הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 68093-06-20

בקשה מס' 12

בפני
כב' השופט יגאל גריל, שופט עמית

המבקש:
אורי סלינג'ר
ע"י ב"כ עוה"ד עמית מנור ואח'

נגד

המשיבה:
באג מולטיסיסטם בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ליאור פרי ואח'

החלטה

א. בפניי בקשת המשיבה למחיקת תשובת המבקש לתגובתה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית.

ב. הנסיבות הצריכות לעניין הן בתמצית אלה:

ביום 28.6.2020 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה, בה נטען, כי המשיבה, המפעילה חנויות לממכר מוצרי אלקטרוניקה, מחשבים וחשמל, אינה מציגה את מחירי המוצרים הנמכרים מאחורי דלפק המכירה, וזאת בניגוד לדין המחייב סימון מחירו הכולל של כל מוצר הנמכר על ידה, באופן שהצרכן יוכל לראות בבירור את מחירו טרם מעמד הרכישה.
עוד נטען, כי בחלק מהמקרים המשיבה מסמנת את מחירי המוצרים מאחורי דלפק המכירה באמצעות מדבקות סימון זעירות, אולם הצרכן אינו יכול להבחין בכתוב על גבי מדבקות אלה מפאת ממדיה הקטנים של המדבקה, שאינם מתאימים לקריאה ממרחק.

לטענת המבקש, בשל כך, הצרכן מתוודע למחיר המוצר המצוי מאחורי דלפק המכירה, לראשונה במעמד הרכישה עצמו, דהיינו, לאחר שהוא כבר ביקש לרכוש את המוצר מן המוכר או מן הקופאי, מבלי שביכולתו לכלכל את צעדיו בתבונה, ואין באפשרותו להשוֹות מחירים ולקבל החלטה מושכלת ביחס לרכישת המוצר, ויכול והיה באפשרות הצרכן לרכוש את אותו מוצר במחיר נמוך בהרבה אצל משווקים אחר ים.

לטענת המבקש, בחינת המצב בשלושה סניפים של המשיבה העלתה ( בחדרה, בקניון איילון, וברמת ישי), כי אין מדובר ב"טעות נקודתית" בסניף מסוים במועד כלשהו, כי אם בשיטה ובמדיניות מכוונת של המשיבה.

המבקש עותר להגדיר את הקבוצה בשמה מוגשת התובענה כ: "כל מי שרכש מהמשיבה, על כלל סניפיה, במהלך 7 השנים האחרונות, מוצר המוצג למכירה מעבר לדלפק המכירה/הקופה" (סעיף ב' למבוא לבקשת האישור).

המבקש מעמיד את נזקו האישי על סך של 51 ₪, ומערי ך את נזקה הנטען של כלל הקבוצה ב"מיליונים רבים של שקלים" (סעיף 108 של בקשת האישור).

ג. ביום 13.10.2020 הגישה המשיבה את תגובתה לבקשת האישור, וטענה, כי המשיבה מדביקה מדבקות מחיר על גבי המוצרים המצויים מאחורי דלפק, וככל שעל מוצר מסוים לא הייתה מודבקת מדבקת מחיר במועד מסוים, הרי שהמדובר בעניין נקודתי, וממילא לצד אותו מוצר קיימים מוצרים זהים עליהם הודבקה מדבקת מחיר, כפי שניתן להבחין בתמונות שצורפו לבקשת האישור.

טוענת המשיבה, כי המחיר הנקוב על גבי מדבקות המחיר נראה לעין האדם הסביר ממרחק עמידה מעבר לדלפק, מה עוד שבאפשרות הצרכן לשאול את נציג השירות בדבר המחיר, או לברר את מחיר המוצר באתר האינטרנט.

לטענת המשיבה, המבקש לא הרים את נטל ההוכחה להראות מיהו אותו "לקוח סביר" שראייתו אינה מאפשרת את קריאת המחירים הנקובים על גבי מדבקות המחיר. לטענת המשיבה, חלק מן הטענות הללו הן טענות שבמומחיות, ולפיכך היה על המבקש לתמוך טענות אלה בחוות דעת רפואית של מומחה ברפואת עיניים, שיקבע מהו כושר הראיה הסביר, ויישם אותו על הנתונים הרלוונטיים בסניפי המשיבה.

טוענת המשיבה, כי המבקש לא הגיש חוות דעת כאמור, אולם היא מגישה חוות דעת רפואית, לפיה כל לקוח בעל ראיה סבירה, דהיינו, 6/12 או למעלה מכך, עם או בלי אביזר מתקן, יכול לזהות את המחיר הנקוב על מדבקת המוצר מן המקום בו הוא עומד מעבר לדלפק ואף ממרחק 2 מטרים לפחות. בעוד, שהמרחק המקסימלי בסניפי המשיבה בין מקום עמידת הלקוח לבין המקום בו מצוי המוצר אינו עולה על 1.95 מטר (ב-25 מסניפי המשיבה הפתוחים בתקופת הסגר), כשכל סניפי המשיבה מוארים ואינם מוצללים או מוחשכים.

עוד טוענת המשיבה, שתקנה 5 של תקנות הגנת הצרכן (כללים שונים לפרסום מחירי נכסים ושירותים), התשנ"א-1991 [להלן: "תקנות פרסום מחירים"], קובעת, כי שלט או תווית להצגת מחיר יהיו במידות שהדפסת הפרטים עליהם תהא ברורה לעין ובגודל שיאפשר קריאתם ללא מאמץ, כשלפי חוות דעת המומחה מטעמה, כל אדם שאינו לוקה במחלת עיניים כלשהי יכול, לרבות אם הוא נדרש לאביזר מתקן, לראות את המחיר על גבי מדבקת המחיר ממרחק 2 מטרים, ובלבד שחדות הראיה שלו אינה פחותה מ-6/12.

בנוסף טענה המשיבה, שנוכח מגפת הקורונה היה חלק לא מבוטל מסניפיה סגור במשך תקופה מסוימת ובתקופה אחרת צומצמה פעילות סניפיה באופן ניכר, והיא מצויה במצוקה כלכלית, ולא היה ראוי בתקופה זו להגיש את ההליך, בוודאי ללא פניה מוקדמת, שלדעת המשיבה היה בה כדי לייתר את ההליך.

ד. בתשובת המבקש לתגובת המשיבה, שהוגשה ביום 21.12.2020, נטען, כי בניגוד לטענת המשיבה, על חלק ניכר מן המוצרים הנמכרים מאחורי הדלפק לא מודבקות מדבקות מחירים, וכך עולה מצילומי הסטילס שצורפו לבקשת האישור, וכך גם עולה מצילומי הסטילס שביצעה המשיבה עצמה, וכן מתוך צילומים נוספים וצילומי ווידאו נוספים שבוצעו מטעם המבקש. זאת ועוד, גם במקרים בהם מודבקת מדבקת מחיר, כך לטענת המבקש, אין אפשרות לקרוא את המחיר המצוין על גביה מהמרחק שבו עומד הצרכן.
עוד טוען המבקש, כי בצילומי הווידאו נראים מוכרים בסניפי המשיבה נשאלים אודות מחירי המוצרים מאחורי הדלפק, כשהם אינם מופתעים מן השאלות הרבות, ומכאן, כך לטענת המבקש, שגם המוכרים יודעים שהצרכן לא יכול לראות את מחירי המוצרים, וחלק מן המוצרים הם העבירו בקופה, לצורך בירור המחיר, ומכאן שהמחיר לא היה מצוין על גבי המוצר, או שאינו מעודכן כנדרש.

עוד טוען המבקש, כי לצרכי המענה על טענות המשיבה, נרכש מהמשיבה הֶחְסֵן נַיָּד ("דיסק און קי"), שגודל הספרות על גבי מדבקת המחיר שלו היו 4 מ"מ, ולא 5 מ"מ כטענת המשיבה, כשחלק מן הספרות הודפסו ב דיו אפור המקשה על הקריאה.

זאת ועוד, כך לטענת המבקש, לא הגיוני שגודל אותיות המצויות על מדבקת מחיר ממרחק, יהיה זהה לגודל האותיות בחוזה אחיד (לפי תקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), התשנ"ה-1995), אותו מחזיק הצרכן בידיו בסמיכות לעיניו.
מוסיף המבקש, שהמונח "האדם הסביר" בו עושה שימוש המשיבה, הוא מונח שלא עוגן בחוק או בתקנות, בעוד תקנות פרסום מחירים נוקטות במילים "כל אדם".

המבקש צירף לתשובתו לתגובת המשיבה חוות דעת נגדית, שלטענתו, יש בה כדי לשלול את מסקנות מומחה המשיבה, שכן חוות דעת המשיבה תלויה במשתנים שאינם מתקיימים בפועל, כשבחלק מסניפי המשיבה המרחק בין מקום עמידת הצרכן למדבקת המוצר עולה על המרחקים שנטענו על ידי המשיבה, מה עוד, שחלק מן המוצרים תלויים על מתלים נמוכים וגבוהים.

באשר לטענת המשיבה בדבר מגפת הקורונה, טוען המבקש כי המדובר בטענה השגורה לאחרונה בפי משיבים בבקשות אישור וכי "קורונה" אינה מילת קסם, מה עוד שלא הוצגו ראיות כי המשיבה מצויה בקשיים כלכליים.

ה. ביום 23.12.2020 הגישה המשיבה את הבקשה המונחת עתה בפניי למחיקת תשובת המבקש לתגובתה.

טענות המשיבה בבקשה זו הן בתמצית אלה:

1. בתשובת המבקש נטענות טענות עובדתיות חדשות שלא נטענו בבקשת האישור, ואף הוגשו ראיות חדשות, ובהן חוות דעת, שלא צורפו לבקשת האישור, ולפיכך, כך לטענת המשיבה, המדובר במקצה שיפורים נרחב העולה כדי הרחבת חזית אסורה. המשיבה מפנה להחלטת בית המשפט העליון ב-רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עו"ד נאור (19.7.2012) וכן ל-ת"צ (מחוזי חיפה) 66907-06-16 ריינר נ' גאמידה בע"מ (3.12.2017) [להלן: "עניין ריינר"].

לטענת המשיבה, איסוף הראיות שביצע המבקש לאחר הגשת תגובתה לבקשת האישור, צריכה הייתה להתבצע עובר להגשת בקשת האישור, ולא כ"מקצה שיפורים" לאחר שהמשיבה הגישה תגובתה לבקשת האישור.

2. טוענת המשיבה, כי טענותיו החדשות של המבקש אינן מהוֹות מענה ישיר לטענות ההגנה שלה, אלא מהוֹות ניסיון להתמודד עם מחדליו של המבקש בבקשת האישור.

3. בעצם צירוף חוות הדעת מטעם המבקש, מודה המבקש, למעשה, כי ראוי היה לצרף חוות דעת זו לבקשת האישור, אולם הוא לא צירפה לבקשת האישור ואף לא הגיש לבית המשפט בקשה לצירופה.

4. המבקש העלה בתשובתו לתגובת המשיבה טענה בדבר היפוך נטל הראיה, טענה שאין לה זכר בבקשת האישור, והמהווה, כך לטענת המשיבה, ניסיון נואש מצד המבקש לגלגל את מחדלו לפתחה של המשיבה.

המשיבה עותרת למחיקת תשובת המבקש כולה, ולחלופין, להורות על הוצאת חוות הדעת ועל מחיקת סעיפים מספר 10-13, 15-16, 20-21, 23-24, פסקות 2 ו-3 בסעיף 27, סעיפים 52-55, 56ב-56ה, 56ח-56יג, 61-62, 64-71, 73-74, 94, 95, ו-96 מתשובת המבקש, כמו גם, נספחים 3-1 לתשובה.

ו. ביום 17.1.2021 הגיש המבקש את תגובת ו לבקשת המחיקה , כשלהלן עיקרי טענותיו:

1. הטענות אותן מבקשת המשיבה למחוק הן כלל לא טענות חדשות, שכן עניינן באותן סוגיות שהועלו במפורש במסגרת בקשת האישור, כפי שאף ציינה המשיבה עצמה מספר פעמים לאורך בקשת המחיקה. יתרה מכך, גם טענה חדשה, או ראיה חדשה, שלא צורפו לבקשת האישור, יכולות להופיע במסגרת התשובה מבלי ליטול היתר מבית המשפט, בתנאי שהן מהוֹות מענה ישיר לטענות ההגנה שבתשובה לבקשת האישור. המבקש מפנה להחלטה ב-רע"א 4215-19 The Procter & Gamble Company נ' אלמוג (30.10.2019) [להלן: " עניין The Procter & Gamble"], ממנה עולה, לטענתו, כי העיקר הוא הבחינה האם חוות הדעת והטענות החדשות מהוות מענה ישיר לתגובת המשיב לבקשת האישור.

2. לטענת המבקש, הואיל והוא הצהיר במפורש בבקשת האישור, כי הוא לא הצליח לקרוא את המחירים של המוצרים המצויים מאחורי הדלפק, ומכיוון שתקנה 5 של תקנות פרסום המחירים קובעת, שהצגת המחיר תיעשה בדרך המאפשרת לכל אדם לדעת את המחיר, אזי לא היה צורך לתמוך טענה זו בחוות דעת מומחה. חוות הדעת מטעם המבקש לא נועדה למלא חוסר בבקשת האישור, כי אם לסתור את האמור בחוות הדעת מטעם המשיבה.
לטענת המבקש, ההחלטה בעניין ריינר עסקה בנסיבות שונות, ועסקה בטענה בדבר פגם במכשיר רפואי ייחודי ומורכב שגר ם לנזק, וזאת מבלי לתמוך את הטענה בחוות דעת מומחה.

3. לטענת המבקש, הואיל והמשיבה בחרה להעלות במסגרת טענות הגנה שלה טענות שאינן נכונות עובדתית, מובן שרשאי המבקש להפריכן באמצעות העובדות הנכונות.

4. באשר לטענתו להפיכת נטל הראיה, טוען המבקש כי זוֹ הועלתה לראשונה בתשובת וֹ, מן הטעם שהיא התבררה מתוך קריאת תגובת המשיבה, ולמעשה, כך לטענת המבקש, מתגובתה עולה טענת "הודאה והדחה".

ז. ביום 20.1.2021 הגישה המשיבה תשובה לתגובת המבקש לבקשת המחיקה, במסגרתה טענה, כי ההלכה היא שאין להתיר ניסיונות לבצע "מקצה שיפורים במסגרת התשובה לתגובת המשיב לבקשת האישור, ואין לכלול בתשובה טענות שלא נזכרו בבקשת האישור, ואין לצרף ראיות שלא צורפו לבקשת האישור.

לטענת המשיבה, ביצוע בדיקה בסניפים נוספים של המשיבה היא פעולה בסיסית הנדרשת מתובע ייצוגי, אולם המבקש לא קיים דרישה בסיסית זו, שהרי ההתנהלות הנטענת על ידי המבקש לא נוצרה לאחר הגשת בקשת האישור.
לטענת המשיבה, מודה המבקש בסעיף 40 לתגובתו לבקשת המחיקה, שהצורך לבחון את נכונות טענות המשיבה עלה רק לאחר הגשת תגובתה, הגם שבסעיף 16 בבקשת האישור נטען: "על מנת להקדים תרופה לטענה (שכפי הנראה תועלה על ידי המשיבה...)".

טוענת המשיבה, כי טענה לפיה כל אדם יכול, או אינו יכול, לראות גודל של סימן מסוים ממרחק מסוים היא טענה שבמומחיות הנדרשת לצורך ביסוס בקשת האישור, וחוות דעת בעניין זה צריך שתוגש עם בקשת האישור ולא לאחר תגובת המשיבה, כמקצה שיפורים. לטענתה, עניין ריינר עוסק במקרה דומה מאוד לענייננו

מוסיפה וטוענת המשיבה, כי כלל הטענות שנטענו בתשובת המבקש אינן מהוֹות מענה לטענות המשיבה, שכן הצילומים החדשים נועדו להוסיף נדבך עובדתי, ולא מענה ישיר, ולא ברור לאיזו מטענות המשיבה נועדו ליתן מענה סרטוני הווידאו.

עוד טוענת המשיבה, כי הטענה להיפוך נטל הראיה היא טענה משפטית מובהקת שהיה על המבקש לטעון בבקשת האישור, ככל שהיה בה ממש (דבר המוכחש על ידי המשיבה).

ח. לאחר שנתתי דעתי לטיעוניהם של שני הצדדים, מסקנתי היא שדין הבקשה למחיקת תשובת המבקש לתגובת המשיבה – להידחות.

ט. אכן, על המבקש לבסס מבחינה משפטית ועובדתית את בקשת האישור שהגיש בהליך זה, וככלל אין לכלול בתשובה לתגובת משיב לבקשת אישור, חומר שעל פי טיבו צריך שיהא חלק מבקשת האישור עצמה, מבלי שניתן לכך אישור בית המשפט, וזאת כפי שכתבה כב' השופטת ע' ברון ב-רע"א 1235/19 סופר נ' אורגד ח.ש.ן בע"מ, בפִסקה 12 (2.4.2020) [להלן: "עניין סופר"]:

"על המבקש בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לבססה כדבעי מבחינה משפטית ועובדתית; והנגזר מהאמור הוא שככלל לא יתאפשר למבקש לערוך "מקצה שיפורים" בבקשת אישור שהוגשה על בסיס תשתית עובדתית או משפטית רעועה. בהתאם, לא ניתן לכלול בתגובה לתשובה לבקשת האישור "חומר אשר על פי טיבו ואופיו היה אמור להיות חלק מבקשת האישור המקורית", בלא שניתן לכך אישור מראש מאת בית המשפט (רע"א 2224/17 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרוידמן, פסקה 6 (27.6.2017)); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור, פסקה 6 (19.7.2012))."

בעניין זה עיינו גם בדברי כב' הנשיאה א' חיות ב-רע"א 9018/16 סולומונוב נ' לאומי קארד בע"מ, בפִסקה 7 (1.3.2017) [להלן: "עניין סולומונוב"].

י. אולם, כאשר מדובר בטענות או בראיות, המהוֹות מענה ישיר לטענות המשיב לבקשת האישור, לא נדרש אישור בית משפט לצירופן, כפי שכתבה כב' השופטת ע' ברון (בעניין סופר, בפִסקה 12):

"עם זאת, אישור כאמור איננו נדרש מקום שמדובר בטענות או ראיות שהן מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו במסגרת התשובה לבקשת האישור – וזו למעשה אבן הבוחן שלאורה נשקלת בקשה למחיקת תגובה לתשובה או חלקים ממנה (ראו: רע"א 4215/19 The Procter & Gamble Company נ' אלמוג, פסקה 7 (30.10.2019)). בהכללה מסוימת ניתן לומר כי טענות או ראיות שיש בהן משום תוספת עובדתית או משפטית לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור, או כאלה שסוטות ממנו, לרוב אינן בגדר מענה בלבד – ואולם לא תמיד מדובר בהבחנה שנקל לבצעה (רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ, פסקה 5 והאסמכתאות שם (27.12.2018)). מלאכת בחינה זו מוטלת על הערכאה הדיונית שמנהלת את ההליך ונתונה לשיקול דעתה הרחב..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כב' הנשיאה א' חיות עמדה על האבחנה בין טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהעלה המשיב כנגד בקשת האישור, ואשר אינן טעונות אישור בית המשפט לצירופן, לבין טענות וראיות החורגות ממענה ישיר, הטעונות אישור מראש של בית המשפט לצירופן (עניין סולומונוב, בפִסקה 7):

"... באופן כללי ניתן לומר כי טענה וראיה אשר אינן מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי חדש לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור מהוות מענה שניתן לכלול בתגובה לתשובה לבקשה ללא צורך בקבלת רשות (ראו: עניין אלמוג, בפסקאות
10-8), ומנגד טענות וראיות המוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור או סוטות ממנו, אינן בגדר מענה בלבד ולא ניתן לכלול אותן בתגובה אם לא ניתנה רשות לכך (ראו: רע"א 4732/15 מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום, בפסקה 7 (‏2.9.2015) (להלן: עניין מילגם)). לבסוף, ראוי לציין כי העלאת טענות או הגשת ראיות חדשות ללא רשות במסגרת כתב תגובה לא תמיד תחייב את מחיקת הטענות או הוצאת הראיות מתיק בית המשפט, ויהיו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק בפסיקת הוצאות (שם, בפסקה 7; השוו: עניין תנובה, בפסקאות 10-9). ההחלטה האם לנהוג כך נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטותיה בעניינים אלו (ראו והשוו: עניין מילגם, בפסקה 7; ועניין אלמוג, בפסקה 11)." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כמו כן, אני מפנה בסוגיה זו לדבריה של כב' השופטת ע' ברון ב-רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש, בפִסקה 11 (7.7.2019):

"אמת המידה המרכזית לבחינת בקשה למחיקת טענות או ראיות מתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, היא השאלה אם מתקיימת זיקה בין אותן טענות וראיות שנכללו בתגובה לתשובה לבין טענות ההגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור. כל עוד מדובר בטענות וראיות שמהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור, והכוונה על דרך הכלל לכאלה שלא מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור (או סוטות ממנו) – אין מניעה לכלול אותן בתגובה לתשובה בלא לקבל היתר מראש מאת בית המשפט. זאת בשונה מטענות או ראיות שמעצם טיבן ואופיין נדרש היה לכלול בגדרי בקשת האישור על מנת לבססה כדבעי. הלכה זו נועדה למנוע מן המבקש המייצג להפוך את התגובה לתשובה ל"מקצה שיפורים" לבקשת אישור הנשענת (לעיתים במודע) על תשתית עובדתית או משפטית רעועה (ראו: רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ, פסקה 5 והאסמכתאות שם (27.12.2018) (להלן: עניין צור))." (ההדגשה שלי – י.ג.)

יא. כמו כן, יש ליתן את הדעת לפערי המידע בין המבקש לבין המשיבה, כפי שעמדה על כך כב' הנשיאה א' חיות ב-רע"א 4732/15 ‏ מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום, בפִסקה 7 (2.9.2015):

"נוכח מורכבותו של ההליך לאישור תובענה ייצוגית ופערי המידע בין הצדדים להליך זה, לא אחת עומד תובע ייצוגי על הצורך בהעלאת טענה או בצירוף ראיה רק לאחר שנחשף לעובדות ולטענות רלבנטיות עם התקדמות ההליכים בבקשת האישור והגשת התגובה מטעם הנתבע (ראו: רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, בפסקה 8 (15.4.2007); בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, בפסקה 15 (‏22.11.2012))."

יב. בענייננו, הראיות שצירף המבקש לתשובתו לתגובת המשיבה, דהיינו, התמונות הנוספות והסרטונים, נועדו ליתן מענה לטענת המשיבה, לפיה המחיר הנקוב במדבקות על המוצרים הנמכרים מאחורי הדלפק נראה לעין האדם הסביר ממרחק עמידה מעבר לדלפק.

התמונות הנוספות וסרטוני הווידאו, מהווים המשך לטענת המבקש בבקשת האישור, הנתמכת, לטעמו של המבקש, בתמונות שצירף לבקשת האישור משלושה סניפים של המשיבה, ואשר מהן, לגִרסתו, עולה שלא ניתן להבחין במחירי המוצרים מעבר לדלפק.

יג. בנוסף, סבורני, שטענת המבקש להעברת נטל ההוכחה, נובעת מגִרסת המשיבה שהועלתה בתגובתה, ומכאן שהיא בבחינת מענה לטענות המשיבה בתגובתה. באשר להלכה שנפסקה בעניין זה בבית המשפט העליון בסוגיית העברת נטל ההוכחה בתובענה ייצוגית (ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ, בפִסקאות 43-35 (2.9.2018)), יהא מקום ליתן על כך את הדעת בשלב ההכרעה בבקשת האישור, ולא עתה.

יד. זאת ועוד, מבקש בבקשת אישור אינו נדרש לכלול בבקשת האישור התייחסות לכל טענת הגנה אפשרית שעשוי המשיב להעלות כנגד בקשת האישור, כפי שכתבה כב' הנשיאה א' חיות ב-רע"א 2224/17 ‏ חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרוידמן, בפִסקה 6 (27.6.2017) [להלן: "עניין חברת החשמל"]:

"בהקשר זה, מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא לפיה אין חובה לכלול בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מענה מראש לטענות הגנה גם אם צפוי כי תיטענה על ידי הצד שכנגד. מענה זה מקומו "הטבעי" הוא בתשובה לתגובה. עמדה זו מתיישבת עם האמור בתקנה 2(9) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, המורה כי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית יש לפרט את "[ה]שאלות [ה]מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה והנימוקים המצביעים על כך שקיימת אפשרות סבירה שהשאלות כאמור יוכרעו לטובת הקבוצה"." (ההדגשה שלי – י.ג.)

אציין, כי בעניין חברת החשמל צורפה, בין היתר, לתשובת המבקשים לתגובת חברת החשמל לבקשת האישור (שם) חוות דעת מטאורולוגית, וחברת החשמל טענה, כי יש להוציאה מתיק בית המשפט, שכן טענתה בעניין הייתה צפויה, ולפיכך, לטענת חברת החשמל, היה על המבקשים (שם) להתייחס לכך עוד בבקשת האישור.
הן בית המשפט המחוזי (ב-ת"צ (מחוזי מרכז) 845-11-15 פרוידמן נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, בפִסקאות 18-15 (7.2.2017)) והן בית המשפט העליון (בעניין חברת החשמל, בפִסקה 7) דחו טענה זו, ונקבע (שם):

"במקרה דנן צורפה חוות דעת מטאורולוגית לתגובת המשיבים כדי להתמודד עם טענות הגנה שהעלתה חברת החשמל בתשובתה לבקשת האישור ולפיכך, בדין דחה בית המשפט קמא את הבקשה להוציאה מתיק בית המשפט (ראו והשוו: עניין אלמוג, בפסקה 9). העובדה שניתן היה לצפות את הטענות שעמן באה חוות דעת זו להתמודד אין בה, כאמור, כדי לשנות ממסקנה זו" (ההדגשה שלי – י.ג.).

דהיינו, העובדה שמדובר בטענה שניתן היה לצפות כי תועלה על ידי המשיב בתגובתוֹ לבקשת האישור, אין בה די כדי למנוע מן המבקש בבקשת האישור להתייחס אליה עובדתית ומשפטית בתשובתו.

טו. בענייננו צירף המבקש לתשובתו לתגובת המשיבה חוות דעת רפואית, הערוכה על ידי אופטומטריסטית, וזאת כדי ליתן מענה לטענות המשיבה הנתמכות בחוות הדעת הרפואית הערוכה על ידי רופא מומחה למחלות עיניים.

אעיר, כי בשלב זה, אין מקום ליתן את הדעת באשר לתוכן חוֹות הדעת, אלא רק באשר לשאלה: האם באפשרות המבקש היה לצרף את חוות הדעת מטעמו במסגרת תשובתוֹ לתגובת המשיבה, כאשר לבקשת האישור הוא לא צירף חוות דעת מומחה מטעמו?

טז. בסוגיה זו כתבה כב' השופטת ע' ברון בעניין The Procter & Gamble (לעיל, בפִסקה 7):

"... העובדה שחוות הדעת המשלימה כוללת נתונים או טענות חדשות איננה חזות הכל, והדגש הוא על השאלה אם מדובר במידע וטענות שיש בהם משום מענה ישיר לטענות ההגנה. לאחר עיון בחוות הדעת המשלימה, על רקע בקשת האישור והתשובה שהוגשה לה, שוכנעתי כי הטענות והנתונים שפורטו בחוות דעת זו אינם חורגים ממסגרת הדיון שהותוותה בבקשת האישור; וניכר כי הן הנתונים החדשים לעניין נתח השוק של החברה (מעמדה ה"סופר-דומיננטי") הן הטבלה החדשה בעניין מבחן ההשוואה, הובאו במטרה להתמודד עם הטענות השונות שהועלו בחוות הדעת הנגדיות מטעם החברה. משאלה פני הדברים, מקובלת עליי מסקנת בית המשפט המחוזי כי אין מקום למחוק את חוות הדעת המשלימה; "

בחוות דעת המומחה מטעם המשיבה נכתב (בסעיף 28), כי: "כל אדם שחדות הראיה שלו אינה פחותה מ-6/12 ואינו לוקה במחלת עיניים שמשליכה על חדות הראיה ו/או על איכות הראיה, יכול לראות ולזהות ללא מאמץ או קושי את המחיר הנקוד במדבקת המחיר הנ"ל" . דברים אלה נכתבו במענה לטענת המבקש בבקשת האישור, לפיה "בחלק מהמקרים בהם נעשו ביקורים בחנויות המשיבה (כפי שיפורט בהמשך) הודבקו על חלק מהמוצרים שמאחורי הדלפק מדבקות סימון זעירות (זהות למדבקות המודבקות על מוצרים נגישים בחנות), אך מהמיקום מאחורי הדלפק המבקש (וכל לקוח אחר) אינם יכולים להבחין במחיר המוטבע עליהם כלל וכלל (בין מפאת ממדיה הקטנים שאינם מתאימים למבט מרחוק ובין מאחר ולעתים היא מודבקת על אחת מפאות המוצר - במיקום שאינו גלוי ללקוח" (סעיף 16 של בקשת האישור).

חוות הדעת שצורפו לתשובת המשיב, למעשה, נותנת מענה לטענות שהעלתה המשיבה בתגובתה ואשר אותן היא תמכה בחוות דעת מומחה מטעמה. מכאן, שאין מדובר בהרחבת חזית המחלוקת, אלא במענה ישיר לטענות המשיבה, ביחס לטענות המבקש שנטענו בבקשת האישור.

יז. ב-ת"צ (מחוזי מרכז) 37468-01-18 אמון הציבור חברה לתועלת הציבור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' (13.1.2019), עתרו המשיבות (שם) למחוק את תשובת "אמון הציבור" לתגובתן וכן להורות על מחיקת חוות הדעת שצורפה לתשובתה.
כב' השופט צ' ויצמן דחה את בקשת המשיבות (שם), וקבע (שם, בפִסקה 15):

"גם באשר לחוות דעת המומחה שצורפה ע"י המבקשת, מבלי לקבוע מסמרות באשר לנחיצותה ומעמדה כחוות דעת, הרי שצירופה בא אחר שעלתה טענת המשיבות כי בכל הקשור לסוגיית תשלום המע"מ הן פועלות ע"פ עמדת השמאי שמונה על ידן וקביעותיו, חוות הדעת מדגישה את הטענה כי אין מדובר בסוגיה הנתונה לשיקול דעתו של שמאי אלא בסוגיה משפטית נורמטיבית אשר נקבע בה הלכה כוללת וברורה. מכל מקום, עסקינן בחוות דעת שהוגשה נוכח טענה שהועלתה בכתב התגובה, וככזו צירופה במסגרת תגובת המבקשת נעשה כדין."

דומה, כי הדברים יפים, גם לענייננו. דהיינו, במענה לטענוֹת המבקש, ביקשה המשיבה להוכיח כי אין ממש בטענתוֹ של המבקש, לפיה לא ניתן להבחין במחיר המוטבע על המדבקות המצויות על גבי המוצרים שמאחורי הדלפק , וזאת, בין היתר באמצעות חוות דעת מומחה. מכאן, שחוות הדעת שהגיש המבקש בתשובה לכך, היא, למעשה, חוות דעת המהווה מענה ישיר לטענה שהועלתה בתגובת המשיבה. משכך , אין מקום להורות על הוצאתה מן התיק.

נתתי דעתי לטענות המשיבה באשר לעניין ריינר, ואולם סבורני שהנסיבות שם היו שונות, וחוות הדעת (שם) שהוגשה במסווה של תצהיר, ביקשה לבסס טענה מובהקת שבמומחיות אשר נטענה בבקשת האישור, לה לא צורפה חוות דעת. מבלי לקבוע מסמרות בעניין בשלב זה, אינני סבור , לעת הזו, שבבסיס בקשת האישור בענייננו עומדת טענה שהיא באופן מובהק טענה שבמומחיות .

יח. בסיכומו של דבר, סבורני, כי הטענות והראיות (לרבות חוות הדעת) שצורפו במסגרת תשובת המבקש לתגובת המשיבה, מהוֹות מענה ישיר לטענות ההגנה שהועלו בתגובת המשיבה, ומשכך, בנסיבות אלה, אני מורה על דחיית בקשתה של המשיבה למחיקת תשובת המבקש.

יט. אני מחייב את המשיבה לשלם למבקש שכר טרחת עו"ד בגין בקשה זו בסכום כולל של
2,500 ₪ (כולל מע"מ).

המזכירות מתבקשת להמציא את העתקי ההחלטה אל:

  1. ב"כ המבקש, עו"ד עמית מנור, תל אביב.
  2. ב"כ המשיבה, עו"ד ליאור פרי, רעננה.

ניתנה היום, כ" ו שבט תשפ"א, 08 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.