותרת הסתפקה אפוא בכך שהמציע מצהיר כי בחן, מול חברת הביטוח המבטחת אותו, בטרם הגשת ההצעה - את יכולתו לעמוד בתנאי הביטוח כלשונם וכי אם יוגש נספח ביטוח שלא כנדרש הדבר יעכב את חתימת ההסכם, תחילת ההתקשרות והתשלומים (ר' שם סעיפים 3-2). מנוסח זה אתה למד כי המשיב 1 אכן לא התייחס לנושא זה, בדומה להלכות הנוהגות ביחס לערבות בנקאית, אלא בחר רק להבטיח כי בסופו של יום, עת יבחר בזוכה, זה אכן ימציא לו ביטוח - בהתאמה מלאה לנדרש על ידה.
איני מוצאת שיש מקום להגיע למסקנה שונה על בסיס עת"מ (י-ם) 7842-03-18 אגודה לבריאות הציבור נ' משרד הבריאות/המשרד הראשי (אשר ניתן ביום 12.8.18, ע"י חברי כב' השופט א' אברבנאל). עובדות המקרה שנדון שם היו שונות. באותו מקרה, בשונה מהמקרה דנן - בוצעו שינויים מהותיים בנספח הביטוח ולא שוליים, ועדת המכרזים כלל לא נדרשה לאלה ולא ניתנה במקביל התחייבות פרטנית לעמידה בדרישות הביטוח. למעשה, המציעה הרלוונטית שם אף גילתה דעתה כי אין בכוונתה לחתום גם בהמשך על מסמך הביטוח הרלוונטי. נראה כי המקרה שבפני דומה יותר למקרה נשוא עת"מ (י-ם) 49278-07-16 דפוס בארי – טכנולוגיות מתקדמות בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (אשר ניתן ביום 9.10.16, ע"י חברי כב' השופט א' דראל). באותו מקרה נדחתה טענה בדבר פגם מהותי יותר בנספח הביטוח וזאת בהסתמך על כך שהמציע מסר במקביל לפגם, התחייבות לערוך ביטוחים בהתאם לנדרש במכרז. וכך נאמר שם: " בהינתן כי צורפה התחייבות מצד פתקית, בהתאם לדרישת המכרז, לערוך את הביטוחים בכיסוי ובהיקף שנקבעו, נרפא הפגם הנוגע מצירוף אישור ביטוחים חתום על ידי המבטח הכולל תיקונים. איני סבור כי ההתחייבות לעשות כן בהתאם ל"הצעת המכרז" משנה את תוכן ההתחייבות, ומכל מקום, עמדת וועדת המכרזים בעניין זה אינה מקימה עילה להתערבות בשיקול דעתה" (ר' שם ס' 144. בהמ"ש אבחן בהתאמה את פרשת אורחה אשר בעת"מ (ב"ש) 59553-06-16). גם בעניינו האופן בו פעלה וועדת המכרזים אינו מקים עילה להתערבות, בהתאם למבחנים המצמצמים את המקרים בהם יעשה כן בית המשפט. במקרה דנן, השינויים לא היו מהותיים ועדת המכרזים התייחסה במסגרת הפרוטוקול לחריגה מנוסח האישור ובהתאמה תוקן הנוסח כנדרש, עמותת שק"ל הצהירה כנדרש בדבר עמידה בדרישות הביטוח במקרה של זכיה ולא היה בהצעתה סייג המספק לפסילת ההצעה בגין כך. ואכן בסופו של יום היא המציאה את כל הנדרש.

זאת ועוד;
מקובלות עלי הבהרות עמותת שק"ל בתגובתה מדוע עסקינן בשינויים מינוריים וחסרי משמעות אשר לא הפרו את עקרון השוויון בין המתמודדים ולא פגעו בטוהר המידות במכרז. בהקשר זה אני מוצאת לאמץ על דרך הפנייה את האמור בסעיפים 51-44 לתגובתה. בכלל זה ההבהרה לפיה בהתאם להוראות חברת ענבל עצמה, אזי המקבילה לפוליסה נוסח ביט אצל הפניקס, היא פוליסת פסגה 2017 שצוינה על ידי עמותת שק"ל. עמותת שק"ל גם הוסיפה את חריג הכוונה או הרשלנות הרבתי, הכול כפי שהתבקש בהנחיות חברת ענבל (להרחבת הדברים ראה סעיפים 49-47 שם).
עוד אפנה לעע"מ 10073/17 מטיילי ירון בר בע"מ נ' מועצה אזורית מואב (5.12.18). באותו מקרה לא התקבלו הטענות בדבר ליקוי במסמכי הביטוח, ברם מעבר לדרוש נאמר כי גם לו הייתה הטענה מתקבלת, עדיין היה מקום לבחון אם מדובר בפגם מהותי או טכני, שכן לא בכל פגם יש די להצדיק פסילת הצעה ויש וניתן להכשיר הפגם (ר' שם בסעיף 11). כאמור, כאן דובר בפגמים לא מהותיים, אשר לא נמצא כי קיים טעם שלא לאפשר תיקונם, כפי שנהגה הוועדה.
בעת הדיון לא שבה העותרת על טענותיה באשר למשמעות העדר החתימה על קובץ השאלות והתשובות. למען הזהירות אציין כי האמור לעיל באשר לתיקון נספח הביטוח, יפה בהתאמה גם כאן ונמצא לאמץ את האמור בתגובת עמותת שק"ל על דרך ההפניה (ר' שם החל מס' 52). לא דובר בפגם מהותי, ואם ניתנה הזדמנות לעותרת לתקן מסמכים מהותיים, מקל וחומר שניתן היה לאפשר גם תיקון טכני זה, אשר נעשה בשגגה ואשר לא היה בו להצמיח יתרון בלתי הגון לעמותת שק"ל.
הפסיקה מורה כי יש ליתן עדיפות לקיום המכרז, כל עוד לא נגרמה פגיעה לא הגונה בזכויות מי מהמשתתפים. המקרה דנן בא בכלל זה.
אעיר בשולי הדברים כי אין ממש גם בטענות בדבר מחסור בהנמקה של הועדה באשר לשימוש הנרחב שעשתה בזכות להשלים חסרים. חוסר זה נמצא לכל אורך החלטותיה, וביחס לכל המשתתפים. כמו כן, מעצם התיקון המתבקש ניתן לעמוד על הדברים.
עמותת שק"ל הרחיבה והעלתה בתגובתה גם נימוקים לדחיית העתירה על הסף, לכך אדרש בשולי הדברים.

סופו של חלק זה הינו כי - הטענות ביחס לעמותת שק"ל נדחות. העותרת מנועה מלהעלות הטענות עת שוועדת המכרזים פעלה באופן דומה לגבי תנאי סף בהם היא לא עמדתה. העותרת נגועה בחוסר ניקיון כפיים כאשר לא גילתה זאת - ודי בכך לסילוק הטענה. מכל מקום, גם לגוף הדברים לא דובר בשינויים מהותיים, אלה תוקנו ולא נמצא כי מבחינה מהותית דובר בתנאי סף. גם במבט כולל על הוראות המכרז לא נמצא כי הן מונעות מוועדת המכרזים לפעול כפי שפעלה.

ועוד אין מקום להתערב בקביעת זכיית חב' אשנב;
אודה כי בקריאה ראשונית טענות העותרת בעניין זכיית חב' אשנב הן שובות את הלב. עם זאת, לאחר עיון מצאתי לדחות אף את אלה ועמדתי תובהר להלן. מקובלות עלי טענות משיבות 1 ו- 2, כי אין מקום לאפשר בגדר תקיפת הזכייה במכרז דנן, תקיפה עקיפה של הוראות שנכללו במכרז קודם, הוא מכרז 1001/18. מכרז אשר הסתיים זה מכבר ואינו רלוונטי עוד. אין בנמצא ראיה ממשית לטענה כאילו העותרת לא השתתפה באותו מכרז קודם, מחמת הבנתה כי הדבר ימנע ממנה להשתתף במכרז דנן. בוודאי שטענתה כאילו קיימים גופים נוספים שלא נגשו לאותו מכרז קודם, מחמת אותו טעם, היא טענה בעלמא. ברם, אפילו יונח כי העותרת לא התמודדה באותו מכרז קודם מחמת הבנתה כי זה ימנע התמודדות במכרז דנן - הרי שאין לעותרת להלין אלא על עצמה. העותרת הייתה יכולה לפנות עם שאלת הבהרה במסגרת אותו מכרז קודם (ר' סעיף 15 להוראות אותו מכרז, אשר צורף כנספח 12 לעתירה) ולברר מה בא בגדר הוראת סעיף 12.2.4.3 לו. סעיף אשר בו נקבע כי הזוכה במכרז 1001/18 לא יוכל להתמודד במכרזים עתידיים של המשרד אשר יציבו אותו בניגוד עניינים.
משמכרז 1001/18 הסתיים זה מכבר, ואין מכרז זה עומד לדיון בגדר העתירה דנן - הרי שיש לבחון את הוראות המכרז דנן והעמידה בהן ואת אלה בלבד.
באשר למכרז הנדון כאן - הסעיף הרלוונטי הינו סעיף 2.1.10.3. סעיף זה קובע כי על המציע להצהיר - "כי הוא לא יימצא במצב של ניגוד עניינים בשל מתן השירותים הנדרשים במכרז. המציע מתחייב להודיע למשרד באופן מידי על כל מקרה, בו ייווצר או עלול להיווצר ניגוד עניינים שכזה". הוראה זו היא אשר אותה יש לבחון. בהתאמה גם חתמה נציגת חב' אשנב על נוסח נספח ח' למכרז, בו התחייבה בשם חב' אשנב כדלקמן: "לא אייצג או אפעל מטעם כל גורם שהוא בתחום מתן השירותים, למעט מטעם המשרד, במהלך תקופת מתן השירותים בין הצדדים ושלושה חודשים לאחריה, אלא אם כן התקבל לכך אישור מראש ובכתב של המשרד ואודיע למשרד באופן מידי על כל נתון או מצב שבשלם אני עלול להימצא במצב של ניגוד עניינים, מיד עם היוודע לי הנתון או המצב האמורים. המשרד רשאי לא לאשר לי התקשרות כאמור או לתת הוראות אחרות שיבטיחו העדר ניגוד עניינים ואני אפעל בהתאם להוראות אלו בהקשר זה" (ר' סעיף 3 בנספח ח', אשר נכלל בעמ' 74 להצעת חב' אשנב שצורפה כנספח 1 לתגובתה). ניכר מהוראות אלה כי המשיב 1 רצה לוודא שמידע רלוונטי בתחום ניגוד עניינים אפשרי, יהא בידיעתו. כך הוא יהא רשאי לבחון אותו מידע ולתת הוראות אשר לטעמו יבטיחו הסרת אותו מצב. על רקע זה - אין פסול בקביעת הוראות, כפי שעשה המשיב 1 בהחלטה אשר הובאה לעיל בסעיף 4. בהערת אגב יצוין כי נוסח ההתחייבות אשר בנספח ח', מדבר על ניגוד עניינים ביחס לשירותים לגוף אחר "למעט מטעם המשרד", באופן שייתכן כי כוונתו הייתה למנוע ניגוד עניינים מול עסק פרטי לגמרי במהותו. ברם משהצדדים לא התייחסו לאפשרות זו, לא אעשה כן גם אני.
כפי שהובהר בתגובת המשיב 1 - לאור ההשגה עלה חשש מכפל מענה כדין מכוח שני המכרזים ודבר זה כשלעצמו אינו תקין ואינו יעיל לאור המענה המקיף שניתן למטופלים הרלוונטיים, מכוח המכרז נשוא הליך זה. המענה מכוח מכרז זה, מייתר את המענה שניתן לאותם 10% מטופלים אוטיסטים מכוח מכרז 1001/18, ונראה כי דבר זה הוא שהטריד את הוועדה. לפיכך, מתוך שיקולי יעילות כלכלית ומקצועית וכדי להבטיח מענה מיטבי ואיכותי למטופל, הגדירה וועדת המכרזים תוואי מענה למטופלים אשר עולה לגביהם חשש שיקבלו טיפול כפול מכוח שתי ההתקשרויות. על רקע זה קבעה הועדה הוראות אשר תחצוצנה בין שתי התוכניות, התכנית נשוא מכרז 1001/18 - בהפעלתה זכתה חברת רבדים והתכנית נשוא המכרז דנן. זאת, ללא שמצאה צורך להידרש לסוגיית ניגוד העניינים. אציין כי בהשגה המקורית של העותרת - העלתה זו טענה בדבר מעבר כספים בין זרוע העבודה לזרוע הרווחה. ואכן, על רקע זה, כפי שצוין בהחלטה, נערכו פגישות עבודה בין גורמים מקצועיים באותן זרועות ואלה החליטו וקבעו כיצד תיווצר מובחנות ברורה בין הזכאים להשתתף בכל תכנית. איני מוצאת כי הדבר היה אסור בשים לב להוראות המכרז דנן, ואף איני מוצאת כי יש בכך מעין "תפירת חליפה" למידת חב' אשנב, במאמץ להותיר זכייתה, כנטען. בהקשר זה אפנה לדרכו של חברי כב' השופט א' אברבנאל בפרשת אגודה לבריאות הציבור דלעיל. באותו מקרה נמצא כי אחת מן המציעות (המשיבה 2), הייתה בעלת ניגוד עניינים חריף למדי שכן מצד אחד היא נתנה הערכות באשר למצב תפקוד קשישים ומנגד היא גם סיפקה שירותי סיעוד בבית (ר' הבהרת הדברים בסעיף 21 לפסה"ד). בית המשפט ציין עם זאת כי מנגד ניצב אינטרס ציבורי אחר והוא האינטרס שהמציע יהא בעל ניסיון מוכח בתחום. בית המשפט סבר שלא ניתן להתעלם מהצורך שביטאה ועדת המכרזים להרחיב את מעגל המציעים וליהנות מניסיונם של גורמים העוסקים בסיעוד קשישים. על רקע זה, ותוך הפניה להוראת המכרז שם, אשר התירה לפסול הצעה לגביה קם חשש לניגוד עניינים - התקבלה הטענה בדבר ניגוד עניינים, ברם לא נפסלה הזכייה, אלא נקבע כי אישורה כפוף לכך - "שוועדת המכרזים תקבע נהלים אשר יבטיחו כי משיבה 2 לא תספק למשיב 1 הערכות תפקוד בענייני של מבקשים, אשר סמוך לבדיקתם קיבלו ממנה שירותי סיעוד בבתיהם" (ר' סעיף 23 לפסה"ד). מקל וחומר שעה שהועדה עצמה קבעה תנאים אשר בסמכותה לקבוע ("או לתת הוראות אחרות שיבטיחו העדר ניגוד עניינים" – ראה הציטוט לעיל מנספח ח' למכרז) - לא יפסול בית המשפט זכיה שקבעה אותה ועדה.

בהקשר זה יוזכר כי עד למכרז זה שימשה למעשה העותרת כמעין מונופול יחיד בהפעלת התכנית נשוא המכרז, בעוד זה נועד להקים מספר מרכזים ולפזר הפרויקט בין גופים שונים. משנפתח המכרז לגופים אשר מהם נדרש ניסיון קודם בתחום, ממילא עשויות לקום מעין חפיפות מסוימות בין תכנית שמפעילים אותם גופים, לבין התכנית נשוא המכרז. עם זאת, לוועדה נתונה הסמכות המקצועית לבחון האם הדבר מקים ניגוד עניינים וכן הסמכות לקבוע תנאים להסרת כל ניגוד אפשרי. בהקשר זה אפנה גם להוראת סעיף 2.2.5 למכרז בדבר הניסיון הנדרש מן המציע ("ניסיון מעשי מוכח של שלוש שנים לפחות במהלך חמש השנים האחרונות הקודמות למועד האחרון להגשת ההצעות בהפעלת מסגרות תעסוקתיות ( אחת לפחות) להשמה בשוק החופשי לאנשים עם מוגבלות בתפקוד גבוה כהגדרתם במכרז זה"). דרישת הניסיון שבמכרז נועדה לאפשר ליהנות מניסיון של גופים רלוונטיים, ברם ניסיון זה, מעצם טיבו, עלול להוליד ניגודי עניינים אשר הועדה הותירה בידה הסמכות לפעול להסרתם.

מעבר לנדרש אציין כי משיב 1 ומשיבה 2 הפנו לשוני שבין שתי התוכניות וזה כשלעצמו מעיד כי גם בהעדר אותן הוראות שקבעה הועדה, הרי שמדובר למעשה בתכניות שונות במהותן. כעולה מההחלטה זו הייתה גם עמדת הגופים המקצועיים שבחנו את ההשגה; כך - מדובר בקהל יעד שונה (מכרז זה מיועד לאנשים על רצף האוטיזם בתפקוד גבוה, בעוד מכרז 1001/18 נותן מענה כללי לכל בעלי המוגבלויות), היקף השירותים והשירות הניתנים מכוח מכרז זה משמעותיים ומקיפים יותר מזה שניתן מכוח מכרז 1001/18, משך השירות בין השניים אף הוא שונה (כאן מדובר על ליווי הנמשך לכל הפחות 3.5 שנים, בעוד במכרז האחר זה עומד על שנה וחצי בלבד) וגם האזורים הפיזיים בהם מסופק השירות שונים (להרחבה ר' עוד בסעיפים 120-113 לתגובת חב' אשנב). העובדה שההשגה העלתה אפשרות לכך שיש למנוע כפל בין התכניות והמשרד אכן פעל להסרת אותה אפשרות, לא די בה לפסילת חב' אשנב.
הוועדה גיבשה, כאמור, למען הזהירות מתווה שיסיר כל חשש לטיפול כפול. על פי המתווה, זרוע הרווחה תגבש רשימה שתיצור הבחנה ברורה בין הזכאים לקבלת השירותים השונים. בין שתי הזרועות יהיה ממשק מידע על מנת לוודא כי לא יתאפשר מתן שירות לאותו מטופל בשני הפרויקטים. נוכח האמור, ממילא גם הוסר החשש לניגוד עניינים. העותרת אינה מתמודדת עם המתווה האמור ולא מסבירה מדוע לטעמה אין בו כדי לאיין את ניגוד העניינים לו היא טוענת, ולא בכדי. הטענה כי המתווה יפגע במטופלים נטענה בעלמא ומשיב 1 הבהיר כי אינו מסכים לטענה זו אלא כל מטופל יזכה לטיפול המתאים לו וזאת בין במסגרת פרויקט רבדים ובין במסגרת המכרז דנן (מטעמים השמורים עימה לא הציגה העותרת נתונים בדבר אנשים שהיו מטופלים אצלה בעבר וגם מטופלים ע"י חברת רבדים).

ועוד;
חברת אשנב הדגישה והדגימה היטב בתגובתה, תוך הפניה להוראות הרלוונטיות - כי מפעילי השירותים לפי המכרז דנן, יכולים לקבל רק לקוחות שהופנו אליהם מהרשויות המקומיות. בנוסף הם גם לא יכולים להפנות לקוחות לכל שירות אחר כפי שיחפצו (בעניין זה ר' הוראות המכרזים אשר פורטו בהרחבה בס' 98-92 לתגובת חב' אשנב). ממילא אין יסוד לטענת העותרת כאילו ניתן לנייד מטופלים בין שני השירותים לפי רצון חברת אשנב. עוד הפנתה חברת אשנב לכך שגם מפעילי השירותים לפי מכרז 1001/18, אינם יכולים לקבל אדם שהשתתף בתוכנית אחרת וגם אינם יכולים להפנות לקוחות לקבל שירותי השמה מספק אחר (ר' פרטי ההוראות בס' 107-99, שם). גם עובדה זו מאיינת את הטענה בדבר העברת מטופלים בין השירותים לפי רצונה של חברת אשנב.
אוסיף ואומר כי אפילו הייתי מקבלת את טענות העותרת לפיהן קיימת בעיה ממשית של ניגוד עניינים ו/או כי לא ניתן לקבוע הנחיות להסרת כפל אפשרי בין התכניות, בהיות ההנחיות כמעין תפורות לחב' אשנב - עדיין קיימים טעמים נוספים מדוע לא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים;

חברת אשנב הפנתה בתגובתה לכך שהאישיות המשפטית שלה היא שונה ונפרדת מזו של חברת רבדים המספקת את השירותים בפרויקט האחר, פרויקט תעסוקה שווה. פרויקט רבדים מופעל על ידי חברת "רבדים-קריירה בע"מ", אשר הוקמה כחברה ייעודית לאספקת שירותים בתכנית הארצית של "תעסוקה שווה". בעלי המניות בחברה זו הינם חברת "של- פרויקטים שיקומיים בע"מ", חברת "מעוף משאבי אנוש ( מקבוצת מעוף) בע"מ", וחברת " א. ח. אשנב בע"מ". בהקשר זה ר' מסמך התאגדות של חברת רבדים קריירה בע"מ, אשר צורף כנספח 9 לתגובת חב' אשנב. מאותו מסמך ניתן ללמוד על הבעלות המשותפת של אותן שלוש חברות ועל כך שלחברה יש בהתאמה גם שלושה דירקטורים. בתגובת חב' אשנב הובהר כי לכל אחד מבעלי המניות זכויות שוות ואין לאף אחד מהם זכות מכריעה או עדיפה. קרי, חברת אשנב היא בעלת שליש בלבד מהון המניות בחברת רבדים-קריירה בע"מ והיא אינה בעלת השליטה בה. לחברת רבדים הנ"ל ולחברת אשנב - יש אפוא אינטרסים כלכליים שונים ודי בכך כדי לדחות את הטענות בדבר ניגוד עניינים וכאילו חב' אשנב תוכל לבדה לפעול להעברת מטופלים בין שני הפרויקטים לפי אינטרסים שלה בלבד. העותרת טענה אומנם כי לא די במסמך שהוצג ללמד בידי מי השליטה בחברת רבדים קריירה, המפעילה הפרויקט האחר, אך גם לו סברתי שיש בכך ממש, לא היה הדבר מוליד ביטול זכיית חב' אשנב במכרז, אלא רק השבת עניינה לוועדה להשלמת הבדיקה, ככל שלא די במוצהר כאן.

חברת אשנב מדגישה כי לאחר ההחלטה השנייה הרי שביחס למרכז בו זכתה (ת"א), נשאר הניקוד שלה 100 נקודות, ניקוד העותרת נשאר כמו בהחלטה הראשונה - כלומר 93 נקודות ואילו הניקוד של עמותת שק"ל עלה ל-97 נקודות. במצב זה הרי שגם אם היו מתקבלות טענות העותרת בדבר ניגוד עניינים, וגם אם לא היה נמצא להחזיר את ההכרעה לוועדה עצמה (בין לבחינת מהות הגוף והשליטה בגוף המנהל את הפרויקט האחר ובין לצורך קביעת התניות אשר רק בהתקיימן תעמוד זכיית חב' אשנב בעינה) אלא לפסול כבר כאן את האפשרות שחב' אשנב תזכה באותו אזור - מכל מקום, לא הייתה העותרת זוכה באזור הרלוונטי, אלא הייתה זוכה עמותת שק"ל.

גם העותרת בעצמה עסקה ועוסקת במתן שירותי השמה במסגרות תעסוקתיות עבור אנשים עם מוגבלות בתפקוד. גם היא כתבה במסמכי המכרז שלה - שהיא מספקת שירותים כאלה ואחרים לשבעה גופים שונים, אשר את פרטיהם היא השחירה. אם נקבל את טענת העותרת, הרי שגם היא עצמה מצויה כביכול בניגוד עניינים אינהרנטי, בוודאי כאשר היא עוסקת באספקת שירותים בשוק מצומצם של אוטיסטים ובעלי לקויות למידה ובעלי מוגבלות שכלית. העותרת גם מספקת שירותי חינוך לאנשים עם אוטיזם וכן שירותי דיור שונים וכעת היא מבקשת לספק לאותה אוכלוסייה גם שירותי השמה. בנסיבות אלה הרי שבאופן תיאורטי היא יכולה להפנות אדם שהיה בבית ספר או במסגרת טיפולית שלה, לשירותי תעסוקה והכשרה שאותם היא מפעילה כעת עבור משרד העבודה והרווחה, או תפעיל אם תזכה במכרז. במצב זה לפי שיטת העותרת היא מצויה בניגוד עניינים אינהרנטי שהיה אמור למנוע ממנה מלהגיש הצעה במכרז דנן. אעיר כי לו הייתי מוצאת לקבל את הטענה בדבר ניגוד עניינים ולהשיב הסוגיה לוועדה, ממילא הייתה זו מתבקשת לבדוק האם אותו ניגוד עניינים לו טוענת העותרת לא מתקיים בעותרת עצמה. זאת בכלל וביחס לנתונים שהשחירה - בפרט.

העותרת נסמכה על עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ ( ספנות) בע"מ ואח' נ' רשות הנמלים ( חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (11.2.08), באשר להקפדה היתרה הנדרשת עת עולה חשש לניגוד עניינים. נסיבות אותו מקרה היו שונות, ברם מכל מקום משנמצא שם לבסוף כי אכן קיים ניגוד עניינים - לא הוליד הדבר את פסילת ההצעה, אלא הוראה בשולי פסק הדין לפיה יהא ניתן לאשר את הזכייה, רק בכפוף לכך שהזוכה הרלוונטית - "תתפרק מכל מעורבות ישירה או עקיפה בשוק היבוא וההובלה של התבואות בישראל" (ר' סעיף 80 שם). ומשם לכאן, אם נתנה הועדה עוד עובר לבחינת בית המשפט, הוראות אשר תסרנה חשש לניגוד עניינים, ממילא הוסר קושי אפשרי.
מכל מקום, אפילו היה נמצא כי נותר קושי אף לאחר ההוראות, ספק אם היה בית המשפט מצהיר על פסילת ההצעה וזאת במקום השבת העניין לוועדה לבחינתה ומתן הוראות נוספות (כך לדוגמא ייתכן ואשנב תבחר לוותר על חלקה - 1/3, ברבדים - ככל שהדבר לא יאפשר זכייתה כאן).
הפסיקה קבעה כי אף מקום בו קיים ניגוד עניינים יש לבחון אם אין לאפשר את ההתקשרות תוך "נטרול" הניגוד וזאת תחת פסילה גורפת:
"באשר לאמצעים שראוי לנקוט במקרה של הימצאות במצב של ניגוד עניינים, כלל הוא כי אין לומר מראש כי בכל מקרה של ניגוד עניינים – התוצאה היא שבעל התפקיד פסול מלמלא את תפקידו. "...המגמה היא לשקול קודם כול יישום אמצעים מתונים יותר, ורק כמוצא אחרון לנקוט אמצעי קיצוני זה" (השופט אור בבג"ץ 7279/98 הנ"ל [6], בעמ' 758). "...יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים שאותם מתאימים הם למלא, בלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות" (השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 6983/94 הנ"ל [3], בעמ' 835). "הנטייה היא בדרך-כלל להכשיר ולא לפסול" (שם). על-כן, "...מקום שקיים ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים, יש לבחון, בראש ובראשונה, אם אין לאפשר המשך התפקיד בשני התפקידים, תוך ' ניטרול' הניגוד על-ידי הימנעות מהשתתפות והצבעה בעניין המצוי בתחום הניגוד" (בג"ץ 595/89 הנ"ל [1], בעמ' 419).כנגד מה אמורים הדברים? כנגד בחירתו של בית-המשפט המחוזי לפסול את הליכי המכרז כולם, מהחל ועד כלה, בשל החשש שהועלה מפני ניגוד העניינים. כאמור, ניגוד עניינים לא קם כאן, ואפילו נתקיים החשש לקיומו, בטרם מכרז, הרי שהאמצעים שננקטו להסרתו היה בהם די.

ר' ס' 10-9, בע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(1) 418 (1999).
חב' אשנב הפנתה בתגובתה להוראות קיימות כבר במכרז עצמו באשר לפיקוח על הזוכה (ר' הרחבת הדברים החל מעמ' 23 לתגובתה). נטען כי מדובר לכל היותר ביישום של אמצעי ביקורת, הקיים כבר מכוח הוראות שני המכרזים. אכן לא שוכנעתי כי ההנחיות שניתנו לאחר דיון בהשגה - מולידות עלות או טרחה נוספים, אשר לאורם אין ללכת בדרך זו, כפי שטענה העותרת.
סופו של חלק זה הינו כי - דין הטענות כנגד חב' אשנב להידחות. בגדר פסק דין זה אין מקום לבחון הוראות שנכללו במכרז 1001/18, אלא הוראות הכלולות במכרז דנן. הוראות אלה נועדו לקבל מידע על ניגוד עניינים אפשרי ולאפשר לוועדה ליתן הוראות להסרתן. כאן עלה מההשגה חשש לכפל שירותים אשר הועדה בחרה ליתן הוראות למניעתו, אף מבלי להידרש לשאלת ניגוד העניינים. הדבר היה בגדר סמכותה, בהתאם להוראות המכרז. גם לו היו מתקבלות הטענות, לא הייתה נפסלת זכיית חב' אשנב - אלא העניין היה מוחזר לוועדה לקביעת הוראות להסרת ניגוד עניינים אפשרי. הוראות המכרזים עצמם מלמדות על חסמים במעבר מטופלים בין התכניות. עוד יש לתת משקל לכך שעל פני הדברים חב' אשנב וחב' רבדים - הזוכה במכרז האחר, הם גופים נפרדים ואין חב' אשנב סוברנית לפעול בהתאם לשיקוליה בלבד. מכל מקום, גם לו נפסלה חב' אשנב לא העותרת הייתה זוכה אלא עמותת שק"ל וברי כי היה מקום בכל מקרה לבדוק בהתאמה גם אפשרות לניגוד עניינים דומה אצל העותרת.

השבה תחומה לוועדה לנוכח האמור בתגובת המשיב 1 ;
במסגרת העתירה העלתה העותרת גם טענות בדבר טעויות אלה ואחרות אשר לטענתה נפלו בניקוד הצעתה. משיב 1 בדק את הטענות לגופן ומצא מאלה כי נפלה שגגה אחת וזאת בנוגע לציון שניתן לעותרת במרכז 5- כלומר מרכז ירושלים, באמת מידה 2.4 - שעניינה בניסיון בניהול צוות של חמישה אנשי צוות לפחות (מנהל המרכז המוצע). עלה כי למנהל המוצע על ידי העותרת יש אכן ניסיון החל משנת 2011 ולא רק משנת 2014, כפי שסברה הועדה. לנוכח טעות זו יש אפוא להוסיף 5 נקודות לעותרת. שינוי זה מוליד את התוצאה לפיה לעותרת ולעמותת שק"ל (הזוכה הנוכחית) - יש ציון שווה במרכז זה. לפיכך ביקש המשיב 1 להשיב את העניין לדיון בפני וועדת המכרזים, אשר בפניה מספר אפשרויות פעולה הקבועות במכרז, במקרה שכזה (בין היתר נוהל הגרלה לפי ס' 4.10.4, או פיצול הזכייה לפי ס' 4.10.1). עמותת שק"ל לא הביעה בעת הדיון, הסתייגות המונעת לפעול בהתאם למבוקש ולכן ומטעם זה בלבד יוחזר רק עניין הזכייה באזור זה, לדיון משלים בפני הוועדה.

שונות;
יש לתת את הדעת לכך שהעותרת שימשה בעבר כספקית יחידה והיוותה למעשה מעין מונופול בתחום ההשמה של בוגרים עם אוטיזם. לא בכדי נטען כי העתירה דנן מהווה ניסיון לשמר מונופול זה. העותרת מספקת את השירותים נשוא המכרז עוד משנת 2012, כאשר מאז אוגוסט 2018 היא עושה זאת גם בפטור ממכרז ופטור זה הוארך לאחרונה עד ליום 31.12.2019, או עד לסיום ההליך המכרזי, לפי המוקדם. מקבלת אני את הטענות שהועלו כי היה על העותרת לפעול בנסיבות אלה - במהירות רבה מזו בה פעלה. להעביר ההשגה המאוחרת להחלטה השנייה בזריזות רבה יותר וכן לפנות עם העתירה מבלי לנצל את הארכה הנולדת מאי מניית פגרת הקיץ וחגי תשרי. נראה כי לעותרת לא אצה דרכה מאחר ובינתיים היא מוסיפה להפעיל את הפרויקט. גם אם לא די בהעדר פרישת מידע זה ובהתנהלות איטית זו - לסילוק העתירה על יסוד חוסר ניקיון כפיים או שיהוי, מכל מקום, יש בכך טעם לפגם, המקרין על בחינת טענותיה.
עלה כי מהשתהות העותרת נגרם נזק לזוכות; כך לדוגמא חב' אשנב, אשר אמורה להיות ערוכה לצפי של 200 מקבלי שרות, החלה כבר בתחילת חודש מאי 2019 להיערך לאספקת השירותים, תוך הוצאת כספים לא מבוטלים. וכן עמותת אבני דרך החלה לשכור, עוד מחודש נובמבר, את המבנה בו היא עתידה לתת את השירות (ר' עמ' 7 ש' 18 - לפרוטוקול הדיון). עת עסקינן במכרז בו הוראות באשר להערכות בסמוך לזכייה, מצופה פעילות נמרצת ומהירה יותר מטעם מי שתוקף את תוצאות המכרז. בהקשר זה ר' דברי חב' אשנב בתגובתה כי העותרת פנתה עם השגות רק כחודש וחצי לאחר קבלת ההחלטה הראשונה. השגתה שם בדבר ניגוד עניינים נדחתה. על ההחלטה השנייה, המאשרת את הזכייה של חברת אשנב, נשלחה לחב' אשנב הודעה ביום 7.8.19 וממילא היא המשיכה בהיערכותה. החלטת הוועדה הייתה לאחר מספר פגישות עבודה בין גורמים מקצועיים אשר לא מצאו לקבל את ההשגה והעתירה הוגשה לבסוף רק ביום 22.10.19. העתירה הוגשה למעלה מחודשיים וחצי לאחר ההחלטה השנייה ולא די בהמתנה לתשובה מוועדת המכרזים כדי להצדיק פרק זמן זה. בהתאם לסעיף 1.5.2 למסמכי המכרז, בתוך 90 ימים מקבלת ההודעה, על הספק הנבחר לסיים את ההתארגנות, בין היתר לעניין העמדת מבנה מתאים, גיוס כוח אדם והצטיידות, ולהיות ערוך למתן השירותים בפועל. במקרה שכזה מצופה התנהלות מהירה יותר. התנהלות העותרת גם גרמה לכך שאוכלוסיית האנשים עם אוטיזם תאלץ להמשיך לקבל שירות ממנה על אף שהיא פועלת בפריסה ארצית קטנה ואשר חלק משמעותי מהצעותיה נפסל על הסף (עוד באשר לטענת השיהוי ר' ס' 51-39 לתגובת חב' אשנב).
יוזכר כי ניתן לדחות עתירה מחמת שיהוי וזאת גם כאשר זו מוגשת בתוך 45 הימים הקבועים בתקנות להגשתה. בעע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (15.6.16), נאמרו הדברים הבאים:
"... אף אנו סבורות כי עתירתה של דמרי הייתה נגועה בשיהוי. לשיטתנו, העיקר אינו בכך שחלפו למעלה מארבעים וחמישה יום מן המועד שבו נודע לדמרי על החלטתה של ועדת המכרזים ( ראו תקנה 3( ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים), אלא בעובדה שדמרי לא מיהרה לפעול במקרה שבו ברור לפי תנאי המכרז כי מימושו טעון בתשלומים בהיקפים ניכרים, שגוררים השקעה והסתמכות של ממש מצד הזוכה במכרז. במקרים מסוג זה, חלה על מציע שמבקש לעתור כנגד הזכייה חובה מוגברת לעשות זאת במהירות ובשקידה. חשוב להוסיף, כי לפי תקנה 4 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים ניתן לדחות עתירה בגין שיהוי בהגשתה, בשים לב לנסיבות העניין, אף אם הוגשה בתוך פרק הזמן הקבוע לכך בתקנה 3. בפיו של בא-כוחה של דמרי לא היו תשובות של ממש לשאלתנו מדוע כה התמהמהה. ...בנסיבות העניין, בפרק הזמן שחלף כבר הספיקה קבוצת הרכישה לשלם סכומים ניכרים לרשות מקרקעי ישראל על בסיס זכייתה במכרז"

ר' שם סעיף 21.
כמובא לעיל, אגב הדרשות לטענות ביחס לעמותת שק"ל - העתירה נגועה ולו בחלקה, גם בחוסר ניקיון כפיים (ר' לעיל דבר הסתרת העובדה שניתנה גם לעותרת אפשרות לתיקון תנאי סף, באמצעות תקנה 20(ד)). נראה כי אכן העותרת לא פרשה אל מלוא המידע הנדרש והיא בחרה שלא להתייחס להוראות אשר אינן עולות בקנה אחד עם טענותיה. על מנת שלא להאריך יתר על המידה אפנה באשר לכך למפורט בסעיף 54 לתגובת חב' אשנב.

לא למותר לשוב ולהזכיר בסמוך לחיתום פסק הדין את כלל אי ההתערבות בשיקול הדעת המנהלי, כל עוד זה נופל במתחם הסבירות. בית המשפט אינו משמש מעין ועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הועדה. די בקביעה כי החלטת הועדה נמצאת במתחם הסבירות וכי לא נפל בה פגם מהותי. בכלל זה פגם הפוגע בשוויון ובהגינות המתחייבת. בית המשפט אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו בוחן מה ההחלטה שבה הוא היה בוחר ודי שנחזה כי מדובר בשיקולים ראויים וענייניים וכי ההליך נוהל באופן תקין. ר' עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל- משרד החינוך (24.11.09); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (24.5.2010).
הביקורת השיפוטית של בתי המשפט, מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, ועל בית המשפט לבחון את השאלה, האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם, אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים הציבוריים, כפי שאלו נקבעו בחקיקה ובפסיקה. ר' עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, (2003); עע"מ 1847/06 דלעיל.
רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית ובית המשפט מבחין בהקשר זה בין פגמים מהותיים במכרז, הפוגעים בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המשתתפים, לבין פגמים טכניים שנעשו בתום לב, ואשר אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. לא כל פגם יביא, בהכרח, לביטול המעשה המינהלי. פגם בעל אופי טכני שאינו יורד לשורשו של ענין, ושאינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים הציבוריים – אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת הצעה או לפסילת המכרז כולו, זאת לעומת פגם מהותי אשר עשוי להוביל לתוצאה זו.
בחינה כוללת ברוח זו - מולידה את מסקנתי כי אין מקום לקבל את העתירה; ההחלטות כאן נתקבלו על ידי גורמים מקצועיים, כאשר חלק מן ההשגות התקבלו והדבר מלמד על האופן בו עבדה הוועדה. לא עולה רושם כאילו הזכייה נתפרה כך שהעותרת, לא תוכל להוסיף ולפעול ולו באחד מהמרכזים אשר במכרז. יש לזכור כי בעת ההחלטה הראשונה זכתה העותרת באזור חיפה ורק מחמת קבלת השגות, בוטלה זכייתה שם. עוד יש לזכור כי אף כעת משהפנתה העותרת לשגגה שנפלה בניקוד שניתן לה בירושלים, הודיע משיב 1 כי הוא מקבל את הטעות ומבקש להחזיר לדיון בפניו את משמעות זכיית שתי מציעות בניקוד זהה באזור זה. המלצות ועדת המשנה ניתנו לאחר בחינה מעמיקה את ההצעות השונות. התקיימו לא פחות משבע-עשרה ישיבות של ועדת המשנה, והאחרונה ביום 2.5.2019. בוועדה ישבו שישה חברים מקצועיים מטעם אגף רכש, מכרזים והתקשרויות, מאגף החשבות ומהלשכה המשפטית. לישיבות ועדת המשנה קדמה ישיבת ועדת כשירים מיום 24.1.2019. באשר לעותרת נקבע כי הועדה ממליצה לפסול את הצעתה לשלושה מרכזים (מס' 2 (ת"א והמרכז), מס' 4 (ת"א והמרכז) ומס' 6 (דרום)) בשל פגמים מהותיים בהצעה. העותרת אף נדרשה להגיש הבהרות באשר לחמש אמות מידה שונות בהצעתה. החלטת ועדת המכרזים המשרדית מיום 5.8.2019, התקבלה בעקבות השגות של מציעים שונים, לרבות העותרת. ועדת המשנה בחנה את ההשגות ביסודיות. כך לדוגמא ביחס לטענת העותרת הנוגעת לחברת אשנב - נערכו מספר פגישות עבודה בין הגורמים המקצועיים בזרוע העבודה וזרוע הרווחה, עד לקביעת העמדה כי קיים פער מקצועי משמעותי בין השירותים המסופקים על ידי "רבדים" בפרויקט האחר ובין השירותים שתספק חב' אשנב מכוח הזכייה כאן. תמונה מלאה על אופן התנהלות הוועדה מולידה לטעמי את המסקנה כי לא קם טעם להתערב בשלושת הזכיות מטעמי העותרת.

סופם של הדברים הוא אפוא כי -
העתירה נדחית במרביתה.
רק עניין הזכייה באזור ירושלים, יוחזר לוועדה להשלמת החלטה. זאת, לאחר שבוצע תיקון בהצעת העותרת שם. תיקון לאורו קיים ניקוד זהה באותו אזור לעותרת ולעמותת שק"ל. הועדה תבחן את המצב שנוצר ותשלים החלטתה, בשים לב לחלופות האפשריות במצב זה, בהתאם להוראות המכרז.
מקום בו נדחו מרבית הטענות עליהן עמדה העותרת (באזור ירושלים ניתנה למעשה הסכמה להשבה עוד בתחילת הדיון) - תישא זו בהוצאות ייצוג כל אחת מהמשיבות בסך 20,000 ₪ (ובסה"כ 80,000 ₪), בתוך 15 יום מהיום.

יוזכר כי מדובר במכרז למתן שירותים. הזוכות החלו כבר להיערך לעמידה בהתחייבויותיהן וזאת תוך נשיאה בהוצאות ולפיכך יש לפעול במהירות, ככל הניתן. העותרת זכתה כבר עת הוארכה ההפעלה באמצעותה, ללא מכרז, במשך פרק זמן לא מבוטל. אין הצדקה להמשיך ולהותיר מצב זה על כנו.

פסק הדין יישלח לצדדים.

ניתן היום, כ' כסלו תש"פ, 18 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.