הדפסה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 1497-11-19

לפני
כבוד ה שופט אברהם רובין

העותרת

סלריס בע"מ

נגד

המשיבים

  1. הרשות להשקעות ולפיתוח התעשייה והכלכלה (מרכז ההשקעות)
  2. מנהלת מרכז ההשקעות
  3. ועדת ההשגה לפי החוק לעידוד השקעות הון התשי"ט 1951

פסק דין

עתירה נגד החלטת המשיבה 3 (להלן – "ועדת ההשגה"), במסגרתה נקבע כי לנוכח ביטול כתב אישור שניתן לעותרת עליה להשיב את מלוא המענקים שקבלה מאת המשיבה 1 (להלן – "הרשות להשקעות") - סכום קרן של 676,226 ₪, בתוספת ריבית בסך של 85,280 וריבית פיגורים בתעריף החשב הכללי בסך של 100,489 ₪, ובסך הכול סך של 861,995 ₪.

העובדות
העותרת היא חברה שהוקמה בשנת 1999 ועסקה בפיתוח חומרי בידוד לתעשייה. פעילות הפיתוח של העותרת התבססה על פטנט בסיסי שפותח על ידי אחד ממייסדיה, שעניינו שיטה ייחודית ליצירת קצף קרמי מבודד אשר יעילותו ואיכותו עולות על הפתרונות הקיימים בשוק. במהלך שנות פעילותה התמקדה העותרת בניסיון להוזיל את עלות הייצור של מוצריה על מנת שניתן יהיה לשווקם בעולם במחיר תחרותי. בשנים 2005-2003 הקימה העותרת מפעל באזור התעשייה בר לב, ברם לאחר שהיא לא הצליחה להוזיל את עלויות הייצור של מוצריה היא נאלצה לסגור אותו בשנת 2011. גם לאחר סגירת המפעל לא נואשה העותרת מניסיונותיה להשיא רווחים ממוצריה הייחודיים, ולכן היא התקשרה בהסכם עם חברה הודית העוסקת בייצור ושיווק חומרים תעשייתיים. על פי ההסכם הוקמה חברה משותפת לעותרת ולחברה ההודית, במטרה לקדם א ת ייצור מוצרי העותרת בהודו, תוך שהקניין הרוחני הנוגע למוצרים נותר בידי העותרת. למרבה הצער ההסכם עם החברה ההודית לא הניב את התוצאות המקוות, ובסופו של דבר מכרה העותרת את חלקה בחברה המשותפת לחברה ההודית, תוך שהעותרת שמרה בידיה את זכויות הקניין הרוחני. סיכומם של דברים, המיזם המבוסס על הפטנט האמור נכשל לחלוטין. לטענת העותרת, אשר לא נסתרה, בעלי מניותיה ומשקיעים נוספים השקיעו בעותרת במהלך שנות פעילותה סכום העולה על 68,000,000 ₪, והשקעה זו ירדה כולה לטמיון.

במהלך שנות פעילותה קבלה העותרת מענקים מכוח הוראות חוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן – "החוק"), זאת בהמשך לתכנית השקעה שהיא הגישה בשנת 2007, ואשר לגביה ניתן כתב אישור בשלהי שנת 2008. להלן נעמוד על הליכי ביטול כתב האישור ובעיקר על ההליכים שהובילו להחלטה לחייב את העותרת בהשבת מלוא המענקים ש נתנו לה.
בשנת 2011 הוגש לרשות ההשקעות "דו"ח ביקורת רואה חשבון לתכנית מאושרת", ממנו עלה כי העותרת איננה עומדת בתנאי התכנית, ו כי למעשה היא הפסיקה את מימושה. נזכיר, כי בשנת 2011 אכן סגרה העותרת את מפעלה בארץ והפסיקה את פעילותה הייצורית. בהמשך ל דו"ח שלחה רשות ההשקעות לעותרת התראה לפני ביטול תכנית . בתגובה להתראה לא חלקה העותרת על קיומה של עילה לביטול התכנית, אך היא בקשה שהתכנית תבוטל ללא חיובה בהשבת המענקים שנתנו לה. ביום 31.10.11 החליטה המשיבה 2 (להלן – "המנהלת"), לדחות את בקשת העותרת, ולבטל את כתב האישור שניתן לה, תוך חיובה בהשבת מלוא המענקים שנתנו לה ( נספח 19 לתשובת המשיבים). בהחלטת המנהלת נקבע בין היתר כי:

"א. בנסיבות העניין – אי עמידה ביעדים – יש מקום לבטל את כתב האישור.
ב. על החברה להחזיר המענקים במלואם, אולם לנוכח העובדה שנקלעה לכשל עסקי (לא הצליחה לפתח את המסחריות של המוצר) מסכימה המנהלת על דחיית התשלום.... יצו ין כי המנהלה ציינה בפניה שאם המיזם בהודו יכשל, היא תהיה מוכנה לשוב ולשקול בעוד מס' חודשים את סוגיית ההחזר המלא, אך זו עמדה פנימית ברמת הדיון בלבד, וההכרעה הינה דרישה להחזר מלא של המענקים.
ג. כדי לאפשר המיזם המשותף שבעקבותיו תיתכן גביית המענקים שניתנו ואולי גם פעילות עתידית בארץ, המנהלת מסכימה לשחרור השיעבוד הצף על המכונות שיועברו להודו, בתמורה לאחת משתי האופציות הבאות...מתן כתב התחייבות /ערבות שעליו יהיו חתומים כל בעלי המניות....מתן שיעבוד על מניות החברה + שיעבוד על הידע + שיעבוד ראשון על הציוד שנשאר בארץ.....החברה הסכימה לאופציה 2...".

ביום 14.11.11 אשררה המנהלת את החלטתה הקודמת, תוך עדכון הבטוחות שנדרשו מהעותרת.
ביום 5.2.12 שלחה רשות ההשקעות לעותרת הודעה על ביטול כתב האישור שניתן לה תוך חיוב העותרת בהשבת מלוא המענקים שקבלה (נספח 22 לתשובת המשיבים). יצוין , כי אין בהודעה זו התייחסות כלשהי להחלטת המנהלת בדבר דחיית השבת המענקים עד שיתברר מה יעלה בגורל העסקה עם החברה ההודית.
על החלטת המנהלת הגישה העותרת ערר לוועדת הערר (כפי שיובהר בהמשך, לימים במסגרת תיקון עקיף לחוק הוחלפה וועדת הערר בוועדת השגה, היא המשיבה 3). בוועדה נדונה בקשתה של העותרת לפטור אותה כליל מהשבת המענקים או לחילופין לדחות את השבת המענקים עד שהעותרת תקבל הכנסות מהעסקה עם החברה ההודית מהן היא תוכל להשיב את המענקים . תחילה בקשה ועדת הערר לקבל מידע לגבי סטאטוס הפעילות בהודו (החלטה מיום 28.2.13 – נספח 24 לתשובת המשיבים), ובהמשך לכך, ביום 26.5.13, החליטה ועדת הערר כי אין מקום לפטור את העותרת מהשבת המענקים , אך יש: "להאריך את המועד להחזרת המענקים (כדי לאפשר התבססות של הפעילות בהוד ובאמצעותה צפוי להתקבל החזר המענקים)" (נספח 25 לתשובת המשיבים). עם זאת הדגישה הוועדה בהחלטתה , כי: "לעניין מועדי החזר המענקים, שייקבעו על ידי המנהלה, מובהר כי אין הכוונה לנוסחה המבוססת על החזר רק במקרה של הצלחת המיזם בהודו. למען הסר ספק, יש לציין כי חברי הוועדה השתכנעו כי על החברה להחזיר את מלוא המענקים". בהמשך להחלטה זו הודיעה הרשות להשקעות לעותרת, ביום 6.6.17, כי עליה להשיב את המענקים. כנגד החלטה זו הגישה העותרת עתירה מינהלית (עת"מ 9275-11-17), אשר הסתיימה במחיקת העתירה לאחר שהמשיבים הסכימו להשיב את עניינה של העותרת לדיון בוועדת ההשגה, אשר החליפה בינתיים את וועדת הערר.
ביום 6.9.18 התקיים בוועדת ההשגה דיון חדש בעניינה של העותרת. עובר לדיון העלתה העותרת את טענותיה בכתב. בקשתה של העותרת להוסיף ולטעון בעל פה נדחתה. בסיומו של הדיון החליטה ועדת ההשגה לדרוש מידע נוסף מהעותרת לגבי מצב המיזם ההודי, וכן הורתה הוועדה לרשות ההשקעות לערוך דו"ח רואה חשבון חקירתי לגבי מצבה של העותרת.
ביום 7.2.19 הוגש לרשות ההשקעות הדו"ח האמור. מסקנת הדו"ח הייתה כי במהלך פעילותה השקיעו משקיעים שונים בעותרת כ-68 מיליון ₪, לרבות השקעות בעלים משמעותיות, וכי המשקיעים לא משכו כספים מהעותרת במהלך שנות פעילותה. עוד נאמר בדו"ח, כי בקופת העותרת נותרו נכון ליום 31.12.18 מזומנים בסכום של 2.4 מיליון ₪. מסקנת הדו"ח הייתה, כי לנוכח יתרת המזומנים שבקופת העותרת היא יכולה לעמוד בהחזר המענקים הנדרשים ממנה.
ביום 18.3.19 דנה וועדת ההשגה פעם נוספת, ואחרונה, בעניינה של העותרת. במסגרת הדיון הובאה לפני הוועדה עמדת מנהל הרשות להשקעות לפיה:

"המבחן התלת שלבי שעורכת המנהלה בעת שקובעת את גובה החזר המענק נעשה במקרים בהם מדובר בחברה פעילה. במקרה הנדון, מדובר בחברה אשר אין לה כל פעילות ייצורית, שכל פעילותה מסתכמת בשירותי ייעוץ וניהול, ואשר יש לה את היכולת להשיב את כספי המענקים שקבלה, ולכן יש לדרוש בעניינה החזר מענקים מלא".

ויובהר, "המבחן התלת שלבי" שבו מדובר הוא מבחן שנקבע במסגרת נוהל פנימי של הרשות להשקעות, שכותרתו היא: "נוהל בחינת עמידה ביעדי כתב אישור ונוהל דיון בהחלטות לפי סעיפים 75, 75א, ו-75ב לחוק לעידוד השקעות הון" (נספח 22 לעתירה). במסגרת נוהל זה נקבע , כי כאשר מבוטל כתב אישור אזי ברירת המחדל היא, כאמור בסעיף 75ב לחוק, שהמענקים שנתנו לפי כתב האישור יושבו במלואם על ידי מי שקבל אותם , אלא אם המנהלה תחליט אחרת. המבחן התלת שלבי נועד לסייע למנהלה להחליט מי לא יחויב להשיב את מלוא המענקים וכיצד יגובש שיעור המענק, אם בכלל, שהוא כן יידרש להשיב . במסגרת המבחן התלת שלבי נבחנת בשלב הראשון הסיבה לכך שה"מפעל" (כהגדרתו בחוק), שקיבל את המענק לא עמד ביעדי כתב האישור. בין הסיבות שמונה הנוהל כסיבות שיכולות להצדיק פטור מהשבה מלאה של המענק נכללות נסיבות אלה – הרעה במצב השוק, אבדן לקוח עיקרי, ירידה מהותית בשער החליפין, פ יתוח שנכשל, ועוד . בשלב השני נבחנת השאלה האם המפעל פעל בתום לב, שיתף פעולה באופן מלא עם הרשות להשקעות, ועמד בתנאי הקצאת ההון כנדרש בתכנית ההשקעה. ובשלב השלישי נבחנים שיקולים שעניינם היקף ההחזר שיידרש מהמפעל, ובכלל זה תקופת הפעלת התכנית, מידת השפעת המפעל על האזור בו הוא מצוי, השפעת גובה ההחזר על האיתנות הפיננסית של המפעל ועל העסקת העובדים בו, וכן משיכת דיבידנדים במהלך תקופת תכנית ההשקעה.
נשוב עתה לדיון שהתקיים בוועדת ההשגה ביום 18.3.19. בסופו של הדיון האמור נתנה ההחלטה נושא העתירה שלפניי (נספח 38 לכתב התשובה) :

"לאור ממצאי הבודקת המקצועית שהתקבלו בעניינה של החברה (הכוונה לדו"ח החקירתי – א.ר.) , החליטה הוועדה לדחות את ההשגה ולהותיר את החלטת המנהלה מיום 14.11.11, לבטל את האישור שניתן לחברה, תוך דרישה להחזר מענקים מלא, על כנה, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן:
ממצאי הבדיקה עולה, כי מאז שנת 2013 החברה לא מעסיקה עובדים ואין לה הכנסות עצמאיות.
ממצאי הבודקת המקצועית מעידים על כך שמיזם החברה בהודו נכשל...
בממצאי הבדיקה עולה כי על פי סקירת כרטיסי חשבונות של השנים 2016, 2017, 2018, החברה שלמה עבור ליווי וייעוץ עסקי, דמי ניהול ושירותים מקצועיים.
בממצאי הבדיקה עולה כי לחברה יתרת מזומנים אשר ליום 31.12.18 הסתכמה ב2.4 מיליון ש"ח (כ- 615,000 $), כאשר כיום אין לחברה כל פעילות ייצורית.
לאור כל האמור לעיל, ובפרט לנוכח העובדה כי כיום אין לחברה כל פעילות ייצורית, החליטה הוועדה כי אין בקבלת ההחלטה על החזר מענקים מלא כדי לפגוע בפעילותה של החברה.
חברי הוועדה החליטו, כי ממצאי הבדיקה ותוצאותיה מעידים כי לחברה יש את היכולת להחזיר את המענקים שקבלה מהרשות להשקעות, בתוספת ריבית והצמדה כחוק, מבלי לפגוע בפעילותה הייצורית שאינה קיימת.
הוועדה קבלה את דבריו של ראש הרשות, כי המבחן התלת שלבי שעורכת המנהלה בעת שקובעת את גובה החזר המענק נעשה במקרים בהם מדובר בחברה פעילה, ומדיניות המנהלה היא להעמיד את שיעור ההחזר על 100% כאשר מדובר בחברה שכבר אין בבעלותה מפעל תעשייתי. במקרה הנדון, מדובר בחברה אשר אין לה כל פעילות ייצורית, שכל פעילותה הסתכמה בשירותי ייעוץ וניהול, ואשר יש לה את היכולת להשיב את כספי המענקים שקבלה.
...."

על החלטה זו נסב הדיון בעתירה שלפניי.

טענות העותרת
בפי העותרת שתי טענות עיקריות. הטענה הראשונה היא שכישלון עסקי איננו עילה המצדיקה דרישה אוטומטית להשבת מלוא המענק אלא להיפך, הוא יכול וצריך להוות עילה לפטור מהשבת חלק מהמענק או כולו, זאת בהתאם לתנאי המבחן התלת שלבי. העותרת מלינה על כך שהמשיבים כלל לא בחנו את התקיימות תנאי המבחן התלת שלבי בעניינה של העותרת. טענתה השנייה של העותרת היא שחלה בעניינה הוראת סעיף 24א לחוק, הקובעת כי החלטה בהשגה תינתן תוך 8 חודשים מעת הגשת ההשגה, וככל שלא נתנה החלטה במועד אזי : "ייראו את ההשגה כהשגה שהתקבלה". לטענת העותרת מאז שהוחזר עניינה לדיון בוועדת ההשגה, במסגרת ההסכמה שהושגה בעתירה הקודמת, ועד שהתקיים דיון מחודש בוועדת ההשגה חלפו 10 חודשים, ועד שנמסרה לעותרת ההחלטה נושא העתירה חלפו 9 חודשים נוספים, ועל כן יש לראות את השגתה כהשגה שהתקבלה.
בפי העותרת טענות נוספות, אך אלו אינן מחייבות דיון נרחב. כך, טענת העותרת בדבר הפגיעה בזכות הטיעון שלה בשל העובדה שלא ניתנה לה האפשרות לטעון בעל פה לפני הוועדה איננה משכנעת כלל, שכן היא איננה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הקובעות כי ערר או השגה מנומקים יוגשו בכתב (סעיף 25 לחוק לפני תיקון 68 לחוק, וסעיף 24א לאחר התיקון), וכיוון שלפני הוועדה עמדו טיעונים מפורטים בכתב מטעם העותרת, לרבות טיעוני העותרת בעתירה הראשונה. די בכך כדי למצות עד תום את זכות הטיעון של העותרת. בנסיבות אלה מקובלת עלי החלטת הוועדה לפיה לא היה מקום לשמוע את טיעוני העותרת בעל פה.
כמו כן, טענת האפליה שטוענת העותרת גם היא איננה משכנעת, באשר המקרים שהוצגו על ידי העותרת לביסוס הטענה אינם דומים בנסיבותיהם לעניינה של העותרת (ראו – סעיפים 160-154 לכתב התשובה).

דיון והכרעה

התשתית הנורמטיבית
החוק לעידוד השקעות הון מסמיך את הרשות להשקעות (בעבר "מרכז ההשקעות"), להעניק לחברות שבבעלותן מפעלי ייצור בישראל, מענקים כספיים על יסוד "תכניות השקעה" שמגישות אותן חברות, ובלבד שנית נו לגבי התוכני ות "כתבי אישור". בעניינה של העותרת נית ן כתב האישור ביום 19.11.08, ועל כן חל עליה החוק בנוסחו לפני תיקון 68 לחוק, שתחילתו ביום 1.1.11 . התשתית הנורמטיבית שתוצג להלן מתייחסת, אם כן, להוראות החוק לפני התיקון האמור.
מטרתו של החוק היא לעודד השקעות הון מקומי וזר בישראל לשם פיתוח כושר הייצור של המדינה, שיפור מאזן התשלומים שלה, ויצירת מקומות עבודה חדשים בה (ס' 1 לחוק). החוק קובע מסלולים שונים לעידוד השקעות, בהם מסלול "מענקים", אשר בו בחרה העותרת. על פי מסלול זה מבקשת המענק מגישה "תכנית השקעה" אשר נבחנת על ידי הרשות להשקעות, וככל שנמצא כי התכנית משרתת את מטרות החוק, אזי ניתן לגביה "כתב אישור", וב עקבות כך מועבר למבקשת מענק כספי (סעיפים 19-18 לחוק). סעיף 75(א) לחוק קובע כי במקרה שמקבל המענק לא עמד ביעדי התכנית המאושרת אזי רשאי מנהל הרשות להשקעות להורות על ביטול כתב האישור. סעיף 75ב(ב) לחוק קובע כי במקרה של ביטול כתב אישור על מקבל המענק להשיבו: "זולת אם המנהלה קבעה שלא יחזיר או שיחזיר רק במקצתו....". כאמור לעיל, בעניינה של העותרת החליטה המנהלת לבטל את כתב האישור ולהורות על השבה של מלוא המענקים. על החלטה זו הגישה העותרת ערר, כפי שהייתה רשאית לעשות בהתאם לסעיף 25 לחוק, כנוסחו במועד בו הגישה העותרת את עררה. כאן המקום לציין, כי ביום 1.1.17 נכנס לתקפו חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו- 2018), תשע"ז – 2016 (להלן – "חוק ההתייעלות הכלכלית"), אשר תיקן את חוק עידוד השקעות הון באופן שה ליך הערר בוטל , ונקבע תחתיו בסעיף 24א לחוק , כי על החלטות המנהלה ניתן להגיש השגה לוועדת השגה, אשר: "תדון בהשגה ותיתן את החלטתה המנומקת בכתב למשיג בתוך שמונה חודשים ממועד הגשתה" (סעיף 24א(ג) לחוק עידוד השקעות הון ). כן נקבע בסעיף 24א(ד) לחוק, כי אם : "לא נתנה ועדת ההשגה את החלטתה למשיג במהלך התקופה האמורה בסעיף קטן (ג), יראו את ההשגה כהשגה שהתקבלה". כאמור לעיל, אחת מהטענות המרכזיות של העותרת היא שההחלטה בעניינה ניתנה לאחר תום 8 חודשים, ועל כן יש לראות את השגתה כהשגה שהתקבלה.
נפנה עתה לדון בטענותיה העיקריות של העותרת.

תחולת המבחן התלת שלבי בנסיבותיה של העותרת
עמדת המשיבים, כפי שהיא באה לידי ביטוי ברור בהחלטת ועדת ההשגה, ה יא שבעניינה של העותרת לא היה מקום ליישם את המבחן התלת שלבי, כיוון שמדובר בחברה לא פעילה, אשר מחד אין לה פעילות ייצורית, ומאידך יש בקופתה די מזומנים כדי להשיב את המענקים. עמדה עקרונית זו של המשיבים נדחתה בעבר בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בעת"מ 40312-11-18 קבוצת גולף נ' הרשות להשקעות (28.3.19) (להלן – "עניין גולף"). בעניין גולף נדון מקרה של חברה אשר קבלה מענקים לפי החוק, ואשר בעליה השקיעו בה במהלך תקופת קבלת המענקים כ-19 מיליון ₪. בשלב מסוים החברה "הפסיקה את פעילותה בישראל כיצרנית" – כלשון פסק הדין - והעבירה את פעילותה הייצורית לסין ולהודו, זאת לנוכח עלויות הייצור הגבוהות בישראל (ראו – פסקאות 3, 43-42 ו-52 לפסק הדין). בעניין גולף, כבענייננו, לא הייתה מחלוקת על כך שהחברה לא עמדה ביעדי תכנית ההשקעה בשל כישלון עסקי, וכי ביטול כתב האישור נעשה כדין. החלטת ועדת ההשגה בעניין גולף עסקה בין היתר בבקשת גולף ליישם בעניינה את המבחן התלת שלבי ולא לחייב אותה להשיב את כל המענקים שקבלה. ועדת ההשגה דחתה את ב קשת גולף מהטעם ש:

"הוועדה מאמצת את החלטת המנהלה, לפי חווה"ד המשפטית דאז, לפיה ברגע שהפעילות נסגרת אין סיבה לשקול להקטין את גובה החזר ההטבות, ולא רלוונטי מה הוביל להפסקת הפעילות. השיקולים לדרישת החזר ההטבות חלים רק ברגע שיש חברה מסחרית קיימת. מטרת החוק היא להגדיל את הייצור ומקומות העבודה בישראל באיזורי פיתוח, ככל שהמפעל נסגר, מטרות החוק האמורות לא מתקיימות ולכן אין מקום לשקול שיקולים נוספים כפי שנעשה במקרים אחרים. כלומר, השלב השני לפי נוהל עמידה ביעדים אינו חל במקרה הנדון, שכן מטרת השיקולים בהחזרים חלקיים היא לשמור על כושר הפעילות של המפעל ויציבותו הפיננסית, לכן שיקולים אלו אינם רלוונטיים במקרה של סגירת המפעל"
(פסקה 49 לפסק הדין).

בית המשפט לא קיבל את גישת המשיבים ופסק כי:

"עמדה זו אינה יכולה לעמוד, היא אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ועם חובתה של הרשות המנהלית לשקול בכל מקרה את דרך הפעלת סמכותה. אף בהתעלם מכך שחוות הדעת המשפטית הנזכרת בהחלטה לא הועברה לעיון העותרת ולא הוגשה לבית המשפט (יצוין כי בדיון נאמר כי מדובר במסמך קצר שניתן בתשובה לפניה ושתוכנו כלול במלואו בהחלטה), הרי שחוות דעת זו, שעליה נסמכת ההחלטה, אינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 75ב(ב) לחוק עידוד השקעות הון המאפשר במקרים של פירוק, ואף פירוק מרצון, בחינה של החזר המענק. לא ראיתי כל יסוד להבחנה בין סגירת המפעל לבין פירוק התאגיד המפעיל אותו ואכן לפי הצהרת בא כוח המשיבות אף המשיבות אינן עושות הבחנה כזו אלא נוהגות באופן אחיד במצבים של סגירת מפעלי ובמצבים של פירוק, אלא שדרך הילוכן של המשיבות לפיה אין לבחון באותם מקרים כל שיקול אלא יש לדרוש באופן קטיגורי השבה מלאה של המענקים אינה נובעת מהוראות סעיף 75ב(ב) לחוק.
הוראות סעיף 75ב(ב) לחוק עידוד השקעות הון קובעות אחרת ממדיניותן של המשיבות ומחייבות אותן לשקול את האפשרות להורות על כך "שיוחזר רק מקצתו" וכך עולה גם מהנוהל, המונה שורה של שיקולים שעניינם בנסיבות השונות שהשפיעו על אי העמידה ביעדים, ואשר יכולים להביא לתוצאה אחרת. ממילא אותם שיקולים אינם מתמצים במטרת החוק אלא נותנים ביטוי גם להיבטים נוספים, לגורמים שהביאו לאי העמידה ביעדים, ולשיקולי צדק ולתום לבו של המפעל המאושר. קמה אפוא חובה המוטלת על המשיבות לשקול את סוגיית גובה ההחזר של המענקים ולתת דעתן לבקשה המונחת בפניהן.
בהינתן כי המשיבות לא בחנו את השיקולים השונים, בין שהן מחילות את הנוהל ובין שהן רואות במקרה זה מקרה שיש לחרוג מהוראותיו, עליהן לבחון את האפשרות שלא לדרוש החזר מלא של המענקים ולהסתפק בהחזר חלקי של המענקים אף אם המפעלים נסגרו. מובהר כי אין בכך כדי להביע עמדה בשאלה לגופה, ובוודאי שלא להנחות את ועדת ההשגה באשר לטיב השיקולים והמשקל שיינתן לכל אחד מהם"
(שם, בפסקאות 82-81 לפסק הדין).

דברים אלו מקובלים אף עלי. גישתם העקרונית של המשיבים לפיה את השאלה האם יש להורות על החזר מלא של המענקים או שניתן להסתפק בהחזר חלקי, יש לבחון לאור הרציונל של החוק שעניינו עידוד התעסוקה, היא גישה אפשרית ו אפילו הגיונית, אלא שהיא לא עולה בקנה אחד עם גישתו של המחוקק. המחוקק קבע בסעיף 75ב(ב) לחוק כי המנהלה רשאית שלא להורות על השבת מלוא המענק במקרה שבו ניתן על החברה שקבלה אותו צו פירוק, או אפילו במקרה שבו החליטה החברה על פירוקה מרצון. פשיטא שלחברה כזו אין פעילות ייצורית, כך שהיא לא יכולה לתרום להגברת התעסוקה, ומכאן שהרציונאל הבסיסי של החוק לא חל עוד לגביה. ואולם, למרות זאת הורה המחוקק לשקול את האפשרות שלא לחייב חברה כזו בהחזר מלוא המענק. אין מנוס אם כן מהמסקנה לפיה המחוקק סבר שלא רק הרציונל הבסיסי של החוק אמור להכריע במקרים אלו, אלא שיש מקום לשקול גם שיקולים שעניינם אופן התנהגות בעלי המניות של החברה עוב ר לסגירתה, ועוד. שיקולים אלו צריכים להיבחן במסגרת המבחן התלת שלבי, אך בעניינה של העותרת הם לא נבחנו כיוון שהמבחן כלל לא יושם בעניינה . ויודגש, שאלה היא מה המשקל שיש לתת לשיקולים האמורים במקרה של חברה כמו העותרת, שאין לה עוד פעילות ייצורית, ואשר יש מזומנים בקופתה. לשאלה זו לא אדרש עתה, שכן יש לתת למשיבים את ההזדמנות לגבש את עמדתם לגביה במסגרת יישום המבחן התלת שלבי בנסיבות עניינה הקונקרטי של העותרת. המשיבים יכולים לסבור כי משקלן של השיקולים האמורים נמוך או גבוה, אך הם חייבים לשקול אותם, ומשלא עשו כן, אין מנוס מהשבת עניינה של העותרת לדיון נוסף בוועדת הערר.

המשיבים טוענים בהקשרו של פסק הדין בעניין גולף כי בעניינה של העותרת נשקלה האפשרות להורות על השבה חלקית של המענקים. דין טענה זו להידחות, כיוון שמהחלטת ועדת ההשגה ומדברי מנכ"ל הרשות שהובאו בה, עולה בבירור כי המשיבים סברו ש בעניינה של העותרת כלל אין מקום לבחון השבה חלקית של המענקים לפי המבחן התלת שלבי, ובהמשך לכך מרכיבי המבחן התלת שלבי כלל לא נדונו בהחלטת ה וועדה.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי בפסק דין גולף עמד בית המשפט על האפשרות הנתונה לרשות מנהלית לסטות מהנחיותיה הפנימיות במקרים ראויים, ולטענתם כך הם נהגו במקרה הנוכחי, עת הם החליטו שלא ליישם בעניינה של העותרת את המבחן התלת שלבי. אכן, אין חולק על כך שלרשות מנהלית נתונה הסמכות לסטות מהנחיותיה הפנימיות, אלא שנדרשת החלטה מנומקת של הרשות בדבר סטייה כאמור, והחלטה כזו אין בעניינה של העותרת. כאמור לעיל, מהחלטת וועדת ההשגה עולה בבירור כי הוועדה לא בקשה לסטות מהמבחן התלת שלבי, אלא היא סברה כי הוא לא רלוונטי כלל לעניינה של העותרת, ובכך נתפסה הוועדה לכלל טעות.
המשיבים טוענים כי עניינה של העותרת שונה מעניינה של חברת גולף, זאת כיוון שהגם שגולף סגרה חלק ממפעליה בישראל הרי שנותרה לה פעילות ענפה בישראל, הכוללת תפעול משרדים וחנויות, והעסקת עובדים. גם טענה זו איננה משכנעת. ראשית, פעילות זו של גולף איננה פעילות ייצורית, ועל כן היא איננה עולה בקנה אחד עם הרציונל שביסוד החוק. ושנית, את ההבדלים הקונקרטיים בין מצבה של חברת גולף לבין מצבה של העותרת יש לשקול במסגרת יישום המבחן התלת שלבי, אלא שהמשיבים לא עשו כן.
המשיבים טוענים כי ספק אם העותרת עומדת בתנאי המבחן התלת שלבי. לנוכח האמור לעיל אין מקום שבית המשפט יקבע עתה מסמרות בעניין זה. על המשיבים לשקול כהבנתם את כל השיקולים הרלוונטיים לעניין, ורק אז, ככל שהדבר יובא שוב לפתחו של בית המשפט יידרש בית המשפט לעניין. אכן, יש מקרים בהם בית המשפט לא רואה טעם בהשבת עניין להכרעה מחודשת של הרשות, למשל כאשר עמדת הרשות ברורה מאליה. ואולם, במקרה דנא אפילו המשיבים מציינים כי קיים ספק, להבדיל מוודאות, לגבי עמידת העותרת בתנאי המבחן התלת שלבי, ומשעה שקיים ספק מן הראוי שוועדת ההשגה תבחן את העניין שוב. כך למשל, קיים ספק , לכאן ולכאן, האם נסיבות כ ישלונה של העותרת באים בגדר "פיתוח שנכשל", כנדרש בסעיף 7.1(ד) של השלב הראשון של המבחן התלת שלבי, ועניין זה צריך להתלבן בוועדת ההשגה.

מועד ההחלטה בהשגה
כאמור לעיל, במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית הוחלף הליך הערר בהליך של השגה, אשר בה יש להכריע תוך 8 חודשים, שאם לא כן "יראו את ההשגה כהשגה שהתקבלה". החלטת המנהלה בעניינה של העותרת נתנה ביום 5.2.12 – דהיינו לפני תיקון החוק – ולפיכך את השגתה על ההחלטה הגישה העותרת בדרך של ערר, זאת ביום 22.4.12 (ראו – נספח 23 לתשובת המשיבים). סעיף 86(ב) לחוק ההתייעלות הכלכלית מתייחס לערר שהוגש לפני התיקון לחוק וטרם נדון, וקובע לגביו כי:

"הוגש ערר על החלטות מינהלת מרכז ההשקעות ומנהל מרכז ההשקעות לשרים ערב יום תחילתו של חוק זה לפי סעיף 25(א) לחוק לעידוד השקעות כנוסחו ערב יום התחילה כאמור, תדון בו הוועדה בתוך שישה חודשים מיום תחילתו של חוק זה, וחוות הדעת שתיתן תיחשב כהחלטת השרים".

על פי הוראה זו ההחלטה הסופית בדבר דחיית הערר שהגישה העותרת הפכה לחלוטה ביום כניסתו של חוק ההתייעלות הכלכלית לתוקף – 1.1.17 – אם כי הודעה על כך נמסרה לעותרת ביום 6.6.17. עד למועד זה גם העותרת איננה חולקת על כך שלא נפל פגם בתהליך. ואולם, לאחר מכן הגישה העותרת את עתירתה הראשונה שהסתיימה בכך שביום 25.3.18 הוחזר בהסכמה עניינה לדיון בוועדת ההשגה (נספח 32 לתשובת המשיבים), החלטתה הסופית של ועדת ההשגה נתנה ביום 18.3.19, והודעה אודות ההחלטה נשלחה לעותרת ביום 18.9.19 (נספחים 39-38 לתשובת המשיבים). העולה מהמקובץ הוא, שהחלטת ועדת ההשגה נתנה כשנה לאחר שעניינה של העותרת הונח על שולחנה, וההודעה אודות ההחלטה נשלחה לעותרת כחצי שנה נוספת לאחר מכן. תקופות אלה חורגות מהתקופה של 8 חודשים שנקבעה בסעיף 24א לחוק, ומכאן טענתה של העותרת לפיה יש לראות את השגתה כהשגה שהתקבלה.
טענת העותרת איננה משכנעת. לטעמי, בין אם יש לראות את החלטת ועדת ההשגה כאילו התקבלה ביום 18.3.19 ובין אם יש לראותה כאילו התקבלה ביום 18.9.19, אינני סבור שיש לקבל את טענת העותרת. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה באילו נסיבות בדיוק חלה הוראת סעיף 24א, סבורני כי היא איננה חלה בנסיבות עניינה של העותרת. הוראת סעיף 24א נועדה על פניה למקרים שבהם לא נתנה בתוך המועד הקובע החלטה סופית בהשגה שהוגשה. בעניינה של העותרת ההחלטה המקורית שדחתה באופן סופי את הערר נתנה במועד, ודי בכך כדי לקיים את הוראת סעיף 24א. כל טענתה של העותרת מתייחסת להחלטה החדשה שנתנה בעניינה לאחר שעניינה הושב לדיון בוועדה, אלא שאין הצדקה ואין טעם טוב לפרש את הוראת סעיף 24א באופן רחב, המחיל אותה גם על החלטה מחודשת שנדרשת הו ועדה לקבל בעקבות עתירה שבטלה החלטה קודמת שלה . בשלב כזה כבר מעורב בית המשפט בעניין, דבר שמעצם טיבו יש בו כדי לזרז את מתן ההחלטה, אף אם לא נקצב בפסק הדין מועד לנתינתה. בנסיבות כאלו גם עומדת לעותרת האפשרו ת לפנות לבית המשפט בטרוניה על אי מתן החלטה בעניינה , בין אם בדרך של הגשת בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט (ככל שפקודה זו חלה על המדינה), ובין אם בדרך אחרת. זאת ועוד, אין הצדקה להפעיל את הוראת סעיף 24א בנסיבות שבהן הוחזר עניין לדיון מחודש בוועדה, גם מהטעם שאם כך אירע אזי יש להניח שמדובר בעניין לא לגמרי שגרתי, שהטיפול בו יכול להצריך יותר זמן ממה שמקציב סעיף 24א. כמו כן, בנסיבות הקונקרטיות של העניין שלפניי לא ניתן לטעון כי מרגע שעניינה של העותרת הוחזר לוועדה הוא לא טופל. נספחים 37-33 לכתב התשובה של המשיבים מלמדים כי עניינה של העותרת טופל ברצינות הראויה , וכי בתקופה שעד מתן ההחלטה החדשה התנהלו התכתבויות בין הצדדים. בנסיבות המתוארות אני גם סבור שהיה על העותרת להזהיר את המשיבים כי בכוונתה לטעון שהוראת סעיף 24א חלה, וגם מטעם זה אין הצדקה לקבל את טענת המערערת. ולבסוף, חלק מהאחריות לזמן שחלף עד למתן ההחלטה החדשה בעניינה של העותרת רובץ לפתחה של העותרת עצמה, כעולה ממכתבה של העותרת מיום 26.2.19 (נספח 37 לתשובה), בו היא מודה כי תשובותיה לשאלות שהופנו אליה במסגרת הטיפול בהשגתה "אורכות מעט יותר זמן" (נספח 37 לכתב התשובה). בשל כל האמור טענת העותרת לפיה יש לראות את השגתה כאילו התקבלה – נדחית.

התוצאה היא, אם כן, שהעתירה מתקבלת במובן זה שעניינה של העותרת ישוב לבחינה מחודשת בוועדת ההשגה , אשר תשקול כיצד יש ליישם את המבחן התלת שלבי בנסיבותיה של העותרת. ודוקו, כפי שהודגש לעיל, אין לראות בפסק דיני משום הבעת עמדה לגוף העניין בדבר ההחלטה הסופית הראויה להתקבל בעניינה של העותרת.
בשל הסגר החל בימים אלו לא אקצוב מועד למתן החלטתה החדשה של הוועדה. חזקה על הוועדה כי החלטתה תינתן תוך זמן סביר.
בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ד תשרי תשפ"א, 02 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.