הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 2461-11-20

בפני
כב' השופט י. גריל, שופט עמית

המבקש:

זיו גלסברג
ע"י ב"כ עוה"ד נ. אפלבאום ואח'

נגד

המשיבה:
אגאדיר בע"מ
ע"י ב"כ משרד עוה"ד עמר רייטר ואח'

החלטה

א. בפניי בקשה לתיקון בקשת האישור והתובענה הנלווית אליה שהגיש המבקש כנגד המשיבה.

הבקשה לתיקון הוגשה ביום 7.7.21 בעקבות תגובתה של המשיבה מיום 23.6.21 לבקשת האישור שהגיש המבקש.

המבקש עותר בבקשתו זו שבית המשפט יתיר לו לתקן את בקשת האישור ואת התובענה הנלווית אליה באופן שיתווספו שני נתבעים נוספים, דהיינו: חברת פרסיליה יזמות בע"מ והבעלים של חברה זו מר איתן טרבלוס. כמו-כן עותר המבקש, להתיר לו להוסיף עילת תביעה נוספת הנובעת מאי-ציון שמו של המפרסם (פרסיליה) כנדרש בסעיף 30א(ה) של חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת").

ב. בבקשת האישור מיום 1.11.20 טען המבקש, שהמשיבה מפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת עקב משלוח הודעות SMS (מסרונים), הכוללות דברי פרסומת שהיא שולחת, כשמסרונים אלה מפריעים לו בשגרת חייו ובעבודתו וטורדים את מנוחתו. למרות רצונו של המבקש להפסיק את המטרד לא עלה בידיו להסיר את עצמו מרשימת התפוצה של המשיבה. המבקש פנה אל המשיבה במכתב לפי כתובת הדוא"ל של המשיבה המופיעה באתר האינטרנט שלה, ודרש לחדול משיגור דברי הפרסומת והתריע על הפרת החוק, ואולם התברר למבקש , שכתובת זו אינה פעילה וניסיונותיו לאתר את פרטי הקשר של המשיבה נכשלו. רק לאחר מכתב נוסף ששלח המבקש ביום 2.8.20 יצר עמו קשר עורך דין שמסר , כי הוא מייצג את המשיבה בעניין. המבקש שוחח עם עורך הדין ביום 16.8.20, אך לא עלה בידיהם להגיע להסכמות.

למרות בקשתו של המבקש שהמשיבה תשיב בכתב לפנייתו, לא נשלחה למבקש תשובה כלשהי.
המבקש טען, שהמשיבה הפרה את הוראות סעיף 30א של חוק התקשורת בכך ששלחה דברי פרסומת לנמענים באמצעות מסרונים, שלא בהסכמתם, תוך הפרת הוראות סעיף 30א(ב) של חוק התקשורת ומבלי לאפשר לנמענים למסור הודעת סירוב באמצעות מסרון. כמו כן, מייחס המבקש למשיבה את עוולת הרשלנות כמשמעותה בפקודת הנזיקין. המבקש מוסיף, שגם הגב' טלי שטיינבך סבלה אף היא ממטרד פרסומות שנשלחו אליה על ידי המשיבה למרות שמעולם לא מסרה את הסכמתה לקבל דברי פרסומת, והגם שניסתה להסיר את עצמה מרשימת הדיוור על ידי לחיצה על קישורית ההסרה, נראה שההודעה לא הגיעה ליעדה. עד כאן תמצית טענות המבקש בבקשת האישור.

ג. בתגובתה מיום 23.6.21 לבקשת האישור כפרה המשיבה בטענותיו של המבקש והוסיפה, כי בניגוד לנטען בבקשת האישור לא שלחה המשיבה את המסרונים מושא בקשת האישור, נטען, שהמשיבה היא חלק מרשת המסעדות הידועה בשם "אגאדיר", המוחזקת ומנוהלת על ידי חברת פרסיליה יזמות בע"מ (להלן: "פרסיליה") והמסרונים נשלחו מטעם פרסיליה.

עוד נטען בתגובת המשיבה, שפרסיליה מקיימת את הוראות חוק התקשורת, ובפני הנמענים עמדה אפשרות הסרה פשוטה ומיידית של המסרון על ידי לחיצה פשוטה על לינק ההסרה שהיה בכל אחד מן המסרונים. לא עמד בפני המבקש כל קושי ממשי להסיר את עצמו מקבלת ההודעות כבר במועד קבלת ההודעות הראשונות.

המשיבה ציינה, בין היתר, שטענת המבקש כאילו המשיבה היא "חברה פרטית המנהלת את רשת המסעדות אגאדיר", אינה נכונה, הואיל ומי שמנהלת את רשת המסעדות הידועה בשם "אגאדיר" היא פרסיליה והיא זו ששלחה את המסרונים מושא בקשת האישור.
המשיבה טוענת, שהיא חברת בת של פרסיליה, המפעילה את סניף אגאדיר ברחוב נחלת בנימין בתל-אביב, והיא בעלת אישיות משפטית נפרדת, לפי תדפיס רשם החברות שצירף המבקש כנספח 1 לבקשת האישור.
המשיבה, כך נטען, לא שלחה את המסרונים מושא בקשת האישור, אינה קשורה לטענות העולות בבקשת האישור, וההזמנות מושא בקשת האישור לא בוצעו ממנה. לטענת המשיבה, הן המבקש והן הגב' טלי שטיינבך המוזכרת בבקשת האישור ביצעו את הזמנתם באתר אגאדיר מסניף אגאדיר חיפה, המופעל על ידי חברת בת אחרת של פרסיליה בשם בר בורגר חיפה בע"מ. עד כאן תמצית טענות המשיבה בעניין הִעדר יריבות.

ד. ביום 7.7.21 הגיש המבקש בקשה לתיקון בקשת האישור והתביעה הנלווית אליה, וזאת נוכח טענות המשיבה שפורטו בתגובתה מיום 23.6.21 לבקשת האישור.

נטען בבקשת התיקון, שבדברי הפרסומת הופיע שם אחד בלבד: "אגאדיר" ופניה בכתב למשיבה לא הביאה למענה בכתב.

מוסיף המבקש, שהמשיבה טוענת בתגובתה, שפרסיליה היא המנהלת את רשת מסעדות "אגאדיר", ואולם שמה של פרסיליה אינו מופיע בדברי הפרסומת ואין המבקש יכול לדעת מי מהחברות עוסקת באיזה עניין.

אתר האינטרנט של רשת אגאדיר אינו נוקב בשמה של כל ישות משפטית, ואף אינו כולל כל זיהוי במסגרת תקנון, תנאי שימוש, או מסמך דומה של הגוף המפעיל את האתר ואת הרשת.

מציין המבקש, כי נוכח תשובת המשיבה לבקשת האישור וטענותיה, הוא בחן את הסוגיה. מעיון בדו"חות של החברות, ובנסח של המשיבה, עולה, כי זו אכן מצויה בבעלות פרסיליה, המשמשת גם כדירקטורית במשיבה. פרסיליה עצמה מצויה בבעלותו המלאה של מר איתן טרבלוס, המשמש כדירקטור בחברה זו, וכן משמש כמנכ"ל שתי החברות.

המבקש מצרף לבקשתו העתק דו"ח שנתי של המשיבה לשנת 2016, נסח של המשיבה מרשות התאגידים , והעתק דו"ח שנתי של פרסיליה לשנת 2019, העתק פרטי רישום של אתר האינטרנט אגאדיר, ונסחי סימן מסחר של "אגאדיר בר-בורגר".

המבקש מוסיף, שהוא בדק את הבעלות באתר אגאדיר. בתוכן האתר אין כל אינדיקציה בדבר זהות הגוף המפעיל את האתר. הבעלות האישית על שם המתחם של האתר, היא של מר איתן טרבלוס. הכתובת הפיזית המופיעה באתר היא כתובתה של המשיבה. גם מבדיקה בפנקס סימני המסחר עולה , שמר טרבלוס הוא הבעלים של סימן המסחר "אגאדיר בר-בורגר" , וכן הבעלים של סימן המסחר המעוצב "אגאדיר" שפורסמו במסגרת דברי הפרסומת שנשלחו ובאתר האינטרנט.

ה. המבקש מפנה לתקנה 26(א) של תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות"), המאפשרת צירוף כל בעל דין הדרוש לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות בתובענה, וכן לתקנה 26(ב) של התקנות, המתירה לצרף מספר נתבעים, אם יש ספק לתובע לגבי זהות האדם ממנו הוא זכאי לסעד . כמו-כן מפנה המבקש לתקנה 46(א), לפיה רשאי בית המשפט להורות בכל עת, שיתוקן כל עניין בכתב טענות או שיצורף בעל דין מכתב התביעה (או יימחק) לצורך קיום הליך שיפוטי ראוי והוגן "תוך התחשבות, בין השאר, בהתנהלותו של מבקש התיקון, השלב הדיוני שבו הוגשה הבקשה והמטרה שהתיקון המבוקש צפוי להשיג".

לטענת המבקש, יש הצדקה לצרף את פרסיליה ואת מר איתן טרבלוס, הן לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות בתובענה, והן נוכח הספק באשר לחלקו של כל אחד מן הגורמים האמורים בעוולות הנטענות. המבקש מציין, שתיקון התובענה נעשה בשלב דיוני מוקדם ביותר, וזאת מיד לאחר שנודע למבקש אודות הספק באשר לזהות מפעילת הרשת, וזאת למרות פניה מוקדמת שערך למשיבה ושיחה שהתקיימה בעקבות פניה זו בין המבקש לבין עורך דין שיצר קשר עם המבקש, כמייצגה של המשיבה . מוסיף המבקש, שהמשיבה לא מצאה לנכון לציין שלדעתה היא עצמה אינה נושאת בחבות. לכן, לדעת המבקש, התיקון נחוץ לצורך קיום הליך שיפוטי ראוי והוגן שיאפשר את בירור התובענה כשכל הגורמים הדרושים לבירור ההליך נמצאים בפני בית המשפט.

באשר לצירופה של פרסיליה, מציין המבקש, שאם יש ממש בטענותיה של המשיבה, הרי שפרסיליה היא זו שביצעה את שליחת המסרונים והיא בגדר "מפרסם", והייתה אמורה להפיק תועלת מן הפרסום שבוצע.

באשר לצירוף מר איתן טרבלוס, בהיותו הבעלים של פרסיליה, הדירקטור היחיד בה, ומנהל שתי החברות, נטען שמר טרבלוס הוא בגדר "מפרסם" לפי חוק התקשורת וכמו כן, זכה לפרסום באופן אישי, שהרי המסרונים הפנו לאתר שנמצא בבעלותו וכן פרסמו את המותג שהוא הבעלים היחיד שלו.

עוד טוען המבקש, שקיימת עילת תביעה טובה כנגד המשיבה גם אם טענתה לעניין זהות הגוף המנהל את רשת המסעדות "אגאדיר", היא נכונה, שהרי דברי הפרסומת מתייחסים לשם "אגאדיר", ובהתאם להוראת סעיף 30א(א) של חוק התקשורת, המשיבה עצמה היא גם כן בבחינת "מפרסם".

נטען, כי שמה של המשיבה מופיע בדברי הפרסומת ולכן היא בגדר "מפרסם", לעניין הודעות אלה, וזאת בנוסף ל"פרסיליה" , הואיל ודברי הפר סומת מפרסמים את רשת המסעדות שפרסיליה מנהלת . באשר למר טרבלוס הרי דברי הפרסומת מפרסמים את עסקיו ומקדמים את מטרותיו, ובנוסף חב הוא מכוח הוראות סעיף 30א(ח) של חוק התקשורת.

עוד ובנוסף טוען המבקש, שאם יש ממש בטענות המשיבה, כאילו פרסיליה היא ששלחה את ההודע ות, כי אז קיימת עילת תביעה נוספת בנוגע לדברי הפרסומת, הואיל וסעיף 30א(ה) של חוק התקשורת קובע כי:

"(1) מפרסם המשגר דבר פרסומת בהתאם להוראות סעיף זה, יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור שאין בו כדי להטעות:
(א)...
(ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו
(ג)...
(2) על אף הוראות פסקה (1), מפרסם המשגר דבר פרסומת באמצעות הודעת מסר קצר יציין בדבר הפרסומת רק את שמו ואת דרכי יצירתה קשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב".

טוען המבקש, כי בכך שפרסיליה אינה מציינת את שמה (חרף היותה "מפרסם", כטענת המשיבה) ובמקום זאת עושה שימוש בשמה של חברת הבת שלה (אגאדיר בע"מ), ובסימני מסחר בבעלות הבעלים שלה (סימן המסחר "אגאדיר בר-בורגר" וסימן המסחר "אגאדיר") היא הפרה את חובתה לציין באופן ברור ובולט את שם המפרסם.

לטעמו של המבקש, מדובר בהטעיה מכוונת הממשיכה את התנהלות פרסיליה בהסתרת פעילותה מפני ציבור לקוחותיה, הואיל ואתר אגאדיר אינו מציין כלל את שמה של פרסיליה, חרף טענת המשיבה, שפרסיליה היא זו המפעילה את האתר. מכאן טענת המבקש, שה ִעדר ציון שמה של פרסיליה הוא בבחינת הפרת הוראות סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת.

נטען אפוא, כי המבקש שהוטעה על ידי פרסיליה, ולא זכה למענה ענייני לפנייתו, לא היה יכול לדעת קודם להגשת תגובת המשיבה, שדבר הפרסומת אינו נוקב בשמו של המפרסם, ומשום כך, יש הצדקה לאפשר את תיקון בקשת האישור, כדי להוסיף את עילת התביעה הנוספת הנוגעת לעניין.
מכאן עתירת המבקש להתיר לו לתקן את בקשת האישור, כך שזו תתייחס הן למשיבה, הן לפרסיליה והן למר טרבלוס ותכלול את עילת התביעה הנוספת הנובעת מאי-ציון שמו של המפרסם.

בקשת התיקון נתמכת בתצהירו של המבקש.

ו. המשיבה הגישה ביום 19.7.21 את התנגדותה לבקשת התיקון של המבקש. נטען, שבקשת התיקון מתבססת על נוסח התקנות הנוכחיות, למרות שבהתאם לתיקון מיום 31.12.20 שנערך בתקנות תובענות ייצוגיות, התשע"ט-2010, ימשיכו לחול, בשינויים המחויבים, על הליך שנפתח קודם ליום תחילתן של התקנות (1.1.2021) תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

לטעמה של המשיבה, נועדה בקשת התיקון למעשה "להחיות" את בקשת האישור שסיכוייה קלושים, ודין בקשת התיקון – להידחות.

המשיבה טוענת, כי אין סיבה לכך שהתיקון לא נכלל מלכתחילה בבקשת האישור , ומפנה לפסיקת בתי המשפט, ובכלל זה, בין היתר, גם לבר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22.11.12) (להלן: "עניין אינסלר"), שם נקבע, כי אחד השיקולים שבוחן בית המשפט בבואו להכריע בבקשת תיקון, מתייחס לסיבה שבעטיה נדרש התיקון ומדוע לא נכלל הוא מלכתחילה בכתבי הטענות המקוריים . על מבקש התיקון לפרט מדוע התעורר הצורך בתיקון ומדוע לא ניתן היה לכלול את התיקונים המבוקשים בכתב הטענות המקורי.

עוד טוענת המשיבה, כי בהלכה נקבע שבית המשפט לא ייענה לבקשה לתיקון בקשת אישור אם פעל המבקש בחוסר תום לב, ובין היתר, לא ערך מלכתחילה את הבקשה ביסודיות ובכובד ראש ולא כלל בה עובדות או נתונים שניתנים היו להשגה קודם לכן (רע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן (21.12.08)) (להלן: " עניין שופרסל"), וכמו כן, בש"א 19004/05 בנק לאומי לישראל נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד (17.11.05) (להלן: " עניין אסטוריה"), ובנוסף, ת"צ 13865-06-16 נוישטיין ואח' נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ ואח' (30.6.17+12.6.18) (להלן: "עניין נוישטיין").

עוד טוענת המשיבה, שבתי המשפט דוחים בקשות לתיקון בקשת אישור גם כשאלה מוגשות טרם הגשת התשובה לבקשת האישור, מן הטעם שמדובר בטענות , או ראיות , שהמבקשים יכולים היו בשקידה ראויה לאתר קודם להגשת הבקשה. בין היתר, מפנה המשיבה גם
ל-רע"א 2226/17 שירלי ירקוני נ' רונלייט דיגיטל (27.6.17), ו-רע"א 625/00 שאבי נ' פלאפון תקשורת בע"מ (13.6.00) (להלן:" עניין שאבי"), והחלטות נוספות.

בענייננו, כך טוענת המשיבה, הוגשה בקשת התיקון לאחר שהוגשה תגובת המשיבה, והרי אם נדחות בקשות תיקון שהוגשו טרם הגשת תגובת המשיבים, קל וחומר שיש לעשות כן, לאחר שהוגשה התגובה לבקשת האישור, הואיל ובקשות תיקון המוגשות לאחר הגשת התגובה לבקשת האישור, מלמדות על פניו שבקשת האישור הוגשה בחופזה ויש בכך חוסר צדק והגינות.

לטעמה של המשיבה, יכול היה המבקש בענייננו לערוך את הבירורים הנדרשים לגבי זהות בעלי הדין הנכונים, לשיטתו, בשקידה ראויה, קודם להגשת בקשת האישור, ולא הייתה לו סיבה להניח שדווקא המשיבה היא בעל הדין הנכון.

טוענת המשיבה ,שאת הנספחים 1-6 לבקשת התיקון לא הייתה מניעה לאתר ולבדוק בטרם הוגשה בקשת האישור בין באמצעות בירור עצמי, ובין באמצעות חקירה ובדיקה, וב ין בדרכים אחרות. כך, למשל, מפנה המשיבה לכך, שחיפוש משפטי פשוט היה מגלה למבקש את ס"ע (ת"א) 36318-09-11 כהן נ' פרסיליה יזמות בע"מ (11.4.13), ת"צ (מחוזי י-ם)
65272-06-16 בירן נ' פרסיליה יזמות בע"מ (24.9.17), וכן רע"א 7184/18 בר בורגר חיפה בע"מ נ' ע.ה. השקעות בע"מ (12.5.19) (להלן:"עניין בר בורגר"), כשהמשיבה מפנה לכך, כי שם מתאר כב' השופט ע. גרוסקופף את פרסיליה כך: "המבקשת 2 (להלן: "פרסיליה") היא חברה פרטית בעלת הזכויות ברשת המסעדות "אגאדיר" והיא מפעילה ומנהלת בעצמה באמצעות חברות קשורות את רשת המסעדות ברחבי הארץ".

כמו-כן טוענת המשיבה, כי המבקש מציין שהשם "אגאדיר", הוא סמל מסחרי ומצרף לבקשת התיקון את רישום הסימן המסחרי של "אגאדיר". מכאן, שגם לטעמו של המבקש "אגאדיר", הוא שם מסחרי. בהיות המבקש עורך דין, העוסק ברישום פטנטים וסימני מסחר, סבורה המשיבה, שהוא ידע , ולמצער יכול היה לדעת, ש"אגאדיר" הוא שם מסחרי, ויש לבחון מי החברה שעומדת מאחוריו ואשר מטעמה נשלחו המסרונים.

עוד מציינת המשיבה, כי פרסיליה יזמות בע"מ מופיעה בדו"ח רשם החברות, כבעלת המניות של המשיבה, כפי שצורף על ידי המבקש עצמו בנספח 1 לבקשת האישור, ומכאן, שהמבקש, לטעמה, התרשל ולא פעל בשקידה ראויה. גם את זהות בעל המניות בפרסיליה, יכול היה המבקש לברר בטרם הגשת בקשת האישור, באמצעות עיון במסמכי החברות ובפסקי הדין.

לטעמה של המשיבה, דבר לא מנע מן המבקש לכלול את התיקונים כבר בבקשת האישור ואין להתיר למבקש מקצה שיפורים, הואיל ובקשת התיקון הוגשה לנוכח רשלנות המבקש וכשלים בעריכת בקשת האישור בשקידה ראויה.

ז. כזכור, עתר המבקש לתיקון בקשת האישור גם לצורך הוספת עילה חדשה, דהיינו, הטענה לפיה פרסיליה אינה מציינת את שמה, למרות היותה "מפרסם", ובמקום זאת עושה שימוש בשם של חברת הבת שלה (אגאדיר בע"מ) ובסימני המסחר שבבעלות הבעלים שלה , ובכך יש, לטעמו, משום הפרה של החובה לציין באופן ברור ובולט את שם המפרסם.

המשיבה מתנגדת לכך ומציינת , שבתי המשפט אינם מתירים על פי רוב תיקון במסגרתו מתבקשת הוספת עילות חדשות, ואין להתיר הוספת עילה, שהראיות הנדרשות להוכחתה שונות מן הראיות הנדרשות להוכחת העילה הנטענת בכתב התביעה המקורי (ע"א 5016/91 שאוליאן נ' שאוליאן, פ"ד מט(5) 387, בעמ' 395).

המשיבה סבורה, כי העילה החדשה שעניינה אי -ציון שם המפרסם (לגִרסת המבקש), מצריכה הצגת ראיות שונות מאלה הנדרשות לצורך הוכחת העילה המקורית בדבר משלוח מסרונים ללא הסכמה.

לצורך העילה החדשה, יש לקיים בירור עובדתי וראייתי מי מבין חברי הקבוצה הוטעה לגבי זהות הגורם שממנו התקבלו המסרונים, מי לא ידע לאיזה גורם לפנות על מנת להסיר עצמו וכיוצ"ב, עניינים החורגים מ-ד ' אמותיה של בקשתה אישור המקורית ולכן יש לדחות את בקשת התיקון.

לטעמה של המשיבה, התיקון המבוקש אינו נדרש לצורך הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת, אינו מגלה עילה ויביא לסרבול מיותר, והרי בהתאם לקביעה בעניין אינסלר, אחד מן התנאים לאישור בקשה לתיקון הוא שיש בתיקון המבוקש כדי לקדם את בירור השאלות השנויות במחלוקת ולהביא להכרעה יעילה וצודקת במחלוקת אשר בין הצדדים.

ח. באשר לתיקון שעניינו הוספת מר איתן טרבלוס, בעל המניות בפרסיליה, כמשיב נוסף, טוענת המשיבה, שהוא אינו נדרש כדי להכריע בשאלות שבמחלוקת שהינן: האם למבקש עילת תביעה, האם נגרם נזק למבקש, האם המסרונים מושא בקשת האישור נשלחו כדין, האם התקיימו התנאים לאישור התובענה הייצוגית וכו'.

לטעמה של המשיבה, הוספת מר טרבלוס, כנתבע נוסף, אינה נחוצה להכרעה בפלוגתאות אלה.

בבקשת התיקון טען המבקש, שמר טרבלוס, בהיותו בעל מניות ודירקטור, נחשב כ"מפרסם", הואיל ומשלוח ההודעות מושא בקשת האישור, מקדם את עסקיו או מטרותיו.

לטענת המשיבה, פרשנות זו קלושה ועקיפה בעוד שהמטרה האמיתית של התיקון המבוקש על דרך הוספת מר טרבלוס, היא להלך אימים על מר טרבלוס ולהפעיל לחץ על המשיבות.

יתר על כן, התיקון המבוקש, לדעת המשיבה, גם אינו מראה עילה. כדי להטיל על נושאי משרה בחברה אחריות אישית לביצוע העוולה, יש להוכיח שהם ביצעו עוולה באופן אישי במסגרת תפקידם בחברה, והנטל על כך מוטל על המבקש. ואולם, בענייננו, זולת הטענה שמר טרבלוס הוא בעל מניות ודירקטור, אין ראיה כלשהי המלמדת על מעורבותו במשלוח ההודעות מושא בקשת האישור, וככל שהתיקון אינו מראה עילה – יש לדחות את הבקשה.

המשיבה מוסיפה, שבתי משפט הדנים בתביעות ספאם בערכאות הדיוניות, נזהרים מלהטיל אחריות באופן אוטומטי על בעלי מניות של חברות הנתבעות במשלוח ספאם, ועצם הבעלות אין משמעותה, בהכרח, אחריות. לעניין זה, מפנה המשיבה, בין היתר ל-ת"א (מחוזי ת"א) 1586/09 חיות נ' טלרן מסרים מידיים בע"מ (5.4.11) (להלן:" עניין טלרן"), תא"ם (שלום
י-ם) 35845-11-17 בוקובזה נ' למטייל ברשת.קום (2000) בע"מ (20.11.18) (להלן: " עניין בוקובזה") ועוד.

עוד טוענת המשיבה, שאם יאושר התיקון וי צורף מר טרבלוס כנת בע, ובהמשך תתקבלנה בקשת האישור והתובענה הייצוגית, ממילא החברה היא שתישא בחבות ולא מר טרבלוס באופן אישי, ולכן אין תועלת בצירופו כנתבע באופן אישי , ואין סיבה לגרור אדם פרטי לתביעה ייצוגית, תוך יצירת לחץ בלתי ראוי וכאשר הדבר נעשה ממניעים טקטיים של התובע, והדבר אינו עולה בקנה אחד עם השיקול הנוסף עליו עמד בית המשפט בעניין אינסלר, לפיו יש לבחון האם התיקון עלול לפגוע בבעל הדין היריב ובפרט שאין הדבר נחוץ לצורך בירור השאלות השנויות במחלוקת כאן.

בנוסף תוהה המשיבה: אם המבקש עותר לצרף את בעל המניות, מדוע אין הוא מוחק את המשיבה, הגם שהובהר שהמשיבה אינה קשורה למשלוח ההודעות מושא בקשת האישור? התיקון על דרך צירוף נתבעים, תוך הותרת המשיבה כבעלת דין לא יועיל לבירור בקשת האישור, אלא יגרום לסרבול ולבזבוז זמן דיוני.

ט. באשר לתיקון המבוקש לגבי הוספת עילת תביעה בדבר הפרת סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת והטעיה בדבר זהות המפרסם, טוענת המשיבה , כי זו טענה מלאכותית, שנועדה לסרבל את בירור בקשת האישור ולא יהא בה כדי לתרום לבירור השאלות שבמחלוקת.

טוענת המשיבה, כי תכלית ההוראות בסעיף 30א(ה)(2) לגבי משלוח הודעות באמצעות מסרון, היא שמפרסם המשגר דבר פרסומת על ידי הודעת מסר קצר, יציין בדבר הפרסומת רק את שמו ואת דרכי יצירת הקשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב.

ואולם, אין המבקש טוען שהוא או נמען אחר כלשהו לא ידעו למי לפנות לצורך הסרה. המבקש סבר, כי המסרונים הגיעו מ "אגאדיר". גם אופציות ההסרה היו ברורות, מבלי שיש צורך לאתר ממי נשלחה ההודעה לצורך הסרה מרשימת התפוצה. הטענה כאילו צריך לציין את שם החברה המדויק, כפי שמופיע ברשם החברות, היא טענה מוקשית שאינה מתיישבת עם תכלית החוק, ונועדה רק כדי לסרבל.

בנוסף מציינת המשיבה, שהמבקש מודה בבקשת התיקון שהשם "אגאדיר" הוא שם מסחרי והינו סימן מסחר של פרסיליה. פרסיליה מזוהה עם השם המסחרי "אגאדיר". לכן סבורה המשיבה , שלא הייתה כל הטעיה ברישום ההודעה בשם המסחרי "אגאדיר". אדרבה, דווקא כתיבת השם "פרסיליה" ולא השם "אגאדיר", היא זו שעלולה הייתה להטעות את הציבור.

לנוכח זאת, טוענת המשיבה, שהתיקון המבוקש שגוי וממילא לא יועיל לבירור השאלות שבמחלוקת.

מוסיפה וטוענת המשיבה, שבקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב. הגם שהמשיבה הבהירה שהיא אינה הכתובת הנכונה לטענות שבבקשת האישור, ו היא לא שלחה את המסרונים, אין המבקש עותר למחוק אותה, אלא להוסיף שני נתבעים נוספים וכן עילת תביעה בגין הטעיה, בנימוק שהשם שהופיע בהודעות הוא "אגאדיר". אולם, לטענת המשיבה, זהו נימוק שגוי, שהרי המבקש עצמו טען, שקיבל מסרונים מטעם רשת "אגאדיר" ולא מחברת "אגאדיר " בע"מ .

הסיבה האמיתית, כך סבורה המשיבה, לאי-מחיקת המשיבה מבקשת האישור, למרות ה ִעדר היריבות מולה, הוא ניסיון להפעיל לחץ טקטי פסול וזהו חוסר תום לב דיוני.

י'. מציינת המשיבה, שהצהרות המבקש (שהוא עורך דין) בבקשת האישור , לפיהן הוא קיבל הודעות מן המשיבה, משמע "אגאדיר " בע"מ , הועלו על ידי המבקש בתצהיר מבלי שידע, או לפחות בדק, האם הן אמת עובדתית , וגם בכך יש משום חוסר תום לב דיוני.

עוד טוענת המשיבה, שהבקשה הוגשה ללא פירוט התיקונים וללא טיוטת כתב תביעה מתוקן, הגם שעל מבקש התיקון לפרט בגוף בקשת התיקון את כל התיקונים שהוא מבקש לבצע בכתב הטענות המתוקן, ולצרף את טיוטת בקשת האישור המתוקנת באופן המאפשר לראות בבירור את השינויים שנעשו ביחס לבקשת האישור המקורית (ת"א (מחוזי ת"א) 58101-03-14 תומר תשובה נ' יוניון מוטורס בע"מ (6.10.15), ת"א (שלום חיפה) 24112-03-15 קרימר נ' אבן (12.4.16)).

טוענת המשיבה, שגם אם מדובר בהוספת משיבות והוספת עילת תביעה, נדרש המבקש להראות בבקשת האישור המתוקנת, כיצד קמה לו יריבות מול איתן טרבלוס ו"אגאדיר " בע"מ , מהן העילות אותן הוא טוען כלפיהן וכיצד הוספתן כמשיבות משנה את הטענות שמופיעות כעת בבקשת האישור. אין מקום לנחש כיצד תיראה בקשת האישור במקרה שבקשת התיקון תתקבל, ולכן נדרש המבקש לצרף את טיוטת בקשת האישור המתוקנת, ולסמן את השינויים ביחס לבקשת האישור המקורית.
משלא נעשה דבר, טוענת המשיבה, כי יש לדחות את בקשת התיקון. עד כאן תמצית טענות המשיבה בתשובתה לבקשת התיקון.

י"א. בתשובתו של המבקש מיום 20.7.21 לתגובת המשיבה ביחס לתיקון בקשת האישור והתביעה, טוען המבקש, שעניינה של בקשת התיקון כולל הוספה של שני נתבעים, ביחס לאותה מסכת עובדתית , לפיה נשלחו למבקש ולחברי הקבוצה דברי פרסומת ללא היתר, וללא אפשרות הסרה כדין.

המבקש ביצע הזמנה מרשת "אגאדיר" וקיבל דברי פרסומת באמצעות הודעות מסר קצר (אס אם אס) המקדמות את עסקיה של הרשת. השם היחיד שנזכר בהודעות אלה הוא שמה של הרשת "אגאדיר", ולכן פנה המבקש תחילה במכתב התראה לחברה הנושאת שם זה, שהיא המשיבה.

עקב פניה זו, פנה נציג מטעם החברה אל המבקש בניסיון לנהל משא ומתן, שלא עלה יפה, אך במסגרת משא ומתן זה, לא הועלתה הטענה שאין המדובר במשיבה הנכונה. בתגובת המשיבה לבקשת האישור, נטען לראשונה שהיא אינה מנהלת את רשת המסעדות, כי אם חברה אחרת לחלוטין: פרסיליה.

לנוכח האמור, ערך המבקש בדיקות נוספות מהן עלה, כי שתי החברות גם יחד, מצויות בשליטת מר איתן טרבלוס וגם סימן המסחר "אגאדיר" הוא בבעלותו הבלעדית של מר טרבלוס, ולפיכך הוגשה בקשת התיקון.

י"ב. בכל הנוגע לתיקון בקשת האישור, מפנה המבקש לפסיקה בעניין אינסלר, לפיה יש לאזן בין שלושה אינטרסים: אינטרס המבקש לברר את הטענה החדשה והנחוצה; אינטרס המשיב שהמחלוקת לא תורחב שלא לצורך; והאינטרס הציבורי לניצול יעיל של משאבי מערכת המשפט. כמו כן, קבע בית המשפט העליון בעניין אינסלר ארבעה שיקולים מנחים לצורך איזון בין אינטרסים אלה: האם נחוץ התיקון לבירור המחלוקות האמיתיות בהליך; האיחור בהעלאת הטענה; הפגיעה בבעל הדין שכנגד; ותום לב בהגשת הבקשה.

המבקש מפנה גם להוראות תקנה 92 של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שבאות לידי ביטוי כיום בתקנה 46(א) של התקנות.

מציין המבקש, כי לפי פסיקת בית המשפט העליון, השיקול הראשון, דהיינו, האם נחוץ התיקון לבירור המחלוקות האמיתיות בהליך, הוא המשמעותי ביותר , וככל שעל פני הדברים נראה שתיקון בקשת האישור יתרום לבירור המחלוקות, יש להתיר את התיקון (עניין אינסלר בפסקה 14).

באשר לשיקול הנוסף, דהיינו, שאלת האיחור בהעלאת הטענה, מפנה המבקש לפסקה 15 בעניין אינסלר, שם צוין, שיש להביא בחשבון שבדרך כלל, כאשר מדובר בתובענה ייצוגית, עיקר המידע הרלוונטי מצוי בידי הגורם הנתבע, ואילו התובע הייצוגי למד, לא אחת, אודות התשתית העובדתית המלאה מתגובתו של הנתבע לבקשת האישור , ואזי מתעורר הצורך להתייחס לעובדות ולראיות חדשות שהתגלו לתובע מתשובת הנתבע, וכן נכתב , שם, בפסקה 15 "על כן, הדרך הראויה להוסיף טענות וראיות חדשות היא להגיש בקשה לתיקון בקשת האישור".

טוען המבקש, כי נודע לו על ה ִעדר היריבות עם המשיבה רק מתוך התגובה לבקשת האישור.

באשר לטענת המשיבה לפיה, יכול היה המבקש לברר את הנתונים הנחוצים באמצעות "בירור עצמי", או באמצעות "חקירה ובדיקה באמצעים אחרים", סבור המבקש, כי אין ממש בטענה זו, וזאת הן משום שדברים אלה נכונים ביחס לכל מקרה של פערי מידע, והן משום שגם כיום אין המבקש יכול לדעת מי הגוף המנהל בפועל את רשת המסעדות, ולכל היותר קיימות אינדיקציות בעניין זה.

לטעמו של המבקש, עשתה המשיבה כל שביכולתה כדי למנוע את גילוי זהות השולח. השם של החברה, שלטענת המשיבה עומדת מאחורי ההודעות, אינו נזכר בהודעות הפרסומת. בנוסף, מכתב ההתראה שנשלח למשיבה, לא נענה בכתב, למרות דרישת המבקש , ובמקום זאת התנהל משא ומתן בין המבקש לבין המשיבה, ובמסגרת זו לא הועלתה טענת ה ִעדר יריבות.

בנוסף מציין המבקש , כי בפסיקת בית המשפט העליון בעניין אינסלר נקבע , שגם נוכח העובדה ששלב אישור הבקשה הוא שלב מקדמי, מוצדקת נקיטה בגישה ליברלית לצורך תיקון בקשת אישור , וכל עוד בקשת האישור אינה בקשת סרק, יש, ככלל, להתיר את התיקון (פסקה 16 בעניין אינסלר).

לעניין מידת הנזק שנגרם למשיב, מציין המבקש, שבעניין זה נקבע בפסקה 18 בעניין אינסלר, כי נזק שאינו ניתן לריפוי בהוצאות אין להתירו, ומאידך גיסא , יש להתיר תיקון כאשר את הנזק ניתן לרפא על דרך פסיקת הוצאות.

למעשה, רק כאשר למשיב ייגרם נזק דיוני בלתי הפיך, כגון פגיעה בטענת התיישנות, יש הצדקה למניעת התיקון, שאם לא כן, יש להתירו, תוך פסיקת הוצאות לזכות המשיב.

המבקש חוזר על כך, שבנסיבות העניין מושא הדיון כאן, התיקון הנדרש נובע מפערי מידע שהתגלו במסגרת התגובה לבקשת האישור, ולטעמו לא היה כל טעם סביר לבדוק את הנתונים טרם הגשת בקשת האישור , ולכן לדעתו אין הצדקה לפסוק הוצאות בגין התיקון המבוקש.

י"ג. באשר לשאלת תום הלב וכשרות בקשת האישור המקורית, טוען המבקש, שבקשת האישור הוגשה באופן ראוי ומספק, והצורך בתיקון נולד כתוצאה מפערי המידע ומניסיונות ההסתרה של המשיבה. המבקש מפנה אף לאמור בפסקה 17 שבעניין אינסלר ומוסיף , כי בקשת התיקון הוגשה כשבועיים לאחר שהוגשה תגובת המשיבה לבקשת האישור והועלו בתגובה טענות חדשות הדורשות בירור, ולכן למעשה אין המדובר באיחור כלל.

המבקש טוען, שיש לדחות את טענת המשיבה, לפיה אי-הגשת בקשת האישור מלכתחילה כנגד פרסיליה וכנגד מ ר טרבלוס מהווה הִעדר שקידה נאותה. מציין המבקש , כי שמה של המשיבה מופיע באופן בלעדי וברור בדברי הפרסומת , ולכן היא משיבה נחוצה.

המבקש גם פנה אל המשיבה בכתב והיא לא הכחישה כי ההודעות נשלחו מטעמה והיא לא הבהירה שאין היא מנהלת את רשת במסעדות "אגאדיר". מכאן, שהמבקש פעל בשקידה ראויה להגשת התביעה כנגד המשיבה הנכונה.

אומנם, כך מציין המבקש עצמו, ניתן לבצע בדיקות נוספות לגבי כל עובדות הבקשה, אך כך הם הדברים מטבעו של הליך, ובפרט הליך ייצוגי, שבבסיסו עומדים פערי מידע יסודיים.

י"ד. בנוסף סבור המבקש, כי טענתה של המשיבה מהווה הודאה בהפרת החוק. סעיפים 30א(ה)(1)(ב) ו- 30א(ה)(2) של חוק התקשורת קובעים, שעל דבר פרסומת לכלול בהודעה את שמו וכתובתו של המפרסם. ואולם, בענייננו, פרטים אלה לא נכללו ביחס לפרסיליה, ולדעת המבקש זהו ניסיון להטעות את הקבוצה, שאכן הצליח, ולכן, לגרסתו של המבקש, אין לזכות את פרסיליה בפרס בגין עוולה זו.

באשר לטענת המשיבה, כי העילה הנ"ל היא עילה מלאכותית שלא תסייע בבירור המחלוקת, הואיל והוראת החוק מיועדת לכך שהנמען יידע לאיזה גוף עליו לפנות לצורך הסרתו מרשימת התפוצה. טוען המבקש ,שנראה כי קבוצת "אגאדיר" סבורה שהיא פטורה מהוראות החוק הברורות – ציון שם השולח ופרטיו. המקרה מושא הדיון כאן אף מוכיח זאת, כך לטענת המבקש, שהרי ממכתב ההתראה ומן ההליך עולה, שפניית המבקש בוצעה, לטעמה של המשיבה, לגורם הלא נכון, דהיינו, אל המשיבה , ולא אל פרסיליה, ומכאן, שמדובר, כך סבור המבקש, בהטעיה בפועל.

באשר לטענת המשיבה שסימן המסחר מזוהה עִמה, טוען המבקש, כי זו טענה עובדתית הדורשת הוכחה. בנוסף טוען המבקש , שטענתה זו של המשיבה מוקשית, שהרי, רשת המסעדות נקראת "רשת אגאדיר", וחברה בשם זה אכן קיימת, וסימן המסחר כלל אינו מצוי בבעלותה.

המשיבה טענה שיש לדחות את בקשת התיקון בכל הנוגע לעילה אשר לפי סעיף 30א(ה) לחוק התקשורת בגין אי-הכללת שמה של פרסיליה, אשר שלחה את דברי הפרסומת (לפי גרסת המשיבה), וזאת מן הטעם שבתי המשפט נוהגים בצמצום ביחס להוספת עילות תביעה. ואולם המבקש טוען , כי בפסיקה נקבע שכאשר יש בהוספת עילה כדי להתייחס לשאלות אמיתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים והנוגעות להליך, יש להתיר את התיקון (ת"צ (מחוזי ת"א) 34811-03-18 בוכשטב נ' פוקס – ויזל בע"מ (19.5.19)) (להלן:"עניין בוכשטב").

המבקש סבור, שיש גם לדחות את הנמקתה של המשיבה כאילו מדובר בתוספת ראייתית שיהא צורך לקיים לגביה בירור עובדתי. המבקש מדגיש , כי מדובר בראיות פשוטות וברורות הקיימות כבר עתה: הודעות הפרסום אינן כוללות את שמה של פרסיליה, ושאלת הנזק שאליה מתייחסת המשיבה שמורה ממילא לשלב בירור התובענה לגופה.

ט"ו. באשר לטענת המשיבה, לפיה אין הצדקה לצירוף מר טרבלוס כמשיב , וכי מדובר בצעד טקטי שנועד להפעיל לחץ על המשיבה, טוען המבקש , שהואיל והקשר בין החברות אינו ברור, ומכיוון שהחברות נשלטות באופן בלעדי על ידי מר טרבלוס, והשם "אגאדיר" הוא סימן מסחר המצוי בבעלותו האישית של מר טרבלוס, הרי הוא בעל דין נחוץ ונדרש להליך זה.

באשר לטענת המשיבה, לפיה אין עילה כנגד מר טרבלוס, מפנה המבקש ל-רע"א 1621/16 Mega Advanced Mathematical System Ltd נ' זילברג (14.6.16), בפסקה 12 (להלן: "ענייןMega ").

המשיבה טענה, שהנטל להוכיח שמר טרבלוס היה מעורב אישית במשלוח ההודעות רובץ על המבקש, אך תשובת המבקש היא ששאלת ההוכחה נפרדת משאלת עילת התביעה.

לדעת המבקש, מכוח סעיף 30א(ח) לחוק התקשורת קיימת עילת תביעה כנגד מר טרבלוס, וחזקה שלא מילא את חובותיו כדין, ואולם, כך מוסיף המבקש, גם בה ִעדר טענה זו, שמורה למבקש זכותו להוכיח את עילת התביעה כנגד מר טרבלוס במסגרת בקשת האישור.

לדעת המבקש, טענת המשיבה כי צירוף מר טרבלוס אינו מועיל, שהרי הוא לא יישא בעצמו בחבות, שגויה, שהרי אם הדבר נכון – מה הנזק מצירופו? ובנוסף, מדובר בישות משפטית נפרדת ואין הצדקה ליתן למר טרבלוס, או לכל אדם פרטי אחר חסינות מפני תביעה.

ט"ז. המשיבה גם טענה, כי העובדה שהמבקש לא ביקש להסיר את המשיבה מבקשת האישור, מהווה חוסר תום לב , אך לדעת המבקש יש לדחות טענה זו, שהרי גם כיום, אין המבקש יודע מי שולחת ההודעות, ולעניין זה הוצגה רק עמדתה של המשיבה, אך לא הוצגה עמדתה של פרסיליה, והרי יתכן שפרסיליה תטען שדווקא המשיבה היא השולחת.

כמו כן, טוען המבקש, כי בהתאם לפסיקה, משעסקינן באגד חברות, וחלקה של כל חברה אינו ברור, יש הצדקה לברר את הסוגיה במסגרת ההליך המשפטי (רע"א 5460/13 אסם תעשיות מזון בע"מ נ' חגי שור (11.12.13)).

מוסיף המבקש, כי מאחר ודברי הפרסומת כוללים את שמה של המשיבה, ברי שגם המשיבה היא בגדר "מפרסם" לעניין הודעות אלה, בנוסף לכל גורם אחר שנהנה מהודעות הפרסום או שלח אותן.

י"ז. בהתייחס לטענת המשיבה, לפיה היה על המבקש להגיש את טיוטת בקשת האישור המתוקנת, ביחד עם בקשת התיקון, סבור המבקש, שיש לדחות את הטענה, הואיל ועל מי שמבקש תיקון להבהיר מה התיקונים המבוקשים באופן פשוט וברור. הדרך האחת היא להציג את התיקונים באמצעות טיוטת בקשת אישור מתוקנת, ואולם, אין זו הדרך היחידה והבלעדית. במקרה מושא הדיון, פירט המבקש את השינויים המבוקשים והמשיבה אכן התייחסה לשינויים מבוקשים אלה, ולכן אין כל קושי בתיקון המבוקש ולא עלולה להיווצר כל הפתעה. עד כאן תמצית טענות המבקש בתשובתו לתגובת המשיבה.

י"ח. לאחר שנתתי דעתי לבקשת האישור, תגובת המשיבה לבקשת האישור, הבקשה לתיקון בקשת האישור, תגובת המשיבה, תשובת המבקש לתגובת המשיבה, ולאחר שעיינתי בפסיקה הרלוונטית, מסקנתי היא שיש להיעתר לבקשת התיקון, כנגד פסיקת הוצאות משפט לחובת המבקש.

י"ט. תקנה 92 של תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ואלה התקנות החלות בענייננו, שהרי ההליך מושא הדיון נפתח בנובמבר 2020, בטרם נכנסו התקנות החדשות לתוקף), קובעת, שבית המשפט רשאי בכל עת להתיר לכל אחד מבעלי הדין לתקן את כתבי טענותיו בדרך ובתנאים הנראים צודקים "וכל תיקון כזה ייעשה לפי הצורך כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין" (עניין אינסלר, פסקה 6).

תקנה 92 הנ"ל חלה בשינויים המחויבים גם על בקשה לתקן כתבי טענות שבתובענה ייצוגית (תקנה 19 של תקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010). בבוא בית המשפט לשקול האם מוצדק להיעתר לבקשה לתיקון כתב טענות, עליו לאזן בין שלושה אינטרסים: "האחד, אינטרס מבקש התיקון בבירור טענה אמיתית שלא הועלתה מלכתחילה, ושאם לא יותר לו לבררה עלולה להיחסם זכות גישתו לערכאות השיפוט לצורך בירורה; השני, אינטרס המשיב שיריעת המחלוקת לא תורחב שלא לצורך; השלישי, אינטרס הציבור בניצול יעיל של משאבי השיפוט ובכך שבתי המשפט ידונו ויכריעו בשאלות השנויות במחלוקת" (עניין אינסלר, פסקה 7).

לצורך איזון בין האינטרסים הנ"ל, על בית המשפט לשקול ארבעה שיקולים מנחים: כמפורט בעניין אינסלר, פסקה 8:

"האחד, האם התיקון אכן דרוש לשם בירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת. ככל שהתיקון נראה ככזה שעשוי לסייע בהכרעה במחלוקת שבין הצדדים, כך יטה בית המשפט להתירו. מנגד, ככל שהמידע שהוספתו או מחיקתו מתבקשת בתיקון יראה ככזה שלא גלומה בו תועלת לליבון אי-ההסכמות שבין הצדדים- כך גובר משקלם של האינטרסים המתחרים...

... שיקול שני נוגע לאיחור בהעלאת הטענה - סיבתו ומידתו. העדר הסבר מניח את הדעת לאיחור מקים חזקה - הניתנת לסתירה - כי התיקון אינו דרוש לבירור השאלות שאומנם שנויות במחלוקת... כמו כן יתייחס בית המשפט למועד הגשת בקשת התיקון: ככל שהבקשה מוגשת בשלב מוקדם יותר של ההליך, כך תגבר נטייתו של בית המשפט להתיר את התיקון; וככל שבקשת התיקון מוגשת בשיהוי ובשלב מאוחר של ההליך, כך תגבר הנטייה שלא להיעתר לה.

שיקול שלישי הוא אם התיקון עלול לפגוע בבעל הדין היריב. בית המשפט לא יתיר את התיקון אם לצד שכנגד יש אינטרס ממשי להתנגד לתיקון, כגון כשהתיקון ימנע ממנו להעלות טענת התיישנות... או יקנה למבקשו יתרון דיוני לאחר שוויתר עליו קודם לכן...

... שאלה רביעית היא האם בקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב. ההחלטה בבקשת התיקון תיגזר מאיזון ראוי בין מכלול השיקולים האמורים שאף אחד מהם אינו קונקלוסיבי...".

צוין עוד בעניין אינסלר (פסקה 9) , שבפסיקתנו התגבש הכלל "שלפיו בעל דין המבקש לתקן את כתב תביעתו בשלב מוקדם של ההליך, כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין - נעתרים לו ברוחב לב, ומרפאים את הפגיעה ביריב באמצעות פסיקת הוצאות לטובתו".

בכל הנוגע לתיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית, נקבע בעניין אינסלר (פסקה 13), כי:

"מאפייניו הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית מוליכים למסקנה שיש לאזן בין האינטרסים באופן שונה מאשר בתובענה "רגילה". בעוד שבתובענה רגילה כל בעל דין מייצג את האינטרס שלו עצמו והמשקל שניתן לאינטרס הציבור מוגבל יותר, בבקשה לאישור תובענה ייצוגית המבקש ובא כוחו מייצגים את אינטרס חברי הקבוצה... ובנוסף את אינטרס הציבור במימוש תכליותיו החשובות של מוסד התובענה הייצוגית. לכן, בעוד שבהליך רגיל דחיית בקשה לתיקון פוגעת בעיקר באינטרס מבקש התיקון, כשמדובר בתובענה ייצוגית דחייה של בקשת תיקון פוגעת הן באינטרס חברי הקבוצה והן באינטרס הציבור. שומה על בית המשפט להקנות משקל רב יותר לאינטרס הציבור בבירור ובהכרעה בתובענות ייצוגיות המגלות עילה".

לפיכך, נקבע (עניין אינסלר, פסקה 14) שבכל הנוגע לשיקול הראשון שצוין לעיל (האם התיקון דרוש לבירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת) משעסקינן בתובענה ייצוגית, אין מדובר רק באינטרס של חברי הקבוצה, אלא גם באינטרס הציבור בבירור המחלוקת ובהשגת תוצאה יעילה, ולכן מקום בו התיקון נדרש לשם כך, תיטה הכף להתירו, ואילו אם התיקון נוגע לשאלה שאינה כזו שעשויה לסייע לבירור הפלוגתאות – תיטה הכף שלא להתירו.

הואיל ועשוי להתעורר קושי בהערכת תרומת התיקון לבירור השאלה השנויה במחלוקת, אם בקשת התיקון מוגשת בשלב מקדמי של ההליך, נקבע, שם, ש "קושי זה מצדיק לאמץ אמת מידה ליברלית. על כן, ככלל, די בכך שבגדרי שיקול זה ייווכח בית המשפט כי על פני הדברים בקשת האישור אינה בקשת סרק וכי יש יסוד סביר להניח שהתיקון המבוקש יתרום להכרעה בשאלה השנויה במחלוקת".

באשר לשיקול השני (איחור בהעלאת הטענה) נקבע, כי המאפיינים המיוחדים של הליך התובענה הייצוגית משליכים על האיזון הראוי גם ביחס לשיקול זה: "מאפיין ראשון נוגע לפער המידע האינהרנטי בין התובע לבין הגורם הנתבע; מאפיין שני נוגע לחובה לפרוס את התשתית העובדתית והראייתית המלאה כבר בשלב בקשת האישור" (עניין אינסלר, פסקה 15).

כמו-כן נקבע בעניין אינסלר, פסקה 16, כי: "... בשונה מתביעה "רגילה", דרך המלך להוסיף ראיות וטענות עובדתיות שלא נטענו מלכתחילה בבקשת האישור, אך דרושות לשם הכרעה בה, היא לבקש לתקן את בקשת האישור...".

ובהמשך שם, בפסקה 17: "שילוב של שני המאפיינים הללו מגביר מראש את ההסתברות שהתובע הייצוגי יידרש להוסיף ראיות וטענות עובדתיות חדשות שלא הובאו בבקשת האישור, ושלשם כך יבקש לתקנה. מאפיינים אלה מטים את כף המאזניים להקל בבקשת תיקון, ובלבד שעל פני הדברים בקשת האישור אינה בקשת סרק. זאת, משום שיש לשאוף לכך שמוסד התובענה הייצוגית יגשים את תכליותיו החשובות" .

בית המשפט העליון הבהיר, שם, בפסקה 17, שאין באמור לעיל כדי לגרוע מחובת התובע הייצוגי להגיש את בקשת האישור לאחר בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית ואולם: "שלילה קטגורית של האפשרות לתקן בקשה לאישור לשם הוספת עובדות וראיות שניתן היה לגלותן בשקידה סבירה לפני בקשת האישור - אך הן דרושות להכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת - עלולה לפגוע באינטרס הקבוצה ובאינטרס הציבור פגיעה שאינה מידתית" (ההדגשה שלי – י.ג.).

באשר לשיקול השלישי שעל בית המשפט להביאו בחשבון בכל הנוגע לבקשת תיקון (התיקון עלול לפגוע בבעל הדין היריב) צוין בעניין אינסלר, פסקה 18, שהכלל הוא שהכף נוטה להתיר את התיקון כאשר הנזק לצד שכנגד ניתן לריפוי באמצעות פסיקת הוצאות, כך בתביעה רגילה וכך גם בבקשה לתיקון בקשת אישור (אלא אם הנזק לצד שכנגד אינו ניתן לפיצוי על דרך פסיקת הוצאות).

לעניין השיקול הרביעי (תום הלב של מבקש התיקון), נקבע בעניין אינסלר, פסקה 19, שתום הלב הדיוני משמעותו, בין היתר, שעל התובע מלכתחילה לבסס את בקשת האישור על בדיקה יסודית ומעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הצריכה לעניין, ואם הוגשה בקשה שחסרה תשתית מספקת, יש להבחין בין מצב אחד שבו בקשת האישור חסרת יסוד על פני הדברים וממילא התיקון לא ישנה זאת, לבין מצב שני, שבו בקשת האישור נעדרת תשתית מספקת, אך אין לומר עליה שהיא חסרת כל יסוד. במקרה כזה, עשוי בית המשפט לבחון אפשרות להחליף את מבקש האישור ובא כוחו, תוך מתן אפשרות לתקן את בקשת האישור.

כ'. בענייננו, הניחו בפניי באי כוחם של שני הצדדים טיעונים מפורטים ומנומקים, מגובים בפסיקה רלוונטית, כשכל אחד מן הצדדים מצביע מטבע הדברים על הנימוקים התומכים בקבלת עמדתו.

הצבתי לנגד עיניי את טיעוניהם אלה של באי כוח הצדדים ונתתי דעתי, כמצוין כבר לעיל , לפסיקה הרלוונטית, והגעתי לכלל מסקנה , כאמור כבר לעיל, שיש מקום לאשר את בקשת התיקון.

אציין, שמעיון בדברי הפרסומת שנשלחו במסרונים הן למבקש, והן לגב' טלי שטיינבך, לא ניתן להסיק שהמסרונים נשלחו על ידי פרסיליה , או מי מטעמה, הואיל ומדברי הפרסומת עולה השם "אגאדיר" , וכן הסמל המסחרי של אגאדיר. לכן, משמעלה המשיבה בתגובתה לבקשת האישור את טענת חוסר היריבות, מן הטעם שהמשיבה לא שלחה את דברי הפרסומת , אלא פרסיליה, ראוי לשקול לחיוב את בקשת התיקון , על-מנת שתהא אפשרות להכריע מיהו בעל הדין הנכון (או בעלי הדין הנכונים) של המבקש, כדי שניתן יהיה במסגרת הדיון המשפטי לברר את השאלות והעובדות האמתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

דחיית הבקשה לתיקון עלולה לגרום לכך שיתנהל הליך כנגד בעלת דין שיתברר בדיעבד שהיא איננה בעלת הדין הנכונה ועל ידי כך ייגרם בזבוז זמן ומשאבים שלא לצורך, וייפגע עניינם של חברי הקבוצה ולמעשה של האינטרס הציבורי.

יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שבנסח חברת "אגאדיר בע"מ" המצורף כנספח 1 לבקשת האישור, מופיע בפסקה של "בעלי מניות" השם: פרסיליה יזמות בע"מ. גם לגבי הדירקטורים מופיע: פרסיליה יזמות בע"מ.

בנסיבות אלה, היה מקום, שהמבקש, נוכח חובתו לבחו ן ביסודיות את כל הנתונים הרלוונטיים עוד בטרם מוגשת בקשת האישור, יבדוק מה הקשר של פרסיליה לענייננו ובדומה גם לגבי זהות בעל המניות בפרסיליה , בדיקה שניתן היה לבצע, בין היתר, ברשות התאגידים , וכן על ידי בדיקה בפסיקה המתפרסמת במאגרים המשפטיים המקובלים, באופן שניתן היה, בין היתר, לעמוד גם על פסקי הדין אליהם מפנה המשיבה בפסקה 13 לתגובתה לבקשת התיקון, לרבות האמור בעניין בר בורגר, שם צוין לגבי פרסיליה, שהיא בעלת הזכויות ברשת המסעדות אגאדיר ומפעילה ומנהלת בעצמה ובאמצעות חברות קשורות את רשת המסעדות ברחבי הארץ.

למרות נימוקי ההתנגדות הנ"ל של המשיבה, סבורני, שיש לאפשר את התיקון המבוקש של בקשת האישור וזאת על-מנת שניתן יהא לברר כנדרש את שאלת היריבות, דהיינו, האם בעלת הדין הנכונה היא המשיבה, או שמא פרסיליה ו/או מנהלה, הואיל ודחיית הבקשה לתיקון עלולה לפגוע בעניינם של חברי הקבוצה ולמעשה באינטרס הציבורי.

כ"א. במסגרת תגובתה הפנתה המשיבה לפסיקה בה עמדו בתי המשפט על חובתו של המבקש לשמש כתובע ייצוגי לנהוג בתום לב דיוני, לערוך מלכתחילה את בקשת האישור בצורה יסודית ובכובד ראש. כמו כן נקבע בפסיקה, שאין להתיר בנקל תיקון כתבי טענות מקום בו מבקש האישור לא נהג כנדרש , וכן הפנתה המשיבה למקרים בהם אף נדחו בקשות לתיקון בקשת האישור.

סבורני, שמעיון בפסיקה עולה, כי השאלה האם להיעתר לבקשה לתיקון בקשת האישור, או למאן , נבחנת בסופו של יום לפי נסיבותיו הספציפיות, של כל מקרה לגופו.

כ"ב. כך בעניין שופרסל, פסקה 9(ג), עמד בית-המשפט העליון על חובתו של מבקש המעוניין לשמש כתובע ייצוגי לנהוג בתום לב דיוני ולערוך מלכתחילה את בקשת האישור ביסודיות, אך יחד עם זאת, החליט שלא להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי להתיר את התיקון , וזאת משהגיע למסקנה שהותרת כתבי הטענות המתוקנים על כנם לא תגרום עוול מהותי לנתבעת , וכן הפנה לדברי כב' השופט צ' ברנזון ז"ל ב-ע"א 189/66 ששון נ' קדמה בע"מ פ"ד כ(3), 477, בעמ' 479 ( "הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר-מינן...").

כ"ג. בעניין אסטוריה, עמד בית-המשפט המחוזי על חובתו של מי שמבקש לשמש נציג ומייצג ליטול עלי ו אמות מידה מוגברות של תום לב וזהירות. בית המשפט המחוזי החליט (שם) למחוק את כתב התשובה שהגישה המשיבה, שם, לאחר שציין , כי מדובר בהוספת טענות עובדתיות וכמו-כן טענות משפטיות ועילות חדשות באופן המהווה ליקוי מהותי ומה גם שנמנעת מן הנתבע היכולת להתגונן.
ואולם, במקרה שבפנינו אין מדובר בכתב תשובה, כי אם בבקשה לתקן את בקשת האישור והתביעה הנלווית לה, וכפי שצוין בעניין אינסלר פסקה 16: "דרך המלך להוסיף ראיות וטענות עובדתיות שלא נטענו מלכתחילה בבקשת האישור אך דרושות לשם הכרעה בה, היא לבקש לתקן את בקשת האישור...".

כ"ד. בעניין שאבי, אישר בית-המשפט העליון דחיית בקשה לתיקון בקשת האישור והתביעה הנלווית. באותו מקרה , הבקשה הייתה לאפשר הוספת מכתב מאת היחידה לפניות הציבור באגף שוק ההון , וכן הוספת טענות משפטיות חלופיות. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה בציינו, כי חלק מן העובדות היה ידוע קודם להגשת בקשת האישור וחלק הארי "הינו רעיונות שלא ברור מדוע לא מצאו את ביטוים בכתב התביעה המקורי".

במקרה שבפנינו, הופיע בדברי הפרסומת שבגינם הוגשה בקשת האישור השם "אגאדיר". לפרסיליה לא היה אִזכור בדברי הפרסומת, אם כי, כפי שכבר ציינתי לעיל, היה באפשרות המבקש לעמוד בשקידה ראויה (לפי נספח 1 של בקשת האישור) על-כך שפרסיליה היא המחזיקה במניותיה של "אגאדיר" ומשמשת בה כדירקטורית, ולבחון מה הנתונים הקיימים לגבי פרסיליה במסגרת המידע על פרטי חברות ברשות התאגידים, וכן בפסיקה.

במובחן מן ההחלטה שבעניין שאבי, אין מדובר בענייננו בהוספת מכתב שעשוי לתמוך בטענות שבבקשת האישור, ואין מדובר בהוספת טענות משפטיות חלופיות, אלא התיקון נדרש בעיקרו של דבר נוכח טענת המשיבה שאין כלל יריבות בינה לבין המבקש ונטען, כי מי ששלח את דברי הפרסומת זו פרסיליה. כפועל יוצא מכך מבוקש צירוף פרסיליה וכן מנהלה, ולרבות הוספת עילת תביעה בגין כך שהשם פרסיליה לא הופיע בדבר הפרסומת, בניגוד לדרישה שבסעיף 30א(ח) של חוק התקשורת.

כבר עמדתי על כך שדחיית בקשת התיקון בענייננו עלולה להביא לידי כך שבסיום ניהולו של ההליך המשפטי יתברר שאכן אין יריבות בין המבקש לבין המשיבה והדבר יביא לבזבוז זמן שיפוטי ומשאבים, ואף יכול ועלול להיפגע האינטרס הציבורי, בעוד שהתיקון עשוי להביא לכך שתתבררנה הפלוגתאות האמיתיות אשר בין הצדדים. למעלה מן הדרוש אעיר, שתקנה 26(ב) של התקנות (שאינן חלות על ענייננו שהוגש לפי התקנות הקודמות) מאפשרת צירוף כמה נתבעים כדי לברר את שאלת החבות והיקפה מקום בו יש לתובע ספק בשאלה ממי הוא זכאי לסעד.

כ"ה. המשיבה מפנה גם לעניין נוישטיין ומציינת, שבית המשפט דחה שם בקשה לתיקון בקשת האישור בכל הנוגע לתיקונים שעניינם הוכחת קיומה של יריבות כלפי המשיבה שם.

בית-המשפט בהחלטתו בעניין נוישטיין (שם, פסקה 17 ), לא מצא מקום לאשר למבקשים לתקן את בקשת האישור בכל הנוגע לפירוט הנדרש ביחס למשיבה 1 (מיקרוסופט ישראל בע"מ) ולהבהיר את סוגיית היקף היריבות מול המשיבה 1 משנקבע, כי לא הייתה מניעה שהמבקשים יעלו את טענותיהם לעניין מהות היריבות במסגרת בקשת האישור המקורית.
במובחן מעניין נוישטיין הרי בענייננו, ו כפי שכבר הסברתי לעיל, אין המדובר ב"הבהרת סוגיית היקף היריבות", אלא בהתמודדות עם טענה שלפיה המשיבה ( "אגאדיר") כלל איננה בעלת הדין הנכונ ה. היענות לבקשת התיקון תאפשר לברר ולקבוע מי היא המשיבה הנכונה, או מי הם המשיבים הנכונים בהליך זה , באופן שימנע בזבוז זמן שיפוטי ומשאבים.

כ"ו. אוסיף, שבקשת התיקון הוגשה בשלב מוקדם ובטרם התקיים דיון כלשהו בבית המשפט. בקשת האישור הוגשה ביום 1.11.20, משמע, כ-9 חודשים בטרם הוגשה בקשת התיקון .
עוד יש לציין, שתגובת המשיבה לבקשת האישור הוגשה ביום 23.6.21 והבקשה לתיקון הוגשה ביום 7.7.21, משמע , בקשת התיקון הוגשה כשבועיים לאחר שהוגשה תגובת המשיבה לבקשת האישור שבה הועלתה טענת חוסר היריבות.

אינני סבור שהיענות לבקשת התיקון יהא בה כדי לגרום עוול דיוני או לפגיעה בזכות כלשהי של המשיבה. ער אני לכך, שהמשיבה הגישה תגובה מנומקת לבקשת האישור והתיקון המבוקש יהא בו כדי לגרום לכך שיהא על המשיבה להגיש תגובה מתוקנת בהתאם, והתרופה לכך תהא פסיקת הוצאות משפט לזכות המשיבה.
כפי שכבר שציינתי לעיל, היה באפשרותו של המבקש לברר את כל הדרוש בעניין של פרסיליה , וזאת במסגרת חובתו של מי שמגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית לבחון את הנתונים הרלוונטיים בשקידה סבירה, אך למרות זאת אינני סבור, שנובעת מכך המסקנה שהמבקש מתנהל, בנסיבות העניין שבתיק זה, בחוסר תום לב דיוני . לכן גם אין מקום להורות במקרה זה על החלפת המבקש ו/או בא-כוחו.

כ"ז. המשיבה אף טוענת בנימוקי התנגדותה, שהיה על המבקש לפרט בגוף בקשת התיקון את כל התיקונים שבדעתו לבצע בכתב הטענות המתוקן , וכן לצרף את טיוטת בקשת האישור המתוקנת , ואולם , בענייננו, ניתן לעמוד ללא קושי על התיקונים המבוקשים, דהיינו, צירוף פרסיליה ומר טרבלוס כמשיבים נוספים, וכן הוספת עילת תביעה לפי סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת בנימוק שבדבר הפרסומת אין מופיעים שמה ופרטיה של פרסיליה. בנסיבות אלה אין בעובדה שלא צורף נוסח של בקשת האישור המתוקנת כדי לפגוע בזכות דיונית של המשיבה.

כ"ח. באשר לעילת התביעה לפי סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת:
המבקש טוען, כי פרסיליה עונה על הגדרת "מפרסם" בנוסחו לפי סעיף 30א(א) של חוק התקשורת, הואיל ודבר הפרסומת יש בו כדי לפרסם את רשת המסעדות שהיא מנהלת ( "מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו..."), וכי פרסיליה הפרה את הוראת סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת והדבר מקים כנגדה עילת תביעה.

סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת קובע:

"(1) מפרסם המשגר דבר פרסומת בהתאם להוראות סעיף זה יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות:
(א) ...
(ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו.
(ג) (1) ...
(2)...
(2) על אף הוראות פסקה(1), מפרסם המשגר דבר פרסומת באמצעות הודעת מסר קצר יציין בדבר הפרסומת רק את שמו ואת דרכי יצירת הקשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב".

המשיבה טוענת, שאין מקום להתיר את הוספת עילת התביעה לפי סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת וכי בית-המשפט קומץ את ידו במתן היתר להוספת עילה. כמו-כן נטען, שהעילה החדשה, דהיינו, אי-ציון שם המפרסם, תצריך הצגת ראיות שונות מאלה הנדרשות לצורך הוכחת העילה המקורית בדבר משלוח מסרונים ללא הסכמה, וכי יהא צורך לקיים בירור עובדתי מי מבין חברי הקבוצה הוטעה לגבי זהות הגורם שממנו התקבלו המסרונים, ומי לא ידע לאיזה גורם לפנות כדי להסיר את עצמו מרשימת התפוצה, ועניינים אלה חורגים מ-ד' אמותיה של בקשת האישור המקורית.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, סבורני שיש לאפשר את הוספת העילה לפי סעיף 30א(ה) של חוק התקשורת.
לא שוכנעתי שהוספת העילה החדשה הנ"ל תחייב תוספת ראייתית, ומכל מקום לא שוכנעתי שיהא מדובר בתוספת ראייתית שעלולה להקשות על ניהול הדיון, שהרי, לכאורה לפחות, ככל שפרסיליה היא אכן זו ששלחה את דבר הפרסומת, ולא המשיבה, עולה מעיון בדבר הפרסומת ששמה של פרסיליה אינו מופיע בדבר הפרסומת. כמו-כן, השאלה מהו היקף הנזק שנגרם (אם בכלל) כתוצאה מכך אמורה ממילא לעלות לדיון רק לאחר שהתובענה תאושר כייצוגית (במידה והיא תאושר) .

באשר לטענת המשיבה, ולפיה בדרך כלל קומץ בית-המשפט את ידו במתן היתר לתיקון כתב תביעה על דרך הוספת עילת תביעה, אציין שבעניין בוכשטב (שאליו הפנה ב"כ המבקש בטיעונו) נכתב בפסקה 64:

"עם זאת, לעתים יתאפשר תיקון על דרך של הוספת עילה, זאת כאשר שוכנע בית-המשפט כי מן הראוי לתקן כתב טענות לשם בירור השאלה האמיתית [ראו: יואל זוסמן סדרי הדין 345 (מהדורה שביעית, 1995), וכן רע"א 8268/13 פלונית נ' ד"ר אמודאי (פורסם בנבו) 10.4.2014) ]. דומה כי נוכח האמור לעיל, וכן נוכח הוראות תקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגיות, יש ליישם הלכה זו אף על תיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית".

סוגיית אי-ציון שמה של פרסיליה בדברי הפרסומת שנשלחו היא אכן בגדר שאלה אמיתית הראויה לדיון ולבירור ולנוכח האמור לעיל, אני נעתר לבקשה, להוספת עילת תביעה לפי סעיף 30א(ה)(1)(ב) של חוק התקשורת, לגבי פרסיליה, כשטענת המבקש היא, כאמור כבר לעיל, ששמה של פרסיליה אינו מופיע במסרון, הגם שבהתאם להוראת סעיף 30א(ה)(1)(ב) של חוק התקשורת חייב היה שמה של פרסיליה להופיע וזאת ככל שהיא הגורם ששלח את דברי הפרסומת מושא הדיון.

כ"ט. המבקש עותר לצרף גם את מר איתן טרבלוס כמשיב בבקשת האישור וזאת מן הטעם שפרסיליה מצויה בבעלותו המלאה, והוא משמש כדירקטור יחיד בחברה זו, וכמו כן משמש הוא כמנכ"ל הן במשיבה והן בפרסיליה, והמסרונים מושא הליך זה הפנו לאתר שנמצא בבעלותו (אתר אגאדיר), וכמו כן פרסמו המסרונים את המותג שהוא הבעלים היחיד שלו , ומכאן שגם מר טרבלוס עונה על הגדרת "מפרסם" לפי סעיף 30א(א) של חוק התקשורת.

המשיבה בתשובתה טוענת , שהוספת מר טרבלוס אינה נדרשת לצורך הכרעה בפלוגתאות אשר בין הצדדים (כלומר: האם למבקש עילת תביעה, האם נגרם לו נזק, האם המסרונים נשלחו כדין, האם התקיימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית וכו') ולמעשה, כך נטען, הוספתו נועדה להלך אימים על מר טרבלוס ולהפעיל לחץ על המשיבות. בנוסף נטען, שהתיקון המבוקש אינו מגלה עילה, הואיל וכדי להטיל על נושא משרה בחברה אחריות אישית לביצוע העוולה יש להוכיח שנושא המשרה ביצע עוולה באופן אישי במסגרת תפקידו בחברה והנטל מוטל על המבקש . מוסיפה המשיבה , שאין שמץ ראיה המצביע על מעורבותו של מר טרבלוס במשלוח ההודעות מושא בקשת האישור, ומכיוון שהתיקון אינו מגלה עילה, בית-המשפט לא ייעתר לבקשת התיקון. עוד מוסיפה המשיבה, שגם אם יאושר התיקון ויצורף מר טרבלוס כמשיב , ובהמשך תתקבל בקשת האישור, וכן התובענה הייצוגית, ממילא תישא החברה בחבות ולא מר טרבלוס באופן אישי , ולכן אין תועלת בצירופו כנתבע באופן אישי ואין סיבה לגרור אדם פרטי לתובענה ייצוגית תוך יצירת לחץ בלתי ראוי והשחתת זמן שעלולה גם לפגוע ביתר עסקיו.

עוד תוהה המשיבה: אם המבקש עותר לצרף את בעל המניות מדוע אין הוא מוחק את המשיבה, למרות שהובהר כי אינה קשורה למשלוח ההודעות בבקשת האישור? (סעיף 29 של תשובת המשיבה), ומוסיפה המשיבה, שהתיקון על דרך צירוף נתבעים, תוך השארת המשיבה כבעלת דין, לא יועיל לבירור בקשת האישור.

ל. אציין, שככלל מצמצמת הפסיקה את המקרים בה ני תן להטיל אחריות אישית על נושאי משרה בתאגידים, עיינו: ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398. כב' השופט (בדימוס) א' ריבלין, שהיה בדעות הרוב, כתב , שם , בפסקה 8 לפסק דינו:

"כפי שפירט חברי בהרחבה בפסק-דינו, המגמה הרווחת בדיני החברות כיום, לאחר חקיקת חוק החברות (תיקון מס' 3), התשנ"ט-2005 (להלן: תיקון מס' 3), מצמ צמת באופן משמעותי את המקרים בהם רשאי בית-המשפט להרים את מסך ההתאגדות, תוך שהמחוקק נותן עדיפות לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת."

ובהמשך:
"...מלומדים שונים (דוגמת חביב-סגל, במבוא לכרך ב' של ספרה) הדגישו את הקושי הכרוך בהסדר חקיקתי, שאינו מבחין בין מקימי חברות סדרתיים, העושים שימוש לרעה במסך ההתאגדות, לבין יזמים ומנהלים אשר נטלו סיכונים עסקיים לגיטימיים, ואשר את פעילותם נועד עקרון האחריות המוגבלת לעודד. על רקע זה, סבור אני כי אין מקום ליצור "מסלול עוקף" לעילות הרמת המסך, מסלול המאפשר בפועל לחייב באופן אישי את בעלי המניות, גם מקום בו לא מתקיימות עילות הרמת מסך."

ב"כ המשיבה הוסיף והפנה לפסיקה ממנה עולה, שגם מן האמור בסעיף 30א (ח) של חוק התקשורת, המטיל אחריות פלילית אישית על מנהל התאגיד , או על נושא משרה האחראי על השיווק והפרסום בתאגיד , אין להסיק שרובצת על המנהלים אחריות כללית לפרסום אסור, מעבר לאמור בסעיף 30א (ח) הנ"ל – עיינו : עניין טלרן . כך גם נכתב בעניין בוקובזה, בפסקה 14:

"אני מצרפת את עמדתי לעמדה הסוברת כי אין להחיל את החזקה במישור האזרחי. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת הוא עיקרון יסוד בדיני החברות. הן המחוקק בחוק החברות והן הפסיקה שבאה בעקבותיו ראו לנכון לצמצם את המקרים בהם תתאפשר בדרך כזו או אחרת סטייה מעיקרון זה, תוך שימת לב להשפעה של הרחבת האחריות האישית של נושאי משרה על המערכת העסקית והכלכלית..."

ל"א. ואולם, לצד זאת, מכירה הפסיקה באחריותם של נושאי משרה בתאגיד לשאת באחריות לעוולות שביצעו באופן אישי במסגרת תפקידם, ב"כ המבקש הפנה בעניין זה לדבריה של כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות, בעניין Mega, פסקה 12:

"...כידוע, העובדה שתאגיד מהווה אישיות משפטית הנפרדת מזו של נושאי המשרה המכהנים בו אינה פוטרת את נושאי המשרה מלשאת באחריות לעוולות שביצעו באופן אישי במסגרת תפקידם (ראו: ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 42 (2003)). במקרה דנן עניין לנו בנושאי משרה שהם בעלי המניות והדירקטורים היחידים בחברות שבשליטתם. די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה שייקבע כי הם נושאים באחריות אישית לעוולות המיוחסות לאותן חברות כמי שמעורבים בפועל בביצוען. טענתו הסתמית של לוי לפיה לא היה מעורב בניהולה של ניו ספורט אין בה כדי לשנות ממסקנה זו (השוו: עניין זילברג, בפסקה 2). עוד אציין בהקשר זה כי נוכח העובדה שנקבע בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת כי במקרה שבו משוגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כל "מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי...לקדם את מטרותיו" יכול להיחשב כ"מפרסם" שלו, יש סיכוי סביר כי ייקבע שאין צורך בהרמת מסך על-מנת להטיל אחריות על נושא משרה בתאגיד בגין מעורבותו בשיגור לא חוקי של דברי פרסומת שנועדו לקדם את עסקי התאגיד שבו הוא מועסק..."
(ההדגשה שלי –י.ג).

בענייננו, מר איתן טרבלוס הוא בעל המניות היחיד של פרסיליה ומכהן כמנהלה (נספח 3 של בקשת התיקון) , וכן כדירקטור בחברה זו (נספח 4 של בקשת התיקון), ובנוסף הוא גם מנהלה של המשיבה , כשפרסיליה היא בעלת המניות ודירקטורית במשיבה (נספח 1 של בקשת התיקון).

בשים לב לפסיקה בעניין Mega, ומשעולה מן הנספחים לבקשת התיקון, שמר איתן טרבלוס הוא בעל המניות היחיד בפרסיליה (שהיא בעלת המניות במשיבה) וכמו כן מנהלן של פרסיליה והמשיבה, ונוכח הגדרת "מפרסם" בסעיף 30א(א) של חוק התקשורת, לפיה " כל מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי... לקדם את מטרותיו" יש לאשר את תיקון בקשת האישור על דרך צירופו של מר איתן טרבלוס כמשיב נוסף.

ל"ב. ב"כ המשיבה מביע תמיהה על-כך שהמבקש עותר לצירוף בעל המניות מחד גיסא, אך אינו מוחק את המשיבה, מאידך גיסא, הגם שהובהר שהמשיבה אינה קשורה למשלוח ההודעות. ואולם, יש ליתן את הדעת על-כך שנכון לעת הזו הטענות לפיהן המסרונים מושא בקשת האישור נשלחו מטעם פרסיליה, וכי ההזמנות מושא בקשת האישור לא בוצעו אצל המשיבה והיא לא שלחה את המסרונים (סעיפים 11-12 בתגובה לבקשת האישור) הן טענות שמעלה המשיבה, אך אין הן טענותיה של פרסיליה. אין לדעת נכון לעת זו מה תהיינה הטענות של פרסיליה. בנסיבות אלה, איני רואה מקום להורות על מחיקת בקשת האישור כנגד המשיבה, ויהא צורך לברר מיהו בעל הדין הנכון.

ל"ג. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

1. אני נעתר לבקשה לתיקון בקשת האישור (והתביעה הנלווית לה) ומורה על צירוף פרסיליה ומר איתן טרבלוס כמשיבים נוספים, מכוח הטענה שהם "המפרסמים" של דברי הפרסומת מושא הליך זה, וכן אני נעתר לבקשה להוספת עילת התביעה לפי סעיף 30א(ה)(1)(ב) של חוק התקשורת על-כך שבדברי הפרסומת הנ"ל לא צוין שמה של פרסיליה חרף היותה "מפרסם", כך לגִרסת המבקש.

2. המבקש יגיש את בקשת האישור המתוקנת (כולל נספח מתוקן של התביעה הנלווית) לא יאוחר מיום 25.8.2021, עם העתק במישרין אל ב"כ המשיבה, וכן אל פרסיליה ואל מר איתן טרבלוס .

3. לא יאוחר מיום 30.8.2021, ימציא ב"כ המבקש לבית המשפט אישורי מסירה בדבר ביצוע ההמצאה כדין לב"כ המשיבה, לפרסיליה ולמר טרבלוס.

4. לא יאוחר מיום 21.11.2021 תגיש המשיבה תגובה מתוקנת לבקשת האישור המתוקנת, וכן תוגשנה לא יאוחר מאותו מועד תגובותיהם של פרסיליה ושל מר טרבלוס לבקשת האישור המתוקנת, עם העתק במישרין אל ב"כ המבקש (פגרת הקיץ ופגרת הסוכות כלולות במניין הימים).

5. לא יאוחר מיום 21.12.2021 יגיש המבקש את תשובתו לתגובותיהם של המשיבה, פרסיליה, ומר טרבלוס עם העתק במישרין לכל הצדדים שבתיק.

6. קדם המשפט הקבוע בתיק זה ליום 18.10.21 – מבוטל.

במקום זאת יתקיים קדם המשפט בתיק זה ביום 28.12.2021 בשעה 12:30.

7. בשים לב לנימוקים שפירטתי לעיל, על-כך שניתן היה בשקידה סבירה לברר את הנתונים הרלוונטיים הדרושים טרם הגשת בקשת האישור, ובהתחשב בטרחה הנגרמת למשיבה מחמת הצורך להגיש תגובה מתוקנת לבקשת האישור המתוקנת, אני מחייב את המבקש לשלם למש יבה שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ (כולל מע"מ).
התשלום יבוצע על ידי המבקש במשרד ב"כ המשיבה לא יאוחר מתאריך 2.9.2021.

מזכירות בית-המשפט תעדכן את לוח הדיונים בהתאם למפורט לעיל בהחלטה זו.

כמו-כן, תמציא מזכירות בית-המשפט העתק החלטה זו אל:

  1. ב"כ המבקש – עוה"ד נ. אפלבאום, רמת גן .
  2. ב"כ המשיבה: משרד עו"ד עמר רייטר ואח', בני ברק.

התיק יובא לעיוני ביום 1.9.2021.

ניתנה היום, ט' אלול תשפ"א, 17 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.