הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 31629-04-15

בפני
כב' השופט יגאל גריל, שופט בכיר

התובעת:
הלנה דורפמן
ע"י ב"כ עוה"ד דוד מזרחי

נגד

הנתבעת:
מ. יוחננוף ובניו (1988) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יהודה רסלר

פסק דין

א. התובעת, גב' הלנה דורפמן, הגישה תובענה ובקשה לאישור ה כייצוגית כנגד הנתבע ת, חברת מ. יוחננוף ובניו (1988) בע"מ, המפעילה רשת מרכולים.

עניינה של התובענה ובקשת האישור הוא: מכירת מוצרי מאפה בסניפי הנתבעת באריזות שנארזו מראש, שנטען כי אינן תואמות להוראות תקנות בריאות הציבור (מזון) (סגירה של אריזות מזון), התשנ"ג-1992 [להלן: "תקנות בריאות הציבור"], ותקן ישראלי 1181, חלק 1 העוסק ב"מוצרי מאפה עמידים: ביסקוויטים, עוגיות וקרקרים", שכן מוצרי המאפה הנ"ל נמכרים באריזות שלאחר פתיחתן הראשונה ניתן להחזירן למצבן המקורי מבלי שהפתיחה תהא ניכרת, כך שצרכן אינו יכול להבחין כי אריזת המוצר נפתחה בעבר.
עוד נטען בתובענה ובבקשת האישור, שייתכן והלקוחות הרוכשים את מוצרי המאפה הנ"ל, רכשו מוצר שקודם לכן נגעו בו לקוחות אחרים, או שהוצאה חלק מתכולתו, וכן עלולים מוצרי מאפה אלה לאבד מטריותם.

ב. נטען בתובענה ובבקשת האישור, כי לתובעת ולצרכנים נוספים אחרים נגרם נזק, שכן התובעת נאלצה להשליך לאשפה מוצר אחד מתוך שני מוצרים שרכשה, וזאת מחשש לפגיעה בהיגיינת המוצר ומחשש לפגיעה בבריאותה, דבר המהווה נזק ממוני.
כמו כן נטען, שנגרם נזק בלתי ממוני בשל פגיעה בהנאת התובעת מן המוצר עקב פגיעה בנוחות ובאוטונומיה שלה, ובכך שנוכח הפרת הוראות הדין בדבר אריזת המוצרים, המוצרים מאבדים מטריותם, ובכך נפגעת יכולתם של התובעת ו של צרכנים אחרים ליהנות ממוצרים אלה בצורה מושלמת.

התובעת העריכ ה את נזק ה האישי , כמו גם את נזקם של כל אחד מחברי הקבוצה, בסכום של
15 ₪ (10 ₪ בגין השבת הסכום ששולם בגין רכישת המוצר, ו-5 ₪ כפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה).

התובעת העריכה את נזקם של כלל הצרכנים בסכום של 2,850,000 ₪.

ג. כמו כן, עתרה התובעת למתן סעד הצהרתי הקובע, כי הנתבעת הפרה את הוראות הדין לעניין איכות אריזתם של מוצרי מאפה ועוגיות, הנמכרים בסניפיה כמוצרים ארוזים מראש, וכן עתרה התובעת למתן צו עשה, המורה לנתבעת לפעול בהתאם להוראות הדין לגבי אריזותיהם של המוצרים הנ"ל.

ד. מנגד טענה הנתבעת, כי על-ידי ב"כ התובעת הוגשו בחודש מאי 2014 שש תובענות ייצוגיות באותו נושא – אריזות עוגיות שלטענתוֹ אינן עומדות בתנאי התקן, דבר המצביע, לטענת הנתבעת, על כך שאין המדובר בצרכנים שגילו פגם באריזה, כי אם בניסיון לייצר עילת תביעה, משיקולי גמול ושכר טרחה, דבר שהינו פסול, כיוון שאת זכות התביעה יש לרכוש בתום לב.

עוד טענה הנתבעת, שספק אם מי מלקוחותיה נתן דעתו לאפשרות התיאורטית של פתיחת האריזה בדרך "עקלקלה וקשה במיוחד" על מנת לשלוף משם את אחת העוגיות, וכי ברוב המקרים בהם יבקש לקוח להכניס את ידו אל אריזת המוצר, הדבר יגרום לקריעת סרט הנייר. לפיכך טענה הנתבעת, כי לא קיימת קבוצת תובעים, מה עוד שלא הוּכח נזקם של חברי הקבוצה הנטענת, ואף לא הוּצג על ידי התובעת מנגנון להערכת גובה הנזק.

בנוסף טענה הנתבעת, שמטרת תקנות בריאות הציבור – אינה למנוע גניבת עוגיה, שכן הגדרת "אריזה סגורה" נוקטת בלשון "פתיחתה", דהיינו פתיחה מלאה של המכסה, ולפיכך האריזה עונה לדרישת התקנות במידה וסרט הנייר, המודבק על גבי האריזה, נקרע בעת ניסיון לפתוח את האריזה.

ה. בהחלטה בבקשת האישור, שניתנה ביום 22.2.2016, נקבע, שבקשת האישור הצביעה על כך שלכאורה הנתבעת הפרה את החובה החקוקה שבסעיף 2(א) של תקנות בריאות הציבור, הואיל והתובעת הצביעה על כך, שאריזות המוצרים נשוא בקשת האישור, אליהן היא הפנתה בתובענה ובבקשת האישור, ואותן שיווקה הנתבעת, ניתנות לפתיחה מבלי שדבר הפתיחה יהא ניכר, ולפיכך, לכאורה, אינן עומדות בדרישות הוראת סעיף 2(א) של תקנות אלה.

בנוסף נקבע בהחלטה בבקשת האישור, שהנתבעת אף הפרה, לכאורה, את סעיף 2 של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, שעניינו איסור הטעיה, וזאת בשל כך שהצרכנים סוברים, שאריזת המוצרים תואמת את הוראות הדין, אולם התובעת הצביעה שלכאורה אין זה כך.

ו. עם זאת נקבע בהחלטה הנ"ל, שהתובעת לא הוכיחה, גם לא לכאורה, שעקב הפתיחה והסגירה, חודרת לחות לעוגיות הגורמת להן לאבד את פריכותן. לצורך כך היה על התובעת לצרף חוות דעת מומחה, המאששת את טענתה זו, למשל באמצעות הבדיקה המנויה בפרק ג' של תקן 1181 חלק 1 הבוחנת את שיעור הלחות במוצר.

ז. נקבע בהחלטה בבקשת האישור (בפיסקה ל"ו), ש הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית היא: כל הצרכנים שרכשו מן הנתבעת מוצרי מאפה ועוגיות ארוזים מראש, שנארזו באריזה שאינה עומדת בדרישות תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור, במהלך שבע השנים עובר להגשת בקשת האישור, בתקופות בהן שווקו מוצרים אלה בסניפי הנתבעת.

ח. הואיל ואושרה הגשת תובענה ייצוגית בשינויים, הגישה התובעת ביום 24.3.2016 כתב תביעה מתוקן (וזאת נוכח הוראת תקנה 6 של תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010).

ט. ביום 16.5.2016 הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעת במסגרתו נטען, שמטרת חוק תובענות ייצוגיות היא להגן על צרכנים תמי לב שנעשתה לגביהם עוולה צרכנית שגרמה להם לנזק, אולם בענייננו המדובר בתובעת שקנתה במוּדע את המוצרים, ואין המדובר בצרכנית תמת לב. ב"כ הנתבעת מפנה לשש בקשות אישור שהוגשו במאי 2014 באמצעות ב"כ התובעת באותו נושא בדיוק.

טוענת הנתבעת בכתב ההגנה, כי מוצרי המזון הארוזים מראש והנמכרים בסניפיה, ארוזים באריזות הסגורות בסגר חיצוני הנקרע מיד עם פתיחת האריזה, בהתאם לדרישת הדין. אכן, ייתכן וישנם "גנבים מתוחכמים" שיצליחו לשלוף מן האריזה פריט מבלי שדבר הפתיחה יהא ניכר על האריזה, אבל במקרה זה הדבר יתגלה לאלתר על באמצעות צפייה במצלמות האבטחה הפועלות בסניפים.

לטענת הנתבעת, הרגולטור לא קבע את אופן הסגירה, אלא השאירו לשיקול דעתם של היצרנים, ולפיכך סגר המונע פתיחה בדרך רגילה - עונה לדרישות החוק.

עוד טענה הנתבעת, שאין לה מניע כלשהו למכור את המוצרים באריזה מסוימת, שכן היא לא מפיקה מכך כל רווח, שכן צורת האריזה נקבעת על ידי הסיטונאים המוכרים לנתבעת את מוצרי המאפה והעוגיות הארוזים מראש.

י. ביום 29.5.2016 התקיימה ישיבת קדם משפט, ביום 27.10.2016 הסכימו הצדדים כי הם יפנו להליך גישור, אך הליך הגישור לא צלח, וביום 5.2.2017 התקיימו ישיבת קדם משפט נוספת.
בישיבה שהתקיימה בתאריך 3.5.2017 נשמעה חקירת המצהירים.

יא. הצדדים הגישו את סיכומי טענותיהם (אציין, שהתובעת לא הגישה סיכומי תשובה, על אף האפשרות שניתנה לה).

יב. טענותיה של התובעת בסיכומיה הן בתמצית אלה:

1. מחזור מכירת המוצרים הרלוונטיים לתובענה, שאינם עומדים בדרישות תקנות בריאות הציבור הוא כמיליון ש"ח.

2. בתמונות שצורפו לבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ניתן לראות שהנתבעת מכרה לחברי הקבוצה אריזות עוגיות מתוצרת חברת "ארקד", שאינן עומדות בדרישת תקנות בריאות הציבור, והמצהירה מטעם הנתבעת אישרה שאריזות אלה אינן כוללות מנגנון נעילה.

3. הוכח קיומו של נזק ממוני, שכן חבר הקבוצה שרכש את המוצר, ובשעה שביקש לצרוך אותו גילה שייתכן והמוצר כבר נפתח קודם לכן, שכן אריזת המוצר מאפשרת פתיחה מבלי שהדבר יהא ניכר לעיני הצרכן. אותו חבר קבוצה עשוי להימנע מצריכת המוצר, ובכך נגרם לו נזק ממוני.

4. הוכח קיומו של נזק שאינו ממוני, שכן נגרמה "פגיעה בנוחות" ופגיעה ברגשות הצרכנים, בשל החשש, או בשל הידיעה המאוחרת, שהאריזה נפתחה קודם לכן, או בשל החשש שטריותו או מרקמו של המוצר נפגמו עקב שהאריזה אינה סגורה בהתאם להוראות הדין.

5. התובעת מעריכה כי 150,000 לקוחות המבצעים קניות אצל הנתבעת נפגעו כתוצאה מהאריזה שאינה בהתאם להוראות הדין, ויש לפצות כל אחד מהם בסכום של 5 ₪.

בנוסף, יש לפצות כל אחד מחברי הקבוצה בגין נזק ממוני בסכום המהווה 100% ממכירת המוצרים שהוכח שהם נמכרו באריזה שאינה תקנית, לפי סכומי המכירות שנמסרו על ידי הנתבעת, ובצירוף מחזורי המכירות של מוצרי "ארקד".

יג. מנגד, טענותיה של הנתבעת בסיכומיה הן בתמצית אלה:

1. באופן אוטומטי, כפי שנוהג כל אדם סביר, פתיחת האריזה גורמת לקריעת הסגר, וכך גם קרה כאשר הדגימה התובעת את פתיחת האריזה בחקירתה, כפי שעשתה זאת בביתה, ומכאן שהאריזה עונה על הגדרת אריזה סגורה שבתקנות בריאות הציבור.

2. תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור מדברת בלשון בני אדם, והיא אינה באה להגן על צרכנים בפני גנבים, או מפני אלו המשתמשים בתחבולה או בלהטוטים על מנת להחדיר את אצבעותיהם לתוך האריזה על מנת להוציא חלק מתכולתה. גם אם ב"כ התובעת הצליח להדגים באמצעות "אקרובטיקה" שניתן להוציא עוגיה מן האריזה מבלי לקרוע את הסגר - אין הדבר עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק.

3. התובעת כשלה בהוכחת הנזק, שכן כל דבריה מתבססים על הערכות סתמיות שאינן מבוססות כלל, וברי שאין די בכך כדי לקבוע את שיעור הנזק. התובעת אישרה בחקירתה הנגדית, שדבריה הם בגדר הערכה בלבד, ללא ביסוס כלשהו, והיא הסתמכה בדבריה על עצת עורך דינה.
התובעת לא הגישה חוות דעת מומחה, או סקר, או חישובים סטטיסטיים כלשהם לתמיכה בנזק הנטען על ידה.

ב"כ הנתבעת מפנה לדבריה של כב' השופטת ר' רונן בבש"א (מחוזי ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, בפיסקה 46 (21.5.2009), לפיהם ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 20 של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, כדי להקל על אופן הבירור הפרטני ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, תוך שימוש בסקר צרכני, חזקות שונות וכלים סטטיסטיים. אולם, בענייננו לא הוגש סקר, לא התבקשה עריכתו, והתובעת לא מפנה לחזקות שונות.

4. התובעת אישרה בעדותה, כי אין לה מושג מה היחס בין העוגיות הנמכרות בסניפי הנתבעת, והארוזות כדין , לבין כלל העוגיות הנמכרות בסניפי הנתבעת.

זאת ועוד, חלק מן העוגיות הנמכרות בסניפי הנתבעת הן עוגיות המונחות בתפזורת ונארזות לבקשת הלקוח, בנוכחותו, והן אינן חלק מתובענה זו, על אף שהן מהוֹות משקל יחסי מסך כל מכירות העוגיות אצל הנתבעת.

5. התובעת אישרה בעדותה, שאינה יודעת כמה לקוחות כוללת קבוצת התובעים. לפיכך, איננו יודעים מי הוטעה בפועל, כמה הוטעו, וכמה לקוחות רכשו, אך לא צרכו את המוצרים, בשל החשש שהמוצרים נפתחו קודם לכן מבלי שהדבר יהא ניכר.

6. בית המשפט חיֵיב את הנתבעת (בהחלטתו מיום 19.3.2017) ליתן פירוט של מכירת עוגיות "מאפה גואטה" ו"יובלי פרימיום", ולמרות שהנתונים לגבי היקף המכירות של העוגיות הללו נמסרו לידי ב"כ התובעת, הוא לא הגישם לבית המשפט, והסתפק בהערכותיה של התובעת. לטענת הנתבעת, יש להחיל על מקרה זה את החזקה, לפיה צד שיש בידו ראיה רלוונטית, אך הוא נמנע מלהגישה, חזקה היא שאילו ראיה זו הוגשה בפני בית המשפט, היא הייתה פועלת לחובתו.

אמנם בסיכומיו מצטט ב"כ התובעת את מחזורי המכירות של המוצרים נשוא התובענה, אך לא זו הדרך להגיש ראיות, שכן אין מגישים ראיות במסגרת הסיכומים, ואין בפי התובעת הסבר לאי-הגשת הנתונים שקיבלת במסגרת גילוי המסמכים, אלא משום שהם היו לרעתה.

7. בית המשפט לא קיבל את בקשת התובעת להגשת מחזורי המכירות של עוגיות המיוצרות על ידי "ארקד", אך ב"כ התובעת חזר על בקשתו בסיכומיו, תוך ניסיון לערוך מקצה שיפורים לאחר גמר הבאת הראיות.

עד כאן תמצית טענותיהם של הצדדים.

יד. בבסיס התובענה עומדת הטענה, כי הנתבעת מוכרת מאפים ועוגיות ארוזים מראש, באריזה המאפשרת את פתיחת ה והחזרתה למצבה המקורי, מבלי שדבר פתיחת האריזה יהא ניכר לצרכן , וכך עשוי צרכן לצרוך מוצר לגביו קיים חשש לפגיעה בהיגיינת המוצר, או לגלות את דבר הפתיחה המוקדמת רק כאשר יבקש לצרוך את המוצר, ובשל כך ישליך את המוצר לאשפה וייגרם לו נזק ממוני.
כמו כן נטען, שעקב כך נפגעה הנוחות של הצרכנים, וכן שהדבר מהווה פגיעה באוטונומיה שלהם, בשל הפגיעה ביכולתם ליהנות ממוצרים אלה בצורה מושלמת.

טו. כפי שכבר עמדתי על כך בהחלטתי בבקשת האישור (החלטה מיום 22.2.2016), רלוונטי לענייננו תקן ישראלי 1181 שכותרתו: "מוצרי מאפה עמידים: ביסקוויטים, עוגיות וקרקרים", בו נקבע בחלק 1 בסעיף 106.2:

"יחידת אריזה - המוצר ייארז באריזה סגורה, שתגן עליו מפני זיהום, שפיכה וחדירת לחות, (שתגרום להתרככות המוצר ועיפושו בתנאי החסנה מקובלים). חומר האריזה הבא במגע עם המוצר יהיה חדש וישמש רק לשימוש חד-פעמי. האריזה תשמור על התכונות האורגנולפסיות האופייניות של המוצר, לא תוסיף למוצר טעם וריח כלשהם ולא תזהם את המוצר. היחידה תיארז באריזה כזו, שתהיה אפשרות לגלות פתיחתה טרם הקנייה." (ההדגשה שלי – י.ג.)

הוראה תקן זו הינה רשמית ומחייבת, אולם אין זה ברור האם היא חלה על היצרן בלבד, או גם על המשווק.

הוראת דין נוספת הרלוונטית לענייננו, היא הוראת תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור, הקובעת:

"לא ישווק אדם מזון ארוז מראש, לא ייצרו, לא ייבאו ולא יחסינו אלא באריזה סגורה. " (ההדגשה שלי – י.ג.)

כאשר אריזה סגורה מוגדרת בתקנה 1 כך:

”"אריזה סגורה" - אריזה של מזון הסגורה באופן שלאחר פתיחתה לראשונה לא ניתן להחזירה למצבה המקורי בלא שהצרכן יבחין בדבר לפני השימוש הראשון;“

דהיינו, אמנם אין זה ברור האם הוראת סעיף 106.2 של תקן ישראלי 1181 חלה גם על המשווק (בענייננו: הנתבעת), או רק על היצרן. אולם, הוראת תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור, קובעת מפורשות שהיא חלה גם על המשווק.
מכאן, שהוראת תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור חלה על הנתבעת, כמשווקת המוצרים נשוא התובענה.

טז. המצהירה מטעם הנתבעת, גב' שרית יוחננוף, אישרה, כי ב"כ התובעת הצליח להוציא עוגיה מאריזה נ/7, מבלי להותיר סימן שהאריזה נפתחה (עמ' 44 לפרוט', ש' 17-16). לאחר מכן, אישרה גב' יוחננוף, כי גם מאריזה נ/4 מתוצרת "דגן" ניתן להוציא עוג יה מבלי שדבר הפתיחה יהא ניכר (עמ' 48 לפרוט', ש' 25-23).

יז. במסגרת חקירת התובעת על תצהירה במסגרת הליך בקשת האישור (בישיבה מיום 29.11.2015), התבקשה התובעת לפתוח את אריזת אחד המוצרים, כשהיא מתבקשת לעשות "את אותה פעולה שעשית בבית" (עמ' 5 לפרוט', ש' 24-22). כ אשר התובעת פתחה את האריזה, נקרע הסגר (שם, ש' 29-25).

לטענת הנתבעת, פתיחת האריזה, על ידי אדם סביר, גורמת לקריעת הסגר, כפי שאירע אף לתובעת, ומכאן שהאריזה עונה על הגדרת אריזה סגורה שבתקנות בריאות הציבור.

יח. אין בידי לקבל את טענתה של הנתבעת, שכן התובעת התבקשה לפתוח את אריזת המוצר ב"אותה פעולה שעשית בבית" (שם, ש' 22). אולם סבורני, שהמחוקק ביקש למנוע גם מצב שהאריזה נפתחת בעורמה, תוך אפשרות לחשיפת תכולת האריזה לזיהומים.

כפי שציינתי בהחלטתי בבקשת האישור, הדעת נותנת ש עניין נטילת חלק מתכולת המוצר לא הייתה בין שיקוליו של מתקין התקנות, ואף אם הדבר נלקח בחשבון על ידי מתקין התקנות, הרי הוא לא היווה שיקול עיקרי עבורו .

סבורני, שמטרת מתקין התקנות הייתה למנוע מצב של חדירת מזהמים אגב נטילת חלק מתכולת המוצר בעורמה.

יט. כפי שגם ציינתי בהחלטה בבקשת האישור, אין בידי לקבל את פרשנותה של הנתבעת להגדרת "אריזה סגורה" שבתקנה 1 של תקנות בריאות הציבור, לפיה הכוונה הייתה למנוע רק פתיחה מלאה של המוצר, שכן פרשנות זו אינה מתיישבת עם המטרה שלִשמה הותקנה התקנה, דהיינו מניעת חדירת מזהמים למוצר, שעשויה להתרחש גם כאשר לא מתבצעת פתיחה מלאה של המוצר.

כ. המצהירה מטעם הנתבעת, גב' יוחננוף, אישרה , שאכן ב"כ התובעת לא השתמש באמצעים מתוחכמים על מנת לפתוח את האריזות ולהוציא מהן עוגיה מבלי שדבר הפתיחה הראשונית יהא ניכר (עמ' 49 לפרוט', ש' 4, וכן ש' 12), ואולם לדעתה "סביר להניח שאם בן אדם רוצה עוגיה אז הוא יפתח אותה לגמרי באופן טבעי ורגיל וישאיר את האריזה פתוחה ולא יזהר כפי שאתה נזהרת ולא יתאמץ כפי שאתה עשית" (עמ' 49 לפרוט', ש' 6-4).

אולם, כפי שציינתי לעיל, מטרת מתקין התקנות הייתה למנוע מצב של חדירת מזהמים אגב נטילת חלק מתכולת המוצר בעורמה . ייתכן מאוד, שאדם הנוטל חלק מתכולת המוצר בעורמה, ינקוט בדרך שדבר פתיחתה הראשונית של האריזה לא יהא ניכר, כפי שהדגים ב"כ התובעת, וכפי שאף גב' יוחננוף הצליחה ליטול עוגיה מהאריזה נ/3, מבלי שהמדבקה נקרעה (במסגרת עדותה בשלב בקשת האישור, בעמ' 16 לפרוט', ש' 29-28).

כא. זאת ועוד, גם המצהירה מטעם הנתבעת, גב' יוחננוף, הבינה שאריזת המוצרים נשוא התובענה, שניתן לפתוח את אריזתם מבלי שדבר הפתיחה הראשונית יהא ניכר, אינה תואמת את דרישות הדין, שכן הנתבעת הפנתה את תשומת לב ספקיה לסוגיה זו לאחר קבלת התובענה (עמ' 47 לפרוט', ש' 12-11):

"ברגע שקיבלנו את התביעה ישבנו עם חברת דגן, הפנינו את תשומת לבו לנושא ולאחר מכן הנושא הופנה גם ליתר הספקים לתשומת לבם."

(עיינו גם בדבריה של גב' יוחננוף במסגרת הליך בקשת האישור: עמ' 17 לפרוט', ש' 12-10).

כמו כן, במסגרת הליך בקשת האישור, אמרה בעדותה גב' יוחננוף (עמ' 19 לפרוט', ש' 28-27):

"כיוון שעכשיו הבנתי את התקנות פנינו לכל הספקים שלנו בתקווה שכל אחד ידע מה לעשות ויטפל בבעיה."

כב. אשר על כן, אני קובע כי התובעת הוכיחה שאריזות המוצרים נשוא בקשת האישור, אותן שיווקה הנתבעת, ניתן לפתוח את אריזתן פתיחה ראשונית מבלי שהדבר הפתיחה יהא ניכר, דבר המנוגד להוראת תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור.

כג. התובעת חזרה בכתב התובענה המתוקן מטעמה (בסעיף 4) על טענתה בדבר חדירת לחות לאריזה, עקב הפתיחה והסגירה, דבר הגורם, לטענתה, לעוגיות לאבד את טריותן. אולם, כפי שכבר עמדתי על כך בפיסקה כ' של ההחלטה בבקשת האישור (מיום 22.2.2016), התובעת לא הוכיחה שעקב הפתיחה והסגירה, חודרת לחות לעוגיות הגורמת להן לאבד את פריכותן , שכן לצורך כך היה על התובעת לצרף חוות דעת מומחה, המאששת את טענתה זו, למשל, באמצעות הבדיקה המנויה בפרק ג' של תקן 1181 חלק 1, שם מתואר כיצד יש לערוך בדיקה לצורך בחינת שיעור הלחות במוצר.

כד. התובעת בסיכומיה טוענת, כי יש לכלול במסגרת המוצרים נשוא התובענה, לא רק את המוצרים תוצאת "דגן", "קלית סיטבון" ו"מאפה הזהב גואטה", אלא גם את מוצריה של חברת "ארקד", שלטענתה, אריזות מוצרים אלה אינן עומדות בדרישות הדין. לפיכך, עותרת התובעת כי יש להורות לנתבעת לציין מהן מחזורי המכירות של כלל מוצרי "ארקד".

כה. אין בידי להיעתר לבקשתה זו של התובעת.

בשלב בקשת האישור, לא הובאה ראיה לכאורה שמוצריה של "ארקד" ארוזים באריזה שאיננה תקנית. יתרה מכך, בבקשת האישור (בסעיף 20(ו)) וכן בתצהירה של התובעת (בסעיף 21(ו)) נכתב:

"משהבחנתי בליקויים של אריזה זו ניגשתי לבדוק אריזת עוגיות נוספת מסוג "עוגיות ממרח תמרים ואגוזים" מתוצרת חברת "ארקד", שאז ראיתי שמוצר זה ארוז באריזה סגורה המאפשרת להבחין כי האריזה נפתחה זה מכבר..."

אכן, ב"כ התובעת הציג לגב' יוחננוף תמונה של אריזה של חברת "ארקד", בה לא רואים מדבקות בצדדים, אלא מדבקה אחת גדולה (עמ' 43 לפרוט', ש' 30 עד עמ' 44, ש' 4), אך אריזה זו לא הוצגה בשלב בקשת האישור, ומהתמונה לא ניתן להסיק האם מדובר באריזה שעונה, או שמא אינה עונה, על דרישות תקנות בריאות הציבור. שכן, ייתכן וקיימת יריעת הל חמה שקופה שאינה נראית בתמונה, ומכל מקום, לא הוּכח שהמדובר באריזה שאינה תקנית, והדבר אף לא נטען בשלב בקשת האישור.

אציין, שההחלטה בבקשת האישור תוחמת ומגדירה את אופן התנהלות התובענה הייצוגית, לרבות הגדרת המוצרים הנכללים בתובענה. לפיכך, על המבקש בבקשת האישור "לערוך מלכתחילה את כתב תביעתו ואת הבקשה לאשרו כתובענה ייצוגית ביסודיות ובכובד ראש" (דברי כב' השופט ח. מלצר ברע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן, בפיסקה 9(א) (21.12.2008)).

כפי שכבר ציינתי, העוגיות של חברת "ארקד" צוינו בבקשת האישור (בסעיף 20(ו)) וכן בתצהירה של התובעת בסעיף 21(ו) ) וכן בכתב התובענה המתוקן (בסעיף 20(ו)) , דווקא כדוגמה לאריזה תקנית. משכך, ונוכח חובתה של התובעת לנסח את בקשת האישור וכתב התובענה בכובד ראש, ובהיעדר ראיות שהמדובר באריזה שאינה תקנית, הרי שאין מקום להיעתר לבקשת התובעת להמצאת נתונים לגבי עוגיות המיוצרות על ידי חברת "ארקד".

כו. עתה אעבור לדוּן בשאלת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה התובעת.

בעוד שבשלב בקשת האישור די שהמבקש "יראה כי לכאורה נגרם לו נזק" (סעיף 4(ב)(1) של חוק תובענות ייצוגיות ), הרי שבשלב ניהול התובענה הייצוגית על התובעת להוכיח כדבעי קיומו של נזק ומהו שיעורו הנזק שנגרם.

כז. בפיסקה כ"ו של ההחלטה בבקשת האישור (מיום 22.2.2016), כתבתי:

"... לכל הפחות נגרם לאותו חבר קבוצה נזק מסוג של "חוסר נוחות", בשעה שחשש או נודע לו שהאריזה נפתחה קודם לכן, שכן בהתאם לסעיף 2 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], גם חוסר נוחות מוגדר כנזק..."

כח. סבורני, שנוכח הפרת הוראת תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור, לפיה לא " לא ישווק אדם מזון ארוז מראש... אלא באריזה סגורה" שהיא " אריזה של מזון הסגורה באופן שלאחר פתיחתה לראשונה לא ניתן להחזירה למצבה המקורי בלא שהצרכן יבחין בדבר לפני השימוש הראשון" (תקנה 1 של התקנות הנ"ל), הרי שבאופן טבעי כתוצאה מהפרת הוראה זו, עשוי להיגרם לחלק מן הצרכנים חוסר נוחות, עקב החשש שקודם לרכישת המוצר, נפתחה אריזתו תוך חשיפת המוצר למזהמים, וייתכן אף תוך נטילת חלק מתכולתוֹ.

עם זאת, עדיין על התובעת מוטל הנטל להצביע באיזה שיעור מן הלקוחות מדובר.

כט. סבורני, שהתובעת כשלה הן בהוכחת גודל הקבוצה והן בהוכחת היקף הנזק, ולהלן אסביר כיצד הגעתי למסקנתי זו.

ל. בסעיף 32 של כתב התובענה המתוקן נטען:

"א. נזקה של המבקשת יוערך בשלב זה כעלות המוצר "עוגיות במילוי ממרח בטעמים שונים" שרכשה ולא צרכה עקב מחדל המשיבה באי אריזתם של מוצרים אלה באריזה תקנית כקבוע בדין. עלות המוצר - 9.90 ₪. כך שנזקה הממוני של המבקשת עומד על 10 ₪.
ב. בגין הפגיעה החמורה באוטונומיה של הרצון, ו/או בנוחות של המבקשת אשר נקבעה כעוולה נזיקית המקיימת זכות לפיצוי, בפסיקה ענפה, יתבקש ביהמ"ש לקבוע פיצוי בסך 5 ₪ למבקשת.
ג. כך שסך ניזקה של המבקשת הינו 15 ₪.
ד. נזקה של הקבוצה, בהערכה שמרנית וזהירה ביותר, יחושב בהתאם לנתונים הבאים:
מכירות המשיבה בשנת 2014 בהתאם לפירסומים של BDI, עמד על
כ-600,000,000 ₪, וב-7 השנים האחרונות בכ-4,000,000,000 (ארבעה
מיליארד ₪).
ראה: דו"ח BDI מצ"ב כנספח י'.
ההערכה כי אחוז אחד (1%), מן המכירות נובע ממכירת מוצרים נשוא תובענה זו, כאלה שלא נארזו באריזה תקנית, דהיינו: 40,000,000 ₪.
סכום התובענה הנובע מסעיף זה בהערכה שמרנית, כי הנזק מהווה 5% (חמישה אחוז בממוצע) מעלות המוצרים, בגין אריזות שנלקחו מהם מס' פריטים, ובגין אריזות שטריותן ותכונות העוגיות בהן נפגעה, יועמד הנזק הממוני של הקבוצה בסעיף זה על 2,000,000 ₪.
למשיבה בהערכה זהירה 150,000 לקוחות המבצעים אצלה קניה של המוצרים נשוא התובענה דנן.
בגין הפגיעה החמורה באוטונומיה של הרצון, אשר נקבעה כעוולה נזיקית המקימה זכות לפיצוי, בפסיקה ענפה, יתבקש ביהמ"ש לקבוע פיצוי בסך 5 ₪ למשק בית, דהיינו 5x150,000 ש"ח, ובסה"כ 750,000 [₪] נוספים בגין סעיף זה.
המשיבה נמנעה מלארוז את המוצרים אותה היא מייצרת בהתאם להוראות הדין, וכן נמנעה מלבדוק כי כלל היצרנים משווקים לה מוצרי מזון ארוזים מראש באריזה תקנית. בכך חסכה, על חשבון רווחת צרכניה, סכום המוערך ב-100,000 ₪ במשך 7 שנות התובענה.
סכום התובענה הייצוגית לצורך הגשת הבקשה עומד אם כן על:
2,000,000 + 750,000 + 100,000 = 2,850,000 ₪."

לא. כאשר נשאלה התובעת על בסיס אילו נתונים ביצעה את ההערכה בדבר מספר הלקוחות בקבוצה התובעת, היא השיבה (עמ' 39 לפרוט', ש' 29-26):
"ת. אני מחשיבה את עצמי כמנהלת משק בית נורמטיבי ועל כן חשבתי שהאחוז שמהוות העוגיות מסך הרכישות שלי, התצרוכת הביתית שלי באופן רגיל, יכולה להוות מדגם מייצג.
ש. וזה מהידע הכלכלי שלך?
ת. לא. כפי שאמרתי הידע שלי בכלכלה הוא מצומצם ביותר. זה מניסיון החיים."

ובהמשך העידה התובעת בעניין זה (עמ' 40 לפרוט', ש' 12-10):

"ראשית, לא עשיתי בדיקה על סופר עשיתי בדיקה על משק בית ועל משק הבית שלי. אני רק אשלים את תשובתי הקודמת ואומר שכמות העוגיות שלי בבית גדלה. יש לי תינוק שעם זה הוא מגרד את השיניים לכן החישוב שעשיתי בכתב התביעה נכון למועד הגשת התובענה."

בהמשך עדותה, אישרה התובעת שהיא אינה יודעת כמה לקוחות כוללת הקבוצה התובעת (עמ' 41 לפרוט', ש' 10-5).

כשנשאלה התובעת על בסיס אילו עובדות נערכה הערכת סכום הנזק בתובענה, היא השיבה (עמ' 41 לפרוט', ש' 29-28):

"הבדיקה נעשתה ביחס אלי. יכול להיות שדרך הבדיקה נכונה או לא נכונה אבל זו הדרך שאני נקטתי בה."

לב. כשעומתה התובעת עם הכתוב בסעיף 6 לתצהירה, לפיו ישנם מוצרים אחרים הנארזים מראש כדין, ונשאלה מה חלקם היחסי מסך כל העוגיות שנמכרו אצל הנתבעת, היא השיבה: "אין לי מושג" (עמ' 41 לפרוט', ש' 23-21).

לג. מהמקובץ לעיל עולה, שהתובעת לא הוכיחה את היקף הקבוצה ואת שיעור הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, וכל דבריה הם בגדר השערות שלא הונחה להן תשתית מספקת, לא, למשל, בחוות דעת מומחה לסטטיסטיקה, לא בסקר צרכנים, ולא באמצעי הוכחה אחר.

סעיף 20(ה) של חוק תובענות ייצוגיות קובע:

"בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון." (ההדגשה שלי – י.ג.)

לד. עם זאת, קובע סעיף 20(ג)(1) של חוק תובענות ייצוגיות:

"מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין;"

בעניין סעיף זה כתבה כב' השופטת א' חיות בע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל (4.12.2011) [להלן: "עניין תנובה"], בפיסקה 49:

"מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא לפיה נועדו המנגנונים הקבועים בסעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ליתן מענה לאותם המקרים אשר בהם לא ניתן לחשב את הפיצוי ולחלקו על פי איזה מן המנגנונים הקבועים בסעיף 20(א) לחוק. אכן, בניגוד לעמדה שהציגה תנובה אין סעיף 20(ג) מצמצם עצמו לקשיים בחלוקת הפיצוי בין חברי הקבוצה ("משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה"). סעיף 20(ג) לחוק מאפשר פסיקת סעד גמיש "לטובת הקבוצה" או "לטובת הציבור" גם באותם המקרים אשר בהם פסיקת פיצוי לחברי הקבוצה אינו מעשי "מסיבה אחרת". סיבה אחרת כזו עשויה להתקיים באותם המקרים אשר בהם אין אפשרות לחשב במדויק את הסכום הכולל של הנזק משום שהנתונים שיש בהם כדי ללמד עליו אינם נתונים חיצוניים, כגון הפקעת מחיר בסכום ידוע, אלא צבר של נזקים פרטניים שהוכחתם המדויקת תלויה בעדותו של כל אחד מחברי הקבוצה ויש קושי להציג עדויות אלה למשל משום שחברי הקבוצה אינם ניתנים לזיהוי. במצב דברים כזה היצמדות לכללי הפיצוי הנזיקיים הרגילים עלולה להביא לידי החטאת הרציונלים והתכליות העומדים בבסיס מוסד התובענה הייצוגית, המיועדת "להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות" (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 323 (1997). כן ראו המטרות המנויות בסעיף 1 לחוק). מטעמים אלו מתווה חוק תובענות ייצוגיות הסדרים יחודיים ה"סוטים לעיתים מהדין הרגיל ומותירים מתחם רחב של שיקול דעת לבית המשפט" (הנשיאה ד' ביניש בעניין רייכרט, פסקה 6 לחוות דעתה).
כשלים מובנים כגון אלה שעליהם עמדנו לעיל ביכולת להוכיח "בחישוב מדויק" את סכום הנזק הכולל שנגרם לקבוצה או את הנזק האינדיבידואלי שנגרם לכל אחד מחבריה, אופייני במיוחד לתובענות ייצוגיות צרכניות. במקרים כאלה מתעצם, אפוא, הסיכון כי המזיק יצא נשכר והרווחים שהפיק כתוצאה מן העוולה שביצע יוותרו בידיו רק מכיוון שקשה להוכיח בחישוב מדויק את הנזק המפוזר על פני קבוצה גדולה של ניזוקים אותם לא ניתן לזהות..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

ובהמשך (שם, בפיסקה 50):

"הנה כי כן, מבחינת שיקולי מדיניות, הן אלה המעוגנים בדיני הנזיקין הכלליים והן אלו היחודיים לדיני התובענות הייצוגיות, יש לחתור לכך שהעדר אפשרות לזהות את הניזוקים לא יציב מכשול בלתי עביר בפני הגשת תביעות לבית המשפט..."

לה. יחד עם זאת, כותבת כב' השופטת א' חיות (שם, בפיסקה 51):

"יחד עם זאת, אל לנו לשכוח אינטרס נוסף שבא אף הוא במניין האינטרסים אליהם יש לחתור בהליך התובענה הייצוגית והוא הגינות כלפי הנתבע ושמירה על זכויותיו המהותיות והדיוניות. מנקודת מבט זו וככל שבסעד כספי עסקינן, עלינו להקפיד על כך שהריכוך וההגמשה של כללי הדין אשר עוגנו בחוק תובענות ייצוגיות לא יובילו לתוצאה שעל פיה הסכום הכולל של החיוב אשר יוטל על המזיק יחרוג מסכום הנזק שנגרם על ידו..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

לו. לגבי הקריטריונים לפסיקת פיצוי בהתאם להוראת סעיף 20(ג), כותבת כב' השופטת א' חיות (שם, בפיסקה 53):

"האינטרסים שביסוד התובענה הייצוגית אותם סקרנו לעיל מוליכים אל המסקנה כי כאשר נפסק סעד לטובת הקבוצה או לטובת הציבור על פי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, יש לשאוף לכך שהסך הכולל של החיוב יהא תואם לסכום המצטבר של הנזקים שיצר הנתבע. לצורך קביעתו של סכום זה אין מניעה לנקוט בדרך האומדנה שהיא דרך מוכרת ומבוססת בשיטתנו המשפטית לכימות נזק באותם המקרים אשר בהם אין אפשרות לחשב במדוייק את הנזק שנגרם לתובע אינדיבידואלי..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כאשר ה"סכום המצטבר של הנזקים שיצר הנתבע" ייקבע תוך הסתייעות בנתונים סטטיסטיים ובחוֹות דעת של מומחים (שם):

"... במקרים מתאימים ניתן להיעזר לצורך קביעת גובה הנזק בנתונים סטטיסטיים (ראו ריבלין ושני, 506-507) ובחוות דעת של מומחים. על כן ובבחינת קל וחומר ניתן להעריך את הנזק בדרך זו כאשר מדובר בקבוצה. יחד עם זאת חשוב להדגיש כי הערכת נזק על דרך האומדנה אין משמעותה קביעת סכום שרירותי הנראה כניחוש גרידא ועל בית המשפט אשר לו נתון שיקול הדעת בעניין זה לבסס את הסכום שיקבע תוך היזקקות לעוגנים מתאימים כלשהם המאפשרים הערכה של הנזק על דרך האומדנה כאמור. עוגנים אלה ימצאו לו לבית המשפט בחומר הראיות שיוצג בפניו ובמכלול נסיבות העניין. כמו כן יוכל בית המשפט להיעזר באמצעים נוספים ובהם ניסיון החיים, מבחנים של שכל ישר ומדיניות שיפוטית ראויה, שמקובל להיעזר בהם בהערכות נזק על דרך האומדנה..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

לז. עוד כתבה בעניין זה כב' השופטת א' חיות במאמרה (א' חיות, "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית", משפט ועסקים י "ט, 935 (2016) , בעמ' 950):

"חשוב לזכור, עם זאת, כי הגם שלצורך חישוב הסכום לפי סעיף 20(ג) אין מניעה מנקיטת דרך של אומדנה שהיא דרך מוכרת ומבוססת לכימות נזק במשפט הישראלי כאשר אין – אפשרות לחשב במדויק את הנזק האומדן צריך להיות מבוסס על עוגנים מתאימים – וראיות המוצגות לפני בית המשפט, ויש להקפיד שהריכוך וההגמשה של כללי הדין לא יובילו למצב שבו המזיק מחויב בסכום שגבוה מסכום הנזק שגרם. זאת, משום שבית-המשפט מחויב לשמור על הגינות כלפי הנתבע, ולדאוג לכך שזכויותיו המהותיות והדיוניות לא ייפגעו." (ההדגשה שלי – י.ג.)

לח. בענייננו, סבורני שהתובעת לא סיפקה "עוגנים מתאימים" אשר יאפשרו את הערכת הנזק , והערכת הנזק שנערכה על ידה, כפי שעלה מעדותה, היא הערכה ללא ביסוס של ממש.

זאת ועוד, פסיקה לפי סעיף 20(ג) אינה מייתרת את בחינת מספר הנפגעים, כפי שכתבו ד"ר י' פרוקצ'יה ופרופ' א' קלמנט במאמרם (י' פרוקצ'יה, א' קלמנט, "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית", עיוני משפט ל "ז 7 (2014) , בעמ' 35:

"עם זאת, הוראות אלה אינן מייתרות את בחינתה של שאלת ההסתמכות, שכן שיעורה של קבוצת המסתמכים משפיע על הגדרת הקבוצה המיוצגת, וכתוצאה מכך על סך הנזק שייפסק בתובענה הייצוגית. לפיכך הכרעה בשאלה זו נחוצה גם אם נעשה שימוש בהוראות אלה."

אציין, שד"ר י' פרוקצ'יה ופרופ' א' קלמנט סוברים, שייתכנו מקרים בהם לא יהא צורך להוכיח הסתמכות על מצג מטעה כדי לזכות בפיצוי (שם, בעמ' 36-35), אולם בענייננו אין המדובר בפיצוי עקב מצג מטעה, אלא בפיצוי עקב הפרת הוראות הדין הרלוונטיות.

לט. לעניין הערכת הנזק, כל שהביאה התובעת בסיכומיה, הוא מחזורי המכירות של העוגיות מתוצרת "דגן", "קלית סיטבון" ו"מאפה הזהב גואטה", שגולו במסגרת גילוי המסמכים, כאשר ב"כ הנתבעת מתנגד לכך ובצדק, הואיל ומחזורי המכירות לא הוגשו כראיה בישיבה במסגרתה נשמעו הראיות.

יתרה מכך, במחזורי המכירות הנ"ל אין כדי לענות על שאלת היקף הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, שלטענת התובעת, הוא גבוה ביותר מפי 2.5 מאשר מחזור המכירות הנ"ל. כאמור, לטענת התובעת אין כל ביסוס, לא בחוות דעת מומחה לכלכלה, לא בחוות דעת מומחה לסטטיסטיקה ולא בסקר צרכנים כלשהו.

לפיכך, אני סבור שהתובעת לא עמדה בנטל להוכיח את היקפו של הנזק הממוני, ואף לא העמידה "עוגנים מתאימים" בעזרתם ניתן יהא לנקוט בפיצוי בדרך של אומדנא.

מ. באשר לנזק שאיננו ממוני, כתבה כב' השופטת א' חיות בעניין תנובה (לעיל, בפיסקה 54):

"בסעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות הסמיך המחוקק את בית המשפט לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם לחברי הקבוצה. אולם, קביעתו של נזק לא ממוני כזה במקרה שלפנינו אינו משימה פשוטה. כפי שכבר צויין, לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה אשר צרכה חלב עמיד דל שומן בתקופה הרלבנטית לתובענה ולכן נדרש בית המשפט בהקשר זה לנתונים סטטיסטיים ולחוות דעת מומחים אשר בעזרתם קבע, בהערכה שמרנית וזהירה, כי הקבוצה מונה 220,000 חברים. אנו הגענו למסקנה כי קבוצת ההתייחסות לצורך פיצוי על נזק של פגיעה באוטונומיה היא אך ורק אותו החלק מתוך קבוצת הצרכנים אשר להם נגרם נזק תוצאתי בשל הפגיעה באוטונומיה ואשר חשו תחושות שליליות כאלה ואחרות משנודע להם כי החלב ששתו הכיל סיליקון. קביעתנו לעניין מספר חברי הקבוצה הנמנים עם אותו החלק הזכאי לפיצוי כאמור (154,000 חברים) נקבע אף הוא בהסתמך על נתונים סטטיסטיים וחוות דעת מומחים שהוצגו בהליך. הנה כי כן, מדובר בקבוצה המונה למעלה מ-100,000 אנשים, אותם אין דרך לזהות או לאתר ואפילו ניתן היה לאתרם ספק אם ראוי היה להורות כי כל אחד ואחד מהם או אפילו חלק מהם יגישו תצהיר לפירוט עוצמת התחושות השליליות שחשו, על מנת שניתן יהיה לפסוק להם פיצוי על פי אחד המנגנונים הקבועים בסעיף 20(א) לחוק תובענות ייצוגיות. משלא ניתן לקבוע את הנזק על בסיס ראיות אינדיווידואליות או חישוב מדויק ומשלא ניתן לזהות את חברי הקבוצה הזכאית לפיצוי, נותרנו עם מנגנון הפיצוי הקבוע בסעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות המאפשר קביעת פיצוי כולל על דרך האומדנה לטובת הקבוצה או לטובת הציבור." (ההדגשה שלי – י.ג.)

דהיינו, גם לצורך הערכת שיעור הנזק הבלתי ממוני נדרש בית המשפט העליון לנתונים סטטיסטיים ולחוות דעת מומחים שהוצגו בהליך הדיון בתובענה הייצוגית בפני בית המשפט המחוזי. בענייננו, נתונים מעין אלה לא הוצגו כלל, ולפיכך לא הוצבה תשתית מינימלית להערכתו של הנזק בלתי ממוני, דבר שאינו מאפשר לפסוק פיצוי בגין נזק זה, גם לא על דרך האומדנא.

מא. עם זאת, סבורני שיש להיעתר לבקשה למתן צו עשה ולהורות לנתבעת לשווק את מוצרי המאפה הארוזים מראש בסניפיה באריזה סגורה בהתאם להוראת תקנה 2(א) לתקנות בריאות הציבור, וכך אני מחליט.

עֵר אני לכך, שכלל אין לאפשר לתובע הייצוגי להגיש תובענה לסעד הצהרתי, או לצו עשה בלבד, כפי שכתבה בעניין זה כב' השופטת ר' רונן בת"צ (מחוזי ת"א) 15786-02-10 חממי נ' מטרו מוטור שווק (1981) בע"מ (7.5.2012). אולם, דבריה של כב' השופטת רונן מתייחסים למצב בו תחילה מוגשת התובענה לסעד הצהרתי, או לצו עשה בלבד, במטרה לאחר מכן להגיש תובענה לפיצוי כספי, דבר שגורם לריבוי הליכי משפט שלא לצורך. בעניינו במסגרת התובע נה לא נתבע רק סעד לצו עשה בלבד, אלא גם סעדים כספיים. אולם, מכיוון שהסעד הכספי שנתבע בענייננו לא הוּכח במידה הנדרשת, ניתן בענייננו, בנסיבות המיוחדות של המקרה, סעד לצו עשה בלבד.

מב. בנוסף, הוּכח בפניי שהגשת התובענה ובקשת האישור הביאו את הנתבעת לשנות את דרכיה, ולהקפיד על כך שבסניפיה ישווקו רק מוצרי מאפה הארוזים באריזות בהתאם להוראת תקנה 2(5) לתקנות בריאות הציבור.

כך, למשל, מסרה גב' יוחננוף בעדותה, שהנתבעת לא תמכור עוד אריזות ללא זיהוי פתיחה בסניפיה (עמ' 50 לפרוט', ש' 15-11).

בנוסף, גב' יוחננוף אישרה שחברת "דגן" שינתה את האריזות כך שהן כוללות מדבקות זיהוי פתיחה (עמ' 46 לפרוט', ש' 2-1). כמו כן, מסרה גב' יוחננוף בעדותה (עמ' 47 לפרוט',
ש' 12-11):

"ברגע שקיבלנו את התביעה ישבנו עם חברת דגן, הפנינו את תשומת לבו לנושא ולאחר מכן הנושא הופנה גם ליתר הספקים לתשומת לבם." (ההדגשה שלי – י.ג.)

עוד אמרה גב' יוחננוף בעדותה (שם, ש' 17):

"בעקבות התביעה הזו נמסר לי שנוצר שינוי בשוק שהוא יותר על מנת להסיר ספק..."

(עיינו גם בדבריה במסגרת עדותה בשלב בקשת האישור: עמ' 17 לפרוט', ש' 12-10 , וכן עמ' 19 לפרוט', ש' 28-27).

מג. כאשר נשאלה גב' יוחננוף האם תאשר היום למכור בסניפי הנתבעת מוצרי מאפה ועוגיות הארוזים באריזות דוגמת נ/7, היא השיבה (עמ' 47 לפרוט', ש' 31):

"התשובה היא לא. אני אסביר לו שיש תקנה ושהוא חייב לפעול לפי הכללים האלה של הסגר."

מד. עולה, כי התובענה ובקשת האישור הביאו את הנתבעת לתקן את דרכיה ובכך בוודאי צמחה תועלת לצרכנים.

בנוסף, להליך שנוהל הייתה תועלת ציבורית גדולה, וכן חשיבות ציבורית ביישום עקרון שלטון החוק , הואיל ואלמלא הוגשה התובענה ובקשת האישור, הייתה הנתבעת ממשיכה לשווק מוצרי מאפה ארוזים מראש באריזות שאינן תואמות את הוראות תקנה 2(א) של תקנות בריאות הציבור.

לפיכך, על אף דחיית הסעדים הכספיים שנתבעו במסגרת התובענה הייצוגית , סבורני שיש לפסוק גמול למבקשת ושכר טרחת עורך דין לבא כוחה.

מה. לאחר ששקלתי את מכלול נסיבות העניין, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת גמול בסכום של 4,000 ₪, וכן שכר טרחת עורך דין לב"כ התובעת בסכום של 15,000 ₪ (כולל מע"מ) וזאת בנוסף לסכום שכר הטרחה בו ח ויבה הנתבעת במסגרת ההחלטה בבקשת האישור מיום 22.2.2016 (וכן, בנוסף להוצאות בהן חויבה במסגרת ההחלטה מיום 5.2.2017; למניעת ספק, במסגרת פסיקת ההוצאות לקחתי בחשבון גם את ההחלטה מיום 19.3.2017).

תשלום הסכומים הללו יבוצע במשרד ב"כ התובעת בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק דין זה (הפגרה כלולה במניין הימים) , שאם לא כן ישא כל סכום שבפיגור הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

מו. בהתאם להוראת סעיף 25(א)(5) של חוק תובענות ייצוגיות, על ב"כ התובעת להגיש לאישור בית המשפט, בתוך 15 ימים ממועד המצאת פסק דין זה, את נוסח ההודעה בדבר מתן פסק הדין בתובענה הייצוגית.

ההודעה תפורסם, לאחר אישורה על ידי בית המשפט, בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית (בהתאם להודעה על עיתונים נפוצים בשפה העברית לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-19 65, ילקוט הפרסומים 6796, 4.5.2014).
בהוצאות פרסום ההודעה תישא הנתבעת.

בהתאם להוראת סעיף 25(ז) לחוק, עותק מן ההודעה, לאחר שנוסחה יאושר, יישלח למנהל בתי המשפט לשם רישום ההודעה בפנקס תובענות ייצוגיות.

מז. עותק מן המודעות שיפורסמו יומצא לעיונו של בית המשפט לא יאוחר מתאריך 17.9.2017.

מח. התיק יובא לעיוני ביום 31.8.2017 לצורך עיון בנוסח המודעה לפרסום , וכן ביום 17.9.2017 לעיון בהעתקי המודעות שיפורסמו.

המזכירות מתבקשת להמציא את העתקי פסק הדין אל:

  1. ב"כ התובעת, עו"ד דוד מזרחי, חיפה.
  2. ב"כ הנתבעת, עו"ד יהודה רסלר, תל-אביב.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ז, 13 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.