הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 44398-05-18

בפני כב' השופט רון סוקול, סגן נשיא

המבקש

משה מירוז
ע"י ב"כ עוה"ד מ' אוריון

נגד

המשיבים

  1. פאוסטו מסיאס
  2. צבי בומס

ע"י ב"כ עוה"ד ו' תשובה

החלטה

1. חברת אמניס תרפיוטיקס בע"מ (המוכרת כיום כביומדיקו הדרים בע"מ) הייתה בכל המועדים הרלבנטיים חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה בתל אביב. במהלך השנים , החל משנת 20 14, בוצעו בחברה פעולות שונות שהביאו לירידת ערך מניותיה של החברה עד שבחודש יולי 2016 , לאחר שערך המניות המוחזקות על ידי הציבור ירד, נכנסה החברה לרשימת השימור. בשנת 2017 נקלעה החברה להליכי פירוק שבסיומם הושג הסדר נושים בגדרו רכשו המשיבים, מי ששימשו בזמנים שו נים כבעלי השליטה בחברה, את כל פעילותה.

בבקשה זו לאישור הגשת תביעה כייצוגית, עותר המבקש שהוא בעל מניות בחברה, לקבוע כי פעולות שונות שנעשו על ידי המשיבים נועדו אך ורק על מנת לאפשר למשיבים להשתלט על החברה במחיר נמוך.

2. המבקש עותר לקבוע כי מעשים שונים של המבקשים קיפחו את בעלי המניות מן הציבור במובן הוראת סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. על כן מבקש הוא לאשר את בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשמם של כל בעלי המניות מהציבור ולכוף על המשיבים לרכוש את מניות חברי הקבוצה בשווי הוגן בנטרול הפגיעה בערך המניות בשל מעשי הקיפוח. כן טוען המבקש כי המשיבים הפרו את חובות האמון וחובות הזהירות שלהם כלפי בעלי המניות.

ההליך מתמקד בארבעה עניינים; הנפקות של מניות החברה לציבור במחיר הנופל מערך המניה בבורסה במועדי ההנפקה, ועל ידי כך הורדת מחיר המניה; פעולות שהביאו לירידת ערך אחזקות הציבור במניות שבעקבותיהן הועברה החברה לרשימת השימור ונפגעה הסחירות במניות; רכישת מניות על ידי המשיב 2 שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת; פניות לבית משפט לאישור הסדרים שגרמו לאבדן ערך החברה ולמכירת פעילותה למשיבים במחיר נמוך.

רקע
3. אמניס תרפיוטיקס בע"מ (להלן: החברה) היא חברה העוסקת בתחומי מחקר , פיתוח, יצור ושיווק של מוצרים המיועדים לשימושים רפואיים שונים ב כלי דם, במעקפים ורידיים ובכלי דם נוספים. החברה התאגדה ביום 10.4.2009 כחברה פרטית בשם 2 מד בע"מ. בחודש יוני 2007 שינתה החברה את שמה ל-אי.טי.ג'י.אי. מדיקל בע"מ ובחודש ספטמבר 2015 שינתה את שמה לאמניס תרפיוטיקס בע"מ (כל הנתונים פורטו בדו"חות הכספים של החברה, כגון נספח ג' לתשובה ובבקשה להסדר מיום 26.1.2017, נספח 4 לבקשת האישור). בחוד ש יוני 2007 פרסמה החברה תשקיף לציבור והחברה נרשמה למסחר בבורסה והפכה לחברה ציבורית .

למען שלמות התמונה נספר כי עם הפיכת החברה לחברה ציבורית העבירו בעלי המניות לחברה את מניותיהם בחברת Design and Performance (Cyprus) Limited, שהיא חברה הרשומה בקפריסין והחברה הפכה לבעלת השליטה המלאה בחברה הקפריסאית. החברה הקפריסאית פורקה לאחר מכן. החברה אף החזיקה במלוא מניות של חברת אי.טי.גי.אי מד (2008) בע"מ אשר פורקה מרצון בשנת 2016.

4. במסגרת פעילותה, עסקה החברה גם בפיתוח סטנטים המכוסים ברקמה הלקוחה מבעלי חיים. החברה מכרה סטנטים וקיבלה תמלוגים משימוש בסטנטים. בשנת 2014 רכשה החברה טכנולוגיה שנועדה לטפל בשבץ על ידי שליפת קרישי דם מהמוח. בדו"ח המיידי שפורסם לבורסה ולרשות ניירות ערך ביום 24.6.2014, דיווחה החברה על רכישת הטכנולוגיה והבהירה כי מדובר בטכנולוגיה ייחודית הדורשת השלמת פיתוח. החברה דיווחה כי בגין רכישת הטכנולוגיה התחייבה לשלם 250,000 $ וכי עלות הפיתוח הצפויה היא כ-3 מיליוני ₪ (ראו הדוח שצורף כנספח 3 לבקשת האישור.

5. בשים לב לפעילות החברה שעסקה בין היתר במחקר ופיתוח והשקעות ברכישת הטכנולוגיה, ובהעדר הכנסות מספיקות, הוסיפו רואי החשבון של החברה בדו"ח הכספי לשנת 201 3 "הערת עסק ח " (ראו נספח "ג" לתשובה, לבקשה עמ' 10). בדו"ח הכספי לשנת 2013 צוין כי לחברה הפסדים בסך של 5,579,000 ₪ ותזרים מזומנים שלילי בסך של 6,142,000 ₪. מהדו"ח עולה כי גם בשנים 2011- 2012 היו לחברה הפסדים בסכומים הגבוהים אף יותר מההפסדים בשנת 2013.

גיוסי ההון
6. במצב זה, החליטה החברה ל פעול לגייס הון. ההליך הנוכחי עוסק במספר החלטות לגיוס הון שהתקבלו בשנים 2014 - 2015 . נציין כי בעת קבלת ההחלטות בשנת 2014 היה המשיב 2, מר צבי בומס (להלן : בומס) בעל שליטה בחברה ויו"ר דירקטוריון החברה.

7. לאחר מספר דיונים בדירקטוריון החברה שאליהם אתייחס בהרחבה בהמשך (נספחים ד', ה', לתשובה לבקשת האישור), שבגדרם נבחנו אפשרויות שונות לגיוס הון, החליטה החברה על גיוס הון מהציבור. בישיבת הדירקטוריון מיום 14.9.2014 הוחלט לצאת בהנפקה לציבור על פי תשקיף מדף וביום 16.9.2014 פורסם "דוח הצעת מדף" לציבור (נספח 13 לבקשת האישור). הדוח פורסם על פי הוראת תקנות ניירות ערך (הצעת מדף של ניירות ערך) התשס"ו-2005 המאפשר לחברה לפרסם מספר הצעות לציבור על פי תשקיף מדף (להלן : הנפקת ספטמבר 2014).

8. בהנפקת ספטמבר 2014 הוצע לציבור לרכוש 6,500,000 מניות רגילות בערך 0.10 ₪ למניה. ההצעה כללה התחייבות לרכישה של יחידות הכוללות 1000 מניות בכל יחידה בערך כולל של 100 ₪ ליחידה (סעיף 2 לדו"ח). על פי ההצעה , יונפקו המניות בשיטת מכרז , כאשר המחיר המזערי למניות היה 0.10 ₪. בהצעה לא נקבע סכום מינמאלי שיש להשיג בהנפקה.

9. בהתאם לדיווח המ יידי בדבר תוצאות המכרז (נספח 14 לבקשת האישור) התקבלו 133 הזמנות ליחידות (יחידות של 1000 מניות) כך שההנפקה זכתה לביקוש יתר של 490 %. מחיר היחידה שנקבע במכרז היה 0.30 ₪ למניה וההנפקה הכניסה לקופת החברה סך של 1,950,000 ₪.

יצוין כבר כעת כי בעקבות ההנפקה, ומאחר שהמשיבים לא השתתפו בה ולא רכשו יחידות של מניות, ירד ש יעור האחזקות של בו מס והוא איבד את מעמדו כבעל שליטה בחברה.

עוד יצוין כי במועד הנפקת ספטמבר 2014 נסחרה המניה בבורסה לניירות ערך בתל אביב לפי שער של 0.60 ₪ למניה, כלומר שער כפול מהמחיר שנקבע בהנפקה. עוד יצוין כי לאחר ההנפקה לציבור ירד שער המניה בבורסה.

10. מאחר שגיוס ההון בהנפקת ספטמבר 2014 לא הספיק כדי למלא את החסר בקופת החברה, פרסמה החברה ביום 1.10.2014 דוח הצעת מדף נוסף. הפעם הציעה החברה לציבור עד 20,000,000 מניות רגילות בערך 0.10 ₪ למניה. שיטת ההנפקה הייתה זהה לשיטת הנפקת ספטמבר 2014, כלומר הנפקה בשיטת המכרז. המחיר המזערי למניה היה 0.20 ₪ והציבור הוזמן להציע הצעות לרכישת יחידות של 1000 מניות ליחידה במחיר מזערי של 200 ₪ (ראו נספח 16 לבקשת האישור; הנפקה זו תכונה להלן: הנפקת אוקטובר 2014).

11. בהתאם לדוח המיידי בדבר תוצאת ההצעה לציבור (נספח 17 לבקשת האישור) התברר כי מחיר המניה שנסגר במכרז היה 0.20 ₪ למניה וכי סך התמורה שהתקבלה הייתה 2,214,600 ₪.

12. בחודש מרץ 2015 החליט דירקטוריון החברה כי נדרש גיוס הון נוסף. לאחר דיונים שונים בדירקטוריון (נספחים י', יא', יג', לתשובה לבקשת האישור) הוחלט לגייס הון בדרך של הצעת מדף לבעלי המניות הרגילות של החברה, כלומר הנפקה רק לקבוצת זכאים (ראה דוח הצעה, מסומן נספח 21 לבקשה לאישור) (להלן : הנפקת הזכויות או הנפקת מרץ 2015). בהנפקת מרץ 2015 הוצעו לבעלי המניות הרגילות של החברה לרכוש בין 9,098,000 ל-10,954, 000 מניות רגילות של החברה בנות ערך של 1 ₪ למניה. הוצע לבעלי המניות להגיש הצעות לרכישת יחידות של 2,000 מניות ליחידה במחיר מזערי של 0.90 ₪ למניה. נקבע כי הזכאות להשתתף במכרז לרכישת המניות היא כל מי שיהיה בעל מניות בתום יום המסחר הקובע - 13.4.2015.

13. יצוין עוד כי בדו"ח הצעת המדף לבעלי המניות פור סם כי בכוונת בעלי העניין בחברה להשתתף בהנפקה ואף צוין היקף הצעתו של כל אחד. בין אלו נכללו גם המשיבים וגם מנכ"ל החברה אביב לוטן וסמנכ"ל הכספים לירון בביאן.

14. בדו"ח המ יידי שפורסם ביום 3.5.2015 צוין כי בסופו של דבר, עד 30.4.2015 , נוצלו רק 73% מהזכויות לרכישת מניות בהנפקת מרץ 2015. כן צוין כי תמורת היחידות שנוצלו קיבלה החברה סך של 6,000,000 ₪ (נספח 22 לבקשת האישור).בעקבות הנפקת הזכויות ממרץ 2015 ולאחר שהמשיב 1, פאוסטו מסיאס(להלן: מסיאס) מימש את זכויותיו בהנפקה, הפך מסיאס לבעל שליטה בחברה, כלומר החזיק מעל 25% מהון המניות של החברה.

ביום 26.5.2015 נמסר דו"ח מיידי לבורסה על חציית שיעור האחזקה של מסיאס בעקבות הנפקת הזכויות. כן נמסר כי בהתאם להוראת סעיף 333 לחוק החברות, הפכו 168,600 מניות המוחזקות על ידי מסיאס למניות רדומות (נספח 27 לבקשת האישור).

העברת המסחר במניות לרשימת השימור
15. לקראת סוף שנת 2015, התברר לחברה כי סך החזקות הציבור במניותיה ירד מתחת לסף המזערי של 5 מליון ₪ הקבוע בכללי השימור של הבורסה והיה חשש שמא החברה תועבר לרש ימת השימור בבורסה (ראו פרוטוקול הדירקטוריון מיום 29.11.2015, נספח יז' לתשובה לבקשת האישור). החברה חיפשה דרכים שונות להגדיל את החזקות הציבור במניותיה.

16. ביום 11.1.2016 פרסמה הבורסה לניירות ערך הודעה בדבר אי עמידה בכללי השימור של מספר חברות ובהן החברה. בהודעת הבורסה נרשם כי שווי החזקות הציבור נכון ליום 31.12.2015 עומד על סך של 4.2 מיליון ₪ בלבד. לחברה ניתנה ארכה עד ליום 30.6.2016 לעמוד בתנאים (נספח 33 לבקשת האישור).

אף שהחברה בחנה אפשרויות שונות להגדלת היקף החזקת המניות בידי הציבור היא לא עמדה ביעד, וביום 18.7.2016 ניתנה הודעה בדבר העברת המסחר במניות הח ברה לרשימת השימור (נספח 34 לבקשת האישור) (ראו גם הפרק הרביעי לתקנון הבורסה לניירות ערך). משמעות העברת החברה לרשימת השימור הוא הטלת מגבלות על המסחר במניות החברה ופגיעה מתבקשת בשווי המניות.

17. החשש מפני העברת המסחר במניות החברה לרשימת השימור חייב את החברה למצוא דרכים להגדלת שווי החזקות הציבור במניותה, שכן תנאי להחזרת המסחר במניות רלשימה הראשית הוא הגדלת אחזקות הציבור במניות החברה (ראו סעיף7 לחלק הרביעי לתקנון הבורסה ו כן רע"א 5598/12 אלרן (ד.ד) נדל"ן בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (5.8.2012) ; עת"מ 32351-10-12 אתלון השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (12.2.2013)).

18. לאחר דיונים שונים הוחלט על ידי החברה לפנות בהצעה נוספת לציבור. ביום 4.2.2016 פרסמה החברה הצעת מדף נוספת להנפקת זכויות , כלומר - להנפקת מניות רק לבעלי מניות בחברה (נספח 35 לבקשת האישור). בהצעה זו פנתה החברה לבעלי הזכויות בה כפי שיהיו ביום 16.2.2016. הוצע לכל מי שמחזיק 50 מניות רגילות לרכוש יחידה של 45 מניות בסכום מזערי של 0.40 ₪ למניה. בסך הכל הוצעו לבעלי הזכויות בין 10,073,160 ל- 10,979,595 מניות בערך נקוב של 1 ₪. גם במסגרת הצעה זו הודיעו בעלי העניין בחברה ובהם המשיבים על כוונתם לרכוש מניות במסגרת הנפקת הזכויות (הנפקה זו תקרא להלן: הנפקת פברואר 2016). הצעה זו לא הביאה להגדלה מספקת של החזקות הציבור אולם בשל רכישת המניות על ידי המשיבים גדלו החזקותיהם בחברה. בעקבות הנפקת פברואר 2016 הגיע חלקו של מסיאס בהחזקה בחברה ל- 38% (ראו נספח 36 לבקשת האישור).

19. החברה עשתה ניסיון נוסף לגיוס הון מהציבור וביום 20.6.2016 פרסמה הצעת מדף נוספת לציבור (נספח 37 לבקשת האישור; להלן: הנפקת יוני 2016)). גם הפעם הוצע לציבור לרכוש מניות בשיטת המכרז. לציבור הוצעו (עד) 8,000,000 מניות בערך נקוב של 1 ₪ , לרכישה ביח ידות של 1,000 מניות במחיר מזערי של 0.4 ₪ למניה. גם בהצעה זו הודיעו המשיבים על כוונתם להשתתף בהצעה ופירטו את היקף הרכישות המוצעות על ידם (סעיף 5 להצעה). בהתאם לדו"ח המיידי שפרסמה החברה ביום 20.6.2016 התקבלה בהצעה זו תמורה בסך של 1,980,000 ₪. עם זאת, רק 50,000 ₪ התקבלו מהציבור ושאר התמור ה התקבלה מרכישת מניות על ידי בעלי העניין ובהם המשיבים (נספח 38 לבקשת האישור) בשל הגידול בשיעור ההחזקה של מסיאס בחברה הורדמו על ידו 5,437,456 מניות (ראו נ ספח 39 לבקשת האישור).

20. הנפקות פברואר 2016 ויוני 2016 לא העלו את היקף החזקת הציבור במניות החברה מעל הרף הנדרש על מנת להימנע מכניסה לרשימת השימור ולהחזיר את המסחר במניות החברה לרשימה הראשית. על כן פנתה החברה להנהלת הבורסה בבקשה, מיום 11.7.2016, למתן ארכה של 6 חודשים למילוי התנאים הנדרשים על מנת למנוע את העברת החברה לרשימת השימור (נספח כא לתשובה לבקשה). בקשה זו נדחתה על ידי הבורסה. לאחר כל אלו ניסתה החברה למצוא דרכים אחרות להמשך תיפקודה ולגיוס ההון הנדרש, אליהן אתייחס בהמשך.

הצעת רכש מיוחדת
21. ביום 28.7.2016 פרסם מסיאס לבעלי המניות הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328 לחוק החברות ולתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000 . בהצעה זו הציע מסיאס לציבור בעלי המניות הרגילות של החברה לרכוש מהם 1,200,000 מניות רגילות בערך נקוב של 1 ₪ המהוות כ-5% מההון המונפק של החברה תמורת 38 אגורות למניה (הצעת הרכש המיוחדת צורפה כנספח 30 לבקשת האישור - תכונה להלן הצעת הרכש המיוחדת).

במסגרת מפרט הצעות הרכש המיוחדת נכללה התחייבות של מסיאס לבצע הצעת רכש מיוחדת (סעיף 8 לנספח 30). התחייבות זאת תאמה לכאורה את הוראת תקנה 16(א) לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש) בהן נקבע כי מציע רשאי להתחייב להציע הצעת רכש מיוחדת נוספת בתוך שנה.

22. הצעת הרכש המיוחדת הנוספת לא יצאה לפועל שכן ביום 16.8.2017 הודיעה החברה כי התקיימו נסיבות מיוחדות המאפשרות למסיאס לחזור בו מהתחייבות (נספח 31 לבקשת האישור). בין היתר נטען כי מסיאס פעל לפרסם הצעת רכש מלאה לפי הוראת סעיף 350 לחוק החברות וכי החברה מצויה בהליך של מכירת נכסיה ופעילותה, לאור מצבה הכלכלי.

הליכי ההסדר ובקשת הפירוק
23. בין לבין, ועל מנת למצוא פתרונות למצבה של החברה, הגישה החברה ביום 26.1.2017 בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה לאישור הסדר לפי סעיפים 303 ו- 350 לחוק החברות (תיק 61472-01-17) (הבקשה סומנה נספח 4 לבקשת האישור). בבקשה , עתרה החברה לאשר הסדר בגדרו ירכוש מסיאס את כל מניות הציבור בחברה וכן את כתבי האופציה - סדרה 9 של החברה, למעט את מניות בעלי העניין שפורטו בבקשה והם בומס, מנהל החברה אביב לוטן ויוריק בן דוד (סעיף 66 לבקשה לאישור ההסדר) (להלן: הבקשה להסדר).

24. בבקשה להסדר נטען כי החברה אינה עומדת בתנאי השימור ויש חשש כי בסופה של תקופת השימור תמחק מהמסחר. נטען גם כי הניסיונות לגיוס הון לא צלחו, ועל כן אין לחברה אפשרות אחרת להמשיך בפעילותה אלא באמצעות רכישה מלאה על ידי בעל השליטה והפיכתה לחברה פרטית (סעיפים 24-2 2 ו- 54 לבקשה לאישור ההסדר).

בבקשה צוין כי דירקטוריון החברה מינה ועדה מיוחדת מקרב חברי הדירקטוריון שבחנה את הצעתו של מסיאס, התייעצה עם גורמים מקצועיים, והגיע ה למסקנה כי ראוי לאשר את ההצעה (סעי פים 53-50 לבקשה לאישור ההסדר).

25. הבקשה לאישור ההסדר הובאה בפני כב' השופטת ב' בר-זיו. לבקשה הוגשו מספר התנגדויות ובהן גם התנגדותו של המבקש כאן, מר מרוז (נספח 5 לבקשת האישור). בסופו של דבר ביום 9.4.2017 ניתן פסק הדין הדוחה את הבקשה לאישור ההסדר.

הבקשה לאישור ההסדר נדחתה משלושה טעמים עיקריים; האחד , כי הצעת הרכש המיוחדת נכשלה ואין הסבר מדוע בוחר בעל השליטה במסלול חלופי שנועד לכפות את ההצעה שנכשלה; השני, אין הסבר מדוע בעל השליטה לא נקט במסלול של הצעת רכש מלאה לפי סעיף 336 לחוק החברות; השלישי, הצעת ההסדר אינה שוויונית הן מבחינת זהות הניצעים והן מבחינת התמורה המוצעת.

26. משנכשלה הצעת ההסדר, פרסמה החברה הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת הפעילות (נספח 7 לבקשת האישור). מסיאס הגיש הצעה לרכישת הפעילות שהובאה בפני דירקטוריון החברה אך נדחתה בישיבה מיום 24.9.2017 (ראו הדו"ח המיידי שנשלח לבורסה - נספח 8 לבקשה).

27. במצב זה הגישה החברה בקשה חדשה לבית המשפט, הפעם בקשה למתן צו להקפאת הליכים כנגד החברה לשם גיבוש הסדר נושים (בקשה בתיק 64225-09-17 להלן: הבקשה להסדר נושים)). בבקשה נטען כי החברה מיצתה את יכולתה לגייס הון מהציבור ומבעלי השליטה. עוד נטען כי החברה זקוקה למזומנים לשם המשך מימון פע ילות המחקר והפיתוח שלה, ועל כן הדרך היחידה המוצעת היא מכירת פעילות החברה לגורם נפרד. בבקשה התבקש בית המשפט להורות על הקפאת הליכים ועל מינוי נאמן לצורך גיבוש הסדר נושים ומכירת הפעילות. ביום 15.10.2017 ניתן צו למינוי עו"ד ר' כהנא כנאמן וכן ניתן צו להקפאת ההליכים כנגד החברה (ראו דו"ח הנאמן, נספח 9 לבקשת האישור).

28. בהתאם להוראת בית המשפט פרסם הנאמן הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת מניות החברה או לרכישת פעילות החברה.

בהתאם לדו"ח הנאמן, התברר כי למרות התעניינות של גורמים שונים, לא הוגשו כל הצעות לרכישה, למעט הצעתם של המשיבים, מסיאס ובומס , שבגדרה ביקשו לרכוש את פעילות החברה בלבד. המשיבים הציעו לרכוש את הרכוש והפעילות תמורת סך 900,000 ₪. ההצעה לא כללה רכישת הזכות לתגמולים בסך של 560,000 יורו שצפויה הייתה החברה לקבל מ בנטלי ואת שם החברה (פסקה 26 לדוח הנאמן).

29. ההצעה הובאה לדיון בפני כב' השופטת בר-זיו וביום 19.11.2017 אישרה את הבקשה. בהחלט תה ציינה (עמ' 3):

לאחר שבחנתי את הדוח הראשוני של הנאמן וטענות הצדדים, אני סבורה כי אכן רכישת פעילות החברה בהתאם להצעה הינה האלטרנטיבה הטובה ביותר הן לבעלי המניות של החברה והן לנושיה.

אני מודעת לכך שהחברה הגישה בקשה להביא בפני בעלי המניות הצעת רכש מלאה על ידי בעל השליטה ( בפר"ק 61472-01-17), וקלר ובעל מניות נוסף התנגדו לבקשה וטענו, בין היתר, כי החברה עומדת לקראת סיום פיתוח מוצר ויש סיכוי שערך החברה יעלה וכי יש לבחון את מניעי בעל השליטה לרכוש את המניות, וכי דחיתי את הבקשה שם (בהחלטה מיום 9.4.17) מהנימוקים שפורטו שם.

יחד עם זאת, במצב הדברים שנוצר - החברה צברה חובות בסכומים כבדים ואינה יכולה להמשיך בפעילותה, וככל שתכנס להליכי פירוק יאמירו חובותיה באופן ניכר עקב הצורך להחזיר למדען הראשי מענק שקיבלה, ופיתוח מוצר הדגל של החברה יופסק ויאבד עקב ההסכם עם הממציא. בנסיבות אלה - מכירת פעילות החברה כמפורט בהצעה מהוה האלטרנטיבה הטובה ביותר.

אציין, כי בהתאם לאמור בבקשת הנאמן, בכל מקרה ההצעה נשוא הבקשה "טובה" יותר מזו שהצעת הרכש.

30. במסגרת ההליכים בבקשה להסדר נושים הוגשו גם בקשות שונות בנוגע להגשת תביעות כנגד בעלי השליטה בחברה. בסופו של יום, בהחלטה מיום 13.5.2018, קבעה השופטת בר זיו כי כל בעל מניות יוכל להגיש, עד ליום 20.5.2018, "תביעה נגזרת או אחרת". לאורה של החלטה זו, הוגשה הבקשה לאישור התביעה המונחת להכרעתי כעת, בגדרה עותר המבקש, בעל מניות בחברה, לאשר לו הגשת תביעה ייצוגית כנגד המשיבים.

הבקשה הוגשה כתביעה בשם כל מי שהיו כל בעלי מניות בחברה בטענה לקיפוח, במובן סעיף 191 לחוק החברות ובטענה להפרת חובות אמון וזהירות . לא מדובר בתביעה נגזרת, שמהותה תביעה בשם החברה , אלא בבקשה לאישור תביעה ייצוגית בשם בעלי המניות עצמם.

תמצית הטענות
31. הבקשה הוגשה בטענה כי פעולות שונות של המשיבים, בתפקיד ם כחברי דירקטוריון וכיושבי ראש הדירקטוריון, או מכוח היותם בעלי שליטה בחברה, מהווים קיפוח של שאר בעלי המניות בחברה. המבקש מפרט אירועים שונים שכל אחד מהם, וכולם יחדיו, מהווים פעילות המקפחת את בעלי המניות. המבקש ממקד טענותיו בארבע קבוצו ת של אירועים, אשר הביאו בסופו של יום להשתלטות של המשיבים על פעילות החברה וריקונה מכל תוכן.

קבוצה הראשונה של אירועים עליה מצביע המבקש כוללת את ההנפקות השונות של המניות לציבור ובעלי המניות , החל מספטמבר 2014, שבגדרן הוצעו מניותה החברה במחיר הנופל מערכן במסחר בבורסה. הנפקות אלו, בשיטת המכרז שבהן צוין מחיר מזערי נמוך, הביאו לטענתו, לירידת ערך המניות ולפגיעה ב בעלי המניות. נטען עוד כי במהלך ההנפקות האמורות "אספו" המשיבים מניות עד כי חלקם בהחזקת המניות, ובעיקר חלקו של מסיאס, הלך וגדל, ובסופו של יום מסיאס השיג שליטה בחברה.

32. קבוצה שנייה של טענות עוסקת באירועים שהביאו בסופו של יום להעברת המסחר במניות החברה לרשימת השימור. נטען כי המשיבים, כמי שהיו נושאי משרה ובעלי השליטה בחברה, לא נקטו בפעולות נדרשות למנוע את המעבר לרשימת השימור. העברת המסחר לרשימת השימור פגעה בסח ירות של המניות ועל כן גרמה נזק לבעלי המניות.

33. טענות נוספות נוגעות להשתלטות מסיאס על החברה. נטען כי מסיאס רכש, במסגרת הנפקת הזכויות וההנפקות לציבור, מניות שהביאו אותו למעמד של בעל שליטה בחברה. מסיאס לא רכש את השליטה בדרך של הצעת רכש מיוחדת כנדרש לפי סעיף 328 לחוק החברות והפר התחייבות שניתנה על ידו לרשות ניירות ערך ולבעלי המניות להציע הצעת רכש מיוחדת שכזו.

לבסוף נטען כי כל מהלכי המשיבים אשר הגישו בשם החברה את הבקשה לאישור הסדר עם בעלי המניות (פר"ק 61472-01-17) ולאחר מכן בקשה לאישור הסדר נושים (פר"ק 64225-09-17) נועדו להבטיח את רכישת פעילות החברה על ידי המשיבים, ריקון החברה מתוכן, וקיפוח כל בעלי המניות.

34. המבקש טוען כי יש להתבונן על כל מסכת האירועים ולהסיק ממנה את המסקנה המתבקשת (לשיטתו) לפיה כל הפעולות נועדו לתכלית אחת : השתלטות על החברה והפיכתה לחברה פרטית . עוד טען כי יש לראות במעשי המשיבים משום הפרת חובת האמון וחובת הזהירות שלהם כלפי החברה וכלפי בעלי המניות.

35. המשיבים מצידם טוענים כי דין בקשת האישור להידחות. לטענת המשיבים הם עשו ככל יכולתם על מנת לגייס הון לחברה ולאפשר את המשך תפקודה. המשיבים מדגישים כי החברה היא חברת הזנק (סטרט-אפ) אשר חייבת לגייס מזומנים למימון פעילותה ולכן חייבת לפעול לגיוס הון. המשיבים מבהירים כי כל ההחלטות לגיוס ההון מהציבור התקבלו על ידי דירקטוריון החברה ונושאי המשרה בתום לב, לאחר קבלת כל המידע, בחינת חלופות שונות , ובחירה בחלופה שנועדה למקסם את הגיוס. קביעת מחירים מזעריים בהנפקות , ושיטת הגיוס במכרז , נבחרו על פי מיטב שיקול הדעת של הדירקטוריון ולאחר קבלת יעוץ כדין. עוד נטען כי כל ההחלטות חוסות תחת הכלל בדבר שיקול הדעת העסקי, ועל-כן בית המשפט ימנע מלהטיל אחריות בגין החלטות שכאלו.

36. המשיבים מבהירים כי נטלו חלק בהנפקות השונות על מנת לאפשר את גיוס ההון ולהגביר א ת אמון הציבור בחברה. נטען כי המסחר במניות החברה הועבר לרשימת השימור בשל הכשלון להגדלת החזקות הציבור וכי המשיבים והדירקטוריון עשו מאמצים רבים למנוע זאת.

37. המשיבים מבהירים כי בסופו של יום נקלעה החברה למשבר כלכלי ולכן נאלצו לפנות לבית המשפט לבקש אישור להסדר נושים שאחרת כל פעילות החברה הייתה יורדת לטימיון. המשיבים כופרים בטענה כי כל מהלכיהם נועדו להשתלטות על החברה ולהפיכתה לחברה פרטית ומבהירים כי עשו כמיטב יכולתם לשמר את החברה ואת פעילותה. מכל מקום המשיבים טוענים כי שום פעולה מפעולותיהם אינה עולה כדי קיפוח בעלי המניות בחברה.

דיון והכרעה
38. כפי שיפורט להלן הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לאישור הגשת תובענה כייצוגית להידחות וכי המבקש לא השכיל לשכנע כי התמלאו התנאים להגשת התובענה. לא שוכנעתי כי המבקש הצביע על אפשרות סבירה כי השאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת חברי הקבוצה, וכי עומדת למבקש ולחברי הקבוצה עילת תביעה ראויה כנגד המשיבים.

את הדיון אפתח במספר הערות לגבי התנאים לאישור תובענה כייצוגית, לאחר מכן אקדים הערות כלליות לעניין עילת הקיפוח, ולבסוף אבחן את הטענות לגופן.

אישור בקשה להגשת תובענה ייצוגית
39. הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא שלב מקדמי לדיון בתובענה גופה אשר מקובל לכנותו כ"פרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין". בשלב זה בוחן בית המשפט האם התקיימו התנאים המקדמיים לאישור התובענה כייצוגית. ברע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר (28/10/2018) ריכז בית המשפט בתמצית את התנאים הנדרשים:

התנאים המצטברים לאישור תובענה כייצוגית פזורים על פני מספר סעיפים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). בתמצית ניתן לומר כי על מנת שתובענה תאושר כייצוגית נדרש כי עילתה תהא מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 3(א) לחוק); כי ייקבע שהיא מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת (סעיף 8(א)(1) לחוק); וכי המכשיר הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק). בהכללה מסוימת, ניתן לומר כי אלה התנאים המהותיים לאישור ניהול הליך ייצוגי. לצד האמור, נקבעו תנאים נוספים לעניין הייצוג, שאין להמעיט מחשיבותם, שלפיהם נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-(4) לחוק). תנאי נוסף הוא קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק); ואולם מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג באחר בעל עילה אישית (סעיף 8(ג)(2) לחוק).

40. בהליך הנוכחי אין צורך לדון בכל התנאים השונים שכן הדיון מתמקד בשאלה האם קיים סיכוי סביר שבית המשפט יקבל את טענת המבקש ויקבע כי המשיבים קיפחו את בעלי המניות בחברה באופן שמקנה להם זכות לקבל מבית משפט זה סעד להסרתו. ההכרעה בשאלה זו היא משפטית בעיקרה, שהרי העובדות בעיקרן אינן שנויות במחלוקת. על כן, נפנה כעת לסקירת יסודות עילת הקיפוח, ולאחר מכן נבחן את מסכות האירועים המתוארות בבקשת האישור ונכריע בשאלה האם הן מקפחות.

עילת הקיפוח
41. המבקש משתית את בקשתו לאישור תביעה כייצוגית על עילת הקיפוח של בעלי מניות המעוגנות בסעיף 191 לחוק החברות. סעיף 191 קובע כדלקמן:

(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.

המונח קיפוח , שבא תחת השימוש במונח "עושק המיעוט " ש היה קבוע בסעיף 253 לפקודת החברות, פורש בפסיקה באופן רחב. המושג קיפוח מהווה למעשה הוראת מסגרת שלתוכו יצקו בתי המשפט משמעויות שונות. תכליתה של הוראה האוסרת על קיפוח בעלי מניות נועדה למנוע מצבים שונים של חלוקת משאבי החברה בצורה בלתי הוגנת בין בעלי המניות (ראו ע"א 3432/17 טופז נ' יו כט, פסקה 25 (16.4.2020); ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמלאים בע"מ נ' אלסינט בע"מ ( 28.5.2012); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון (28.2. 2016); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ פ"ד נ(1) 238 (1996); א' חביב סגל דיני חברות , כרך א' 610 (2007); ע' שפינדל, י' זכות, מאבק בעלי מניות: עילת הקיפוח בחברה פרטית וציבורית 18-17 (2017)).

42. בתי המשפט קבעו, כי על מנת לקבוע האם מעשים מסוימים עולים כדי קיפוח בעלי המניות, יש לבחון האם נפגעו "הציפיות הלגיטימיות" של בעלי המניות הטוענים לקיפוח (ראו ע"א 5025/13 הנ"ל פסקה 8; ע"א 8712/13 אדלר נ' לבות (1.9.201 5); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006)). התשובה לשאלה מהי פגיעה בציפיות הלגיטימיות, תשתנה בשים לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בין היתר יבחנו ציפיות בעלי המניות בהתחשב באופי החברה, בהסכמים שבין בעלי המניות, בצרכי החברה, במצב ה הכלכלי, בתנאי השוק בו פועלת החברה, בהיסטוריה של החברה ועוד.

43. בחינת עילת הקיפוח היא אוביקטיבית ואינה סוביקטיבית, דהיינו אין צורך לבחון את מניעיו של המקפח אלא בשאלה האם תוצאת המעשה מקפחת (ראו צ' כהן, בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות, כרך ב' 131 ; ע"א 8712/13 הנ"ל, פסקה 65 ; ע' שפיגל וי' זכות הנ"ל , עמ' 18).

44. עוד נזכיר כי הנטל המוטל על הטוען לקיפוח הוא נטל לכאורי . הוכח קיפוח במידה לכאורית, עובר הנטל לכתפי המק פח לשכנע כי פעל כדין, וכי פעולותיו אינן בבחינת קיפוח בעלי המניות (ראו ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ פסקה 74 (28.12. 2009); ע"א 5025/13 הנ"ל, פסקה 8 ; ע' שפינ דל וי' זכות הנ"ל, עמ' 112).

לאור הערות אלו נפנה לבחון את האירועים השונים שפורטו בבקשת המבקש.

הנפקת המניות
45. המבקש טוען כי החל מחודש ספטמבר 2014, ק יבלה החברה מספר החלטות בדבר הנפקת המניות לציבור ולבעלי המניות שהביאו בסופו של יום לירידה בערך המניות. כפי שראינו , חלק מההנפקות היו הנפקות לציבור, בשיטת מכרז , כאשר בכל הנפקה נקבע מחיר מזער י למניה, וחלק מההנפקות היו הנפקות לבעלי זכויות בחברה בלבד.

המבקש טוען כי כל ההנפקות, הביאו לירידת ערך המניות, ובכך איפשרו למשיבים "לאסוף" מניות ולהשתלט על החברה, הכל כדי לקדם את תכניתם להפוך את החברה לחברה פרטית בשליטתם.

46. בטרם אתייחס לטענות השונות בנוגע לכל הנפקה נדרשת הקדמה כללית.

כל חברה זקוקה למקורות מימון שיאפשרו לה לפעול. מקורות המימון עשויים להיות שונים ומגוונים; השקעות של בעלי המניות, השקעות של משקיעים חיצוניים, הלוואות מגורמים חיצוניים, הכנסות מפעילות שוטפת, מכירת או השכרת נכסי החברה ועוד . ההחלטה מאיזה מקור לקבל את המימון הדרוש, היא החלטה של החברה, המתקבלת באמצעות האורגנים שלה. לא תמיד יכולה החברה לבחור כרצונה מהיכן יגיע המימון הדרוש, והדבר מותנה בהיקף נכסיה, בתחזיות להמשך הפעילות, בנכונות המשקיעים להשקיע בחברה או בנכונות גורמים פיננסים להלוות לחברה וכדומה . כאשר מדובר בחברה ציבורית, כל החלטה כפופה גם להוראות הדין ולהוראות וכללי הבורסה לניירות ערך. ההחלטה בדבר אופן גיוס ההון הדרוש עשויה להיות מושפעת גם מעלויות המימון בכל מקור, משיקולי מס, וממגבלות רגולטוריות שונות.

47. אחת הדרכים לגיוס הון היא בדרך של הקצאת מניות; בין הקצאה לציבור ובין הקצאה המוגבלת לבעלי המניות בחברה . בכל הקצאת מניות , על החברה לנהוג בשוויון ובהגינות כלפי בעלי המניות. צריך לזכור כי הקצאת מניות לציבור כולו , או לבעלי המניות, עלולה להביא לדילול החזקותיו של בעל המניות שאינו משתתף בהקצאה, או שאינו משתתף בה בהתאם למלוא חלקו היחסי בחברה (ראו ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר (25.9.2016); ע"א 2773/04 הנ"ל פסקאות 4, 5 לפסק דינו של השופט ברק (שהיה במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין) ; צ' כהן הנ"ל, כרך ב' עמ' 211-210; א' חביב סגל הנ"ל כרך א' 224).

48. עם זאת, לא כל הקצאת מניות אשר מביאה בסופו של יום לדילול חלקם של בעלי המניות בחברה, תחשב כמקפחת ; ראשית, יש לזכור כי הנחה היא שכתוצאה מההקצאה יעלה שווי החברה, וערכן של המניות שנותרו בידי בעל המניות שדולל, יעלה; שנית, אם ההקצאה משרתת את תכלית החברה , ומאפשרת לחבר ה להמשיך לפעול, לצמוח ולשרת את מטרותיה, הרי שההחלטה תחשב מוצדקת וראויה, ובלבד שנשמרו עקרונות השוויון וההגינות; שלישית, לבעלי המניות ישנם כלים שונים במסגרתם הם יכולים למנוע הקצאה שת ביא לדילול פסול של חלקם בחברה; כך יכולים הם לקבוע במסמכי היסוד של החברה הוראת המגב ילות הקצאה של מניות בכלל, או של סוגי מניות שונים ( ראו הערות בית המשפט בע"א 6041/15 הנ"ל המתייחסת לחברה פרטית אך עשויות להיות רלבנטיות גם לחברה ציבורית); לאסיפה הכללית של החברה סמכות לקבוע הוראות בדבר אופן הקצאת מניות בחברה, בדבר התאמת התקנות להחלט ות האסיפה וכדומה; יתרה מזו, גם הדין קובע מגבלות שונות שנועדו להגן על בעלי מניות מפני הקצאה שתפגע בזכויותיהם. כך למשל קובע סעיף 328 לחוק החבר ות הוראה מיוחדת בכל הנוגע לרכישת מניות שכתוצאה ממנה יהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה בחברה (נושא זה ידון בהמשך במסגרת הדיון בטענות הצדדים). סעיף 336 לחוק החברות מטיל חובה על מי שמבקש לרכוש שליטה מלאה של מעל 90% מהחברה להציע הצעת רכש מלאה ועוד; גם כללי הבורסה, אליה ם אתייחס גם בהמשך, מטילים מגבלות מסוימות על הקצאה שעלולה לפגוע בציבור בעלי המניות, מטילים חובת דיווח ושקיפות של כל הליכי ההקצאה.

49. כמובן שמקום בו מקבלת חברה החלטה על הקצאה, שלא באופן שוויוני, תוך הפרת חובת תום הלב וההגינות כלפי כל בעלי המניות, עשויה החלטה שכזו להחשב כמקפחת ולהקנות לבעל מניות שקופח עילות תביעה כנגד מי שעשה שימוש בכוחו כדי לגרום לקיפוח (ראו למשל ע"א 667/76 ל.גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי, חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1978)); ת"א (חי') 887-05 דוכן נ' קהת (2.2.2010); ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תכנה בע"מ , פ"ד נב(5), 673 (1998) (לגבי הקצאת אופציות); ה"פ (ת"א) 1225/05 אפק נ' חיי שרה בע"מ (18.1.2007) ).

50. החלטת חברה לבצע גיוס הון, כמו כל החלטה אחרת בנוגע לניהול מבנה ההון של החברה, מסורה לאורגנים של החברה. ההחלטות בדבר גיוס ההון מושא הבקשה לאישור בתיק זה התקבלו כולן על ידי דירקטוריון החברה, שהוא המוסמך לנהל את הון המניות של החברה (בכפוף להוראות התקנות, החלטות אסיפת בעלי המניות והוראות הדין השונות).

51. כידוע הלכה היא כי בית המשפט ימעט להתערב בהחלטות דירקטוריון חברה החוסות תחת כלל "שיקול הדעת העסקי" (Bussiness Judgment Rule"") (ראו את הדיון הנרחב בע"א 7735/14 ורדניקוב נ. אלוביץ (28/12/2016)). הכלל קובע כי אם התקבלה החלטה על ידי נושאי משרה, בתום לב, ללא ניגוד עניינים ולאחר קבלת המידע הרלבנטי, ימנע בית המשפט לבחון את תוכנה של ההחלטה או את סבירותה. נושאי משרה ה מקבלים החלטה הממלאת את תנאי הכלל, מוגנים מפני התערבות שיפוטית. עם זאת, אין בכלל שיקול הדעת העסקי למנוע ביקורת אחרת על ההחלטה ועל נושאי המשרה, כגון ביקורת של ועדת הביקורת, של האסיפה הכללית של החברה וכדומה.

52. זאת ועוד, גם החלטה המוגנת על פי כלל שיקול הדעת העסקי, עשויה להיחשב כהחלטה מקפחת במובן סעיף 191 לחוק החברות. כפי שהובהר לעיל טענת הקיפוח נסמכת על תוצאה מקפחת ולא על כוונה סובייקטיבית של המקפח. על כן נקבע בפסיקה כי מקום שבו מוכיח תובע בעל מניות באופן לכאורי קיומו של קיפוח, עובר הנטל לנתבעים לשכנע בדבר "ההגינות המלאה" של מעשיהם (ראו ע"א 2718/09 הנ"ל, פסקה 40 לפסק דינה של השופטת ד' בייניש; ע"א 2773/04 הנ"ל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט ברק, שהיה כאמור במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין; ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקה 80 לפסק דינו של השופט עמית).

53. הטעם להפעלת מבחן שונה בהגנה מפני תביעת קיפוח נובע מכך כי הכלל האוסר קיפוח נועד למנוע מצבים שונים של חלוקת משאבי החברה בצורה לא הוגנת בין בעלי המניות, דילול זכויות המיעוט או העברת ערך מבעלי המניות המקופחים למקפחים. על כן , הגנה מפני טענת הקיפוח תתבסס על הוכחת הגינות מלאה. עם זאת, חשוב להבהיר כי הגנת "ההגינות המלאה" בהקשר של טענת קיפוח איננה זהה להגנת "ההגינות המלאה" המוכרת במשפט האמריקאי כהגנה מפני תביעה כנגד נושאי משרה שפעלו בניגוד עניינים (ראו י. ליכט דיני אמונאות, חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, עמ' 111-116 (2013); ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקה 80; ת"צ 7477-10-11 גולדשטיין נ. פינרוס החזקות בע"מ (18/3/2013)).

54. בהליך הנוכחי טוען המבקש כי גיוסי ההון קיפחו את בעלי המניות. כן העלה טענות להפרת חובות אמון של המשיבים והפרת חובת זהירות. ההגנה מפני טענת הקיפוח, ככל שיוכח קיפוח לכאורי, מחייבת הוכחת הגינות מלאה, כפי שפורשה בפסיקה בנוגע לתביעות כגון קיפוח. בהגנה מפני הטענות להפרת חובות אמון וזהירות די למשיבים לשכנע כי עמדו בכללי תחולת הגנת "שיקול הדעת העסקי", אלא אם פעלו בניגוד עניינים שאז עליהם לשכנע כי עומדת להם הגנת "ההגינות המלאה".

הנפקות ספטמבר, אוקטובר 2014
55. הנפקות ספטמבר ואוקטובר 2014 היו הנפקות מדף לציבור. ראינו כי ההצעה לציבור הייתה בשיטת מכרז והמחיר המזערי למניה נקבע בכל הצעה. בהנפקת ספטמבר המחיר המזערי היה 0.10 ₪ למניה ובהנפקת אוקטובר היה המחיר המזערי היה 0.20 ₪ למניה.

56. לגיוסי ההון מחודשים ספטמבר ואוקטובר 2014 קדמו מספר ישיבות דירקטוריון. הישיבה הראשונה בעניין זה התקיימה ביום 17.3.2014 (נספח ד' לתשובת המשיב ים). בכותרת פרוטוקול הדיון, צוין כי על הסדר היום עומדים ארבעה נושאים: אישור דו"ח תקופתי; אישור יעדי הבונוס; הענקת אופציות ליועצי החברה ועדכון מנכ"ל. כלומר, גיוס ההון לא היה אחד מנושאי הישיבה. עם זאת במהלך הישיבה עדכן סמנכ"ל הכספים את חברי הדירקטוריון אודות מצב המזומנים המצויים בקופת החברה , והבהיר כי אלו יספיקו רק לחמישה רבעונים, ואף ציין שייתכן שתקופה זו תתקצר לאור צפי החברה לקבל את אישור ה- FDA. אך - הא ותו לא; משמעות עובדה זו לא נדונה כלל ועיקר, ומכל מקום בוודאי שלא נובעת מכך משמעות אחת ויחידה - "שהחברה תיאלץ לצאת לגיוס הון" (כפי שנטען בס' 92 לתשובה לבקשת האישור), וגם האופן בו יבוצע הגיוס לא נדון.

57. הנושא עלה לדיון בצורה מעמיקה יותר בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 27.5.2014 (נספח ה' לתשובת המשיב ים לבקשת האישור). מעיון בפרוטוקול עולה, כי מנכ"ל החברה, מר אביב לוטן, עדכן את חברי הדירקטוריון בכך שמצבה של החברה מבחינה תזרימית אינו טוב, בשל "הוצאות רבות לפיתוח LDE (הסטנט הלבבי עליו עמלה המשיבה בימים ההם - ר' ס'), והעלויות ל- FDA". עוד ציין, כי החברה העניקה אופציות שעתידות לפקוע ואם הן לא "תכנסנה לכסף", החברה תהיה חייבת לגייס כספים ממקורות אחרים כבר בחודשים יולי-אוגוסט 2014. כן נדונו סיכויי גיוס משקיעים פוטנציאליים; צוין שככל שהצעת חברת VSI להשקיע בחברה תתממש תינתן הנחה מסוימת על מחיר המניה; וגם היקף הגיוס הרצוי נדון. סמנכ"ל הכספים אף הסביר, לשאלת חברת הדירקטוריון, כי ה"דד-ליין" לגיוס הכספים יהיה חודש אוקטובר 2014, שלאחריו יישארו לחברה מזומנים לרבעון אחד קדימה בלבד. יחד עם זאת, גם בישיבה זו לא נדון אופן הגיוס.

58. ביום 13.8.2014 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת, שגם בה נדון מצבה הכספי של החברה. בישיבה עלו הצעות נוספות פרט לגיוס הון, כגון סגירת פעילות החברה; הנפקת אג"ח לציבור; וגיוס מניות לפי תשקיף. בפרוטוקול צוין, כי קיימים מספר משקיעים המביעים עניין בחברה, אשר מעוניינים להפוך אותה לחברה פרטית מאחר שלדעתם הבורסה בארץ מהווה מכשול וחסם לפעילות. מנכ"ל החברה הדגיש בישיבה זו כי ככל שמפסיקים את המחקר והפיתוח, החברה יכולה להפוך לרווחית.

59. בישיבה הבאה שהתקיימה ביום 14.9.2014, ימים ספורים לפני הנפקת ספטמבר 2014, נדון דו"ח הצעת מדף לפי תשק יף המדף הנוכחי של החברה ונסקרו בהרחבה מספר אפשרויות העומדות בפני החברה בשים לב למצב תזרים המזומנים שלה, על היתרונות והחסרונות שלהן. מהפרוטוקול עולה כי בטרם כינוס הדירקטוריון קיבל המנכ"ל יעוץ מחברת הנפקה. עוד מתברר, כי מצב החברה, מבחינת אמון ציבור המשקיעים בה, לא היה מזהיר עוד קודם לביצוע גיוסי ההון. כך, סמנכ"ל הכספים הסביר את ההבדל בין אסטרטגיית הגיוס לטווח הארוך לבין גיוסים קודמים שבוצעו במצבי אין ברירה אליהם נקלעה החברה , מה שהוביל להנחה משמעותית ולירידת מחיר המניה בצורה ניכרת.

בשלב זה, הצטרף לישיבה מר יצחק ישראל, אשר שימש כמנהלה הכללי של חברת כיטוב , והסביר לחברי הדירקטוריון את האפשרויות העומדות בפני החברה לגיוס הון, והמליץ לחברי הדירקטוריון לנקוט בהנפקה במנגנון שיטת המכרז עם רצפת מחיר נמוכה. יודגש, כי בניגוד לרושם העולה מקריאת בקשת האישור, מקריאת פרוטוקול הדיון לא נראה כי מי מהנוכחים הופתע מהשתתפותו בישיבה, וכי מר ישראל ככל הנראה לא היה זר לחברה, שכן הוא ייעץ לה יחד עם שני מנכ"לים נוספים. ישראל הסביר את הסיכונים והסיכויים שבכל האופציות, הסביר איך שוק ההון פועל ועל סמך אלו תמריצים, ואף הדגיש שהוא אינו יכול לחזות את השוק ולהבטיח הצלחה. בכלל זה הסביר מר ישראל, ש" לחברה נכון לייצר זיכרון חיובי אצל המשקיעים, לתת להם תחושה שהם מרוויחים בהנפקה וכך בפעם הבאה שהחברה תצא להנפקה הם ירצו להשתתף". חבר הדירקטוריון, עו"ד גיורא גוטמן, ציין לאחר עזיבת מר ישראל את הישיבה כי המנגנון שהוצג על ידי ישראל "אינו המצאת הגלגל" וכי "חברות רבות עובדות על פיו" וכי הוא סבור שמנגנון זה הוא נכון לחברה במצבה הנוכחי.

לאור האמור, הוחלט לצאת לגיוס מיידי במנגנון הטווח הארוך, בדרך של הנפקת מניות בצורה של מכרז עם רצפה נמוכה כפי שהציע מר ישראל.

60. סיכום ביניים: הצורך לגייס הון עלה לראשונה באופן ממשי בישיבת יום 27.5.2014. לאחר מועד זה התקיימו שתי ישיבות נוספות, בהן נסקרו האפשרויות השונות לגיוס ההון, על היתרונות והחסרונות הגלומים בהן. מסקירת הפרוטוקולים עולה, כי הדירקטוריון לא קיבל את ההחלטות כלאחר יד, אלא לאחר קבלת מידע, התייעצות עם אנשי מקצוע שונים בשוק ההון, ולאחר בחינת חלופות אחרות. עוד עולה מן האמור לעיל, כי ערך מניותיה של החברה החל להידרדר עובר לאירועים שנטען לגביהם כי הם מקפחים, וזאת בשל "גיוסי אין ברירה" אליהם יצאה החברה, בשל צורך מידי במזומנים. בהקשר זה אעיר, כי לא נעלמה מעיני טענת המבקש לפיה בהנפקה הקודמת שביצעה החברה בחודש דצמבר 2013 ניתנה הנחה קטנה יותר על שווי המניה, באופן שיש בו לכאורה כדי להעיד על חוסר הסבירות שבמחיר המניה שנקבע בהנפקות מושא הבקשה. ואולם, הנסיבות כפי שתוארו לעיל מסבירות מדוע מצאה לנכון החברה לנקוט בשיטת הנפקה שונה ובמחיר מזערי נמוך יותר.

המבקש לא הביא כל ראיה כי החלטות הדירקטוריון התקבלו תוך ניגוד עניינים או בחוסר תום לב. אמנם, כבר בשלב זה הדגיש מר בומס כי משקיעים סירבו להזרים כסף לחברה כל עוד היא נסחרת בבורסה הישראלית, אולם מכאן ועד המסקנה כי בנקודה זו החל מר בומס לכוון את החברה אל עבר היעד הסופי בדמות השתלטות עליה - רחוקה הדרך.

זאת ועוד, המשיבים עצמם לא השתתפו בגיוס ומניותיהם דוללו כתוצאה מהם באותו אופן (לעומת המבקש, שכן השתתף בהנפקת ספטמבר 2014). היתרונות והחסרונות של גיוס בשיטת המכרז נדונו בישיבת הדירקטוריון האחרונה, ומהדברים שנסקרו אף עולה כי לא מדובר בשיטה "חדשנית" או חריגה, כטענת המבקש.

בהקשר זה יצוין, כי מקריאת כתבי טענותיו נדמה שהמבקש סבור שהיה צורך לגייס הון מהציבור בדרך בה הדברים בוצעו בעבר (ללא נקיטת מחיר רצפה ותוך מתן הנחה קטנה יחסית ממחיר המניה). יחד עם זאת, שיטת הגיוס הקודמת לא הניבה לחברה את ההון שהיה עליה לגייס לצורך המשך פעילותה, ושיטת המכרז נבחרה לאור היתרון שהיה טמון בחובה והפוטנציאל שהיא גילמה, וחרף חסרונה הידוע בטווח המיידי, וכך נאמר בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 14.9.2014 על ידי סמנכ"ל הכספים של החברה:
שוק ההון הישראלי מציע פתרון קבוע של גיוס בין 3-2 מיליון ₪ במחיר "כבד" לחברה (דילול). החברה קיבלה הצעה מיועצי ההנפקה שלה להנפיק מניות תך דגש על הנפקות בעלות ערך פיננסי וכך לעורר עניין רב יותר בקרב הציבור. האופציה של גיוס 3-2 מיליון ₪ לא תאפשר לחברה להתפתח לכיוונים חדשים אליהם שאפה.
...
מר איציק ישראל, מנכ"ל חברת כיטוב, בשיתוף עם שני יועצים, הציעו מבנה גיוס אגרסיבי כאשר התוצאה הסופית זהה (להצעה שהוצעה על ידי כלל חברה לביטוח - ר' ס'), גיוס של כ- 2 מיליון ₪. מנגנון הגיוס יהיה במחיר מינימום של 10 אג' מה שיגרור משקיעים פיננסיים להשקיע בחברה... המהלך הזה מיועד לשפר את אפשרויות החברה להנפקות נוספות בטווח הארוך.

61. כפי שהובהר לעיל החברה הייתה זקוקה למזומנים לשם המשך פעילותה. ראינו כי החברה רכשה טכנולוגיה חדשה שחייבה השקעה בהמשך הפיתוח בסך של 3,000,000 ₪. עוד ראינו כי הכנסות החברה לא כיסו את הוצאותיה. בדוחות הכספים של החברה נרשמו הפסדים ובדו"ח 2013 הוספה על ידי רואי החשבון של החברה הערת "עסק חי". אין פלא כי הדירקטוריון ונושאי המשרה בחברה חיפשו דרכים לגיוס הון. בסופו של יום בחרו בדרך של פרסום הנפקה לציבור. ראינו כי החברה פרסמה "תשקיף מדף" המאפשר לה לפרסם מספר הצעות עוקבות לציבור. ראינו כי הדירקטוריון והמשיבים חיפשו מקורות שונים לגיוס ההון, ולא בחרו בדרך של הנפקת המניות כבחירה ראשונה. להיפך, נעשו ניסיונות לאיתור משקיעים, נבדקה אפשרות של הנפקה באמצעות חברת כלל בדרך של קבלת הלוואות וגיוס באמצעות אגרות חוב ונערכה השוואה של היתרונות והחסרונות בכל מסלול. בסופו של יום קיבל הדירקטוריון החלטה לפרסם את הצעות המדף לציבור. בפני הדירקטוריון היה כל המידע הדרוש, והדירקטוריון אף היה מודע למשמעות ההנפקה בכל הנוגע לדילול חלקם של בעלי המניות.

62. המבקש אינו מלין על עצם ההחלטה לגייס הון מהציבור, אולם סבור כי ההחלטה לעשות זאת בדרך של פרסום הצעה ובשיטת מכרז עם מחיר מזערי נמוך, היא שהביאה לקריסת ערך המניות. המבקש מדגיש גם כי הסתמכות הדירקטוריון על הצעתו של מר יצחק ישראל הייתה פגומה. מר ישראל נכשל בעבר בהנפקות בחברות אחרות, ועל כן היה על הדירקטוריון להימנע מלסמוך על חוות דעתו ועל עצותיו.

63. גם הבחירה בפרסום הצעה בשיטת מכרז עם מחיר מזערי נמוך נבחנה על ידי הדירקטוריון. מר ישראל הציג את היתרונות בשיטה המוצעת, שהעיקרי בהם הוא כי צפוי שציבור המשקיעים יבקש להבטיח עצמו, ולכן יוצע מחיר העולה על המחיר המזערי. כן הסביר כי פרסום הצעה שכזו תיצור "זיכרון חיובי" אצל המשקיעים. הדירקטוריון היה מודע לכך שאין אפשרות לחזות מה תהיה התוצאה של ההצעה והאם אכן תשיג את המטרה.

חשוב לזכור כי הדירקטוריון דן בהצעות גם לאחר שמר ישראל עזב את הישיבה ונשמעו דעות שונות, כשבסופו של יום הוחלט על מנגנון ההנפקה.

64. אין שמץ ראיה כי ההחלטה התקבלה שלא בתום לב או תוך ניגוד עניינים. יתרה מזו, המבקש לא הציג ראיה, כגון חוות דעת, המעידה כי עמדו בפני החברה ברירות טובות יותר לגיוס ההון. דומה שהברירה האמתית היחידה הייתה להימנע מגיוס ההון ולצמצם את כל פעילות החברה, ברירה שהייתה פוגעת אף יותר בערך החברה.

65. דומה גם כי אין בסיס לטענה כי ההנפקות לציבור מחודשים ספטמבר ואוקטובר 2014 קיפחו את בעלי המניות. בהנפקות לציבור לא ניתן כל יתרון למשיבים או למי מנושאי המשרה בחברה. לה יפך, גם הם עמדו בפני דילול. מר בומס אף הבהיר כי ידוע לו שחלקו בחברה ידולל והוא מוכן לכך (פרוטוקול הישיבה מיום 14.9.2014, עמ' 2). יתרה מזו, מתברר כי המשיבים לא השתתפו בהנפקות לציבור וכתוצאה מכך החזקותיהם דוללו. בהנפקות אלו לא הועבר "ערך" כלשהו מבעלי המניות למשיבים. זכויות בעלי המניות לא נפגעו וכל בעל מניות שרצה בכך יכול היה להשתתף בהנפקה. גם המבקש, בשונה מהמשיבים, נטל חלק בהנפקות והגדיל את החזקותיו בחברה.

66. המבקש מבהיר כי הפגם בהחלטה, המהווה לטענתו "קיפוח" נעוץ בכך שההנפקה כללה מחיר מזערי נמוך שהפחית את ערך המניות, וכך נפגעו ציפיותיהם של בעלי המניות כי החברה תמשיך להיסחר על פי שער המניה בבורסה "[...] עם תנודות טבעיות בלבד" (סעיף 45 להשלמת הטיעון). פגיעה צפויה שכזו אינה בבחינת קיפוח. ירידת הערך פגעה באופן שוויוני בכל בעלי המניות, כל אחד לפי חלקו בהחזקות החברה. יתרה מזו, הציפייה כי החברה תמשיך להיסחר בהתאם למחיר בבורסה אינה ציפייה לגיטימית. מדובר בחברת הזנק, שמטבע הדברים שער המניה שלה עשוי להשתנות בתנודות גדולות בשים לב להצלחותיה או כישלונותיה בפיתוח, בשים לב לתחרות בשוק וכדומה. כל משקיע בחברת הזנק מודע לכך כי החברה עשויה לצאת בהנפקות לציבור וכי תזדקק לגיוס י הון. כל גיוס הון, בכל שיטה, עשוי להשפיע על ערך המניה, ולכן לא ניתן להכיר בציפייה כי ישמר ערך המני ה כפי שהוא נסחר בבורסה, כציפייה לגיטימית, שאם תכזב, תקנה לבעלי המניות תביעה בעילת קיפוח.

67. המבקש מעלה גם טענות נפרדות לגבי הנפקת אוקטובר 2014, וטוען כי לאור המחיר שנסגר במכרז בהנפקת ספטמבר 2014, היה על החברה להימנע מיציאה בהנפקה באותה שיטה. צריך לזכור כי כבר בדיוני הדירקטוריון לפני הנפקת ספטמבר 2014, הוחלט כי החברה תפעל ברצ ף של הנפקות על פי הצורך. בהחלטה מיום 14.9.2014 נאמר במפורש כי הוחלט "לצאת לגיוס מיידי על פי מנגנון "הטווח הארוך בדרך של הנפקות מניות [...]". משמע, בהחלטה מיום 14 .9.2014 הביאו חברי הדירקטוריון בחשבון כי ידרשו הנפקות נוספות בהמשך ושללו את ההצעה לפיה תבוצע רק הנפקה אחת. זאת ועוד, לאחר הנפקת ספטמבר 2014 נערכה פניה לחברי הדירקטוריון לקבל את אישורם לביצוע הנפקה נוספת עם מחיר מזערי של 0.20 ₪ למניה (ראו נספח ח' לתשובה לבקשת האישור). חברי הדירקטוריון היו מודעים לתוצאות ההנפקה מספטמבר והחליטו להמשיך באותה שיטה.

גם בהנפקת אוקטובר 2014 לא נפגעו עקרונות השוויון וההגינות, לא הוקנה כל יתרון למשיבים או לשאר בעלי העניין וההצעה הופנתה לציבור כולו באופן שוויוני.

הנפקת הזכויות
68. מכאן, נפנה לבחון את גיוס מרץ 2015. בטרם נבחן את קבלת ההחלטות בנושא גיוס ההון, נעיר כבר עתה כי בגיוס זה המשיבים נטלו חלק ורכשו בו מניות רבות.

מעיון בפרוטוקול ישיבות הדירקטוריון מיום 14.1.2015 ומיום 11.3.2015 עולה כי החברה פעלה במספר מישורים על מנת לצמצם את הוצאותיה ולהישאר יציבה מבחינה פיננסית, כגון זניחת פטנטים ישנים שהחזקתם כרוכה בעלויות, שימוש בכספים שהחברה קיבלה ממשרד הכלכלה עבור פעילות החברה בחו"ל, הקפאת פרויקטים שאינם מניבים רווחים ודחיית תשלומי תגמולים (בונוסים) לנושאי המשרה הבכירים בחברה.

עוד עולה מעיון בפרוטוקול הישיבה מיום 14.1.2015, כי להערכת חברי הדירקטוריון מחיר המניה המשיך לרדת משום שהציבור לא מביע עניין ואמון בחברה לאור העובדה שהיקף מכירותיה אינו גבוה ובשים לב לכך שאלו ממתינים להנפקה הבאה. אכן, כפי שטוען המבקש, בישיבה זו מעיר חבר הדירקטוריון דודי גרוסמן כי הגיוסים האחרונים גרמו לנזקים, אולם אין באמירה זו כשלעצמה כדי להעיד על קיפוח; ממילא, גם מר גרוסמן מודה ש" נכון היום החברה נסחרת סביב שווי המזומן שברשותה מכיוון שהפעילות שלה הפסדית".

69. מן האמור עולה כי לא ניתן לתלות את שער המניה הנמוך רק בגיוסי ההון. המדובר בחברה ש לא הצליחה לרכוש את אמון המשקיעים, בין היתר משום שהייתה הפסדית, ועל אף שיש ברשותה מוצר בעל פוטנציאל מבטיח לכאורה. היא איננה החברה הראשונה המצויה במצב זה, ולבטח לא האחרונה. בשים לב למצבה של החברה ולתזרים המזומנים שלה, שאיים לאזול, נדמה כי אף אם נצא מנקודת הנחה שגיוסי ההון לא העלו את ערך מניותיה של החברה אלא הביאו לירידת הערך, למצער בטווח הזמן המידי, הרי שההחלטה לנקוט בגיוסי ההון הייתה החלטה לגיטימית, שהתקבלה כמעט בלית ברירה.

בפרוטוקול הדיון מיום 29.3.2015, מציין מנכ"ל החברה דאז, לשאלת חברי הדירקטוריון, כי תיאורטית ניתן אמנם לבקש הערכת שווי בטרם תצא החברה להנפקה נוספת, אולם הדבר יעכב את ההנפקה ו"החברה צריכה כסף עכשיו". וכך נכתב בפרוטוקול:

חברי הדירקטוריון דנו במחיר המניה לאור היותו נמוך משמעותית ממחיר המניה בהנפקות הקודמות וייתכן ויהיה טעם נפגם (כך במקור - ר' ס') בהתחשב בכך שהפעם היחידה בה משתתפים בעלי העניין (בומס ופאוסטו - ר' ס') מחיר המניה נמוך מאוד.
אפרת הסבירה שהחברה צריכה כסף עכשיו ונבחנו אפשרויות נוספות לגיוס כסף לרבות הכנסת משקיעים חיצוניים והקצאה פרטית מהותית, ו נמצא כי הנפקת זכויות היא האפשרות הטובה ביותר לחברה בשלב זה. בהנפקות הקודמות הדיסקאונט היה הרבה יותר משמעותי.
אביב הסכים עם אפרת והבהיר כי החברה רוצה לפרסם מחר בבוקר את דוח הצעת המדף. החברה בחנה אלטרנטיבות של הנפקה פרטית ולחברה יש מספיק מזומנים ל- __ רבעונים בלבד (כך במקור - ר' ס'), ולכן הגיעו למסקנה, לאחר התייעצות עם חתמים בעלי עניין בחברה, כי ההצעה הכדאית ביותר עבור החברה הינה הנפקת זכויות.

70. עוד עולה כי טובתם של כלל בעלי המניות נלקחה בחשבון. כך, במכתבה של חברת כלל פיננסים חיתום בע"מ לגיוס הון עבור החברה מיום 8.2.2015 צוין, כי חלק מהיתרונות הגלומים בדרך של הנפקת זכויות הוא פגיעה מינימלית בבעלי המניות הנוכחיים, הזכאים לזכויות ונהנים משיעור הטבה גבוה במיוחד. זאת ועוד, בפרוטוקול הדיון מיום 29.3.2015 ציינה עו"ד אפרת חממי, בתגובה לשאלתה של גב' ליאת בנימיני, כי המחויבות של דירקטוריון החברה היא בראש ובראשונה לטובת החברה, ובלשונה:

למנוע מהחברה להגיע למצב של "כפתור אדום" ולפעול למען הטבת מצב החברה בכדי שבעלי המניות לא יאבדו את כספם.

כלומר, בניגוד לטענת המבקש, המשיבים ויתר חברי הדירקטוריון לא התעלמו מהקשיים שעלו, אלא השיבו להם באופן ענייני וניסו לפתור אותם . לא ניתן לקבל גם את טענת המבקש לפיה התייחסו לדירקטוריון כאל חותמת גומי, שכן באותה ישיבה אף נאמר מפורשות כי "במידה ומחיר המניה לא מניח את דעתם של חברי הדירקטוריון ניתן להמשיך ולדון בו".

71. התמונה המצטיירת למקרא הפרוטוקולים בכללותם עולה, כי החברה נקלעה למבוי סתום ולמצוקה תזרימית ממשית שאיימה על המשך קיומה, ממנו ניסתה לצאת במספר דרכים. החברה הייתה חייבת לגייס הון על מנת להמשיך לפעול, והיא עשתה כן בדרך שנראתה באותה העת כמיטבית ביותר, לאחר שהתייעצה עם גורמי מקצוע רלוונטיים ולאחר שבחנה חלופות שונות, לאורך זמן. עוד עולה מכל האמור לעיל, כי לנגד עיני חברי הדירקטוריון עמדה טובת החברה, טובת בעלי המניות והמשך קיומה של החברה כעסק חי. לא הוכח כי גיוס ההון מחודש מרץ 2015, בדומה לגיוסים שקדמו לו, בוצע בניגוד עניינים ובחוסר תום לב. ההיפך הוא הנכון, אף אם התוצאה אליה הגיעה החברה בסופו של דבר רחוקה מלהיות משביעת רצון. מכאן, שההחלטה לגייס הון במועד זה ובמתכונת שבוצע חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ואינה מקפחת.

72. בהנפקת הזכויות השתתפו גם המשיבים. השתתפותם לא הוסתרה אלא נכללה באופן מפורש בהצעה (סעיף 5 לנספח 21 לבקשת האישור). הנפקת הזכויות הקנתה לכל בעלי המניות זכות שווה לרכישת מניות החברה. המחיר שהוצע במכרז הוא 0.9 ₪ למניה בערך נקוב 1 ₪ היה שוויוני לכלל בעלי המניות. עם זאת, נטען כי המשיבים הודיעו כי בכוונתם להשתתף בהנפקות יותר מכפי חלקם בחברה ובכך להגדיל את החזקותיהם.

73. טענה אחרונה זו אינה מדויקת. על פי האמור בהצעה, בומס צפוי היה לרכוש מניות נוספות בהנפקה כמפורט בסעיף 5.1 להצעה, אולם שיעור חלקו בהחזקת המניות, אם ההנפקה תנוצל במלואה, צפוי היה לקטון ולא לגדול. מסיאס, שהודיע כי בכוונתו להגדיל את החזקותיו בחברה, כלל לא נכח בישיבת הדירקטוריון מיום 29.3.2015 שבה הוחלט על הנפקת הזכויות ולא נטל חלק בקבלת ההחלטה.

יתרה מזאת, מסיאס הצהיר על היקף המניות שבכוונתו לרכוש בהנפקת הזכויות. למסיאס לא ניתנה עדיפות ברכישת מניות על פני בעל זכויות אחרים. על פי האמור בסעיף 5.3 להצעת המדף עמדה למסיאס זכות ל-137 יחידות זכות (כל יחידה של 2,000 מניות), בדיוק כמו שכל בעל 1,000 מניות היה זכאי לרכוש יחידת זכות של 2,000 מניות (כלומר לרכוש 2 מניות על כל מניה). מסיאס הודיע כי בכוונתו לרכוש מבעלי מניות אחרים, זכויות לרכישת מניות נוספות, והציע לבעלי הזכויות לרכוש מהם את מניותיהם כדי להגדיל את זכויותיו בהנפקת הזכויות. לא נקבעה כל מגבלה על בעלי מניות אחרים לרכוש זכויות נוספות.

החלטה של בעל השליטה לרכוש זכויות להקצאת מניות מהזכאים, אינה החלטה המקפחת את בעלי המניות האחרים. לא נכון לקבוע כי כל רכישת זכויות המוצעת לכלל בעלי המניות מהווה קיפוח. כדי לשכנע כי הצעתו של מסיאס לרכוש זכויות על מנת להגדיל את החזקותיו בחברה מהווה קיפוח, לא די באמור אלא יש להצביע על נסיבות אחרות המקפחות את בעלי המניות.

74. המבקש טוען גם כי ההחלטה להנפיק את המניות לבעלי הזכויות במחיר של 0.9 ₪ למניה, כלומר במחיר הנופל מערכה הנקוב, התקבלה ללא הערכת השווי ההוגן של החברה. המבקש מדגיש כי המחיר שנקבע בהנפקת הזכויות נופל מהמחיר שהושג בהנפקות לציבור. בין היתר הפנה לטענות שעלו בישיבה בעניין הצורך בהערכת השווי.

75. גם טענה זו אינה יכולה להועיל למבקש. כאמור ההצעה, במחיר שנקבע, הייתה שוויונית וכל בעל זכות יכול היה לרכוש מניות באותו מחיר. עוד ניתן לראות כי בפני הדירקטוריון נדונה שאלת הצורך בהערכת שווי, אולם בשל העלויות של הערכת השווי והעיכוב הצפוי בהנפקה הוחלט להימנע מכך. מתברר גם כי בפני הדירקטוריון עמדה המלצת חברת כלל פיננסים חיתום בע"מ (נספח י"ב לתשובה) להנפקת זכויות בהנחה אף גדולה יותר (30%) והחברה בחרה בהנחה של 10% מהמחיר הנקוב.

76. חשוב לזכור כי בסופו של יום נוצלו רק 72% מהזכויות. כלומר , למרות המחיר האטרקטיבי, לא הביעו בעלי הזכו יות עניין בהנפקה. קביעת מחיר גבוה יותר הייתה, ככל הנראה, פוגעת עוד יותר באטרקטיביות של ההנפקה. בכל מקרה, המבקש לא הציג שום ראיה לשכנע כי השווי ההוגן היה מחייב הנפקה במחיר גבוה יותר.

77. לעניין אחרון זה מפנה המבקש לפסק הדין בה"פ (תל אביב) 1225/05 הנ"ל , ומבקש ללמוד ממנו כי די בהעדר הערכת שווי כדי להעביר את הנטל, לסתור את טענת הקיפוח, למשיבים. איני סבור כך.

המקרה שנדון בה"פ 1225/05 הנ"ל שונה מהמקרה שבפנינו. באותו עניין דובר בחברה פרטית כאשר הנהנה מההנפקה היה גם מי שקבע את מחיר ההנפקה והיה מצוי "בשני צדי המתרס". באותו עניין הונפקו המניות לחברה שבשליטת המשיב שם, והוא שהחליט, בתפקידו כחבר דירקטוריון, על ההקצאה. על כן, לאור העובדה שמדובר בעסקה פרטית עם בעל עניין נדרשה הערכת השווי ההוגן.

לא כך במקרה שבפנינו שבו הוצעה הצעה זהה לכלל בעלי המניות ולא ניתנה כל עדיפות למשיבים או מי מהם.

78. לאור כל האמור, מתחייבת המסקנה כי המבקש לא השכיל לשכנע כי הנפקת הזכויות מקימה לחברי הקבוצה עילת תביעה בשל קיפוח, או כי החלטות המשיבים והחלטת הדירקטוריון לאשר את הנפקת הזכויות הייתה פגומה באופן כלשהו, או כי אין בכלל שיקול הדעת העסקי כדי למנוע את הביקורת על ההחלטה.

העברת המסחר לרשימת השימור
79. החלק הרביעי לתקנון הבורסה לניירות ערך, שכותרתו "כללים בדבר הפסקה זמנית וכללים בדבר השעיית המסחר, בדבר העברה לרשימת השימור ובדבר מחיקת ניירות ערך מהרישום למסחר", קובע את הדרישות והתנאים החלים על חברות הנסחרות בבורסה, המהווים תנאי להמשך רישומן של חברות אלה כחברות ציבוריות.

80. מניות של חברות שעומדות בכללי הבורסה נסחרות ב"רשימה הראשית" של הבורסה, במהלך יום המסחר כולו. לצד המסחר ברשימה הראשית, קיימות מסגרות נוספות של מסחר שהן מצומצמות יותר. אחת המסגרות הללו היא המסחר במסגרת "רשימת השימור". המסחר בניירות ערך שברשימת השימור מתקיים במתכונת מצומצמת יותר (רק בשני השלבים הראשונים של יום המסחר; ראו: ת"צ 7477-10-11 הנ"ל).

81. התנאים שנדרשים על ידי הבורסה ביחס למסחר של מניות ב"רשימה הראשית" מתייחסים למספר קריטריונים: (1) שווי החזקות הציבור במניות לא יפחת מ-5 מיליון ₪; (2) שיעור החזקות הציבור במניות לא יפחת מ-15% מהון המניות; (3) ההון העצמי של החברה על פי כל אחד מהארבעה הדו"חות הכספיים האחרונים שהוגשו על ידיה, לא יפחת מ-2 מיליון ₪.

82. אם חברה אינה עומדת בדרישות השימור, הבורסה רשאית להעביר את המסחר בה לרשימת השימור. בדרך כלל בודקת הבורסה את העמידה בכללים פעמיים בשנה - בחודשים ינואר ויולי, ומודיעה לחברות שאינן עומדות באחד התנאים שלעיל. אם החברה אינה מצליחה לעמוד בתנאים גם בששת החודשים שלאחר מתן ההודעה, מניות החברה עוברות להיסחר ברשימת השימור. בהתאם לתקנון הבורסה, אם תוך 24 חודשים לאחר שנייר ערך החל להיסחר ברשימת השימור לא נוצרו התנאים המאפשרים חזרה למסחר ברשימה הרגילה, יימחק נייר הערך מהמסחר בבורסה באופן אוטומטי.

83. כפי שהובהר בת"צ 7477-10-11 הנ"ל, מעבר של מסחר במניות לרשימת השימור פוגע במניות בשני אופנים: הוא פוגע בסחירות של המניות משום שהמסחר בהן אינו מתקיים בשלב המסחר הרציף; והוא גורם לחשש לפיו אם החברה לא תשכיל להחזיר את המסחר בניירות הערך שלה לרשימה הראשית תוך שנתיים, יימחקו מניותיה מהמסחר לחלוטין.

84. כאמור לעיל, בחודש יולי 2016 הודיעה הבורסה לחברה כי היא אינה עומדת בכללי השימור מאחר ששווי החזקות הציבור בה אינו עולה על 5 מיליון ש"ח, וכי אם היא לא תשוב לעמוד בהם עד ליום 14.7.2016, יועברו מניותיה להיסחר ברשימת השימור, כפי שאכן אירע. יוער, כי להודעה זו קדמה הודעה מחודש ינואר 2016, בה פירטה הבורסה את רשימת כלל החברות שאינן עומדות בכללי השימור אשר הופצה לכל חברי הבורסה. לפי ההודעה, לכל החברות הכלולות בהודעה, והחברה ביניהן, ניתנה אורכה עד לחודש יוני 2016 לעמוד בתנאים. בתקופת הביניים שחלפה שווי החזקות הציבור במניות החברה לא עלה (ואף ירד).

85. כפי שהובהר בת"צ 7477-10-11 הנ"ל, העברת מסחר במניות חברה מהרשימה הראשית לרשימת השימור גורמת לפגיעה בערכן של מניות החברה. פגיעה זו אינה אחידה לכל בעלי המניות. בעלי מניות מהציבור נפגעים יותר מבעלי מניות המחזיקים ב דבוקת שליטה שהרי האחרונים, אינם מבקשים בדרך כלל לסחור במניותיהם בבורסה, אלא מבקשים לשמר את החזקותיהם ואת שליטתם בחברה. יתרה מזאת, מי שמחזיק בדבוקת שליטה בחברה יכול לסחור בהחזקותיו גם מחוץ לבורסה. בעלי השליטה יכולים גם לנצל את החזקותיהם ולהציע הצעות רכש לשאר בעלי המניות, וליהנות מרכישה בשווי נמוך.

86. על כן, כפי שנקבע על ידי השופטת ר' רונן בת"צ 7477-10-11 הנ"ל, ישנן נסיבות בהן מצופה מבעלי השליטה לפעול כדי למנוע את העברת המסחר במניות לרשימת השימור עד כי הימנעותם מכך עלולה להיחשב כקיפוח של שאר בעלי המניות. עוד נקבע שם, כי עם העברת המסחר לרשימת השימור עובר הנטל לשכנע שהעברת המסחר לרשימת השימור לא קיפחה את בעלי המניות מהציבור לכתפי בעלי השליטה.

בת"צ 7477-10-11 בחן בית המשפט את הפעולות השונות שהביאו להעברת המסחר לרשימת השימור ומצא כי בעלי השליטה לא הרימו את הנטל לשכנע כי פעלו באופן סביר כדי למנוע את המעבר לרשימת השימור (יוער כי בית המשפט לא קבע מסמרות מהו היקף הנטל המוטל על בעלי השליטה).

87. דומה שהמקרה שבפניי שונה. גם אם אניח שהנטל להוכיח כי המעבר לרשימת השימור מוטל על שכמי המשיבים, וגם אם אניח כי מדובר בנטל מוגבר (אף כי איני סבור שראוי לקבוע כן), דומה שהמשיבים עמדו בנטל שכזה ושכנעו, במידת הראיה הנדרשת, כי פעלו בהתאם לנסיבות כדי למנוע את המעבר.

88. החשש מפני אי העמידה בתנאי הבורסה והעברת המסחר לרשימת השימור, התעורר בחברה כבר בסוף שנת 2014. מאחר שגם ההנפקות השונות וגיוסי ההון בסוף שנת 2014 ובשנת 2015 לא הבטיחו כי החברה תעמוד בדרישה להיקף החזקות הציבור, דן דירקטוריון החברה באפשרות העומדת בפניו כבר בדיון מיום 29.11.2015 (נספח י"ז לכתב התשובה לבקשת האישור).

89. במהלך הדיון פירט מנהל החברה את מצבה הכספי של החברה, את החשש שמא החברה לא תעמוד בדרישות הכניסה, והבהיר כי יש להגביל את שווי החזקות הציבור לפני חודש מרץ 2016. המנכ"ל הציג בפני הדירקטוריון שתי חלופות; הנפקה נוספת לציבור או הנפקת זכויות לבעלי המניות. כן הבהיר כי הוגשה לחברה הצעה של חברת אקסלנס להשקעה של 2 מיליון דולר תמורת מעורבות בניהול החברה. במסגרת דבריו הבהיר המנכ"ל כי ניתן להציע לאקסלנס רכישת מניות תמורת סך של 0.9 ₪ למניה.

90. בסופו של הדיון הוחלט לבחון את האפשרויות ולדון בהן שוב בישיבת הדירקטוריון הקרובה. בדיון שנערך ביום 26.1.2016 שוב נדונו קשיי הגיוס של החברה. במהלך הישיבה הוחלט לפרסם לציבור דו"ח בדבר התקדמות החברה בפיתוח המוצרים, מתוך הנחה שהדבר יגביר את האמון בחברה.

עוד הוחלט לפעול לפרסום הנפקת זכויות לבעלי המניות שבגדרה יוכלו המשיבים להשתתף על פי שיעורי החזקתם בחברה. נדונה האפשרות לפרסם הצעה במחיר מזערי של 0.4 ₪ למניה. הוסכם כי ההנפקה תבוצע בעזרת חברת השקעות שתייעץ לחברה. בסופו של הדיון נקבע כי המנכ"ל יבדוק עם חברת הייעוץ את האפשרות וכי הדיון בגיוס ההון ימשך בישיבה הקרובה (נספח י"ח למוצגי המשיבים).

91. בין לבין, ביום 19.1.2016 התפרסמה הודעת הבורסה לניירות ערך בדבר רשימת חברות שאינן עומדות בתנאים ואשר המסחר במניותיהן עלול לעבור לרשימת השימור (נספח 33 לבקשת האישור ).

92. בהתאם לאמור בתצהירו של סמנכ"ל הכספים של החברה, מר לירון בביאן, הוא פעל לאחר ישיבת הדירקטוריון כדי להגדיל את החזקות הציבור במניות החברה. בתצהירו סיפר כי ניהל מגעים עם מר שחר סיידון, מנכ"ל חברת סייבל השקעות שייעצה לחברה בהנפקת הזכויות (סעיפים 138-139 לתצהירו ). לטענתו מר סיידון ציין כי השתתפות של בעלי השליטה בהנפקה עשויה לעודד את ציבור המשקיעים ולהגביר את האמון בחברה.

93. בסופם של דיונים ושיחות, כך הצהיר, הושגה הבנה עם חברת סייבל ולפיה תפורסם הצעה לציבור שבה ישתתפו גם בעלי השליטה. מטרת השתתפות בעלי השליטה, המשיבים, הייתה לעודד את הציבור להצטרף להנפקה. גם חברת סייבל השקעות בע"מ הסכימה להשתתף בהנפקה על מנת להצביע על האמון בחברה.

94. בסופו של יום פורסמה הצעה לציבור ביום 20.6.2016 (נספח י"ט לתשובה לבקשת האישור). בהצעה זו הוצעו לציבור 8,000,000 מניות של החברה במחיר מזערי של 0.40 ₪ למניה. בהצעה נרשם כי מסיאס ישתתף בהצעה בסך של 1,150,000 ₪ ובומס בסך של 680,000 ₪. בית ההשקעות סייבל הודיע על כוונתו להשתתף ב-100,000 ₪.

95. סופו של יום גויס בהנפקה זו סך של 1,980,000 ₪, שכן 50,000 ₪ מתוכו גויסו מהציבור וכל השאר גויס מבעלי השליטה (נספח כ' למוצגי המשיבים).

במצב זה הגישה החברה לבורסה בקשה למתן ארכה של 6 חודשים כדי למלא את תנאי השימור ולהגיע להיקף החזקות מספיק של הציבור (נספח כ"א לתשובה לבקשה). בפנייתה ציינה החברה את הפעילות העסקית הצפויה, ואת פעילות הפיתוח שעשויה להביא להצלחה בזמן קרוב ולעודד את השקעת הציבור. בקשה זו נדחתה על ידי הבורסה והחברה נכנסה לרשימת השימור.

96. לאור האמור דומה כי הראיות מצביעות על כך שהחברה והמשיבים עשו מאמץ שלא להיכנס לרשימת השימור ולהגדיל את חלקו של הציבור בהחזקה, אלא שהציבור לא נענה. גם המבקש ושאר חברי הקבוצה יכלו להשתתף בהנפקה לציבור ובכך להגדיל את חלקו של הציבור בחברה, אולם לא עשו כך, והשאירו את המשיבים, כמעט לבדם, להשקיע בחברה. ראינו גם כי הדירקטוריון בחן אפשרויות שונות בטרם החליט על ההנפקה, בחן אפשרות של השקעה על ידי חברת אקסלנס, ועיכב את ההחלטה על ההנפקה עד סמוך למועד האחרון. הדירקטוריון פעל לאחר קבלת ייעוץ מחברת סייבל השקעות שנטלה על עצמה סיכון והשתתפה גם היא בהנפקה כדי לעודד את הציבור.

97. בנסיבות אלו איני סבור שנפל פגם בהחלטת הדירקטוריון. גם אם החלטת הדירקטוריון ת יבחן על פי כלל "ההגינות המלאה" ולא רק על פי כלל שיקול הדעת העסקי, לא יהיה מקום להטיל אחריות על המשיבים. השתתפות המשיבים בהנפקה לא נועדה להגבלת חלקם ולהשתלטות על החברה, אלא המשיבים פעלו על פי הייעוץ שקיבלה החברה על מנת לעודד את הציבור הרחב להשתתף בהנפקה ולהשקיע בחברה . אילו ההנפקה הייתה מצליחה, והציבור היה רוכש את מלוא המניות שהוצעו, חלקם של המשיבים בחברה היה נותר כפי שהיה לפני כן. על כן, איני סבור שניתן לבסס טענה לקיפוח או טענה להפרת חובות האמון והזהירות של המשיבים, על הנפקת המניות משנת 2016.

98. מתצהירו של מר לירון בביאן עולה כי גם לאחר כישלון ההנפקה והעברת המסחר במניות לרשימת השימור נעשו ניסיונות לגיוס משקיעים, ובין היתר נבחנה אפשרות להתקשר עם חברת טי. סי. אם (סעיף 154 לתצהירו). כפי שיובהר להלן, גם ניסיון זה נכשל.

הימנעות מסיאס מפרסום הצעות רכש
99. המבקש העלה גם טענות כנגד התנהלותו של מסיאס אשר הפך לבעל שליטה בחברה בלי להציע הצעת רכש כנדרש לפי סעיף 328 לחוק החברות, וטענות בנוגע להפרת החובות לבורסה להציע הצעת רכש שכאלו.

100. המבקש טוען כי מסיאס הפר את חובתו לבצע הצעות רכש מיוחדות. הראשונה, לאחר שחצה אף רף עשרים וחמישה אחוזי ההחזקה במניות בהנפקת מרץ 2015; השנייה כאשר לא עמד בהתחייבותו מהצעת הרכש שפורסמה בחודש יולי 2016 לבצע הצעת רכש נוספת עד לחודש יולי 2017. המשיבים טענו באשר לחובה במועד הראשון כי חציית הרף נעשתה בתום לב, במסגרת השתתפותו של מסיאס בהנפקה, ומיד לאחר מכן הורדמו המניות העודפות באופן שלא הקנה למסיאס דבר מכוחן וביטל למעשה את חובתו לבצע את ההצעה. באשר למועד השני, נטען כי הצעתו של מר מסיאס היתה כפופה לשינוי נסיבות, ומשאלו אכן השתנו, והחברה נכנסה להליכי פירוק, לא עמדה לו עוד חובה לבצע את הצעת הרכש המיוחדת נשוא הצעת הרכש שלו משנת 2016. נבחן את הטענות.

101. סעיף 328 לחוק החברות קובע, כי לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אלא בדרך של הצעת רכש. הסעיף מהווה רגולציה חקיקתית על הליך רכישת שליטה בחברה ציבורית, שתכליתה להגן על בעלי מניות המיעוט בחברה העלולים להיפגע ממנו. ההסדר בסעיף הנוגע להצעת רכש מיוחדת, חל על חברות ציבוריות בלבד והוא נוגע למהלך של רכישת שליטה ראשונית בחברה בלבד, קרי: רכישת שליטה בחברה ציבורית שלא היה בה בעל שליטה עובר לרכישה. סעיף 328(א) לחוק מעמיד שני מבחנים כמותיים למושג "שליטה" לענין הצעת רכש מיוחדת (וזאת בשונה מהוראות אחרות המכילות את המושג "שליטה" בחוק החברות), אשר בהתקיים כל אחד מהם נדרש כי רכישת המניות בחברה תיעשה בדרך של הצעת רכש מיוחדת: המצב הראשון מתקיים כאשר עקב הרכישה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה (בעל עשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה בחברה), וזאת כאשר אין בחברה, עובר לרכישה, בעל דבוקת שליטה. המצב השני מתקיים כאשר עקב הרכישה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, וזאת כאשר אין בחברה גורם אחר המחזיק בזכויות הצבעה בשיעור האמור (ראו: ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries Ltd (7.9.2010); זוהר גושן, "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית" משפטים לב 381 (תשס"ב)).

102. החוק מסדיר החוק מסדיר את תוצאותיה של רכישה שבוצעה תוך הפרת החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת. בענין זה נקבע, כי מניות שנרכשו שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת כנדרש בחוק, לא תקנינה זכויות, וכל עוד הן מוחזקות על-ידי הרוכש, הן תהיינה מניות רדומות, כמשמעותן בסעיף 308 לחוק (סעיף 333(א) לחוק). יחד עם זאת, העובדה כי החוק עצמו מסדיר רכישה שבוצעה תוך הפרת החובה לקיים הצעת רכש מיוחדת אין משמעה כי החובה לא הופרה; כמו כן, הפרת החובות לקיים הצעת רכש מיוחדת על-פי החוק מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה (סעיף 333(ג) לחוק), המקימה עילת תביעה נזיקית (ע"א 7414/08 הנ"ל, פסקה 74 לפסק הדין).

103. כפי שעולה מסקירת העובדות לעיל, בעקבות הנפקת הזכויות במרץ 2015 שבה השתתף מסיאס הוא עבר את רף ההחזקה של 25% ממניות החברה. צריך לזכור כי מסיאס הודיע על כוונתו לרכוש זכויות מבעלי מניות על מנת שיוכל להגביל את החזקותיו בחברה. עם זאת, בהצעה שבה פירט את היקף הזכויות שבכוונתו לרכוש, צוין כי מסיאס צפוי להגיע, אם תמומש ההצעה במלואה להחזקה של 23.9% בלבד. מסיאס לא התכוון להגיע להחזקה העולה על 25%. רק לאור כישלון ההצעה והעובדה כי מומשו רק 73% מכלל הזכויות שהוצעו לבעלי הזכויות, גדלה החזקתו של מסיאס מעל 25%.

104. אין בסיס לטענה כי מאחר שהיה על מסיאס לצפות כי אם ההצעות לא ינוצלו, הוא יהפוך לבעל דבוקת שליטה, ועל כן היה עליו להימנע מרכישה בהנפקת הזכויות. אין כל עילה למנוע מבעל מניות להגדיל את החזקותיו בדרך של רכישת זכויות מבעלי מניות אחרים. המגבלה חלה רק כאשר מבוקש לרכוש דבוקת שליטה. צריך לזכור שרכישת הזכויות על ידי מסיאס נועדה לסייע לחברה בגיוס ההון ולשדר לציבור כי בעל מניות מרכזי, שאינו בעל שליטה, מאמין בה. א ילו כל בעלי הזכויות, שהם גם חברי הקבוצה בשמה עותר המבקש לאשר את התביעה, היו משתתפים בהנפקת הזכויות, לא היה מסיאס מגיע להחזקה של מעל 25%. לאור האמור אין בהתנהלותו של מסיאס, שהשתתף בהנפקת הזכויות, משום הפרת חובותיו ואין ברכישת הזכויות על ידו משום קיפוח בעלי המניות.

105. צריך לזכור כי ברגע שהפך מסיאס לבעל דבוקת שליטה הורדמו חלק ממניותיו, בהתאם להוראת סעיף 333(א) לחוק החברות, כלומר הן לא הקנו לו זכויות הצבעה מעבר ל-25%. משמעות הדבר כי אפילו היה פגם ברכישת המניות שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת, הרי ש"הרדמת" המניות מנעה כל נזק משאר בעלי המניות, שכן מסיאס לא יכול היה לנצל את ה"כוח" שבהחזקת המניות הרדומות.

106. עוד נזכיר, כי סעיף 333(ב) לחוק צופה מצב שבו הפך בעל מניות לבעל דבוקת שליטה שלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת לפי סעיף 328, וקובע כי במקרה שכזה לא תוקנה לאותו אדם זכות הצבעה למניות שבהחזקתו בשיעור העולה על 25% או 45% לפי העניין. משמע, המחוקק הבין שיתכנו מצבים שבהם אדם הופך לבעל דבוקת שליטה שלא במסגרת פעולה מכוונת לרכישת השליטה, ועל כן נקבעו הגבלות שכאלו.

107. בחודש יולי 2016 פרסם מסיאס הצעת רכש מיוחדת לכל בעלי המניות בחברה (נספח 30 לבקשת האישור). מסיאס הציע לרכוש 1,200,000 מניות רגילות של החברה המהוות 5.1% מההון המונפק של החברה ו-6.63% מזכויות ההצבעה בחברה. המחיר שהוצע היה 0.38 ₪ למניה. בהצעתו הוא מבהיר כי ההצעה נועדה לאפשר לו לשחרר את המניות הרדומות שבהחזקתו (סעיף 1.4 להצעה). עוד נקבע בהצעת הרכש כי ההצעה תיכנס לתקפה רק אם עד ליום הקיבול האחרון (18/8/2016) ינתנו הודעות קיבול ל-1,176, 913 מניות לפחות (סעיף 4.2 להצעה). בסעיף 8 להצעת הרכש המיוחדת התחייב מסיאס להציע הצעת רכש מיוחדת בתוך שנה, בגדרה יבקש לרכוש 1,200,000 מניות נוספות תמורת סך של 0.33 ₪ למניה. הודעה זו על כוונה לביצוע הצעת רכש מיוחדת נוספת ניתנה בהתאם לנדרש על פי תקנה 16(א) לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש). בהתאם היה על מסיאס לפרסם הצעת רכש חדשה עד ליום 28/7/2017.

108. ביום 16/8/2018 הודיעה החברה לבורסה כי מסיאס חזר בו מהתחייבותו להציע הצעת רכש נוספת. בהודעה (נספח 31 לבקשת האישור), הובהר כי מסיאס חזר בו מהכוונה לפרסם הצעה נוספת בשל שני טעמים עיקריים; מסיאס הגיש הצעת רכש מלאה במסגרת בקשה להסדר שהוגשה לבית המשפט על פי סעיף 350 לחוק החברות (בקשה בתיק 61472-01-17); שינוי בנסיבות ובמצבה של החברה המצויה בהליך של מכירת פעילות או נכסים. בהודעה נאמר עוד כי מסיאס שמר על זכותו לחזור בו מהצעת הרכש המיוחדת כבר במסגרת תנאי הצעת הרכישה. הכוונה כנראה לסעיף 4.4 להצעת הרכש.

109. לטענת המבקש חזרתו של מסיאס מהתחייבותו להציע הצעת רכש מיוחדת נוספת מקימה לבעלי המניות עילת תביעה כנגדו. נטען כי פרסום הכוונה להציע הצעת רכש מיוחדת נוספת יצר ציפיות לגיטימיות אצל בעלי המניות.

110. גם טענה זו של המבקש דינה להידחות. ראשית, בעלי המניות ידעו כי מסיאס שמר לעצמו את הזכות לחזור בו מההתחייבות, אם וככל שהנסיבות ישתנו. מתשובת המשיבים מתברר כי במהלך השנה שבין פרסום הצעת הרכש מיולי 2016 ועד יולי 2017, התבררו נסיבות שלא היו ידועות ולא ניתן היה לצפותן. כך למשל נטען כי הניסוי הקליני שהחל בינואר 2017 הופסק במאי 2017. עוד התברר כי מצבה הכספי של החברה הדרדר, החברה נותרה ברשימת השימור ולא הצליחה לגייס הון נוסף.

111. עוד מתברר כי ביום 26/1/2017 הוגשה לבית משפט זה בקשה לאישור הסדר על פי סעיף 350 לחוק החברות, כלומר הסדר לרכישת מלוא מניות החברה (פר"ק 61472-01-17) (נספח 4 לבקשת האישור). בהצעת הרכש המלאה שבית המשפט התבקש לאשר, הציע מסיאס לרכוש את כל המניות המוחזקות על ידי הציבור, למעט מניות של מספר בעלי עניין, בתמורה ממוצעת של 228 אג' למניה. להצעת ההסדר צורפה חוות דעת בעניין הערכת שווי החברה ולפיה השווי הוא כ- 8 מיליון - 10.1 מיליון ₪, שווי העולה ב-66% - 110% משווי השוק של החברה אותה עת (עמ' 28 להערכת השווי ). בקשה זו הועברה לתגובת בעלי המניות. המבקש הגיש התנגדות להצעה (נספח 5 לבקשת האישור). בהתנגדותו טען המבקש כי אין לאפשר הצעת רכש מלאה במסגרת הסדר על פי סעיף 350 לחוק החברות תוך עקיפת האפשרות להציע הצעת רכש על פי חוק החברות (סעיף 336). עוד נטען כי עולה שמטרת הבקשה היא לאפשר לבעלי השליטה אשר ניצלו את השוק, כלומר את ציבור בעלי המניות, בשלבי הפיתוח, להפוך את החברה לפרטית עם סיום הפיתוח ולקראת הפיכתה לחברה רווחית.

112. בסופו של יום, החליט בית המשפט לדחות את הבקשה לאישור ההסדר והפנה את מסיאס להגיש הצעת רכש מיוחדת על פי סעיף 336 לחוק החברות.

113. ההליך שבפניי אינו מיועד לבחון את החלטת בית המשפט שדחתה את בקשת ההסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, אלא לבחון האם הגשת ההצעה להסדר מהווה נסיבה חדשה שאיפשרה למסיאס לחזור בו מהצעת הרכש המיוחדת.

114. דומני כי הן הנסיבות הנוגעות לפעילות הפיתוח של החברה, והן הגשת הצעת ההסדר , הן נסיבות שמצדיקות את חזרתו של מסיאס מהתחייבותו להציע הצעת רכש מיוחדת. מעיון בחוות הדעת שצורפה להצעת ההסדר (חלק מנספח 4 לבקשת האישור), ניתן ללמוד על מצבה של החברה. בהערכת השווי הובהר כי מתחילת פעילותה, רשמה החברה הפסד של 77 מיליון ₪, ערך מניותיה ירד ב-99.8% ושווי השוק שלה, למועד ההערכה, היה רק 3.9 מיליון ₪. עוד הובהר כי בגיוס ההון בשנים 2014-2016, גויס סך של 12.9 מיליון ₪, שרק כ-3.9 ₪ מתוכו גויס מהציבור והשאר מבעלי השליטה (עמ' 14).

עוד צוין כי מכירות הסטנטים של החברה לא "התרוממו" כמצופה, וכי לא סביר שתירשם פריצת דרך קרובה. כך גם בתחום השבץ המוחי. צוין שגם מכשיר ה"גולדן רטריבר" שפותח, טרם הגיע לשלב מכירות. לפיכ ך, הטענה כי הצעת ההסדר מהווה חלק ממהלך של השתלטות על החברה לקראת הפיכתה לחברה רווחית, אינה מעוגנת בראיות, אלא להיפך, דומה שהחברה הייתה מצויה במצב כספי קשה, ללא כל צפי להכנסות משמעותיות בקרוב ועם הפסדים עצומים.

מכל מקום, ברי כי מצבה של החברה היה נסיבה המצדיקה בחינה מחודשת של ההתחייבות להצעת רכש מיוחדת.

115. זאת ועוד, הצעת ההסדר הייתה למעשה הצעת רכש מלאה במסלול כופה באמצעות בית המשפט. לצורך בחינת הצעת ההסדר מונתה ועדה מיוחדת על ידי הדירקטוריון שבחנה את ההצעה ואישרה אותה. לפי האמור בבקשה לאישור ההסדר ונספחיה, הוועדה דנה בהצעה במספר ישיבות, התייעצה עם גורמים חיצוניים, נפגשה עם ההנהלה והגיעה למסקנה כי הצעת ההסדר היא החלופה הטובה ביותר לחברה (סעיף 54 לבקשת ההסדר, נספח 4 לבקשת האישור).

116. בהצעת ההסדר הציע מסיאס לרכוש את מלוא מניות החברה מהציבור (למעט מבעלי העניין שצוינו), במחיר ממוצע העולה על מחיר השוק והעולה גם על המחיר בהצעת הרכש המיוחדת.

117. הצעת רכש מיוחדת מופנית לכלל בעלי המניות ובגדרה מבקש המציע לרכוש כמות מוגבלת של מניות. בהצעת רכש מלאה מבקש המציע לרכוש את מלוא המניות שבידי הציבור. כפי שכבר נפסק בעבר, הצעת רכש מלאה יכולה להיעשות בדרך של הצעה לפי סעיף 336 לחוק החברות או בדרך של הגשת הצעת הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות (ראו פר"ק (ת"א) 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי המניות בחברה (7.11.2010); ע"א 3136/14 כבירי שמיע ואח' נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ (28.1.2016) ). בין אם בחר המציע בדרך האחת ובין אם בשנייה, ברי שהצעת רכש מלאה מהווה נסיבה חדשה שאינה מתיישבת עם הצעת הרכש המיוחדת.

118. מכל מקום, המבקש לא הבהיר במה קופחו בעלי המניות שביקשו להשתתף בהצעת הרכש המיוחדת כאשר הוצעה להם הצעת רכש מלאה. יתרה מזו, לא הובהר מה הנזק שנגרם על פי הנטען לחברי הקבוצה; לא הובאה שום ראיה, ולא הוב אה חוות דעת, כי בפני החברה עמדה אלטרנטיבה טובה יותר לשימור הפעילות, שלא בדרך של הצעת הרכש המלאה. כל ניסיונות גיוס ההון וההנפקות לציבור לא הביאו את הציבור להשקיע בחברה. מתברר כי בעיקר בעלי השליטה הם ששבו ורכשו מניות כדי להזרים הון לחברה, ולכן לא ברור לי מהו הנזק שנגרם לבעלי המניות בשל חזרת מסיאס מהצעת הרכש המיוחדת, ובחירתו בהצעת רכש מלאה.

119. המסקנה מן האמור היא כי גם החלטתו של מסיאס שלא לפרסם הצעת רכש נוספת בחודש יולי 2017 אינה מקנה למבקש ולחברי הקבוצה כל עילת תביעה כנגד המשיבים.

ההליכים בבית המשפט והסדר הנושים
120. המבקש טוען כי הגשת הבקשה להסדר בתיק 61472-01-17, והגשת הבקשה להסדר נושים שהוגשה בחודש יולי 2017 בתיק 64225-09-17 מעידות כי המשיבים ביקשו להשתלט על החברה שהפכה לחברה פרטית ובכך לגרום נזק לבעלי המניות. מדובר, כך נטען, בניסיונות השתלטות על החברה ורמיסת זכויות בעלי המניות.

121. כפי שראינו, בהצעת ההסדר לפי סעיף 350 הוצעה הצעת רכש מלאה לכלל בעלי המניות הכוללת פרמיה ממשית על שווי החברה בשוק. משנכשלה ההצעה והחברה נקלעה למצב של חדלות פירעון, הוגשה על ידי החברה בקשה להסדר נושים (תיק 64225-09-17).

122. בית המשפט, כב' השופטת בר-זיו, מינה כנאמן לנכסי החברה את עו"ד רון כהנא. זה מצדו בחן את מצב החברה ופרסם בציבור הזמנה להציע הצעות לרכישת פעילות החברה (ראו דו"ח הנאמן, נספח 9 לבקשת האישור). בדו"ח שהגיש ציין הנאמן כי "האקזיט אינו מחכה מעבר לדלת", כלומר כי האפשרות של החברה להשלים את הפיתוח ולמכור את פעילותה ברווח משמעותי אינה קרובה (סעיף 28 לדו"ח הנאמן).

123. הנאמן הבהיר כי הוגשה בפניו רק הצעת המשיבים וכי כל ניסיונותיו לאתר רוכשים אחרים נכשלו. על כן המליץ הנאמן לאשר את ההצעה. בית המשפט, כב' השופטת ב' בר-זיו, קיבל את הבקשה וביום 19 .11.2017 אישר לנאמן למכור את פעילות החברה ונכסיה למשיבים.

124. אין בידי המבקש שום מסמך, חוות דעת או ראיה אחרת, הסותרים את ממצאי הנאמן בהליך הבקשה להסדר נושים. על כן, איני רואה במה נפגעו בעלי המניות מאישור ההסדר ומכירת הפעילות למשיבים. המשיבים רכשו את הנכסים והפעילות, למעט הזכות לתגמולים מבנטלי, והחברה נותרה כשלד בורסאי. לבעלי המניות לא הייתה כל אלטרנטיבה אחרת לשמר את פעילות החברה ולהמשיך את ההשקעות עד לפריצת הדרך המקווה. על כן אין אלא לקבוע כי גם מהלכי החברה והמשיבים בפניותיהם לבית המשפט לאישור הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות ולאישור הסדר נושים בתיקים הנ"ל , אינם מקימים למבקש ולחברי הקבוצה כל עילת תביעה כנגד המשיבים.

סוף דבר
125. הבקשה שעמדה להכרעה בפניי התייחסה לשורה ארוכה של אירועים שהביאו בסופו של יום לריקון החברה והעברת נכסיה מפעילותה לידי המשיבים. מדובר בחברת הזנק שהוקמה עם תקווה רבה להצלחה, אולם בסופו של יום כשלה, ולא הצליחה להשלים את פיתוח המוצרים ולהתחיל במכירה ובשיווק משמעותיים. במשך השנים ההשקעות בחברה מהציבור ובעלי השליטה היו גדולות, אולם בסופו של יום החברה הלכה וצברה הפסדים. אין פלא כי במצב זה עשו בעלי השליטה ככל יכולתם לנסות ולהחיות את החברה והשקיעו שוב ושוב בחברה תוך כדי הגדלת החזקותיהם. למגינת הלב הציבור הרחב לא הצטרף, ההנפקות לציבור לא הביאו את ההשקעות הנדרשות ומצבה של החברה הלך והתדרדר. בסופו של יום נמכרה הפעילות והנכסים למשיבים.

לא שוכנעתי כי תוצאה זו, שמשמעה ריקון החברה מעיקר נכסיה, היא פרי צעדים שונים מצדם של המשיבים שנועדו להשתלט על החברה. לא שוכנעתי כי הצעדים השונים שננקטו והחלטות החברה שהתקבלו, בכל הנוגע להנפקות השונות, להצעת הרכש ולפניה לבתי משפט, הקימו למבקש ולחברי הקבוצה עילות תביעה כנגד המשיבים, בין עילות לקיפוח, בין עילות בשל הפרת חובות כלפי בעלי המניות. בהעדר עילה ראויה אין צורך לבחון האם התקיימו שאר התנאים להגשת תובענה כייצוגית.

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה לאישור. המבקש ישלם למשיבים הוצאות ההליך בסך של 50,000 ₪.

ניתנה היום, י"ד אייר תש"פ, 08 מאי 2020, בהעדר הצדדים.