הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה 07

בפני הרכב כבוד השופטים:
רון שפירא, נשיא [אב"ד]
בטינה טאובר
תמר נאות פרי

המערערים

  1. יחיאל בורוכוף
  2. אור שיא השקעות בע"מ
  3. Lior Investment.L.L.C2575-98

ע"י ב"כ עו"ד אלי מאיר

נגד

המשיב

יעקב פיינגולד
ע"י ב"כ עוה"ד רון אביב

פסק דין

השופטת תמר נאות פרי
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה בת"א 40994-09-15 (כב' השופט שדה) שניתן ביום 31.5.2018.
התביעה בבית המשפט קמא הוגשה מטעמו של מר יחיאל בורוכוף (להלן:" בורוכוף") ושתי חברות אשר בבעלותו ושליטתו – אור-שיא השקעות בע"מ ו-LIOR INVESTMENT L.L.C. (להלן: " אור-שיא" ו-"ליאור" בהתאמה). בורוכוף, אור-שיא וליאור ביחד יכונו להלן "המערערים". התביעה הוגשה כנגד מר יעקב פיינגולד (להלן: " פיינגולד"), בהתייחס לסך של 701,769 ₪.
טענות המערערים בבית המשפט קמא -
טענת המערערים (שהיו התובעים) בבית המשפט קמא הייתה כי במהלך שנת 1998, פיינגולד היה במצוקה כלכלית עקב הליכי פשיטת רגל ופנה אל מכרים וידידים בבקשה שיסייעו לו להשתקם. כך, פנה פיינגולד לבורוכוף, הציג עצמו כיזם הבקיא בשוק הנדל"ן האמריקאי, כבעל כישורי ניהול וקשרים רבים המקנים לו אפשרות להשבחת נכסים, והציע לבורוכוף להשקיע כספים בנדל"ן בארה"ב. לטענת המערערים, פיינגולד הציג בפניהם מצג לפיו ההתקשרות עמו תהיה אישית, הגם שהוא פועל באמצעות חברות אמריקאיות שהקים וביניהן חברה בשם "רותם השקעות". המערערים טענו כי פיינגולד אף הבטיח כי הוא אישית יאתר נכסים בארה"ב, ינהל אותם, ישביח אותם ולאחר מכן ימכור אותם ויחלק את התמורה בין המשקיעים השותפים. לטענת בורוכוף, הוא הסכים לקחת חלק בהשקעה, אך התנה את הסכמתו בכך שפיינגולד יהא נציגו האישי בכל הקשור בביצוע ההשקעות.
על פי הנטען בכתב התביעה של המערערים, פיינגולד נהג לקיים אספות בישראל, במהלכן הציג אפשרויות להשקעה בארה"ב, הקצה אחוזי השתתפות למשקיעים, החתים אותם על הסכמי רכישה לגבי נכסי הנדל"ן ואף הציג מצגות עם תחזיות רווח לגבי ההשקעות השונות.
עוד נטען בכתב התביעה כי במהלך ניהול ההשקעות בארה"ב, הצדדים עשו שימוש בחברות המכונות "חברות L.L.C", שהן למעשה "חברות שקופות", ללא מניות וללא בעלי מניות, שבמהותן דומות לשותפות מוגבלת על פי הסכם ההקמה שבין השותפים ואשר חבויות המס לגביהן והכנסותיהן מיוחסות ישירות לבעליהן, כאשר בכל פעם שבוצעה השקעה בנכס נדל"ן ספציפי, הוקמה חברת L.L.C ייעודית לצורך ביצוע אותה העסקה (בדומה לחברת גוש/חלקה בישראל). ממשיך וטוען בורוכוף כי פיינגולד היה זה שהמליץ לו לפתוח את חברות ה- L.L.C לצורך העסקאות בארה"ב, על מנת שההשקעות ינוהלו דרך חברות אלו, והלכה למעשה פיינגולד סייע בידי בורוכוף בפתיחת ורישום חברות L.L.C בארה"ב.
ממשיכים וטוענים המערערים בתביעה קמא, כי בורוכוף היה מעורב בחמש עסקאות וביצע השקעות בחמש עסקאות נדל"ן שפיינגולד יזם, כאשר הרכב המשקיעים היה שונה בכל אחת. לטענתם, פיינגולד היה זה שניהל את רכישת המקרקעין בכל העסקאות, חישב את חלקו של כל שותף בתשלומים הנדרשים בהתאם שיעור השקעתו, גבה את הכספים, ולאחר מכן – פעל למימוש המקרקעין ולחוקת הכספים שהתקבלו בין המשקיעים.
לגבי ארבע עסקאות שבוצעו במתכונת זו – אין למערערים כל טענות. המחלוקת בין הצדדים סבה סביב עסקת נדל"ן המכונה "עסקת בגדד" (במסגרתה נרכשו מספר מגרשים בשטח כולל של 38 דונמים ברחוב הנושא את השם "בגדד" במחוז אוסטין במדינת נבדה בארה"ב), אשר הוצגה בפני משקיעים פוטנציאליים באפריל 2000.
לטענת המערערים, בורוכוף שלח לפיינגולד מכתב ובו העלה על הכתב את תנאי ההשקעה לגבי עסקת בגדד (מכתב מיום 30.4.2000, להלן: " מכתב בורוכוף" - נספח 1 לתצהירו של בורוכוף בבית המשפט קמא, להלן: " התצהיר"), ובמענה, אישר פיינגולד את תנאי ההתקשרות ושלח לבורוכוף שני מכתבים. האחד, מיום 2.5.2000, מאת המנהל של החברות הרלבנטיות בארה"ב, מר קרלוס הוארטה (להלן: " קרלוס") שם נכתב כי קרלוס ערב יחד עם פיינגולד באופן אישי לכספי המשקיעים (להלן: " מכתב קרלוס"), והמכתב השני, מיום 4.5.2000, שם פיינגולד מאשר כי כל העברות הכספים תתבצענה על פי דרישותיו של פיינגולד, כי המשקיעים יקבלו דיווח לגבי ההשקעות מדי מספר חודשים וכי פיינגולד יאשר כל משיכת שיקים העולה על $1,000 (להלן: " מכתב פיינגולד").
לטענת המערערים, לעסקה זו חברו שבעה משקיעים, וביניהם נחתם מזכר הבנות (נספח 15 לתצהיר בורוכוף, Memorandum of Understanding, להלן: "מזכר ההבנות"), שם נקבע כי העסקה ורכישת הקרקעות תתבצענה באמצעות חברה שתוקם לצורך כך, חברה הנקראת ACND 1431 (להלן: " ACND") וכי מנהלי חברת ACND יהיו פיינגולד וקרלוס, בעוד פיינגולד משמש כאיש הקשר למול המשקיעים הישראלים וכאשר קרלוס ייפה את כוחו של פיינגולד לחתום גם בשמו בשעת הצורך על מסמכים המחייבים את חברת ACND.
מבחינת בורוכוף, את ההשקעה בעסקת בגדד הוא ביצע באמצעות אחת מחברות ה- L.L.C שהוא הקים בסיועו של פיינגולד – והיא חברת ליאור, התובעת קמא מס' 3, אשר פיינגולד משמש בה כמנהל.
עוד הוסכם במזכר ההבנות כי חלקה של ליאור בחברת ACND הינו בשיעור של 10%.
בהמשך, בשלב הראשון הושקעו מטעם המערערים $81,053 בעסקת בגדד, ולאחר מכן, במהלך השנים 2000 ועד 2006, הועברו סכומים נוספים, לדרישת פיינגולד מעת לעת, כך שעד שנת 2006 סך ההשקעה בעסקת בגדד מטעמם הצטבר כדי $138,543.
ממשיכים ומתארים המערערים בכתב התביעה קמא לגבי עסקת בגדד כי – "הרווחים לא מיהרו להגיע" וחלק מהמשקיעים התלונן על כך כבר בשנת 2005, כאשר התברר שעלויות אחזקת המקרקעין עלו על המצופה וכי פיינגולד הפר את התחייבויותיו להישאר בארה"ב ולטפל אישית בנכסים. עקב כך, החליט בורוכוף שאין עוד מקום להזרמת כספים ל- ACND ויש למכור את המקרקעין, ואף עלה רעיון מצד חלק מהמשקיעים לפיו בורוכוף יסע לארה"ב לעקוב מקרוב אחר ההתפתחויות – אלא שהדבר לא יצא לפועל עקב התנגדותו של פיינגולד. בכל אופן, טוענים המערערים כי בורוכוף הודיע שלא יזרים כספים נוספים ללא גישה לספרי החברה ולנתונים לגבי הפעילות הכספית של פיינגולד – וכך, נוצר נתק בין בורוכוב לבין פיינגולד החל משנת 2006.
המערערים טוענים כי רק במחצית שנת 2014 נודע לבורוכוף באופן אקראי (ממשקיעים אחרים) כי מקרקעי עסקת בגדד נמכרו עוד בשנת 2012 וכי שאר המשקיעים קיבלו כספים בשיעור זה או אחר לאחר המכר. המערערים פנו לפיינגולד לקבל מידע אודות המכר, ביקשו לראות את הסכם המכר לגבי "עסקת בגדד" (להלן: " הסכם המכר") וביקשו לחשב את הסכום שמגיע להם – אך דרישותיהם לא נענו, הסכם המכר לא גולה להם – ולכן הוגשה התביעה קמא.
לטענת המערערים, במהלך ניהול המשפט עוד התברר כי פיינגולד וקרלוס רכשו בשלב מסוים את חלקו של אחד מהמשקיעים בעסקת בגדד (וכך הפך פיינגולד לבעל עניין אישי בעסקה), וכי בשלב מסוים קרלוס שלח מכתב בו הסביר כי מקרקעין בגדד נמכרו כנגד תמורה בסך של $1,297,753, ולכאורה הייתה ליאור זכאית לקבל 10% מהסכום, כלומר – $129,775, אלא שלליאור לא מגיע סכום זה כנגד השקעתה בעסקה – היות ולאחר שנת 2006, הפסיקה ליאור להשקיע ב- ACND , ולכן – נוצר הצורך לגייס הון נוסף משאר המשקיעים, ובגין כך – חויב החשבון של ליאור בריבית בסכומים שהמשקיעים האחרים השקיעו והיא לא השקיעה, ובתוספת ריבית בשיעור של 20% על סכומים אלו - וזאת בסך מצטבר של $117,094. מכאן, שמהסכום של $129,775 "מנכים" את הסך של $117,094 והמסקנה היא שליאור זכאית להפרש בלבד, בסך $12,000 לערך.
המערערים השלימו את טיעוניהם בכך שהסבירו שהם פנו גם לקרלוס בדרישה לקבל מידע אודות הנתונים לגבי מכירת הקרקעות בעסקת בגדד, אך ללא הועיל, וכי בנוסף – התברר להם כי חברת ACND הפכה לחברה "לא פעילה" מיום 1.5.13.
על יסוד האמור – ביקשו המערערים בבית המשפט קמא לחייב את פיינגולד בהשבת סכום ההשקעה ב- ACND , כלומר – $138,543, שהם כ-700,000 ₪, בצירוף הפרשים.

באשר לעילות התביעה – בסעיפים 44 עד 55 לכתב התביעה פירטו המערערים את הטענות המשפטיות שלהם, אם כי בערבוביה – וללא חידוד עילות התביעה השונות. קריאה קפדנית וחוזרת של סעיפים אלו מעלה כי למעשה עילות התביעה של המערערים היו הבאות: ראשית, עמדתם הייתה כי פיינגולד היה שלוח שלהם בכל הנוגע לעסקת בגדד – ולכן, חב חובות אמון כלפיהם (להלן: " חובות אמון כשלוח"); וכי במקביל - היות ופיינגולד היה המנהל של ACND הוא חב חובות אמון כלפי כל בעלי המניות של ACND, ובכללם ליאור (להלן: "חובות אמון כמנהל"). לטענתם, היות ופיינגולד הפר את חובות האמון הן כשלוח והן כמנהל - "זכאי התובע לכל התרופות הניתנות בשל הפרת חוזה, ובהן השבה" (ציטוט מסעיף 48 לכתב התביעה קמא). עוד נטען לגבי הפרת חובות האמון כשלוח (בסעיפים 51-52) כי היות ופיינגולד לא מסר למערערים פרטיהם לגבי עסקת בגדד, לא קיבל אישור לביצוע העסקה ולא העביר להם את התמורה המגיעה להם לאחר העסקה – הוא הפר את חובת האמון כשלוח, ואף גרם להפרת ההסכם בין השותפים (אם כי טענה זו לא הוסברה, ואולי הכוונה הייתה לכך שפיינגולד גרם לכך ש- ACND הפרה את חובותיה כלפי המערערים). בסעיף 50 לכתב התביעה נכתב כי פיינגולד הפר הבטחות שניתנו לבורוכוף והתעשר שלא כדין על חשבונו. בסעיף 53 נטען כי פיינגולד ביצע כלפי המערערים עוולה של גזל, לפי סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " פקודת הנזיקין").
באשר לנזק - בסעיפים 56-57 מפרטים המערערים את נזקיהם, כאשר לטענתם, לאחר מכירת הנכסים בעסקת בגדד – רוקן פיינגולד את ACND מכל נכסיה, ולכן גם אם "לתובע" (כלומר לבורוכוף) יש 10% מנכסי ACND – "הבעלות ... משמעותה הכלכלית הריאלית – אפס" (סעיף 56 לכתב התביעה), ולכן – "גובה הנזק הוא איפוס וירידה לטמיון של כל כספי ההשקעה" של בורוכוף ב- ACND בסך של 138,543 $ (שהם כ-700,000 ₪).
טענות פיינגולד בבית המשפט קמא -
מקדמית, טען פיינגולד כי הוא - באופן אישי – אינו צד להסכם המהווה בסיס להתקשרות שבין המשקיעים לבין ACND, היות ומזכר ההבנות הינו מסמך שנחתם בין המשקיעים לבין עצמם לבין חברת ACND ופיינגולד עצמו אינו צד למסמך זה ולא חתום עליו (הגם שהוא מוזכר במסמך כאחד ממנהלי ACND). פיינגולד אף הצביע על כך שבשלבים המקדמיים של ההליך, כאשר הועלו מטעמו טענות לפיהן יש לסלק את התביעה על הסף בשל שמזכר ההבנות כולל תניות בוררות, קובע כי מקום השיפוט יהא בארה"ב וקובע כי יחול הדין הזר – היו אלו המערערים שחזרו וטענו כי פיינגולד אישית אינו צד למסמך זה, ולכן – הם לא יכולים לייחס לו חובות שנגזרות מהמסמך.
עוד נטען מקדמית, כי יש לסלק על הסף את התביעה גם מן הטעם שלמערערים ישנה יריבות אפשרית רק למול ACND ורק היא יכולה להיות נתבעת פוטנציאלית – אך הם אפילו לא ניסו להגיש נגדה תביעה או להיפרע ממנה.

טענה דומה הייתה שלבורוכוף ולחברת אור-שיא אין כל יריבות למול ACND, קל וחומר כנגד פיינגולד, וכי התובעת היחידה הפוטנציאלית הייתה יכולה להיות חברת ליאור – שהיא האישיות המשפטית היחידה שהזרימה כספים לעסקת בגדד, אלא שחברת ליאור הינה חברה מחוקה, מבחינת הרישום בארה"ב, ולכן - איננה כשירה לכל פעולה משפטית ואיננה יכולה לתבוע, לא בישראל ולא בכלל.
לגופן של טענות, טען פיינגולד כי הוא אכן ניסה לעניין משקיעים ישראליים באפשרויות השקעה בנדל"ן בארה"ב, אך כי כל מצגיו בהקשר זה היו נכונים, כי המשקיעים הם שבחרו בעצמם היכן וכמה להשקיע, וכי הוא מעולם לא ערב בערבות אישית לרווח כלשהו.
עוד נטען כי בורוכוף השקיע בכמה עסקאות נדל"ן ולא רק בעסקת בגדד וכי בשאר העסקאות הוא "גזר רווחים נאים" ולא העלה כל תלונה לגבי התנהלותו של פיינגולד, כאשר למרבית הצער, בעסקת בגדד אכן היו הפסדים, אך המדובר בסיכון סביר המאפיין השקעות שכאלה ואין לאפשר לבורוכוף "לגלגל" את ההפסד על שכמו של פיינגולד. נטען בנוסף כי בורוכוף איננו "הדיוט" בענייני נדל"ן או השקעות, נוכח תפקידו הבכיר בעבר בבנק (יו"ר דירקטוריון בנק טפחות), ולכן – הוא חייב היה לדעת מהו הסיכון הכרוך בהשקעות האמורות.
אשר לעסקת בגדד, נטען כי חברת ACND אכן הוקמה לצורך הוצאתה לפועל של העסקה, כי כספי רכישת המקרקעין הועברו ע"י השותפים ל- ACND וכי מכספים אלו היה צורך לנכות הוצאות אחזקה וריביות – ולכן, סך הכספים שהושקעו אינו יכול להיות מדד לסך הכספים שהמשקיעים היו יכולים לצפות לקבל בחזרה. עוד נטען כי המערערים "נעלמו מהתמונה" בשלב מסוים בשנת 2005 או 2006 וליאור הפסיקה להעביר את חלקה בהשקעות הנדרשות ל-ACND, בניגוד לשאר השותפים, אשר למרות המשבר העולמי שהחל ב-2007, המשיכו לעמוד בתשלומים ולהזרים כספים ל- ACND כאשר התבקשו לעשות כן לצורך מימון האחזקה השוטפת של הנכסים עד אשר ימצא להם קונה. כך, שממילא ליאור הייתה זו שהפרה את חובתה לבצע את תשלומי ההשקעה כסדרם ואחוז השקעתה ההתחלתית "נשחק" או "דולל" נוכח העובדה ששאר המשקיעים המשיכו להזרים כספים כמוסכם. בהקשר זה נטען בנוסף כי חרף המשבר העולמי וצניחת מחירי הנדל"ן, הצליחו שאר השותפים להחזיר לעצמם חלק לא מבוטל מהשקעתם בעסקת בגדד – אך למערערים לא מגיעים כספים באותו השיעור שקיבלו שאר השותפים, בשל שהם "נעלמו" ואפילו לא טרחו לפנות ולבדוק מה עלה בגורל העסקה במשך שנים רבות. מעבר לכך, טוען פיינגולד כי לליאור כן מגיעים כספים בשיעור מסוים לאחר חלוקת ההכנסות מעסקת בגדד, בסך $12,681, אך כספים אלו שמורים בידיו של קרלוס, המנהל בפועל של ACND, וככל שליאור תשוב להיות חברה פעילה – ליאור תוכל לקבל מקרלוס כספים אלו.
לגבי מעורבותו בניהולה של ACND, הוסיף וטען פיינגולד כי הוא הפסיק לחתום על מסמכים בשלב מוקדם של הפעילות וכי מאז - הניהול עבר כולו לידי קרלוס, קרלוס היה מעדכן אותו בהתפתחויות ואז פיינגולד היה מעביר את המידע למשקיעים, על מנת שההחלטות תתקבלנה על פי רצון הרוב. בדומה, טוען פיינגולד כי כל התחייבות אישית מצדו, מגולמת, אם בכלל, רק במכתב פיינגולד מיום 4.5.2000, אך המכתב אינו מקים חבות מבחינתו לשלם אישית למערערים את דרישתם.
תשובת המערערים -
במענה לכתב ההגנה של פיינגולד, טענו המערערים כי הם כופרים בשיעור הריבית בה חויבה ליאור מטעמה של ACND בשל "פיגורים בהעברת כספים" (20%), וטענו כי מדובר בריבית נשך, ולכן התוצאה לפיה לאחר קיזוז חיובי הריבית מהתמורה שהתקבלה - לליאור מגיע רק סכום של $12,681 איננה נכונה ואיננה סבירה, ומכל מקום איש מהשותפים האחרים לא חויב בריבית בשיעור כה גבוה.
פסק הדין קמא –
בית המשפט קמא שמע עדים רבים ונאלץ לבחון מאות רבות של עמודי מסמכים. בפסק הדין, קבע השופט קמא כי למרות היקף הצגת הראיות – למעשה כמעט ואף עובדה מהותית לא התגלתה במהלך ניהול התיק, ושני הצדדים התבצרו בעמדותיהם ובעיקר התעקשו שלא לפעול להצגת המסמך היחיד החשוב בתיק, והוא הסכם המכר שנערך בארה"ב ביחס לעסקת בגדד.
בהמשך קובע בית המשפט קמא כי התרשם ששתי "הדמויות המככבות בפרשה", אינם אנשים מן השורה שידיעתם בעסקים מוגבלת ואין מדובר בצד "חלש" מול צד "חזק", שכן הן בורוכוף והן פיינגולד, כמו גם שאר השותפים, הינם אנשי עסקים בעלי הבנה וניסיון, משקיעים בארץ, משקיעים בחו"ל, בקיאים בדיני מיסים, ועוסקים בעוד תחומים כלכליים או עסקיים - כך שיש לדחות כל טענה מפי מי משניהם לגבי אי-ידיעה או אי-הבנה של מכלול הנתונים לגבי ההשקעות, ניהולן, החברות הזרות המעורבות, החברות הישראליות המעורבות, המשמעות של השקעה באמצעות חברה זרה, דיני המס החלים, דיני החברות וכו'.
ממשיך וקובע בית המשפט קמא כי אף אם היה מגיע לתוצאה לפיה קיימת עילה חוזית מצד בורוכוף כלפי פיינגולד, היה מקום להשית על פיינגולד אשם תורם חוזי בשיעור גבוה מאד, שכן הוא לא התעניין בהשקעתו במשך שנים ארוכות, למרות שידע שמדובר בהשקעה המצריכה תחזוקה וניהול והכל בתקופה בה מתרחש משבר כלכלי עולמי שמרכזו בשוק הנדל"ן האמריקאי. עמדת בית המשפט קמא הייתה כי האשם התורם של בורוכוף בא לידי ביטוי בכך שהוא לא התעניין בגורל כספי ההשקעה, לא ביקש מידע משאר המשקיעים הנמצאים בארץ, לא היה שותף בקבלת ההחלטות לגבי ניהול הנכסים, לא תרם להוצאות השוטפות הכרוכות בניהול הנכסים – ולכן, לא ניתן לשעות לדרישתו המוגשת לאחר שנים לקבל בחזרה את כספי השקעתו (מבלי שהציג ראיה לגבי פנייה אחת ב"זמן אמת" לפיינגולד, לקרלוס, לשותפיו או ל- ACND בדרישה לקבל את כספו).
ממשיך וקובע בית המשפט קמא כי ככל שעילת התביעה של בורוכוף סומכת על טענות לגבי "גניבה" או על הטענה כי פיינגולד שלח את ידו לכספים שמגיעים לבורוכוף – אזי שהמדובר בטענה שהנטל להוכחתה כבד, ואין בנמצא ראיות היכולות לבסס טענות שכאלו. מצוין עוד כי העדים השונים - הן מטעם בורוכוף (כגון העד הוכמן) והן מטעם פינגולד (כגון העד לבנסקי), אשר עשו רושם מהימן ולא היססו לתת תשובות שאינן מסייעות דווקא לצד שהזמין אותם לעדות, העידו כי "בסך הכל" תהליך ההשקעות התנהל בשקיפות סבירה למי שביקש להתעניין ולדעת, ואף הוכח כי פיינגולד אמנם היה "איש אמונם" של המשקיעים בארה"ב, אך היה ידוע וברור כי עיקר תפקידו הוא פיקוח על קרלוס, שניהל בפועל את החברות המנהלות את נכסי הנדל"ן והיה ידוע שקרלוס הינו שותף של פיינגולד. בית המשפט אף קבע עובדתית כי איש מהשותפים שהעידו לא הציג ראיה לגבי כך שפיינגולד מעל בכספים (ואף ציין כי אף אחד מהם לא העיד לגבי תחושה שכזו), הגם שנשמעו ביקורות מטעם חלק מהעדים לגבי דרך ניהול הנכסים ולגבי התפקוד של פיינגולד, של קרלוס ושל רואת החשבון שהועסקה בארה"ב באופן כללי.
לגבי טענת המערערים בדבר חיובם בריבית גבוהה, אשר "קוזזה" מכספים שהם היו אמורים לקבל – קבע בית המשפט קמא כי הוכח שקרלוס העביר כספים "במקום" המערערים, אשר הפסיקו בשלב מסוים להשקיע כספים בעסקאות, ולכן החליט לחייב אותם בריבית בשיעור של 20% לשנה לגבי הכספים ששילם "במקומם". בית המשפט קבע כי המדובר בריביות בשיעור גבוה, וכי הדבר "יוצר תחושה מסוימת של חוסר נוחות", אך שאר השותפים שהעידו במשפט ציינו שהם שילמו כספים רבים כאשר נדרש מהם חלקם בהוצאות הניהול ובהשקעה והלינו על כך שבורוכוף "ניתק מגע" ולא המשיך להעביר כספים שהיה עליו להעביר, ולכן – לשיטת בית המשפט קמא - קשה להטיל דופי בהחלטה של קרלוס לחייב את המערערים בריביות כפי שחויבו, לאחר שהוא "מימן" את העסקה במקומם לאורך שנים, מה גם שלא הוצגה חוות דעת לעניין שיעור הריביות הנהוגות בארה"ב ושהמדובר בהשקעות שהיו אמורות להניב שיעורי רווח גבוהים ביותר.
עוד צוין כי במהלך ניהול התיק ניתנו כמה וכמה החלטות ביניים בשאלת היריבות, מקום השיפוט ומעמד מזכר ההבנות, כאשר בשלב מסוים – בורוכוף ביקש "לחמוק" מסעיפים שקיימים במסמך זה המגדירים את סמכות השיפוט בחו"ל ומחילים את הדין של מדינת נבדה על מחלוקות לגבי יישום המסמך, והוא ביקש לקבוע כי המסמך אינו מחייב לעניין ההליך המשפטי.
בהמשך, קבע בית המשפט קמא כי המערערים לא הצליחו להוכיח כי יש לכל אחד מהם עילת תביעה או זכות לקבל את הסעד המבוקש, כדלקמן:
לגבי המעמד של בורוכוף - קבע בית המשפט קמא כי בפתיח של כתב התביעה הוא הוגדר כבעלים וכמחזיק של חברת שיא-אור, ושיא-אור היה הבעלים והמחזיקה בליאור. בהמשך, נכתב בכתב התביעה כי מי ששילמה את הכספים ל- ACND הייתה ליאור. מכאן, שמי שהשקיע את הכספים היא ליאור – ובורוכוף עצמו הוא "רק" הבעלים של חברת שיא-אור שהיא הבעלים של מי שהשקיע את הכספים. היות וכל חברה הינה אישיות משפטית נפרדת – שיא-אור אינה יכולה להגיש תביעה לגבי כספים שליאור שילמה, ואף בורוכוף אישית אינו יכול לעשות כן. ככל שהשבת כספי ההשקעה אפשרית, הרי שהכספים מגיעים לליאור, והמשמעות היא כי על מנת שבורוכוף אישית יוכל לתבוע את אותם הכספים הוא נדרש לבצע הרמה של "שני מסכי התאגדות", או להראות כי ליאור העבירה את זכויותיה לשיא-אור ואחר כך שיא-אור העבירה את הזכויות לבורוכוף. ממשיך וקובע בית המשפט קמא כי כתב התביעה איננו כולל טענות לגבי הרמת מסך התאגדות או טענות הדומות לטענות של "תביעה נגזרת" - ולכן, לבורוכוף אין עילת תביעה לגבי כספים ששולמו על ידי ליאור, הגם שהוא בעל השליטה בחברה ששולטת בליאור. בהמשך, נקבע כי מסקנה דומה היא שככל שעולות טענות לגבי כך שפיינגולד פעל כשלוח של המשקיעים בעסקת בגדד (ועולות כלפיו טענות לגבי ביצוע השליחות) – אזי שפיינגולד "לכל היותר" יכול היה להיות שלוח של מי שהשקיע בעסקת בגדד, כלומר – שלוח של ליאור, אך לא שלוח של שיא-אור ולא שלוח של בורוכוף. לכן, מסכם השופט קמא וקובע כי דין התביעה של בורוכוף להידחות.
לגבי המעמד של שיא-אור – תחילה, ציין בית המשפט קמא כי לא הוגשו לתיק בית המשפט ייפוי כוח מטעמן של שיא-אור או ליאור – וכי די בכך כדי לדחות את תביעתן. בהמשך, נקבע כי בדומה לדברים שנכתבו לגבי בורוכוף, אזי שגם שיא-אור אינה זכאית לדרוש השבה של כספים ששילמה ליאור, למרות היחסים שבין שתי החברות, שכן שיא-אור עצמה לא השקיעה דבר בעסקת בגדד, והכל - נוכח עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה.
לגבי ליאור – קבע בית המשפט קמא כי מעבר לכך שלא הוגש ייפוי כוח מטעמה, אזי שלא נסתרה טענת פיינגולד לפיה חברה זו "איננה קיימת מבחינה משפטית", שכן חברה זו נמחקה מהרישום במקום התאגדותה ולפיכך "יש להחיותה" לצורך הגשת התביעה מטעמה, דבר שלא נעשה. בית המשפט קמא עוד מוסיף כי ככל הנראה ליאור נמחקה עקב אי תשלום זה או אחר לרשם החברות האמריקאי (או הגוף המקביל שם לרשם החברות הישראלי), ונשאלת השאלה, מדוע לא הוצגו מסמכים לגבי כך שבורוכוף או שיא-אור התעניינו במצבה של ליאור או כל מסמך אחר "שיכול לבסס גילוי עניין" מצד בורוכוף או שיא-אור לגבי גורלה של ליאור, אף אם נניח כי פיינגולד היה זה אשר היה אחראי על הניהול בפועל של ליאור ולא דאג לשלם את הנדרש לצורך "השארתה של ליאור בחיים" כחברה פעילה. מסקנתו של בית המשפט קמא מאי-הצגת מסמכים שכאלו היא כי הייתה הסכמה מצד בורוכוף ושיא-אור למהלכי הניהול מצד פיינגולד, לרבות המהלכים שהביאו לכך שלא שולמו הסכומים הנדרשים וליאור "נמחקה". בית המשפט קמא אף מקשה ושואל מדוע המערערים לא ציינו בכתב התביעה כי ליאור מחוקה, ואם יטענו שלא ידעו שזה המצב – הדבר מחזק את המסקנה שהם לא הביעו כל עניין בחברה זו. קביעה נוספת היא כי היה על המערערים להציג החלטה מסודרת של האורגנים המוסמכים של ליאור לגבי הגשת התביעה – ואף מסמך שכזה אינו בין הנמצא.
לגבי מחיקתה של ליאור, מוסיף וקובע השופט קמא כי לא הוגשה לתיק חוות דעת בעניין הדין הזר החל על ליאור (המאוגדת במדינת נבדה), ולכן לא ניתן לדעת אם היא כשירה "במצבה" לנהל הליכים בכלל, ובישראל בפרט. מודגש כי ליאור איננה רשומה גם בישראל כחברה זרה, איננה מקיימת בישראל פעילות עסקית ואין לה מען בישראל, והדבר משמעותי עוד יותר שעה שמוסכם כי ליאור ו- ACND הן חברות L.L.C, כלומר - "תאגידים שקופים", וכאשר לשיטת בורוכוף עצמו המדובר בחברות של משקיעים/שותפים ללא מניות וכאשר חבויות המס של חברות אלו מיוחסות לבעלים. מכאן, שלא ניתן לדעת אם מדובר בסוג של שותפות או בחברה "בע"מ", והכל כאשר חוק החברות הישראלי לא חל ואף לא חלה פקודת השותפויות הישראלית, והדבר משליך על השאלה מה בכלל הדין החל על חברת ליאור (ואף מעיר השופט קמא כי יתכן ובדיעבד, לאחר בירור כל העובדות, מן הראוי היה להגיע למסקנה בשלב מוקדם של ההליך ולפיה הפורום הנאות לבירור התובענה איננו בישראל וכי התניה לפיה המחלוקות בין הצדדים בכל הנוגע למזכר ההבנות והקמת ACND ידונו לפי חוקי מדינת נבדה – "נראית נכונה והגיונית"). מסיים השופט קמא את הדיון בנושא זה בקובעו כי ככל שאכן ליאור הינה חברה "מחוקה", ולא ברור איך ניתן " להחיותה" או איך היא יכולה להגיש תביעה – אזי שאף אם התביעה מטעמה הייתה מתקבלת – עלולה להיווצר בעיה של ממש במימוש פסק דין שכזה לזכותה או לחובתה, ובאכיפתו בארה"ב.
עד כאן – מסקנותיו של בית המשפט קמא לגבי היעדר עילת תביעה מצד בורוכוף ואור-שיא ולגבי כך שליאור הינה חברה "מחוקה" וכי המשמעות של הדברים הינה שאף היא אינה יכולה להיות "תובעת" – ולכן, אין עילת תביעה לאף אחד מהמערערים.
בהמשך, עובר בית המשפט קמא לדון בשאלה אם ניתן לראות בפיינגולד כנתבע שכלפיו מופנות טענות להשבת הסכומים שליאור השקיע בעסקת בגדד, וקביעתו היא כי ACND אף היא אינה חברה "רגילה" אלא חברת L.L.C, ולא ניתן "לבצע הרמת מסך" בין ACND לבין פיינגולד, במיוחד נוכח העובדה שהוא אישית אינו חתום על מזכר ההבנות שמכוחו הוקמה ACND.
מסכם השופט את פסק הדין קמא וקובע כי המערערים לא עמדו בנטל המוטל עליהם לשכנע כי עומדת להם עילת תביעה על פי דין רלבנטי, לא עמדו בנטל להוכיח כי מגיע להם (או למי מהם בסטאטוס הנוכחי שלהם) הסעד המבוקש מפיינגולד אישית ומשכך נדחית התביעה.
לגבי הוצאות המשפט – נקבע כי באופן עקרוני, היות ובורוכוף "התעקש" לנהל את ההליך בישראל, ונוכח היקף הראיות, המסמכים והסיכומים - היה מקום לחייבו בתשלום הוצאות ריאליות, קרי, לפחות 10% מסכום תביעתו. אלא שהתעקשותו של פיינגולד להקשות על בורוכוף בכל הנוגע להסכם המכר ואי-הצגת המסמכים הקשורים לעסקת בגדד ראויה להתייחסות ולאו דווקא אוהדת, שכן היה על פיינגולד "לעשות את המינימום" ולפעול להמצאת הסכם המכר ושאר המסמכים לעיונו של בורוכוף, וניכר כי המצאת עותק מהסכם המכר (ולא העתק של מסמך שכונה "דין וחשבון", שאכן הומצא לשותפים ולמצער לאחד מהם בשם ליפשיץ) היה בו כדי לייעל את הדיון ואולי לסייע לבורוכוף לשקול את צעדיו (לפחות לגבי הטענות לפיהן פיינגולד שלח ידו לכספים לא לו, וזאת ככל שהיה מתברר שהסכם המכר תואם את הדו"ח הכספי והתשלומים שבוצעו בעקבות המכירה). לכן, ונוכח הוראות תקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המאפשרת לבית המשפט לקחת בחשבון בעת פסיקת ההוצאות גם את אופן התנהלות בעל הדין – יש לפסוק לזכות פיינגולד הוצאות בשיעור מתון יחסית, וזאת בסך 20,000 ₪ + מע"מ, בגין שכר טרחת עורך דין, לתשלום תוך 30 יום.
טענות המערערים בערעור העיקרי –
המערערים טוענים כי למעשה בית המשפט קמא דחה את התביעה על הסף מחמת נימוקים מקדמיים ולא לגופה, אך בכך נפלה שגגה מלפניו. לשיטתם, מפסק הדין קמא עולה כי התביעה נדחתה היות ולא הוצג ייפוי כוח מטעם ליאור, היות וליאור מחוקה והיות ורק ליאור היא שהעבירה את הכספים ל-ACND, כך שאין עילת תביעה אפשרית מצד בורוכוף או אור-שיא כנגד פיינגולד – אלא שלשיטת המערערים לא היה מקום לסלק את התובענה מחמת שלושת הנימוקים המקדמיים האמורים. באשר לסוגית ייפוי הכוח והסטטוס של ליאור - המערערים טוענים, כי פיינגולד עצמו לא ביקש לסלק את התביעה מחמת היעדר ייפוי כוח, לא בתחילת ההליך ואף לא בסיכומים ולכן בית המשפט קמא לא יכול היה להעלות ביוזמתו טענה שכזו, מה גם שמעולם לא התקבלה בתיק החלטה המחייבת הגשת ייפוי כוח שכזה ומעבר לכך מפנים המערערים לפסיקה ולפיה כאשר אין מחלוקת בדבר יחסי השליחות בין צד להליך משפטי לבין עורך הדין המייצג אותו, אזי שאי חתימה על ייפוי כוח אינה יכולה להצדיק סילוק תובענה כפי שהתבצעה.
באשר לסטטוס של ליאור – נטען, כי לא הוכח כלל כי ליאור נמצאת במצב משפטי המונע ממנה להגיש את התביעה, לא הוכח מהו בדיוק "הסטטוס" שלה בארה"ב, לא הוכח כי מצבה שם דומה למצב של חברה מחוקה על פי הדין הישראלי, לא הוכח מה הדין הרלבנטי בחו"ל ואף אם חלה חזקת שוויון הדינים - אזי שאין כל מניעה על פי הדין הישראלי להגיש תביעה מצד תביעה מחוקה. עוד נטען, כי הטענה באשר למחיקת ליאור עלתה רק בסיכומים וכי מבחינה עובדתית הטענה סומכת על אמירה בודדת של קרלוס לפיה ליאור לא שילמה את האגרות הנדרשות במדינת נבדה ולא הגישה דו"חות כספיים כנדרש ולכן, לשיטת קרלוס, לא ניתן להעביר לליאור את הכספים שמגיעים לה שכן העברת כספים, טרם הסדרת החובות, יהווה הפרה של חוק ההשקעות הזרות בנכסי נדל"ן אמריקנים (ונזכיר כי קרלוס במכתבו זה מסכים כי יש צורך לשלם לליאור כ-12,000 דולר). טענת המערערים הינה שמאותה אמירה של קרלוס לגבי קושי שקיים לשיטתו להעביר כספים לליאור, לא מתבקשת המסקנה ולפיה היא "מחוקה" ובוודאי שלא ניתן היה לבסס על אמירה זו את המסקנה ולפיה היא לא יכולה לנהל את ההליכים בתיק קמא וכי נטל ההוכחה בהקשר זה רובץ על שכמו של פיינגולד (אגב הפניה לפסיקה ולפיה אין מניעה כי חברה מחוקה תנהל הליכים שכאלו).
טענה נוספת דומה מטעם המערערים הינה כי לא היה מקום שביהמ"ש קמא התייחס לכך שלא התקבלה החלטה בחברת ליאור בעניין הגשת התובענה כנגד פיינגולד, שכן לא ברור על מה סומכת הערתו זו של בית המשפט, לא נטען מטעמו של פיינגולד שזו סיבה למחיקת התביעה וממילא, היות ובורוכוף הינו בעל המניות הבלעדי והמחזיק בליאור, אזי שאין בכך כל קושי. בהקשר זה יוער, כי טענה כללית שמעלים המערערים שוב ושוב בטיעוניהם במסגרת הערעור, הינה שכבוד בית המשפט קמא שזר לאורך פסק הדין אמירות רבות שעל פניהן הן אמירות אגב הכוללות תמיהות שיש לביהמ"ש קמא לגבי התנהלותו של בורוכוף, אלא שלתמיהות אלו אין בסיס עובדתי, הן אינן מתייחסות באופן קונקרטי לטענה של הצד שכנגד וההרגשה המצטברת הינה שביהמ"ש קמא הנכבד התקבע בדעתו לאורך ניהול ההליך והחליט כי יש מקום לסלק את התביעה אף ללא בחינת הטענות לגופן ללא שיש לכך בסיס וכדוגמא מפנים המערערים לכך שביהמ"ש קמא מעיר שהיה על בורוכוף "להוכיח גילוי עניין בליאור", כך שנזקפת לחובתו העובדה שהוא לא דאג בשקידה ראויה להסדיר את החובות שאליהם מתייחס קרלוס כלפי הרשויות בארה"ב, ככל שיש חובות כאלו. אלא שלשיטת המערערים אין כל רלבנטיות לשאלה אם בורוכוף גילה או שלא גילה עניין בליאור, לא היה מקום להעיר בהערת אגב שהיה עליו לגלות עניין וכי אין רלבנטיות משפטית להערה שכזו. דוגמא שנייה הינה הערתו של כב' ביהמ"ש קמא לקראת סוף פסק הדין ולפיה "מתברר היום שהפורום הנאות איננו בישראל", וזאת לאחר שפיינגולד הגיש בשעתו בקשה לסילוק התובענה על הסף מחמת הטענה שישראל אינה הפורום הנאות, הבקשה נדחתה, לא הוגשה בר"ע לגבי החלטה זו ופיינגולד עצמו לא חזר על הטענה במסגרת הסיכומים, כך שההערה האמורה של כב' ביהמ"ש קמא לא הייתה במקומה, אינה נדרשת לצורך ההכרעה ו"משדרת" את עמדתו של בית המשפט קמא לחובת המערערים.
באשר לזכות התביעה של אור-שיא – ביהמ"ש קמא קבע כי הואיל ואור-שיא הינה רק בעלת מניות בחברת ליאור אך לא השקיעה בעצמה כספים בעסקת בגדד, אזי שאין יריבות בינה ובין יעקב אלא שלשיטת המערערים קביעה זו מוטעית, שכן לפיינגולד, בהיותו מנהל בעצמו בחברת ליאור, חובות אמון וזהירות גם כלפי בעלי המניות של ליאור, והרי אור-שיא היא בעלת המניות של ליאור. מבהירים המערערים כי אין המדובר בטענה של הרמת מסך בין ליאור לבין אור-שיא, אלא בטענה בדבר אחריות של נושא משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה, אלא שכב' ביהמ"ש קמא לא דן כלל בעילה האמורה ובעילות שסומכות על הוראות חוק החברות בכל הנוגע לחובותיהם של מנהלים ואורגנים כלפי בעלי המניות - והסתפק בכך שקבע שאין עילה חוזית בין אור-שיא לבין פיינגולד בכל הנוגע להשקעת הכספים בעסקת בגדד.
לגבי זכות התביעה של בורוכוף – מלינים המערערים על כך שכב' ביהמ"ש קמא לא דן בכלל בטענה של בורוכוף לגבי ההסכמות שהיו באופן אישי בינו לבין פיינגולד, באשר לכך שפיינגולד הבטיח לבורוכוף כי הוא יערוב כלפיו אישית בכל הנוגע להשבת הכספים אשר יושקעו בעסקת בגדד, בטענות של המערערים ולפיהן ההסכמה האמורה אף הועלתה על הכתב במסמכים שתוארו מעלה ובעילות המשפטיות אשר העלה בורוכוף כנגד פיינגולד ואשר סומכות על עמדתו ולפיה פיינגולד הפר התחייבות מפורשת כלפיו, הפר את חובת הנאמנות כלפיו, הפר את חובותיו כלפיו בהיותו שלוח וכו'. אף כאן טענת המערערים הינה שביהמ"ש קמא הסתפק בכך שקבע שהיות ובורוכוף אישית לא השקיע את הכספים בעסקת בגדד אלא שהמשקיעה הייתה חברת ליאור – אזי שאין לו כל עילה לדרוש השבה של הכספים או חלקם, אלא שמן הראוי היה לדון במכלול העילות הנוספות שפורטו בכתב התביעה הסומכות על דיני נאמנות, שליחות, חובות של אורגנים כלפי בעלי מניות וכו' ואין הכרעה בטענות אלו בפסק הדין קמא.
בהמשך, מוסיפים וטוענים המערערים, שיש אף להתערב במסקנת ביהמ"ש קמא ולפיה, כך לכאורה, התקבלה כראויה הגישה של פיינגולד ולפיה בכל מקרה לא מגיעים למערערים הכספים שהושקעו אלא רק סך של כ-12,000 $ לכל היותר וזאת בשל קיזוז הריביות. המערערים טוענים כי לקיזוז האמור אין כל בסיס חוקי או משפטי, אין כל מסמך המאפשר לקרלוס, על דעת עצמו, לחייב את ליאור בריביות אלו או אחרות ובוודאי שלא בשיעור של 20%, אין כל הסכמה חוזית או בסיס אחר ל"עונש" בדמות חיוב בריביות כאמור, אין כל הוכחה לכך שבזמן אמת נדרשו השקעות נוספות מטעם ליאור וליאור סירבה לבצען, קל וחומר דרישה אשר בה מפורט שבמידה ולא תתבצע השקעה נוספת המשמעות הינה חיוב או קיזוז כפי שבוצע. כך, גם לא הוכח שקרלוס או חברת ACND השקיעו כספים במקום ליאור, בוודאי שלא הוכח שיעור ההשקעות וכל מנגנון הקיזוז בוצע על ידי קרלוס ללא כל בסיס חוקי. המערערים אינם מכחישים שהחל משנת 2006 הם סירבו לבצע השקעות נוספות בעסקת בגדד, אלא שטענתם הינה שעובדה זו כשלעצמה אינה יכולה לבסס קיזוז שכזה בדיעבד, ללא מתן התרעה מראש, ללא הצגת בסיס תחשיבי או הסכמי, וכי יש להתערב בפסק הדין קמא אשר למעשה נותן הכשר בדיעבד לקיזוז שכזה (כאשר לכל היותר צריך היה להגיש תחשיב לגבי "דילול" שיעור האחזקות של ליאור ב-ACND, כלומר אל מתחת ל-10% בשים לב להשקעות שביצעו שאר המשקיעים אחרי שנת 2006). עוד נטען, כי ככל שהמשקיעים האחרים שילמו "על חשבון" ליאור את ההשקעות שהיו "חסרות", אזי שהמדובר בהתחשבנות פנימית בין המשקיעים השונים אך לא בנזק שנגרם ל-ACND ובטח שלא לקרלוס או לפיינגולד והם לא היו רשאים, בשם ACND, לבצע את הקיזוז האמור.
המערערים אף חוזרים ומדגישים את חוסר תום לבו של פיינגולד בכך שהוא נמנע מלהציג את הסכם המכר ואת המסמכים הקשורים לעסקת בגדד, והפר אף את התחייבויותיו כלפי ביהמ"ש להציג את הסכם המכר, כאשר שאר המשקיעים שזומנו להעיד בביהמ"ש העידו אף הם כי פיינגולד מעולם לא מסר להם עותק מהסכם המכר, ולשיטת המערערים, מן הראוי היה להסיק מכך מסקנות לחובת גרסתו של פיינגולד.
המערערים מסיימים בהתייחסות לאמירות נוספות שבפסק הדין קמא אשר לשיטתם אינן מבוססות על התשתית הראייתית ומתעלמות מטענות משפטיות שהועלו כגון האמירה לפיה יש להשית על בורוכוף אשם תורם חוזי בשיעור גבוה ומסכמים בכך שיש מקום לקבל את התביעה ולחילופין להשיב את התיק לביהמ"ש קמא על מנת שיכריע בשורה ארוכה של פלוגתאות שלא הוכרעו על ידו (אם כי מבוקש להשיב את התיק לשופט אחר).
תשובת פיינגולד –
פיינגולד טוען כי התביעה הייתה מופרכת מלכתחילה, הייתה צריכה להימחק על הסף בשלבים המקדמיים ומשלא כך היה, בדין נדחתה בפסק הדין קמא. לטענת פיינגולד עיקר הטענות של המערערים מופנה כלפי קביעות עובדתיות אשר ערכאת הערעור ממעטת להתערב בהן. לגופן של טענות, הובהר כי שאר השותפים המשיכו בהשקעותיהם בחברת ACND וזאת בניגוד לליאור שבעלי השליטה שלה ( בורוכוף ואור-שיא) החליטו "לנטוש את מה שנחזה להיות ספינה טובעת". לטענת פיינגולד באופן כללי, עסקינן במקרה שבו בורוכוף "הפקיר" את שותפיו מזה שנים ורק לאחר זמן ממושך התחרט "משנוכח כי הברווז הצולע הטיל ביצה" (כלשונו) ולכן הגיש את ההליך קמא. עוד הובהר, כי כמעט כל אחד מהמשקיעים שהשקיעו ב- ACND קיבל בחזרה כספים שהביאו לצמצום הפסדיו (למרות המשבר בענף הנדל"ן בארה"ב), הגם שהתמורה הייתה נמוכה מאשר הרווח שציפו השותפים לקבל והיא התקבלה באיחור של שנים. עוד נטען, כי היה על בעלי המניות של ליאור לדאוג להחייאתה ולעשות את הפעולות הנדרשות על מנת להחזיר אותה למרשם בארה"ב (לרבות תשלום מיסים ואגרות רטרואקטיביים במידת הצורך). עוד נטען, כי למעשה מה שמבקשים המערערים לבצע הינו הרמת מסך דה-פקטו של שני מסכי התאגדות, במקום לפעול להחייאת ליאור, כך שתוכל לקבל מ- ACND את הסכומים שממתינים לה בסך 12,000 $ לערך.
לגבי ייפוי הכוח טוען פיינגולד כי ייפוי הכוח מעולם לא הוצג מטעמה של ליאור מכיוון והוא לא קיים ולא יכול להיות קיים שכן ליאור מחוקה מזה זמן רב ולא יכולה הייתה לחתום על ייפוי כוח במועד הגשת התביעה (ולא במועד הגשת הערעור). עוד טוען פיינגולד כי לו חברת ליאור הייתה קיימת, היה עליה להגיש תביעה כנגד ACND לקבלת הסכומים הנטענים ולו כך היה - הסכסוך היה נדון בבוררות בארה"ב. פיינגולד מדגיש כי המערערים אינם כופרים בטענה שליאור מחוקה ולשיטתו טיעוניהם מתמקדים בכך שקיימת אפשרות תיאורטית להסמיך בדיעבד פעולה שהתבצעה מטעם חברה מחוקה.
פיינגולד טוען כי קביעת ביהמ"ש קמא באשר להפרדה בין בורוכוף לבין אור-שיא לבין ליאור בדין נקבעה לאור דיני החברות וכאשר חברה משמשת כצינור להשקעה לא ניתן לזהות את פעולותיה עם הפעולות של בעלי המניות שלה וכי יש להקפיד על ההפרדה בין האישיות המשפטית של ליאור לבין האישיות המשפטית הנפרדת של אור-שיא, לבין בורוכוף באופן אישי. פיינגולד מדגיש שביהמ"ש קמא קבע כי אין לזקוף לחובת פיינגולד חיובים מתוך ההסכם העומד ביסודה של העסקה, מזכר ההבנות, שכן ככל שהסכם זה מחייב אותו - אזי שמחייבות גם התניות המופיעות בו לגבי חובת בוררות ותניית שיפוט בחו"ל, כך שהמערערים אינם יכולים לבסס על מסמך זה טענות כלפי פיינגולד, תוך התעלמות מתניית הבוררות והשיפוט.
פיינגולד אף טוען כי היה על המערערים להקטין את נזקם הנטען בכך שליאור תפנה ל- ACND ותקבל לידיה את הסך של 12,000 דולר שממתין לה, ועוד מודגש כי ACND ממילא אינה רשאית לשלם כספים לכל גורם מלבד ליאור אשר הייתה זו שביצעה את ההשקעה, כך שאף אם היה בסיס לחייב בתשלום זה או אחר בכל הנוגע לעסקת בגדד, אזי שמדובר בתשלום שיכולה לבצע רק ACND ורק לידי ליאור.
עוד מדגיש פיינגולד שהתביעה שהוגשה לביהמ"ש קמא לא הייתה תביעה לקבלת חלק מהרווחים הנטענים מעסקת בגדד אלא תביעת השבה. לשיטתו, הדבר נובע מכך שבעת הגשת התביעה ידעו המערערים שלמעשה אין רווחים מעסקת בגדד ולכן בחרו לתבוע השבה של ההשקעה, אלא שמשקיע בעסקאות שכאלו אינו זכאי לקבל בחזרה את סכום ההשקעה ו- ACND אינה בבחינת "חברת ביטוח".
באשר לטענה ולפיה פיינגולד הסתיר מידע מהמערערים, לרבות הסכם המכר, נטען כי המערערים היו יכולים להגיש תביעה לגילוי חשבונות ועוד לפני כן היו יכולים לפנות ל- ACND על מנת לקבל את כל המידע שאותו ביקשו אלא שהם מעולם לא עשו זאת (והם אף לא פנו לרואת החשבון בארה"ב או לשאר השותפים שעמם היו בקשר).
לסיכום, מבקש פיינגולד, לדחות את הערעור אגב חיוב בהוצאות.
טענות פיינגולד בערעור שכנגד –
פיינגולד הגיש מטעמו ערעור אשר עוסק אך ורק בשיעור ההוצאות שנפסקו לזכותו, ונזכיר כי בית המשפט קמא פסק לטובת פיינגולד הוצאות משפט בסך 20,000 ₪ וציין כי באופן עקרוני היה מקום לחייב בתשלום הוצאות ריאליות, דהיינו לפחות 10% מסכום התביעה, אלא שההוצאות נמוכות יותר בשל התעקשותו של פיינגולד להקשות על בורוכוף ולהסתיר ממנו את הסכם המכר, אגב הפניה לתקנה 512(ב) לתקנות סד"א. פיינגולד טוען כי כב' ביהמ"ש קמא שגה בקביעה ולפיה פיינגולד הקשה על בורוכוף, כי המסמך מעולם לא היה בחזקת פיינגולד או שאמור היה להיות בחזקתו, בורוכוף יכול היה לפנות לשאר השותפים ולקבל מהם את המסמך וכי לא היה מקום לפסוק הוצאות בשיעור כה נמוך שאינו משקף את ההוצאות שהוצאו בפועל.
תשובת המערערים –
המערערים מבקשים לדחות את הערעור שכנגד ומדגישים כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות בנוגע להוצאות ושכר טרחה.
דיון והכרעה –
אחרי ההקדמה וסקירת טענות הצדדים באריכות, אמליץ לחברי להרכב לדחות את שני הערעורים, ואפרט להלן את נימוקי.
הערעור העיקרי של המערערים – בורוכוף, אור-שיא וליאור -
לשיטתי, המערערים העלו שלל טענות משפטיות שונות כלפי פיינגולד, בניסיון לגבות ממנו כספים בארץ, כאשר הפתרון הראוי היה יכול להיות פשוט הרבה יותר, ונוכח מורכבות טענות שונות אלו, נוצר ערבוב של מין בשאינו מינו – הן בהגדרת עילות התביעה בכתב התביעה, הן בסעדים שנתבקשו, והן בניסיון לקשור בין עילה לבין סעד, ולצערי – גם בפסק הדין קמא באופן חלקי יש עירוב שכזה. לכן, המערערים מעלים במסגרת הערעור טענות כלפי בית המשפט קמא, אשר הכריע לכאורה בטענות שהוא לא היה חייב להכריע בהן, והוסיף אמירות אגב שאינן חיוניות, ומנגד – לא הכריע בחלק מהטענות שהונחו על שולחנו. יכול להיות שיש ממש בחלק קטן מהטענות של המערערים בהקשר זה, אלא שהדבר נובע מהאופן בו הם הציגו את המחלוקות, ובכל אופן – לשיטתי, אם נברור מתוך מכלול הטענות והטיעונים את העיקר, עדיין – אי אפשר היה להיעתר לבקשת המערערים לקבל במסגרת ההליך קמא את הסעד לו הם עתרו.
נסקור עתה אחת לאחת את חמש עילות התביעה של המערערים כפי שהופיעו בכתב התביעה, כל אחת במובחן – הפרת אמון כשלוח, הפרת אמון כמנהל, גרם הפרת חוזה, עשית עושר שלא כדין וגזל.
הפרת חובת אמון כשלוח –
עילת התביעה הראשונה אליה התייחסו המערערים בכתב התביעה הייתה הפרת חובת אמון מצד פיינגולד כלפיהם כשלוח. תחילה, יאמר כי לא ברור של מי פיינגולד היה שלוח (של בורוכוף, של אור-שיר, של ליאור או של כולם) ולא הובהרה מהות השליחות, מעבר להפניה למסמכים שצורפו לכתב התביעה ולתצהיר של בורוכוף. מעבר לכך, המערערים "משרבבים" אל תוך טענת השליחות גם טענה לפיה פיינגולד הבטיח להם להיות ערב אישית לכספי ההשקעה בעסקת בגדד, כלומר – מעין טענת " ערבות אישית" להשבת הכספים. אין צורך לומר כי טענה לגבי הפרת חובות של שלוח כלפי שולחו שונה מהותית מהטענה לגבי ערבות אישית להשבת השקעה. בכל אופן, במהלך שמיעת העדויות בבית המשפט קמא לא הועלו טענות עובדתיות לגבי כינון יחסי שליחות מעבר למסמכים שצורפו לתצהיר ולא הוצגו ראיות כאמור (והמערערים אף לא טוענים זאת), לכן, יש לבחון את המסמכים הרלבנטיים שהציגו המערערים על מנת ללמוד על מהות טענת "השליחות", על האפשרות שהייתה "ערבות אישית" ועל עילת תביעה זו והאפשרות לעתור לסעד של השבה של כל כספי ההשקעה מכוחה.
נזכיר כי בורוכוף בתצהירו טען כי עובר לעסקת בגדד – הוא והמשקיעים הישראלים דרשו מפיינגולד שני תנאים, במובחן משאר העסקאות שבוצעו קודם לכן. התנאי האחד היה שפיינגולד יהיה בכל הזמנים הרלבנטיים בארה"ב ויפקח אישית על העברות הכספים (סעיף 13(א) לתצהיר), והתנאי השני – שפיינגולד יהיה "ערב אישית" לכל הכספים שמוזרמים לפרוייקט (כך לטענת בורוכוף בסעיף 14 לתצהיר).
בתמיכה לטענת בורוכוף מפנה הוא למכתב המשקיעים מיום 30.4.2000 אל פיינגולד, למכתבו של קרלוס מיום 2.5.2000, ולמכתב פיינגולד מיום 4.5.2000 במענה למכתב המשקיעים. דא עקא, שקריאת שלושת המסמכים מראה כי אין בהם כדי ללמד על השליחות כפי שמתארים אותה המערערים ובוודאי שאין בהם כדי ללמד על ערבות אישית של פיינגולד להשבת כספי ההשקעה, של מי מהמשקיעים.
במכתב המשקיעים הם מציינים כי הם מכירים בפיינגולד "כציר מרכזי בעסקאות הנקשרות" ולכן הם דורשים שהוא יתחייב להיות בארה"ב עד לסיומה של העסקה, יהיה "האישיות האחראית על הזרמת הכספים ומתן הדיווחים למשקיעים" (כלשון המכתב) ויחתום אישית על כל המחאה בסכום של למעלה מ-1,000 $ (ומעלים עוד שורה של דרישות כלכליות הנוגעות למהות העסקה וההשקעות). כלומר, שכבר בשלב זה יש לומר שהטענה של המערערים לפיה המשקיעים דרשו שפיינגולד יהיה ערב אישית לכספי ההשקעה – אינה נכונה. יש הבדל בין ההתחייבות להיות "אחראי על הזרמת הכספים ועל מתן דיווחים" – כלומר, לדאוג לתקינות ההעברות ומהימנות הדיווחים, לבין ערבות אישית לכספים עצמם. כלומר, שהמשקיעים לא דרשו שפיינגולד יהיה אחראי לכספים במובן שהוא יחוב להשיב אותם בעתיד, אלא רק אחראי "להזרמתם". כבר בכך יש כדי לדחות את טענת בורוכוף בהקשר זה, והדברים ברורים שכן לא הגיוני שפיינגולד יהיה ערב אישית להשבת ההשקעה.
בנוסף, במכתב פיינגולד שנשלח בתשובה, קיימת התייחסות לדרישות העסקיות שפורטו במכתב המשקיעים, וכן התחייבות מצד פיינגולד להיות בארה"ב עד השלמת הפרויקטים לשביעות רצון השותפים. לגבי הדרישה לפיה הוא יחתום על כל המחאה בסכום של 1,000 $ ומעלה – מציין פיינגולד כי הדרישה אינה אפשרית וכי הוא מציע להמשיך את ההסדר הקיים לפיו קרלוס מוסמך למשוך המחאות ופיינגולד מאשר אותן בפקס'. דהיינו – אין כל התחייבות להשבת כספי ההשקעה או ערבות לכספים אלו או אף אחריות "מצומצמת" להזרמתם ולמתן הדיווחים. מכאן, שאמנם המשקיעים דרשו "אחריות" להזרמת הכספים, אך פיינגולד לא הסכים להתחייב לכך במכתב התשובה שלו, והניסוח מצדו שונה ו"מעודן" יותר.
במכתב קרלוס (שנכתב יומיים קודם לכן וצורף למכתב פיינגולד) קרלוס מציין כי –
"Please note that not only is Feingold, but I myself are willing to personally guarantee on the monies that tah investors have at risk with our company. If you know Mr. Feingold, he is extremely protective of the investor's interests.
….
I am happy to personally guarantee along with him, although I realize that my signature on a piece of paper will not carry as much weight as will Mr. Feingold's."
מכאן, שבמכתב קרלוס אכן יש שימוש במונח "guarantee" אישי, אך אין בכך כדי ללמד על ערבות אישית כנטען. קרלוס אינו יכול לחייב את פיינגולד, ערבות אישית חייבת להיות מעוגנת במסמך מסודר עם תנאים ברורים שעליו חתום פיינגולד עצמו – ועם כל הכבוד להתנסחות של קרלוס, אין במכתב זה כדי ללמד על ערבות אישית של פיינגולד כלפי המשקיעים לגבי כספי ההשקעה (ונזכיר שוב כי בורוכוף היה יו"ר מועצת המנהלים של בנק טפחות, הוא רואה חשבון במקצועו, ונכון למועד הגשת תצהירו – הוא מציין כי הוא מכהן כראש המגמה לפיננסים ולהכשרת מנכ"לים ודירקטורים במסגרת לימודי ההמשך של אוניברסיטת חיפה – והוא בוודאי שיודע כיצד אמורה להיראות ערבות אישית להשקעה בנדל"ן).
זאת ועוד. לאחר התכתובות הנ"ל – ביום 10.5.2000 – נחתם מזכר ההבנות לגבי השקעת בגדד אשר משתרע על 30 עמודים, ואינו כולל כל הוראות לגבי ערבות אישית של פיינגולד לכספים של המשקיעים ואף אין בו הוראה לפיה פיינגולד אחראי על הזרמת הכספים או על הדיווחים. כל מה שמצויין במזכר ההבנות הוא שפיינגולד הוא אחד ממנהלי חברת ACND (הגם שהוא לא חתום על המסמך) והמערערים לא הפנו להוראות שבמזכר ההבנות המורות על היותו שלוח של מי מהם או על חובותיו בנוגע להזרמת הכספים או הדיווחים.
מכאן, שהמסקנה הראשונה הינה שלא היה כל בסיס לטענה לפיה פיינגולד ערב אישית להשבת כספי ההשקעה, ויש אף ספק לגבי היותו שלוח של מי מהמערערים ולגבי היקף השליחות (שהרי אף אם המשקיעים דרשו מפיינגולד שני תנאים העולים כדי "מעין שליחות", הרי שאם הוא לא הסכים לאחד מהתנאים, ואם המשקיעים לא הביעו תרעומת ולאחר מכן נחתם מזכר ההבנות כפי שנחתם – אזי שלא ניתן ללמוד מהדרישה על ההסכמה לכך). כלומר, שאולי המשקיעים ובכללם המערערים רצו שפיינגולד יהיה אחראי על "הזרמת הכספים" אך הוא לא אישר זאת במכתב פיינגולד וחובה שכזו לא מופיעה במזכר ההבנות.
מעבר לכך, ואף אם נקבל את הטענה כי פיינגולד היה "מעין שלוח" של מי מהמערערים, וכי שבמסגרת "שליחותו" הוא היה אמור "להיות אחראי על הזרמת הכספים" ועל "הדיווחים", יש לראות כי בית המשפט קמא קבע כי לא הוכח שפיינגולד הפר מי משתי החובות האמורות.
כפי שקבע בית המשפט קמא, אין כל תשתית ראייתית לגבי כך שפיינגולד הפר את שליחותו (ככל שזו קיימת) בהיבט של מהות העסקה או גביית הכספים, ואין ראיות לכך שהוא היה יכול להשיג תוצאות טובות יותר לגבי עסקת בגדד. בהקשר זה – קיימות קביעות עובדתיות של בית המשפט קמא, לפיהן לא הוכחו נתונים שיש בהם כדי ללמד על כך שהניהול של עסקת בגדד היה צריך להיות אחרת, ואף אחר משאר המשקיעים שהעידו לא טען שפיינגולד הפר את שליחותו כאחראי להשגת התוצאה המיטבית לגבי העסקה או כאחראי על הזרמת הכספים או כי לקח כספים לידיו וכיוצא באלו טענות.
לגבי האחריות של פיינגולד כשלוח לספק דיווחים – אין חולק כי ליאור השקיעה כספים ב- ACND בשנים 2000 עד 2005 (סעיף 48 לתצהיר בורוכוף והמסמכים שצורפו בהקשר זה) ולאחר מכן הפסיקה את ההשקעות. מהנספחים שבורוכוף מצרף לתצהירו עולה כי בשנים 2003-2005 קיבלו המשקיעים (ובעיקר בורוכוף) מכתבים בכתב היד של פיינגולד ובו פירוט של תשלומים שבוצעו, תשלומים שהם מתבקשים לשלם, חובות, וכו'. בדומה, נספחים 13א'-13ח' לתצהיר של בורוכוף הינם סיכומים של שמונה ישיבות בשנים 2002-2004 בנוכחות פיינגולד וכל המשקיעים ובכללם בורוכוף, אשר במסגרתם ניתן דיווח לגבי כל ההשקעות והפרויקטים (כולל עסקת בגדד), מידע על הצעות שהתקבלו מרוכשים או שוכרים פוטנציאליים, הוצאות שהיו, תחזיות לרווח, לוחות זמנים משוערים וכו'. כלומר, שכל עוד ליאור "הייתה בתמונה" והתנהלה כשאר המשקיעים בכל הנוגע להשקעות – עד שנת 2005 או תחילת 2006, עמד פיינגולד בחובותיו להיות אחראי על הדיווחים (ככל שזו הייתה שליחותו). ומה המצב משנת 2006 ואילך? אין כל מסמך או עדות לגבי פניות של מי מהמערערים לפיינגולד או ל- ACND או לקרלוס או למשקיע אחד משנת 2006 ועד שנת 2014 (!) לגבי עסקת בגדד. קרלוס טוען במכתבו משנת 2016 כי הוא פנה לליאור כמה פעמים בדרישה להזרים כספים לעסקת בגדד, אך גם אם טענה זו לא הוכחה – החשוב הוא כי המערערים מצדם ניתקו כל קשר עם העסקה, עם המשקיעים, עם פיינגולד, קרלוס ו- ACND – ובורוכוף עצמו טוען כי משנת 2005 היה נתק מוחלט. על רקע האמור, יש לבחון האם יש לראות בפיינגולד כמי שהפר את שליחותו (ככל שהוא שלוח, וככל שתכלית שליחותו היא לדאוג לדיווחי אמת לגבי ההשקעה). אינני בטוחה שיש לראותו כמפר את חובותיו, נוכח הנתק המוחלט מצד המערערים.
ואף אם יש לראותו כשלוח שהפר את חובתו לדאוג להזרמת הכספים ולדיווחים מהימנים בזמן אמת לגבי העסקה, ואף אם היה עליו ליזום בשנת 2012 פניה לליאור או לבורוכוף ולעדכן אותם אודות סיומה של עסקת בגדד (וההגינות מחייבת לעשות כן, ללא שהדבר נגזר משליחות נטענת) – אזי שהפרה זו אינה יכולה להביא לתוצאה לפיה הוא יחויב בהשבת כספי ההשקעה. רוצה לומר, שאף אם נקבע שהיה על פיינגולד אישית לעשות מאמץ בשנת 2012, אחרי שהושלמה עסקת בגדד, לאתר את בורוכוף, אור-שיא או ליאור, ולשלוח להם עדכון אודות המכר (ולא משנה בשלב זה מהו המקור לחובה זו – שליחות או הגינות בסיסית או מקור אחר) – ואף אם נביע ביקרות על פיינגולד שלא עשה זאת, אין בכך כדי לחייבו כפי שמבקשים המערערים לעשות. לכל היות, לו היה פיינגולד מעדכן את המערערים "בזמן אמת" אודות השלמת עסקת בגדד – הם היו יכולים לדרוש כבר אז את חלקם בהשקעה, ואם קרלוס היה מעלה כבר אז את טענות הקיזוז וזקיפת הריבית לחובתם – אפשר היה לנהל את המחלוקת למולו עוד בשנת 2012. גם במצב שכזה, כאשר המערערים היו יודעים את הנתונים בשנת 2012 ולא רק בשנת 2014 (כאשר בורוכוף גילה לטענתו את הדבר באקראי) הם לא היו זכאים לקבל מפיינגולד בחזרה את הכספים שהושקעו אלא רק את חלקם בתמורה.
לא זאת אף זאת. עיקר הקושי לשיטתי בכתב התביעה קמא נעוץ בכך שהמערערים דרשו את השבת מלוא ההשקעות שבוצעו מטעם ליאור בעסקת בגדד. על מנת לזכות בכל כספי ההשקעה בחזרה בבחינת "השבה" (מונח בו משתמשים המערערים) – היה צריך להוכיח עילה חוזית או דומה לה, המאפשרת לחייב את פיינגולד בהשבת הסכום. כלומר, עילה חוזית או מעין חוזית, המתייחסת לאקט ההשקעה, ואשר סומכת על הטענה שמזכר ההבנות הופר ומבוטל, ואז כל צד צריך "להשיב" את מה שקיבל במסגרתו עובר לביטולו גם אז, הצדדים למזכר ההבנות אינם פיינגולד ואינם בורוכוף או אור-שיא, אך החשוב הוא שהמערערים לא ביקשו ללכת בקו טיעון שכזה. הם בחרו לטעון כי אי קבלת כספי ההשקעה בחזרה הינו "נזק" וכי פיינגולד הפר חובות כלפיהם, וגרם למצב בו הם לא יכלו לממש את השקעתם ולכן הוא גרם להם בכך נזק בשיעור ההשקעות. אלא שפה טמונה המכשלה. כדי לראות בכל כספי ההשקעה בבחינת נזק שגרם פיינגולד, היה על המערערים לטעון (ולהוכיח) שהכספים לא הושקעו בכלל בעסקת בגדד או שההשקעות היו כושלות ורשלניות. זאת הם לא טענו (וממילא לא הוכיחו). הנזק האמיתי של ליאור הוא שהיא לא קיבלה את חלקה בכספים שהתקבלו מעסקת בגדד. חלק זה הינו הנזק ולא כל כספי ההשקעה.
אלא שהמערערים הם אלו שבחרו לנסח את התביעה כפי שנוסחה, ואף לא טענו לחלופין שמבוקשם הוא אכיפת מזכר ההבנות וקבלת חלקה של ליאור מהעסקה, אגב ביטול הקיזוז שביצע קרלוס (ואליו עוד נתייחס בהמשך). אולי, לו זו הייתה התביעה שהונחה על שולחנו של בית המשפט קמא, והוא היה מתבקש לברר כמה כספים מגיעים לליאור בהנחה שעסקת ההלוואה תקפה – ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת. אך המערערים בחרו במודע לעמוד על דרישתם לקבל "בחזרה" את כל כספי ההשקעה (וראו כי גם בסיכומים שהוגשו לבית המשפט קמא זו הייתה דרישתם). מכאן, שאין להם להלין אלא על עצמם שעה שדרישה זו לא הוכחה, לא מבוססת ולא נגזרת מהטענות שלהם לגבי הפרות נטענות של שליחותו של פיינגולד.
אם נסכם את האמור לגבי עילת תביעה זו – אזי שלא הוכחו יחסי השליחות, לא הוכח היקפם המדויק, ואף אם לקח על עצמו פיינגולד משימות בהיקף מסוים כשלוח – ואף אם הוא הפר את חובתו לבצע את המשימות – המערערים אינם זכאים לקבל את כספי ההשקעה בחזרה.
הפרת חובת אמון כמנהל –
עילת התביעה השנייה שמופיעה בכתב התביעה סומכת על הטענה כי פיינגולד הפר את חובות האמון שיש לו כמנהל בחברת ACND כלפי בעלי המניות בחברה זו. הקושי הראשון שיש בטענה זו הינו שכפי שבורוכוף עצמו מסביר – חברת ACND הינה חברה מסוג L.L.C ולא חברה "רגילה" ובורוכוף אף טוען כי בחברה זו אין בעלי מניות או מניות. לכן, הטיעון הסומך על דיני החברות הישראליים והפסיקה הענפה לגבי חובות אמון שיש למנהל כלפי בעלי המניות אינו יכול להתקבל כפשוטו. בנוסף, יש שוני בין המדינות השונות בכל הנוגע לשאלה אם חובות האמון שיש למנהל חלות כלפי החברה בלבד, או גם כלפי בעלי המניות, ויש אף שוני מהותי בכל הנוגע להיקפן של אותן חובות אמון ובאשר להשלכות של הפרתן (הנגזרות לעיתים אף מדיני החוזים החלים בכל מדינה באופן שונה). משכך, היה על המערערים לפרוש תשתית מתאימה ומותאמת בפני בית המשפט לגבי האפשרות לטעון כי פיינגולד חייב לליאור חובות אלו או אחרות על יסוד תפקידו כמנהל בחברה שבה ליאור היא אחת המשקיעות. אמנם, בית המשפט קמא לא דן בטענה זו בפסק דינו, וסעד חלופי שלו עתרו המערערים בהליך זה היה להשיב את התיק לבית המשפט קמא לצורך השלמתו – אך במקרה הנוכחי, לאחר שבדקתי וראיתי שאין בתיק קמא תשתית ראייתית לבחינת הטענה, מצאתי שאין כל תועלת בהשבת התיק לצורך השלמת הדיון (ואף אין כל ניסיון להראות מהו הדין החל, לא כל שכן מהו הדין הזר).
בנוסף, אף אם היה מוכח שיש להחיל על היחסים בין פיינגולד לבין ליאור סטנדרטיים דומים לסטנדרטים הקבועים בחוק הישראלי בנוגע ליחסי מנהל-בעל מניות, ואף אם היה מוכח שפיינגולד סטה מסטנדרט זה והפר חובותיו – המסקנה לא הייתה בהכרח חיובו בהשבת כספי ההשקעה. ראשית, בדומה לשנאמר בפרק הקודם שדן בחובותיו הנטענות כשלוח, אף אם יש לפיינגולד חובות כמנהל, הן בעיקר נוגעות לכך שהוא חייב לפעול כמיטב יכולתו למקסם את הרווחים ולחלק אותם באופן הוגן למשקיעים. אם הוא הפר חובה זו – המשמעות הינה לחייב אותו לשלם למשקיע את חלקו ברווחים אך לא בהכרח לחייב אותו להחזיר למשקיע את כספי ההשקעה (וראו כי אין במזכר ההבנות ולו סעיף אחד המבסס את האפשרות לדרוש מפיינגולד כמנהל את השבת הכספים). לחילופין, במידה והיה מוכח שיש הקבלה בין הדין החל על פיינגולד כמנהל לבין הדין הישראלי, ואף אם היינו מוצאים כי על הפרה שכזו יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה (כפי שקובעות הוראות סעיף 256 לחוק החברות, לא שוכנעתי כי המערערים זכאים להשבה, מה גם שהם לא הודיעו על ביטול ה"חוזה" אשר עקב ביטולו מתבקשת ההשבה וממילא לא ניתן היה להשיב את ההשקעה ללא הפחתה של כל הכספים שהושקעו מטעם ACND עסקת בגדד לפני הביטול (שלא היה).
ושוב, אף בהקשר זה – לגבי חובות נטענות של מנהל כלפי המשקיעים (או אם תרצו בעלי המניות), יש לזכור כי ניתן לצפות גם להתנהלות "מינימלית" מסוימת מצד המשקיעים עצמם. ולמה הכוונה? בורוכוף עצמו אומר כי כבר בשנת 2005 התעורר מלפניו חשש לגבי גורל ההשקעות והוא החליט שלא להמשיך ולהשקיע כספים. ואם כך – וככל שהוא סבר כבר אז כי יש מקום לבטל את מזכר ההבנות או לדרוש מפיינגולד דרישות אלו או אחרות - היה עליו לפעול באותה העת. הוא לא ביקש ל"צאת" מההשקעה (ויכול להיות שלו היה מבקש זאת אז – משקיע אחר היה "קונה את החלק שלו"). הוא לא ביקש לבטל את מזכר ההבנות אלא רק הודיע שלא ימשיך להשקיע, כלומר, למעשה בורוכוף, בשם ליאור, החליט על דעת עצמו להמשיך ולקיים את המתווה שמעוגן במזכר ההבנות בתנאים "חדשים" שהוא קבע, כלומר - להפסיק להשקיע. יש קושי בהתנהלות שכזו מטעם משקיע או מטעם בעל מניות – ויש לקחת זאת בחשבון שעה שהוא מעלה טענות כלפי המנהל, לגבי אי דיווח ואי העברת כספים 5 שנים ויותר לאחר מכן.
בסיכומים של המערערים בבית המשפט קמא, הם העלו טיעון דומה נוסף – והוא שהיות ופיינגולד משמש גם כמנהל בליאור – הוא חב בחובות אמון גם כלפי ליאור וגם כלפי בעלי המניות (או המחזיקים) בליאור – כלומר, אור-שיא. טענה זו שבסיכומים חורגת מהחזית כפי שהוגדרה בכתב התביעה, ובכל מקרה – היות וליאור אף היא חברה מסוג L.L.C יש לראות את כל האמור מעלה כרלבנטי אף למקרה והיה צורך לדון בחובות של פיינגולד כמנהל בליאור.
טרם סיום הדיון בנושא זה – אבקש להדגיש שוב כי הוכח שפיינגולד הוא שהמליץ לבורוכוף לעשות שימוש בחברות מסוג L.L.C ולהקים חברות שכאלו לצורך ביצוע כל ההשקעות – אך המדובר בהחלטה מושכלת ובוודאי שלא ניתן לומר שבורוכוף הוטעה לגבי משמעות הדברים או שלא יכול היה להבין מהן ההשלכות של ביצוע ההשקעות באמצעות חברה נכדה, מהסוג האמור, שרשומה בחו"ל. יש להניח, במיוחד נוכח השכלתו ניסיונו של בורוכוף, כי נשקלו מבחינתו האפשרויות האחרות וככל שהבחירה מעוררת קשיים דיעבד – המדובר בסיכון מושכל שבורוכוף נטל על עצמו (ונזכיר כי התעוררה מחלוקת רק לגבי עסקת בגדד אך בורוכוף כנראה שהשיא רווחים מארבע העסקאות האחרות, שבוצעו בדיוק באותה דרך).
גרם הפרת חוזה –
עילת התביעה השלישית כפי שהוגדרה בכתב התביעה הינה שפיינגולד גרם להפרת מזכר ההבנות. לא ברור למי הוא גרם להפר את המזכר, וראו כי בסיכומים שהוגשו מטעם המערערים אין חזרה על הטענה (אן פיתוח שלה או הסבר לגביה, ויש לראותה ככזו שנזנחה).

עשית עושר שלא במשפט וגזל –
הוא הדין לגבי שתי עילות התביעה האחרונות שמופיעות בכתב התביעה. הן לא פורטו, לא הוכחו, ונזנחו בסיכומים. רק למען הסר כל ספר יובהר כי לא הוכח שפיינגולד עשה אישית עושר שלא כדין, או כי העושר שהוא עשה מסתכם בסך ההשקעות של ליאור, ולגבי טענת הגזל – בית המשפט קמא קבע ובצדק רב כי לא הוכחו יסודות העוולה, וכי הרף להוכחתם גבוה מהרגיל.
סיכום ביניים –
אם נסכם עד כאן – המסקנה המתחייבת היא כי דן הערעור לדחייה, וזאת בעיקר משם שהמערערים חזרו ודרשו לקבל בחזרה את כל כספי ההשקעה, לא העלו כל סעד חלופי אפשרי, ואת זכאותם להשבת ההשקעות הם לא הצליחו להוכיח, על יסוד מי מהעילות שהם העלו, או בכלל.
ומה בדבר האפשרות לדרוש את יישום מזכר ההבנות ולדרוש את המגיע לליאור –
כפי שניתן להבין מהאמור מעלה, עמדתי היא כי זו הייתה אמורה להיות הדרישה של המערערים. אם זו הייתה הדרישה – סבורני כי ניתן היה להגיע לתוצאה הוגנת, אף כי אינני בטוחה היכן אמורה הייתה תביעה שכזו להתברר ומי היו אמורים להיות הצדדים לה. נוכח עמדה זו (לה היו שותפים חברי להרכב) הפצרנו בצדדים במשך פרק זמן ממושך, ולא פעם אחת, להסתייע בהליך של גישור, אך למרבה הצער הדבר לא צלח בסופו של דבר.
בכל מקרה, ובבחינת מעבר לנדרש, למקרה ועוד יתקיימו הליכים עתידיים, יש צורך להתייחס לכמה טענות בהקשר זה, שכן יש טעם של ממש בעמדת המערערים לגבי שתי נקודות עיקריות, אך אעשה כן בתמציתיות רבה.
לגבי קביעת בית המשפט קמא לפיה ליאור אינה יכולה להגיש תביעה – אני נוטה לקבל את טענות המערערים לגבי כך שלא הוכח שליאור בסטטוס של חברה "מחוקה", כי כל הטיעון סומך על משפט לא ברור במכתבו של קרלוס, כי היה על פיינגולד להוכיח טענה עובדתית זו בצורה ממצה לו היה ברצונו לעשות כן, כי פיינגולד לא טען כי יש לסלק את התביעה של ליאור מהטעם הזה וכי האמור היה ביוזמת בית המשפט קמא. כלומר, שהיה על פיינגולד להראות בדיוק מהו המצב של ליאור בחו"ל ולשכנע מבחינה משפטית שהסטטוס שלה בחו"ל (יהא אשר יהא) מחייב את המסקנה לפיה היא לא יכולה להגיש תביעה בארץ. פיינגולד לא עשה כן, ואפילו לא קרוב לכך, ובהקשר זה הדין עם המערערים - וזאת אף ללא קשר לשאלה אם פיינגולד יכול "להיבנות" ממחיקה של ליאור, ככל שהיא "מחוקה", שכן אם היא מחוקה בגלל אי-הגשת דוחות או מסמכים, יש לראותו כאחראי לכך בעצמו בתור מנהל של ליאור.
בדומה, יוער כי באותו מכתב טוען קרלוס כי הוא לא יכול להעביר לליאור את הכספים שעדיין קיימם לזכותה (12,000 $), שכן היא לא דיווחה לרשויות בארה"ב על עסקת בגדד, אלא שאם לא ידעה ליאור על העסקה – כיצד מצופה ממנה לדווח עליה?
לכן, לא היה מקום להתייחס לכך שליאור אינה יכולה להגיש את התובענה הנוכחית (ויוער כי מהניסוח שבו בחר בית המשפט קמא – לא ניתן להבין אם הוא התכוון להורות על מחיקה על הסף של התביעה של ליאור מחמת מחיקתה הנטענת, או שהאמור בהקשר זה הינו מעין הערת אגב). בכל אופן – פייגולד לא עמד בנטל המוטל עליו בהקשר זה.

הוא הדין לגבי הטענות לפיהן בהיעדר ייפוי כוח מטעם ליאור היה צריך לסלק על הסף את התובענה מטעמה, כמו גם מטעם אור-שיא. אף טענה זו, אינה יכולה להוות מכשלה.
לגבי החיוב בריביות בגין השקעות שלא בוצעו – אני מסכימה לחלוטין עם עמדת המערערים לפיה לא היה כל בסיס לכך שקרלוס החליט על דעת עצמו לבצע קיזוז או ניכוי מהרווחים שאמורים היו להגיע לידי ליאור, בשל חיובי ריבית בשיעור זה או אחר שהוא החליט לגבות בשל שבשלב מסוים ליאור הפסיקה את ביצוע ההשקעות. ונבהיר -
ממכתבו של קרלוס מיום 11.4.2016 (נספח 32 לתצהיר בורוכוף) עולה כי סכום המכירה של הנכס בעסקת בגדד היה 1,297,753 $, כי חלקה של ליאור היה אמור להיות 10% מסכום זה, כלומר – 129,775 $, וכאשר מסכום זה ניכה קרלוס את הסכומים הבאים: סכום של 36,922 $ שליאור לא שילמה בשנת 2007, 12,679 $ שליאור לא שילמה בשנת 2008, ו-27,217 $ שליאור לא שילמה בשנים 2009-2011 (וזאת כאשר לטענתו הייתה פנייה לשאר המשקיעים בשנים הללו להשקעות נוספות לפני המכירה, ושאר המשקיעים כן השקיעו את הסכומים המתוארים מעלה). מכאן, שסך הסכומים שליאור התבקשה לשלם ולא שילמה היו 76,818 $. ממשיך וכותב קרלוס כי היות וליאור לא שילמה את חלקה בהשקעות הנדרשות בשנים 2007-2011, עובר למכירת הקרקעות בשנת 2012, והיות וחברת ACND שילמה במקום ליאור את הכספים, חייבה ACND את ליאור בריבית בשיעור של 20% לגבי כל הסכומים המוזכרים מעלה, ומכאן – שנוכה מחשבונה של ליאור אצל ACND סך מצטבר של 117,094 $ (החוב של 76,818 $ ובתוספת הריבית שניתן לחשב שמצטברת לכדי 40,376 $). מכאן, שלאחר שמנכים 117,094 $ מהסכום של 129,775 $ - היתרה העומדת לזכותה של ליאור אצל ACND הינה 12,681 $.
אין כל בסיס במזכר ההבנות לחיוב בריבית, בוודאי שלא בשיעור של 20%, לא הוכח שהושתו חיובי ריבית על שאר המשקיעים כאשר הם "איחרו" בביצוע השקעה לאורך הזמן – ולקרלוס לא הייתה כל סמכות לבצע את החיוב כפי שבוצע, ובכך להפחית את הסכום המגיע לליאור בכ-40,000 $.

סיכום לגבי הערעור העיקרי –
מהמקובץ עולה כי אין מנוס אלא לדחות את הערעור, וכי אין אף טעם בהשבת התיק לבית המשפט קמא כפי שהתבקש כסעד חלופי.

הערעור שכנגד של פיינגולד –
נזכיר כי פיינגולד מלין על מיעוט שכר הטרחה שנפסק לטובתו. הלכה ידועה היא כי בית המשפט אינו מתערב בפסיקת ההוצאות ובשיעורן אלא במקרים חריגים, וזהו אינו אחד מהמקרים הללו. ברע"א 6894/14 AIG חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (24.12.2014) נפסק כי –

"בית משפט זה חזר ושנה כי "אין מדרכה של ערכאת ערעור, לא כל שכן ערכאת ערעור בגלגול שלישי, להתערב בפסיקת הוצאות על-ידי ערכאה דיונית, למעט במקרים חריגים; וככלל אין בית משפט זה נוטה להידרש לפסיקת הוצאות על-ידי בית משפט שקדם, גם אם ניתן היה לפסוק אחרת" (רע"א 1589/06 עו"ד נאוי נ' חסין , פסקה ה (10.7.2006), והאסמכתאות הנזכרות שם). ... תקנה 511(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) מקנה לבית המשפט שיקול דעת אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך-דין והוצאות משפט, אם לאו, כאשר הן התקנות והן הפסיקה התוו קווים מנחים באשר למרכיבי שיקול הדעת האמור (תקנה 512(ב) לתקנות; ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פסקה 3 (16.6.2005)). שיקולים אלו, שאינם מהווים רשימה ממצה נוכח ריבוי המקרים האפשריים, חלים הן בערכאה הדיונית והן בערכאת הערעור, בשינויים המחויבים. אכן, ככלל, ברירת המחדל היא פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין לטובת הצד הזוכה, כך שלא ייגרם לו חסרון כיס (ע"א 3769/97 דהן נ' דני, פ"ד נג(5) 581, 598 (1999) והאסמכתאות הנזכרות שם). ואולם, פסיקת הוצאות נתונה לשיקול הדעת ותחושת הצדק של בית המשפט בדונו בתיק, ולא אחת קורה שבתי המשפט, לרבות בית משפט זה, מחליטים שלא לפסוק הוצאות לזוכה, או לסטות מעקרונות היסוד בסוגיה, לא רק בשל נסיבותיהם הספציפיות של התיקים שבפניהם, אלא גם בשל נסיבות הכרוכות במיהות בעלי הדין, ופעמים גם לפנים משורת הדין (רע"א 6568/05 כץ נ' כץ, פסקה ג (17.08.2005))."

באותו המקרה, לא נפסקו בערכאה קמא הוצאות בכלל וההנמקה הייתה לאקונית משהו (היות ורק צוין כי "בנסיבות העניין" לא יהא צו להוצאות) – ובכל זאת, נקבע שאין מקום להתערב בשיקול הדעת של הערכאה המבררת בהקשר זה. קל וחומר במקרה דכאן, שעה שנפסקו 20,000 ₪ שאינם סכום מבוטל וקיימת הנמקה מפורטת.
בנוסף ראו את רע"א 8183/15 חיים נתנאל בע"מ נ' לוגיסטיקר בונדד (1998) בע"מ (25.02.2016), אשר אף שם הוחלט שלא להתערב בקביעה קמא לעניין ההוצאות, אשר התייחסה ליישום תקנה 512 לתקנות, לאמור:
"בע"א 10258/06 Bielloni Castello Spa נ' גלובל רוטו בע"מ , פסקה מ"ט (2009), נפסק כי: "פסיקת הוצאות משפט מסורה לשיקול דעתה הרחב מאד של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבות הסכסוך, את התנהלות בעלי הדין לאורך המשפט ויתר הגורמים המשפיעים על קביעת שכר הטרחה וההוצאות [...] אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בנושא זה אלא במשורה ובמקרים חריגים, כאשר נפלה טעות משפטית, או נתגלו פגם או פסול בשיקול הדעת בהכרעה בדבר ההוצאות"."

מעבר לכך, ולגופה של ההנמקה של בית המשפט קמא - אני סבורה כי בדין הובעה ביקורת על אופן ניהול התיק מטעמו של פיינגולד בשל עמדתו שלא לחשוף נתונים ולא לסייע באיתור נתונים, שלו היו נחשפים - היו יכולים להביא לסיומה של המחלוקת בשלב מוקדם הרבה יותר בסבירות גבוהה, ואני שותפה לעמדת בית המשפט קמא בהקשר זה.
סיכום –
נוכח האמור מעלה, אמליץ לחברי להרכב לדחות את שני הערעורים, וזאת בכפוף לאמירות מעלה לגבי נושאים בהם טענות המערערים מקובלות עלי.
באשר להוצאות בערעור זה, אמליץ לחייב את המערערים כולם לשאת בהוצאות מתונות בלבד לטובת פיינגולד, וזאת בסך 9,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 21 יום מהיום. ככל שהופקד פיקדון בעת הגשת הערעור – יש להעביר לידי פיינגולד את הסכום, באמצעות בא כוחו, ואת היתרה להשיב למערערים באמצעות בא כוחם.

תמר נאות פרי, שופטת

השופט רון שפירא – נשיא [אב"ד]
אני מסכים.
במקרה שבפנינו יצרו הצדדים, מטעמיהם, מסכים רבים של התאגדות וגם בחרו, שוב מטעמיהם, שלא להביא את התמונה המלאה בפני בית המשפט. נראה כי המסכים והערפל שבחרו הצדדים לייצר, ככל הנראה מטעמים שאינם קשורים ישירות לתביעה, מובילים אל התוצאה בה מתקשים שני הצדדים להציג בבהירות עובדות, מסמכים וטענות שאולי היה בהם כדי להוכיח את טענותיהם ותביעותיהם.
לא כאן המקום להרחיב בדיון בשאלת הפורום הנאות לבירור התביעה וגם הדין הרלוונטי לבחינת מכלול העסקאות שבוצעו בארה"ב. בהחלט יתכן כי בחינת כל הטענות על בסיס הדין החל במקום בו בוצעו כל הפעולות, הן במישור ההתאגדות והן במישור העסקאות הפיננסיות, היה מוביל לתוצאה שונה.
בסיכומו של דבר אף אני סבור כי לא עלה בידי הצדדים לבסס את טיעוניהם ובנסיבות אלו יש לדחות את שני הערעורים.

רון שפירא, נשיא
[אב"ד]

השופטת בטינה טאובר

אני מסכימה.

בטינה טאובר, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ת. נאות פרי.

כמפורט בסעיף 96 לפסק הדין - המערערים יישאו ביחד ולחוד בהוצאותיו של פיינגולד, וזאת בסך 9,000 ₪, שישולמו מתוך הפיקדון שהפקידו המערערים בתיק בית המשפט.

יתרת הפיקדון וכן הפיקדון שהופקד בערעור שכנגד יוחזרו לידי כל מפקיד באמצעות ב"כ.

המזכירות תשלח פסק דין לצדדים באמצעות ב"כ.

ניתן היום, ד' תמוז תשע"ט, 07 יולי 2019, בהעדר הצדדים.

רון שפירא, נשיא
[אב"ד]

בטינה טאובר, שופטת

תמר נאות פרי, שופטת