הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"צ 14562-04-18

לפני כב' השופט רון סוקול, סגן נשיא

המבקשים

  1. אסתי לנדאו
  2. דורון אשל

ע"י עו"ד ע' מנור

נגד

המשיבות

  1. Qualcomm Incorporated
  2. קוואלקום ישראל בע"מ

ע"י עו"ד ג' ארדינסט

החלטה

1. המשיבה 1 , Qualcomm Incorporated, היא חברה זרה שמקום מושבה בסן דייגו שבארצות הברית. המשיבה עוסקת בפיתוח, ייצור ומכירה של רכיבים המשמשים לתקשורת אלחוטית, ובהם שבבי מודם המשמשים לתקשורת בטלפונים סלולריים. קוואלקום מחזיקה גם בפטנטים רבים לרכיבים והתקנים בתחום התקשורת, ומספקת את מוצריה ונותנת רישיונות שימוש בפטנטים לחברות תקשורת אלחוטית רבות, ובהן לחברות העוסקות בייצור ומכירת טלפונים סלולריים כמו "אפל" ו"סמסונג".

2. בבקשה לאישור הגשת תובענה כייצוגית טוענים המבקשים כי קוואלקום מהווה מונופול גלובלי בתחום שבבי המודם ובפטנטים חיוניים לתקשורת אלחוטית , וכי היא מנצלת את כוחה המונופוליסטי באופן הפוגע בתחרות וגורם להעלאת מחירי הטלפונים הסלולריים ברחבי העולם, לרבות מחירי הטלפונים הנרכשים בישראל.

3. בבקשה המונחת להכרעה כעת עותרת קוואלקום להורות על סילוקה של בקשת האישור על הסף. הדיון מתמקד בשאלה האם עומדת למבקשים עילת תביעה בישראל בגין מעשים שנעשו על ידי קוואלקום מחוץ לישראל, וכנגזרת מכך, האם יש לאמץ בישראל את "דוקטרינת ההשפעות" ( Effects Doctrine), המאפשרת החלה אקסטריטוריאלית של דיני ההגנה על התחרות על מעשים שבוצעו מחוץ לישראל .

רקע
4. חברת Qualcomm Incorporated (להלן: קוואלקום) היא כאמור חברה זרה שמקום מושבה בארצות הברית. קוואלקום עוסקת בפיתוח מוצרי טכנולוגיה המשמשים בשוק הטלפונים הסלולריים, בין היתר בפיתוח וי יצור שבבים למכשירים אלו. בבקשה לאישור הגשת התביעה כייצוגית נטען כי קוואלקום מייצרת שבבים המכונים שבבי מולטי מודם, המאפשרים תקשורת בין מכשירים ורשתות אלחוטיות הפועלים על פי תקני תקשורת שונים. עוד נטען כי לקוואלקום זכויות בפטנטים חיונייםSEP - Standard Essential Patents) ) הדרושים לייצור מכשירי טלפון סלולריים ושימוש בהם בהת אם לתקנים בינלאומיים מוכרים . קוואלקום, כך נטען, מעניקה רישיונות ליצרנים לשימוש בפטנטים הרשומים על שמה.

5. לטענת המבקשים, קוואלקום הפכה למונופולין עולמי בתחום ייצור השבבים ובזכויות בפטנטים החיוניים למכשירי הסלולר. נטען כי קוואלקום מנצלת את כוחה כמונופולין כדי לשמר את מעמדה. לשם כך, נוקטת קוואלקום בצעדים שונים שנועדו לפגוע בתחרות. המבקשים מפרטים בבקשת האישור שורה של צעדים בהם לטענתם נוקטת קוואלקום, ואשר יש בהם משום הפרת חובותיה שלא לפגוע בתחרות. בין היתר נטען כי ברישיונות שהעניקה קוואלקום ללקוחות לשימוש בפטנטים החיוניים נקבעו מגבלות שפגעו בתחרות. נטען כי קוואלקום פעלה בניגוד לכללי FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory) להם התחייבה. נטען כי קוואלקום מסרבת למכור רישיונות לגורמים מסוימים העשויים להתחרות בה בשוק השבבים, גובה תגמולים גבוהים עבור השימוש ברישיונות ועבור השבבים המיוצרים על ידה ועוד.

6. בבקשה לאישור נטען כי המבקשים רכשו בישראל מכשירי טלפון סלולרי מחברות מוכרות (אפל וסמסונג). מחירם של מוצרים אלו הושפע מהתנהגותה של קוואלקום ומפגיעתה בתחרות. נטען כי פעולותיה של קוואלקום ופגיעתה בתחרות גרמ ו להעלאת מחירי מכשירי הטלפונים הסלולריים בכל רחבי העולם, לרבות בישראל.

7. בבקשה לאישור מבוקש כי בית המשפט יאשר הגשת תביעה כייצוגית בשמם של "כל מי שרכש בישראל שבבי מודם או מוצר שמשולב בו שבב מודם התואם לפחות טכנולוגיה אחת לגביה יש למשיבה פטנטים חיוניים, וזאת בשבע השנים האחרונות" . כן מבוקש כי בגדרה של התביעה יחייב בית המשפט את קוואלקום לפצות את כל חברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מעליית המחירים האמורה.

8. ההליכים בבקשת האישור הנוכחית אינם ההליכים היחידים הננקטים כנגד קוואלקום בגין טענות להפרת דיני התחרות. מתברר כי גם בארצות הברית הוגשו כנגד קוואלקום בקשות לאישור הגשת תובענות ייצוגיות. בדיון מיום 27/6/2018 נמסר כי גם בקנדה הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית באותן עילות. עוד מתברר כי ברחבי העולם מתנהלים הליכים מינהליים שונים כנגד קוואלקום ואף הוטלו עליה קנסות שונים. בארצות הברית אף נפתחו בעניינה הליכים על ידי הרשות הפדראלית לסחר, ה-FTC.

9. ההליכים בתיק זה החלו במחלוקת לעניין המצאת כתבי הטענות. הואיל וקוואלקום היא חברה זרה שמקום מושבה בסן דייגו שבקליפורניה, ארצות הברית, ביקשו המבקשים להמציא את כתבי הטענות למשיבה 2, קוואלקום ישראל בע" מ (להלן: קוואלקום ישראל). הואיל וקוואלקום ישראל סירבה לשמש כתובת להמצאת כתבי הטענות לקוואלקום, הגישו המבקשים בקשה לקבוע כי המצאה לקוואלקום ישראל היא המצאה כדין לקוואלקום. בסופו של דיון , ולאחר חקירת מצהירים, החלטתי ביום 23/2/2020 לקבל את טענות המבקשים וקבעתי כי ההמצאה לקוואלקום ישראל היא המצאה כדין לקוואלקום (החלטה בבקשה מס' 3). כן הוריתי למשיבות להגיש תשובות לבקשת האישור.

10. בטרם הגשת תשובות לבקשת האישור הגישו המשיבות את הבקשה העומדת להכרעה כעת לסילוקה של בקשת האישור על הסף (בקשה מס' 22). בהתאם להסכמות בין הצדדים, נדחה הדיון בבקשה זו וניתנה למשיבות ארכה להגשת תשובות לבקשת האישור לאחר החלטה בבקשת הסילוק (החלטה מיום 16/7/2020)) .

הבקשה לסילוק על הסף
11. בבקשה לסילוק על הסף נטען על ידי קוואלקום כי המבקשים סומכים את טענותיהם על הוראות חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ה-1988, אלא שלטענת קוואלקום, חוק זה כלל אינו רלבנטי שכן כל פעולותיה של קוואלקום נעשו מחוץ לישראל. קוואלקום, כך נטען, אינה מוכרת שבבים או רישיונות בפטנטים החיוניים בישראל.

נטען גם כי על פי כללי ברירת הדין, הדין החל על מעשה נזיקין הוא דין מקום ביצוע העוולה, ומאחר שהעוולות הנטענות, הפרת דיני התחרות, בוצעו במקום מושבה של קוואלקום - ארצות הברית, הרי חוק התחרות כלל לא חל.

נטען גם כי הואיל וחוק התחרות לא חל על מעשיה של קוואלקום, הרי שאין גם עילה לבקש להכיר בתביעה כנגדה כתובענה ייצוגית. התביעה הוגשה על פי פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולטענת קוואלקום פרט 4 מתייחס רק לעוולה על פי חוק התחרות הכלכלית . הואיל וחוק זה לא חל על מעשיה של קוואלקום , לא ניתן להגיש כנגדה תובענה ייצוגית בשל הפרת הוראותיו.

12. קוואלקום טוענת גם כי אין מקום להכיר ב"דוקטרינת ההשפעות", המאפשרת בנסיבות מתאימות החלה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות הישראלים. נטען כי לצורך החלת הדוקטרינה יש להצביע על השפעה מהותית, ישירה ומכוונת, וכי תנאים אלו, ולמצער תנאי הכוונה, אינם מתקיימים. מכל מקום, כך נטען, הדוקטרינה טרם הוכרה בישראל , לא כל שכן טרם הוחלה על טענות בדבר ניצול כוחו של מונופולין.

13. קוואלקום מדגישה גם כי למבקשים וחברי הקבוצה בישראל אין עילה כנגדה, שכן הם אינם ניזוקים ישירים. קוואלקום לא מוכרת מוצרים ולא נותנת רישיונות לחברי הקבוצה. קוואלקום אפילו לא מכרה מכשירי טלפון סלולריים לאפל או לסמסונג, ועל כן יש לראות בחברי הקבוצה הנטענים כניזוקים עקיפים שבעקיפים.

14. לבסוף נטען כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. כל הפעולות מושא התביעה נעשו מחוץ לישראל, הדין הרלבנטי אינו הדין הישראלי ואין זיקה מספקת לפורום הישראלי. נטען עוד כי מבחן מירב הזיקות מחייב את המסקנה כי הפורום הנאות הוא בארצות הברית ולא בישראל. גם מבחן הצפיות מחייב את אותה מסקנה, שכן גם לרוכשי המכשירים בישראל וגם ליצרני המכשירים לא הייתה כל ציפייה להתדיין בישראל. האינטרס הציבורי גם הוא מחייב את המסקנה כי אין להשקיע את המשאבים לקיום דיון בישראל בפעולות שנעשו על ידי קוואלקום בארצות הברית.

15. המבקשים מצדם עותרים לדחות את בקשת הסילוק. המבקשים סבורים כי השלב הנוכחי של הדיון, בקשה לסילוק על הסף, אינו השלב המתאים לדיון בטענות קוואלקום בעניין תחולת הדין הישראלי על עוולות למניעת תחרות. נטען כי דוקטרינת ההשפעות מוכרת במשפט הישראלי. המבקשים סומכים טענותיהם על מספר החלטות בערכאות הדיוניות ובבית המשפט העליון בהן הובעה הדעה כי הדוקטרינה חלה, ו כן מפנים לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר תמך בתחולת הדוקטרינה בתשובתו ברע"א 6646/19 ר.ל.פ.י נ' MAN (נספח 1 לתשובת המבקשים).

16. המבקשים טוענים גם כי התכלית של הדינים שנועדו להגן על התחרות מחייבת החלה אקסטריטוריאלית של הדין הישראלי. בין היתר הם מדגישים את הצורך בהרתעה אפקטיבית מפני ביצוע עוולות, והרתעה כזו תושג רק אם תוכר התחולה האקסטריטוריאלית. נטען גם כי שיקולי "צדק מתקן" ומניעת הנאה מפרי מעשיו של המעוול מחייבים הכרה בתחולה זו. לבסוף נטען כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בטענות על הפגיעה והנזק שנגרם לצרכנים בישראל.

17. בתשובה לטענת המבקשים הבהירה קוואלקום כי ההליך הנוכחי שונה מהליכים אחרים שנדונו ובהם בתי משפט סברו שיש מקום להכיר בדוקטרינת ההשפעות. נטען כי בכל המקרים שנדונו דובר בהסכמים כובלים, בקרטלים, שבהם ניתן היה לצפות את ההשפעה בישראל. במקרה הנוכחי מדובר בטענות כנגד מונופול בינלאומי.

עוד נטען כי לצורך התמודדות עם הטענות בבקשת האישור יידרשו משאבים רבים להצגת כל המסכת העובדתית. לטענת קוואלקום, די בטיעון המשפטי שהוצג כדי להביא לסילוקה על הסף של בקשת האישור, ועל כן המקרה הנוכחי מצדיק הכרעה כבר בשלב הנוכחי.

דיון והכרעה
18. כפי שיפורט להלן, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לסילוק על הסף להידחות וכי יש להמשיך ולדון בבקשת האישור לגופה. הן הטענות בעניין תחולת דוקטרינת ההשפעות בישראל והן הטענות לגבי יישומה של הדוקטרינה במקרה הנוכחי צריכות להתברר בגדרה של הבקשה לאישור ולא בשלב המקדמי הנוכחי.

את הדיון אפתח במספר הערות בנוגע להלכות בדבר סילוקה על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לאחר מכן אתייחס לדיני התחרות וחשיבותם ולהלכות בדבר תחולת דיני התחרות הישראלים על מעשים ועוולות שבוצעו מחוץ לישראל, ובסוף אתייחס לטענות הפרטניות.

סילוק על הסף - כללי
19. הבקשה לסילוק על הסף הוגשה בהתאם לתקנות 100 ו- 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר אין חולק כי חל ות גם בתובענה ייצוגית (ראו תקנה 19 לתקנות תובענות ייצוגית, התש"ע-2010).

בקשה לסילוקה על הסף של בקשה לאישור יכולה להתבסס על טעמים שונים, כגון שעילת התביעה אינה נכללת ברשימת התביעות הקבועה בתוספת השנייה לחוק (ראו סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות), או כי התובע אינו רשאי להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית (סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות) וכדומה.

20. עם זאת, חשוב להזכיר כי בתי משפט חזרו וקבעו כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית תסולק על הסף רק במקרים חריגים וקיצוניים, בהם ברור כי אין בבקשה ולא כלום. כך ברע"א 6683/18 איפקס הנפקות בע"מ נ' מונרוב (24/07/2019) הובהר כי "[...] סילוק על הסף של בקשת אישור ייעשה אך באותם מקרים שבהם ברור "שאין בבקשה ולא כלום", והיא אינה אלא "בקשת סרק", או מקום שבו מועלית טענת הגנה השומטת את הקרקע מתחת לבקשת האישור כולה - ומשכך בית משפט לא ייעתר לבקשה לסילוק שדורשת בירור עובדתי או משפטי נכבד" (ראו גם רע"א 4243/19 Google LLC נ' ברם , פסקה 5 (16/7/2019); רע"א 7667/17 רוזנצוויג נ' חזן , פסקה 8 (3/12/2018)).

דיון בשאלה האם קיימת עילת תביעה והאם מתקיימים יתר התנאים הקבועים בחוק נערך ממילא במסגרת הדיון באישור התובענה כייצוגית, שהוא שלב מקדמי לכשעצמו ואין צורך להקדים דיון ל"דיון המקדמי" (רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן (13/10/2016), רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין (5/7/2011), רע"א 2094/16 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלנית הוגנת (30/3/2016); רע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' נזרי (28/9/2017); רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (31/5/2018); רע"א 7383/20 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' אברהם (14/12/2020); רע"א 4531/20 מכבי שירותי בריאות נ' פלוני (5/11/2020)).

21. במסגרת ההכרעה בבקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור על בית המשפט להביא בחשבון כי מדובר בבקשה המקדימה את הבירור הראשוני של בקשת האישור ויש בה משום פיצול נוסף של ההליך לשלושה שלבים. פיצול שכזה מסרבל, מאריך ומטיל עלויות נוספות על הצדדים. הואיל ותכלית פיצול הדיון לשני שלבים היא לחסוך בעלויות ובמשאבים ולמנוע הליכים מיותרים, על בית המשפט לבחון האם הוספת שלב הדיון בבקשה לסילוק חותר תחת התכלית האמורה או מסייע לה.

יתרה מזו, בירור מעמיק בשלב הבקשה לסילוק על הסף עלול לשמש גורם מצנן להגשת בקשות מעבר לדרוש, משום שהוא מטיל עלויות בדיקה והכנה יקרות על המבקשים ועלול לשלול מהם את האפשרות לקבל את המידע הדרוש להם מהנתבע ולהוכיח את עילתם.

22. עם זאת, באותם מקרים חריגים בהם מועלות טענות סף אשר ניתן להכריע בהן בקלות יחסית ואשר יש בהן כדי לשמוט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה, ניתן לסלק על הסף גם תובענה שהוגשה בקשה לאשרה כייצוגית (רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי (2/4/2009); רע"א 7096/11 קומם נ' רוזובסקי (28/8/2012); ת"צ 28098-05-11 הרפז נ' רשות שדות התעופה (5/12/2012)).

על כן, יש לברר האם המקרה הנוכחי נופל לאחד מאותם מקרים חריגים שבהם ניתן לומר, כבר בשלב מקדמי זה, כי בקשת האישור אינה נסמכת על עילה המוכרת על פי חוק תובענות ייצוגיות או כי כבר מעיון בבקשה עולה כי אין תוחלת לבקשת האישור. על פי עקרונות אלו אבחן את בקשת הסילוק.

23. ההליך הנוכחי עוסק בתחולת דיני התחרות על פעולות שנעשו מחוץ לישראל, ועל כן חשוב להקדים ולברר את תכלית דיני התחרות ואת חשיבותם בטרם נדון בהיקף התחולה.

על דיני התחרות
24. הכלכלה המודרנית מכירה בחשיבותו של "שוק חופשי", כלומר שוק שבו כל ההחלטות והפעולות הכלכליות מבוצעות מרצון חופשי, שבו מחירי המוצרים והשירותים נקבעים על ידי ההיצע והביקוש. הכלכלן והפילוסוף האנגלי אדם סמית הש תמש בביטוי "היד הנעלמה של השוק", ואימץ את הרעיון ולפיו כוחות השוק הם הכלי האפקטיבי והיעיל ביותר להתייעלות, לשיפור, להגדלת הרווחה ולהתחדשות (ראו א' שמחון, הקדמה כללית, הגישה הכלכלית למשפט, בעריכת א' פרוקצ'יה, 39 (2012); מ' גל ומ' פרלמן, ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים, כרך ראשון, 20 (2008)). תפיסה זו של "השוק החופשי" זכתה גם לביקורות שונות, במיוחד בכל הנוגע לצורך במעורבות ממשלתית למניעת כשלי שוק, להגנה על השוויון בין קבוצות שונות בחברה, הגנה על עובדים, הגנה על אינטרסים חברתיים, הבטחת זכויות למעוטי יכולת ועוד.

25. כך או כך, מוסכם על הכל כי הגנה על "התחרות החופשית" היא אינטרס חברתי חשוב שעליו יש להגן. בע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ , פ"ד נב (5) 213, 229 (1998), אומר השופט ברק:

התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כוח בידי השלטון או גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית, כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה (ראה: K.J Arrow, Social Choice and Individual Values 1-2 (1963)). ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמא, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק (ראה: בג"ץ 3544/94 שחף נתיבי אוויר בע"מ נ' שר התחבורה ( טרם פורסם)). קיומו של מונופולין או היעדר זכות שווה לעסוק, פוגעת בחופש העיסוק (ראה: מ. גולדברג 'חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק יסוד', הפרקליט מא (תשנ"ד) 291, 304-5; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 471). כך, מצב בו שוק מסויים נשלט על ידי יצרן בודד יכול למנוע לעתים את יכולתו של פרט אחר להיכנס בשעריו של העיסוק האמור. מטעם זה בחן בית משפט זה בקפדנות מיוחדת מצב בו הרשות העניקה זיכיון בלעדי - גם כאשר הענקה זו נומקה בקיום "טובת הציבור" (ראה: בג"ץ 125/57 אניות מיכל ומשא בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד יא 1490, 1499-1501). חופש התחרות ויתרונותיו אינם אך יתרונות של היצרנים המתחרים זה מול זה. תחרות חופשית וההגנה עליה באים גם להגן על הצרכן. דיני ההגבלים העסקיים, הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית (ההדגשה הוספה - ר'.ס').

בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ , פ"ד נו(1) 56 (2001) השווה השופט חשין את חופש התחרות לחופש הביטוי ואמר:

ואין פלא בדבר, שהרי אלה השניים - זה חופש וזה חופש - חדא הם, שחופש התחרות אינו אלא אחד מביטוייו של חופש הביטוי, אחד מגילוייו של הצורך הטבוע ביחיד - צורך המובנה בו מלידה - לבטא את עצמו, למצות את מירב יכולתו וכישוריו, לספק את מאווייו, לממש את חפץ-ליבו וכיסופיו (שם, עמ' 78).

26. חשיבות התחרות החופשית הובהרה אף היא על ידי השופט חשין (פסקה 20):

בימינו נשמע - בעיקר - את שאון היובל השני: כי תחרות חופשית חיונית היא להגברת היעילות במשק, לפיתוחו של המשק ולצמיחתו; כי התחרות היא הערובה האופטימלית להשגת המוצר והשירות הטובים ביותר בתנאים הטובים ביותר; כי תחרות מעודדת יוזמות חדשות, מביאה להחלפתם של גורמי-יצור ישנים בגורמי-יצור יעילים וטובים מהם; כי תחרות מסייעת לנייד משאבים לאפיקי-פעילות מועילים יותר.

ובהמשך:

מטעמים אלה, ועוד, הייתה דוקטרינת התחרות החופשית לדוקטרינת-תשתית בשיטת המשפט בישראל.

(ראו גם ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העיסקיים, פסקה 17 (20/8/2009); בג"ץ 1882/10 ארקיע קוי תעופה ישראליים בע"מ נ' שר התחבורה והבטיחות בדרכים (27/6/2010) ).

27. התחרות החופשית נועדה לשרת תכליות רבות; היא מהווה כלי מרכזי להגנה על הצרכן, שכן בהיעדר תחרות הצרכן יהיה שבוי בידי היצרני ם והספקים וייאלץ לשאת במחירים גבוהים; היא מהווה מכשיר להבטחת איכות המוצרים, להבטחת רמת שירותים גבוהה; התחרות מעודדת יעילות בייצור המוצרים ובהקצאת המשאבים; היא מע ודדת חדשנות ופיתוח מוצרים חדשים; התחרות מסייעת בחלוקה צודקת של ההכנסות ; מעודדת התנהגות עסקית הוגנת ועוד (ראו גם י' יגור, דיני הגבלים עסקיים, כרך ראשון, 49, מהדורה רביעית (2018)).

28. כדי להבטיח תחרות חופשית נדרשת התערבות חקיקתית וקביעת "כללי משחק" בשוק תחרותי. את ההגנה על התחרות החופשית ניתן למצוא בהוראות חוק שונות, החל מהוראות חוק במשפט הפרטי וכלה בהוראות רגולטוריות שונות.

החוק המרכזי שנועד להגן על התחרות בישראל הוא חוק התחרות הכלכלית, שבעבר נקרא חוק ההגבלים העסקיים (על היסטוריית החקיקה ראו ב' אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה " ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים, בעריכת מ' גל ומ' פרלמן, 63 (תשס"ח) (להלן: ניתוח משפטי); מ' גל, תפקידו של חוק ההגבלים העסקיים במארג החוקים הכלכליים של ישראל, ניתוח משפטי הנ"ל , עמ' 38).

29. חוק התחרות הכלכלית עוסק בשלושה עניינים מרכזיים; האחד - מניעת הסדרים חוזיים הפוגעים בתחרות; השני - מניעת ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי; והשלישי - מניעת מיזוגים שיפגעו בתחרות. כל אחד מאלו מהווה מרכיב חשוב בהגנה על התחרות ובקידום תכליות חוק התחרות הכלכלית.

30. הדרכים להגנה על התחרות רבות, החל מקביעת איסורים פליליים והטלת אחריות פלילית על מי שעבר על אחת מהעבירות הקבועות בחוק, לרבות על נושאי משרה בתאגיד (סעיפים 48-47 לחוק התחרות), קביעת מנגנוני בקרה מינהליים שעיקרם מינוי הממונה על התחרות והענקת סמכויות רחבות להגנה על התחרות (פרק ז' לחוק התחרות), והענקת כלים לאכיפה אזרחית באמצעות הקביעה שהפרת הוראות החוק והפרת ההוראות של הממונה על התחרות יוגדרו כעוולה בנזיקין (סעיף 50 לחוק).

31. ההליך הנוכחי עניינו בטענות בדבר ניצול כוחה המונופוליסטי של קוואלקום. חוק התחרות מורה כי מעמדו הייחודי של מונופולין, מחייב אותו לעמוד בנורמות התנהגות מיוחדות שמטרתן למנוע ממנו לפעול בדרך שתפגע בציבור או בתחרות; שתי המגבלות העיקריות החלות על בעל מונופולין קבועות בסעי פים 29 ו -29א' לחוק התחרות. האחת עניינה איסור לסרב לספק את המוצר המונופוליסטי מטעמים בלתי סבירים; והשנייה באיסור ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה באופן היכול לפגוע בציבור או בתחרות. לשם כך גם נקבעו חזקות שונות שבהתקיימן יראו במונופלין כמי שניצל לרעה את כוחו:

29.לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.

29א. (א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין;
(2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת עילות תחרותית הוגנת;
(3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
(4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות.
הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)".

32. משפרשנו את תכליות ההוראות בדבר הגנה על התחרות, נפנה כעת לבחון את הוראות חוק תובענות ייצוגיות ככלי להגנה על התחרות.

חוק תובענות ייצוגיות ודיני התחרות
33. חוק תובענות ייצוגיות שנחקק בשנת 2006 הוא חוק מסגרת שנועד לקבוע כללים אחידים להגשה וניהול תובענות ייצוגיות. חוק תובענות ייצוגיות לא הביא לעולם את מוסד התובענות הייצוגיות, שכן גם לפני חקיקתו ניתן היה למצוא הסדרים בדבר הגשת וניהול תובענות ייצוגיות בעניינים מוגדרים. כך נקבעו הוראות בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988 (בטרם שונה שמו) , בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, בחוק למניעת מפגעים סביבתיים (תובענות אזרחיות), התשנ"ב-1992, בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, בחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996 ועוד. בתי המשפט אף עשו שימוש בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כעוגן לניהול הליך ייצוגי, עד שבית המשפט העליון ביטל אפשרות זאת וקרא למחוקק להסדיר את מוסד התובענה הייצוגית בחקיקה (דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד ס(2) 196 (2005)).

34. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני מיוחד שבאמצעותו יכול תובע מייצג להביא את עניינם של חברי קבוצה רבים, שלא ייפו את כוחו לכך, ושאינם משתתפים פעילים בהליך, להכרעה שיפוטית (ראו על מוסד התובענה הייצוגית הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 ה"ח 93 (תשס"ה); סעיף 1 לחוק; ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל , פסקה 34 (22/9/2014); רע"א 8332/96 רייכרט נ' שמש , פ"ד נה(5) 276, 289 (2001); בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר , פסקה 10 (22/11/2012)).

התובענה הייצוגית מהווה מכשיר דיוני לאיחוד תובענות של חברי הקבוצה, וקובעת הסדרים לדיון בעילות של כלל חברי הקבוצה, וכלשונו של בית המשפט בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ , פ"ד נז(6) 385 (2003): "התובענה הייצוגית אינה אלא מכשיר דיוני לצירוף תביעות אישיות עוד ועוד להליך אחד ויחיד" (שם, פסקה 22) (ראו גם רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ ואח' נ' אלסינט בע"מ, פסקה 16 (14/12/2006); בג"צ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 24 (29/08/2011); רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ , פסקה כא (06/09/2017)).

35. עם זאת, מוסד התובענה הייצוגית אינו מכשיר דיוני "רגיל". מדובר בכלי דיוני מיוחד, רב עוצמה, שיש בו כדי לקדם תכליות רבות ומגוונות (ראו דברי ההסבר בהצעת החוק, ה"ח הממשלה תשס"ו מס' 234, עמ' 256, דנ"א 5712/01 הנ"ל פסקה 23). התובענה הייצוגית נועדה לקדם הן את האינטרס הפרטי של חברי הקבוצה, והן את האינטרס הציבורי (ראו א' פלינט, ח' ויניצקי, תובענות ייצוגיות, 65 (2017); ע"א 10085/08 תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי , פסקה 21 (4/12/2011); ע"א 5045/03 רייכרט נ' יורשי שמש ז"ל , פ"ד סב(2) 437 (2007)).

36. נהוג לומר כי אינטרס הפרט המרכזי המקודם על ידי מוסד התובענה הייצוגית, הוא מתן האפשרות לקבלת סעד, מקום בו כל אחד מחברי הקבוצה יתקשה לממש את זכותו בעצמו. בדרך כלל מדובר במצבים בהם הנזק שנגרם לכל אחד מיחידי הקבוצה אינו מצדיק נקיטת הליך תביעה אישי. עם זאת, ההכרה במוסד התביעה הייצוגית לקידום האינטרס הפרטי של חברי הקבוצה, חשובה גם כאשר לחברי הקבוצה יש קושי לפעול לקידום תביעות אישיות מחמת המורכבות של ההליך, מחמת קשיים במימון ההליכים, בשל החשש מפני הגשת תביעה כנגד נתבעים שנתפשים כגורמים חזקים ובעלי השפעה, וכדומה. זאת ועוד, התובענה הייצוגית מאפשרת גם לאוכלוסיות מוחלשות לזכות בסעדים משפטיים אותם לא יוכלו להשיג בכוחות עצמם (ראו למשל: ת"צ 7020-08-12 ברניק נ' גורדיסקי (14/12/2020); בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה , פסקה 37 (30/8/2015)).

מוסד התובענה הייצוגית מאפשר גם מתן סעדים רבים ומגוונים שאותם לא ניתן לקבל בהליך אישי של כל אחד מחברי הקבוצה (ראו סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות).
37. האינטרס הציבורי מוצא את ביטויו במוסד התובענה הייצוגית בכמה היבטים; הרתעת הנתבעים מפני ביצוע עוולות ומהפרת הדין (ראו, ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ , פ"ד סז (1) 410 (2014); ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' , פ"ד נא(2) 312 (1997); ג' הלפטק "תיאוריה כללית בדבר התועלת החברתית של מכשיר ‏התביעה הייצוגית כאמצעי לאכיפת החוק" משפט ועסקים ג 247 (תשס"ה-2005)); ניהול יעיל של הדיונים וחסכון במשאבים (ראו: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ , פ"ד נז(3) 220 (2003); דנ"א 5712/01 הנ"ל); ההליך בתובענה הייצוגית מוזיל את עלויות הדיון גם לחברי הקבוצה וגם לנתבעים, שכן אותן ראיות, חוות דעת וכדומה תשמשנה בהליך המשותף, ולא יהיה צורך לשוב ולדון באותן ראיות בכל הליך אישי; מוסד התובענה הייצוגית מבטיח אחידות ומונע הכרעות סותרות, במיוחד בשים לב לכך שהכרעה עשויה לשמש מעשה בי-דין ביחס לכל חברי הקבוצה (סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות); התובענה הייצוגית מאפשרת השגת הסדרים לסיום הליכים לכלל חברי הקבוצה, תוך התחשבות בתוצאה הכוללת הן לתובעים והן לנתבעים. כך למשל ניתן להתחשב ביכולת הפירעון הכללית של הנתבע לשם הסדרי פשרה והתחשבות בה, נתון שלא יובא בחשבון בתביעות פרטניות (ראו ס', גולדשטיין וט' פישר "יחסי גומלין בין תביעות המוניות לתובענות ייצוגיות, היבטים בסדרי דין" משפטים לד(1) 21 (תשס"ו)).

תכליות אלו אף עוגנו בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, המורה:

מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:

(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".

38. לצד תכליות מוכרות אלו ניתן למצוא גם מטרות חברתיות חשובות נוספות שניתן לקדמן בדרך יעילה באמצעות מוסד התובענה הייצוגית, כגון הזכות לשוויון, צדק חלוקתי, מניעת הפליה, קידום פעילות לרווחת הציבור באמצעות הסעדים המגוונים, שמירה על שוק חופשי ועוד (ראו בהרחבה א' פלינט וח' ויניצקי הנ"ל 94-81; ב' אתירם "תובנות מבראון: ההיסטוריה החברתית של התובענה הייצוגית" משפט וממשל כ' 47 (2019)).

התובענה הייצוגיות מהווה גם כלי לאכיפה פרטית של אינטרסים ציבוריים וחברתיים וממלאת חסר בכלי אכיפה אפקטיביים חלופיים (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ , פסקה 42 לפסק דינה של הנשיאה חיות (17/12/2019); א' חיות "התובענה הייצוגית כחלופה לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט 935, 940 (תשע"ו-2016)).

39. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי לא תוגש תובענה ייצוגית אלא ב עילה מאלו המפורטות בתוספת השנייה לחוק או בעניין שנקבע מפורשות בהוראות חוק כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית. פרט 4 לתוספת השנייה לחוק מורה כי בין העניינים בגינם ניתן להגיש תובענה ייצוגית נכללת גם "תביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית".

40. כאשר עוסקים באכיפת דיני התחרות קיימת חשיבות רבה לאכיפה האזרחית באמצעות הגשת תובענה ייצוגית. האפשרות העומדת לכל צרכן להגיש תובענה לפיצוי בגין נזקיו על פי סעיף 50 לחוק התחרות, הקובע כי הפרת הוראותיו מהווה עוולה, אינה מספקת והדבר ברור. פערי המידע והכוחות שבין הצרכן הבודד לבין הספק או היצרן, במיוחד כאשר עוסקים בטענות כנגד מונופולין, הם גדולים ביותר. לצרכן הבודד יש קושי באיתור המידע הנוגע לתחרות, עליו לאסוף נתונים על עלויות ייצור, והשוואה למתחרים או למתחרים פוטנציאליים. לעתים יש צורך בקבלת מידע מחוץ לישראל בדבר עלו יות חומרי גלם, עלויות ייצור וכדומה . על הצרכן להוכיח את "כוח השוק" של הנתבע ולשם כך לברר את נתוני השוק כולו, להגדיר את השוק הרלבנטי ולאסוף נתוני מכירות וכדומה. כל אלו כרוכים במשאבים גדולים, עשויים לחייב נקיטת הליכים מקדמים רבים וקבלת חוות דעת מומחה שעלותה גבוהה , כאשר במרבית המקרים ההשפעה של הפרת דיני התחרות על המחיר שנדרש מהצרכן הבודד אינה מצדיקה נקיטת הליכים כאלו (ראו גם י' יגור, אכיפה פרטית של דיני ההגבלים העסקיים- פוטנציאל לא ממומש!, המשפט יג' 107 (2008)) .

41. ללא כלים דיוניים שיאפשרו הגשת תובענות ייצוגיות לאכיפת דיני התחרות, לא ניתן יהיה להגשים את תכליות החוק. הכלים הנוספים שמקנה הדין האיסורים הפליליים וההסדרה המינהלית - הם חשובים ואין ספק שיש בהם תרומה עצומה לשמירה על דיני התחרות, אולם אין בהם די (ראו סקירה במאמרו של א' ישראל, כוחו של השוק: התביעה הייצוגית מכוח חוק ההגבלים העסקיים, משפטים לז, 131 (תשס"ז)).

42. כך, הליכים פליליים בשל הפרת דיני התחרות עשויים לשמש ככלי הרתעה מרכזי. עם זאת, נטלי ההוכחה בהליך הפלילי, הימשכות הליכי החקירה והמשפט, מעקרים את כוחם המרתיע. יתרה מזאת, לעתים הרשות מהססת לעשות שימוש בכלים פוגעניים ומעדיפ ה להסתפק בכלי אכיפה שפגיעתם פחותה.

ההוראות המנהליות למיניהן גם הן מהוות מרכיב חשוב באכיפת דיני התחרות, אף כי לעתים אין בהן די כדי להרתיע. נזכ יר גם כי לגורמי המדינה יש לעתים תמריצים שליליים לאכיפה, הן מחמת החשש לפגיעה באינטרסים חיוניים אחרים, בשל מחלוקות בין הגורמים המאסדרים שונים והצורך בתיאום ביניהם , מחמת היקף הסמכויות המוגבל ועוד.

43. על כן הוכרה חשיבותה של האכיפה האזרחית - לרבות של דיני התחרות - במסגרת הגשת תובענות ייצוגיות. הגשת תובענה ייצוגית מאפשרת לחברי הקבוצה לממש את זכותם כלפי המעוול, אולם דומה שעיקר חשיבותה הוא בכוח ההרתעה שיש להגשת תובענה ייצוגית על המעוולים הפוטנציאליים (ראו א' חיות הנ"ל, עמ' 948, ע"א 10085/08 הנ"ל, ס' דויטש "עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית", שערי משפט ד 9 (תשס"ה-תשס"ו))).

44. אין להתעלם כמובן גם מהקשיים הנלווים להכרה בהגשת תובענה ייצוגית בשל פגיעה בתחרות. כך למשל הועלתה הטענה כי לתובענה הייצוגית אין משמעות רבה, שכן בדרך כלל התובע הייצוגי יגיש תביעתו לאחר הליכי אכיפה מינהליים או פליליים. במצבים אלו יש חשש מהרתעת יתר ומהגדלת עלויות שיגוללו בסופו של יום על ציבור הצרכנים (ראו א' פלינט וח' ויניצקי הנ"ל, בעמ' 406-403 ). יתרה מזאת, בגדרה של תובענה ייצוגית לא ניתן לבחון שיקולים רחבים יותר אשר עומדים בפני גורמי האכיפה המינהלית, כגון צרכי המשק ו ההשפעה של הגשת תובענה על המשך אספקת המוצרים בשוק, על פיתוח מוצרים חדשים, השפעה של התובענה על כוחו של השוק, אכיפה שוויונית של דיני התחרות על יצרנים וספקים ועוד.

45. קושי נוסף הנלווה לתביעות ייצוגיות בגין הפרת דיני התחרות נעוץ בשאלת הגדרת בעל זכות התביעה, האם רק הניזוק הישיר או שמא יש להכיר בזכות התביעה של ניזוקים עקיפים. ככלל שתוכר זכות הניזוק העקיף, יש צורך לקבוע את מעגל הניזוקים שיהיו רשאים לתבוע.

46. ניתן לסכם פרק זה ולקבוע כי לאפשרות הניתנת בדין להגשת תובענה ייצוגית בגין פגיעה בדיני התחרות יש חשיבות רבה באכיפת דיני התחרות, בהרתעת המעוולים ובהבטחת התחרות החופשית. עם זאת, תביעות מסוג זה הן מורכבות, מחייבות את הצדדים ובית המשפט להסתכלות רחבה, והן עלולות להיתקל בקשיים רבים.

התחולה הטריטוריאלית
47. אחד הקשיים הבולטים באכיפת דיני התחרות נעוץ בעובדה שעולם הכלכלה המודרני אינו מוגבל בתחומים גיאוגרפיים מוגדרים. הכלכלה המודרנית מאופיינת בכך שהשווקים במוצרים רבים הם שווקים גלובאליים, במעבר סחורות ושירותים בין מדינות, בחברות גלובאליות הפועלות ברחבי העולם כולו, בעסקאות בינלאומיות, בתחרות בין יצרנים במדינות שונות ובהשפעות הדדיות בין מדינות. ההיבטים הבינלאומיים של התחרות והמסחר מחייבים התאמה של דיני התחרות בכל מדינה על מנת להבטיח אכיפה ראויה של דיני התחרות, על אף אותם היבטים גלובאליים (M. Gal, Extra Territorial Application of Antitrust - The Case of a Small Economy (Israel), New York University Law and Economics, Working paper (27/1/2009); ת' אינדיג ומ' גל, דוקטרינת ההשפעות כבסיס לתחולה חוץ-טריטוריאלית של החוק הישראלי ( צורף כנספח 2 לתשובת המבקשים)).

48. צריך לזכור כי נקודת המוצא לכל דיון היא כי קיימת חזקה כי לכל נורמה משפטית מדינתית יש תחולה מקומית בלבד. על כן קיימת חזקה כי החקיקה הישראלית חלה רק בתחומי מדינת ישראל (ראו א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, 578 (1993); א' ברק, כבוד האדם - הזכות החוקתית ובנותיה, כרך א', 401 (2014); בג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערב נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1 (2006)). עם זאת, לחזקה בדבר התחולה הטריטוריאלית של דיני המדינה ייתכנו סייגים, ויש מצבים בהם הדין מחיל עצמו גם על פעולות שנעשו מחוץ לשטח המדינה. לעתים הדבר נעשה מפורשות בהוראת חוק (כגון סעיף 13 לחוק העונשין, התשל"ז-1977), לעתים הדבר נעשה בהתאם לכללי ברירת הדין הבינלאומיים (ראו ס' וסרשטיין פסברג, משפט בין לאומי פרטי, כרך א', עמ' 85 (2013), ולעתים הדבר נעשה בדרך של אימוץ הלכתי של כללים משפטיים המכירים בתחולה אקסטריטוריאלית של הדין המקומי גם ללא עיגון מפורש בחקיקה או בכללי המשפט הבינלאומי.

49. בצד ההכרעה בדבר תחולת הדין המקומי על אירוע שבו מעורבים גורמים זרים, נדרשת גם הכרעה בעניין סמכות השיפוט. ודוקו, אף שבדרך כלל סמכות השיפוט ותחולתו הטריטוריאלית של הדין ילכו יחדיו, הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה , ולעתים סמכות השיפוט תהיה של מדינה אחת, אולם הדין שיחול על האירוע מושא הדיון המשפטי , יהיה דין של מדינה אחרת. כן יתכן שבית משפט מקומי יקנה סמכות שיפוט כנגד גורם זר שגרם עוולה, אולם הדין הרלבנטי יהיה דין מקום העוולה (Lex Causa).

50. ההכרה בכך שבעידן המודרני הפעילות העסקית היא חוצת גבולות ובכך שהתנהגות של גורם במדינה אחת עשויה להשפיע על התחרות במדינות רבות, חייבה גם פיתוח כלים להחלה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות. מדינות רבות הבינו כי על מנת להגן על תושביהן, על בעלי העסקים בתחומן, ועל הפעילות הכלכלית שלהן, עליהן להחיל נורמות התנהגות גם על גורמי חוץ.

51. בין כלי ההתמודדות עם ההיבטים הגלובאליים של המסחר, ניתן למצוא את "דוקטרינת ההשפעות", דוקטרינה שפותחה בבתי משפט על מנת לאפשר החלת הדין המקומי על פעולות שנעשו מחוץ לטריטוריה המדינתית מקום שפעולות אלו השפיעו על התחרות במדינה. הדוקטרינה התפתחה בעקבות פסיקת בתי המשפט בארצות הברית והתרחבה ואומצה בבתי משפט ברחבי העולם (ראו סקירה נרחבת במאמרם של ת' אינדיג ומ' גל, דוקטרינת ההשפעות, שצורף כנספח 2 לתגובת המבקשים).

על אף אימוץ העיקרון בדבר התחולה האקסטריטוריאלית של דיני התחרות, הרי שהעיקרון יושם בדרכים שונות והתנאים להחלת הדוקטרינה אינם זהים בכל המדינות שבהן הוכרה. סקירת הגישות השונות אינה דרושה להליך הנוכחי. במאמרן הנ"ל מסכמות המחברות אינדיג וגל את המצב הנוכחי בעולם:

מן המקובץ עולה, כי לעת הזו קיימת הסכמה רחבה, ההולכת ומתרחבת, ביחס לתחולתם החוץ-טריטוריאלית של דיני התחרות על בסיס דוקטרינת ההשפעות, וכי היא מהווה חלק אינטגרלי מהמשפט הבינלאומי המינהגי, למצער בתחום דיני התחרות. בעוד התנאים הנדרשים במדינות השונות לתחולת הדוקטרינה אינם זהים, בכולן נדרשת השפעה שלילית על התחרות במדינה האוכפת. בהתאם לכללי היסוד של המשפט הבינלאומי הפומבי, ההשפעה צריכה להיות משמעותית דיה על מנת לוודא שאכן למדינה האוכפת יש אינטרס לגיטימי לתחולה חוץ-טריטוריאלית כאמור. אולם כל עוד מתקיימים תנאים אלו, מדינות נטלו לעצמן מרחב ניווט על מנת לקבוע את יתר התנאים לתחולתה של הדוקטרינה, בהתאם למטרות חוקי התחרות ומטרות המשפט הבינלאומי. מרחב ניווט זה התרחב משמעותית בעשור האחרון, עד כדי כך שניתוח שערכה אחת מאיתנו לפני יותר מעשור, רלוונטי כיום רק בחלקו.

52. על אף השוני בין הגישות השונות להחלה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות, דומה כי כיום מקובל להניח כי דוקטרינת ההשפעות, כבסיס לתחולה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות המקומיים , מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. משמע, אימוץ של הדוקטרינה על ידי מדינה והחלתה על דיני התחרות הפנימיים שלה על מעשים שנעשו מחוץ לתחומה, אינה סותרת את הדין הבינלאומי (ראו סעיפים 50-42 לחוות דעתו של היועץ המשפטי, שצורפה כנספח 1 לתגובת המבקשים, וכןM. Gal, Extra T erritorial Application of Antitrust הנ"ל; ס' וסרשטיין פסברג, משפט בינלאומי פרטי, כרך א', 449-448 (2013)).

הדין הישראלי
53. חוק התחרות הכלכלית אינו כולל כל הוראה מפורשת לעניין תחולה אקסטריטוריאלית ואין בדין הוראה אחרת המחילה את החוק על מעשים שנעשו מחוץ לישראל. עד היום, טרם נקבע מפורשות על ידי בית המשפט העליון כי ניתן להחיל את הדין הישראלי בדיני התחרות על מעשים שנעשו מחוץ לישראל. עם זאת, ניתן למצוא אמירות רבות, הן בערכאות הדיוניות והן בבית המשפט העליון, המכירות באפשרות להחל ה אקסטריטוריאלית של דיני התחרות הישראליים מכוח דוקטרינת ההשפעות .

54. דוקטרינת ההשפעות מצאה ביטוי ראשוני בהחלטות הממונה על ההגבלים עסקיים. בשורה של החלטות , קבע הממונה על התחרות , כי יש להחיל את דיני התחרות המקומיים על הסדרים כובלים שנעשו מחוץ לישראל (ראו קביעה על פי סעיף 43(א)(1) לחוק התחרות בעניין "שוק הבשמים הסלקטיביים"- קביעה בדבר הסדר כובל - ג'יימס ריצ'רדסון, פ. ט. ווי ישראל, החלטה מס' 3002438; הקביעה בעניין הסדר כובל בין יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז, החלטה מס' 500473).

גם בית הדין להגבלים עסקיים בהחלטתו בה"כ 513/04 אקו"ם נ. הממונה על ההגבלים (2/6/2011) קבע כי "נקודת המוצא היא, כי דיני ההגבלים העסקיים חלים על כל מי שיש לו פעילות בארץ", והוסיף כי יש לאמץ את עמדת הממונה בעניין שוק הבשמים הסלקטיביים שמצא כי יש להחיל את דוקטרינת ההשפעות.
55. בתי המשפט דנו בדוקטרינת ההשפעות בעיקר בהחלטות ביניים שעסקו בגילוי מסמכים ובהמצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום (ראו למשל ע"ר (מרכז) 57451-03-16 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ. AU Optronic Corporation (29/12/2016); ת"צ (מרכז) 31367-09-16 ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ נ. Man Truck & Bus AG (8/9/2019); ת"צ (מרכז) 42389-01- 16 זילברברג נ. Danfoss A.S (3/3/2021); ת"צ (מרכז) 4715-10-17 בזה נ. צים שירותי ספנות משולבים בע"מ (1/9/2020); ת"צ (מרכז) 23139-05-16 לנואל נ. Royal Philips Electronics N.V (2/5/2019)).

56. גם בית המשפט העליון התייחס לדוקטרינה. כך בהחלטתו ברע"א 625/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ. AU Optronic Corporation (31/7/201 7), שבה עסק בית המשפט בהמצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום, אוזכרה הדוקטרינה, תוך שבית המשפט מדגיש שעניינה של הדוקטרינה הוא בברירת הדין ולא בסמכות שיפוט (שם, פסקה 5). גם ברע"א 1152/20 Royal Philips Electronics N.V נ. מרום ואח' (20/7/2021) דן בית המשפט בהמצאה אל מחוץ לתחום של תובענה בעניין הסדר כובל שנעשה מחוץ לישראל, ואישר את ההמצאה מבלי שדן לגופן של הטענות בעניין תחולת הדוקטרינה.

57. אף שבית המשפט העליון לא קבע מפורשות את תחולת הדוקטרינה, עולה מהחלטותיו כי לא שלל את האפשרות להחלתה ומצא כי אין צורך לדון בתחולתה ובתנאיה בגדרן של בקשות מקדמיות.

לצרכי ההליך הנוכחי, די בכך שאין תקדים המורה כי הדוקטרינה אינה חלה על מנת שבית משפט זה יוכל להתייחס לטענות בעניין התחולה ולהכריע בהן.

58. מאחר שדוקטרינת ההשפעות טרם נדונה מפורשות בישראל, הרי שטרם נקבעו התנאים להחלתה. עם זאת, מקובל לציין שלושה תנאים לתחולתה; למעשה מושא הדיון יש השפעה ישירה, השפעה מהותית והשפעה מכוונת על התחרות בישראל (ראו נ' אינדיג ומ' גל, דוקטרינת ההשפעות הנ"ל, עמ' 20-19, 36-32).

59. עם זאת, התנאים הנ"ל אינם מוסכמים על הכל, וניתן למצוא גישות שונות בפסיקת בתי המשפט בעולם ובדעות העוסקים בתחום (ראו : ת' אינדיג ומ' גל הנ"ל, פרק ה', עמ' 32). במיוחד עולה השאלה האם יש לדרוש הוכחה בדבר השפעה ישירה. לשאלה זו חשיבות כאשר הפעולה העוולתית, הפוגעת בתחרות, נעשתה על ידי צד שלישי שאינו עוסק ישירות עם תושבי ישראל.

60. שאלות תחולת הדוקטרינה בישראל ותנאיה הן שאלות סבוכות שאין צורך להכריע בהן בשלב זה של ההליך. די בכך שאין לשלול את התחולה ואת התקיימות התנאים הראויים להחלתה כדי להימנע מסילוק בקשת האישור על הסף.

61. עם זאת, אעיר כי כאשר בוחנים את תחולת הדוקטרינה בישראל ואת תנאי החלתה, יש להביא בחשבון את המאפיינים הייחודיים של ישראל מחד גיסא ושל הפעילויות הבינלאומיות רחבות ההיקף של הגורמים הזרים מאידך גיסא . כך למשל יש להביא בחשבון את העובדה שישראל היא מדינה קטנה יחסית, הנסמכת בתחומים רבים על ייבוא מוצרים ושירותים, אשר עלולים להיפגע כתוצאה מהחלה אקסטריטוריאלית של דין התחרות הישראלי ויצירת הרתעת יתר; יש להביא בחשבון את היקף הפעילות של הגורם הזר ברחבי העולם ואת כללי התחרות החלים עליו במקום מושבו ובמדינות אחרות בהן הוא עוסק; יש להביא בחשבון את ציפיות הצדדים, ובהן הציפייה בדבר מכירת המוצרים או השירותים בישראל ובדבר השפעתם, ציפייה בדבר היקף השוק בישראל וחלקו של הגורם הזר בשוק. אין כמובן להתעלם מהכרעות שיפוטיות במדינות אחרות ובדבר החלת כללי "הנימוס" הבינלאומיים ואפילו יש להביא בחשבון אפשרות הכרה בפסקי חוץ ועוד.

62. קוואלקום טוענת גם כי יש מקום לעשות הבחנה בין מצבים בהם נטען לפגיעה בתחרות בשל "הסדר כובל" בין יצרנים או ספקי שירותים, לבין טענות בדבר פגיעה עקב ניצול כוח מונופוליסטי. נטען גם כי בכל המקרים שנדונו בישראל דובר בתביעות בשל הסדרים כובלים שנערכו בין יצרנים.

גם שאלה זו צריכה להיבחן במסגרת הדיון בתנאים להחלת הדוקטרינה. עם זאת, איני סבור שיש בסיס לקביעה כי הדין המקומי לא יחול על מונופולין זר. אין כל סיבה מבוררת להבחין בין פגיעה בתחרות בשל הסדר כובל בין יצרנים, לבין פגיעה בשל ניצול כוח מונופוליסטי. זו גם זו פוגעות בתחרות, פוגעות בכלכלה המקומית ומשפיעות על השוק המקומי. כמובן שיישום הדוקטרינה עשוי להשתנות וההוכחה הנדרשת של תנאי התחולה עשויה לחייב התאמה להבדלים ביו פעילות מונופוליסטית להסדר כובל (למשל לעניין הוכחת היסוד הנפשי).

63. חשוב לזכור גם כי כאשר נדרש בית המשפט ליישום תנאי הדוקטרינה, הוא עשוי להידרש גם לבירור עובדתי, כגון בשאלה האם המשיבה, קוואלקום , היא אכן מונופול, האם הפרה את תנאי התחרות, האם לפעולות שבוצעו על ידה השפעה משמעותית על השוק הישראלי, האם יש קשר בין התנהגותה של קוואלקום במקום מושבה למחירי המוצרים בישראל או שמא התנהגות של גורמים אחרים ניתקה את הקשר, מה הייתה צריכה להיות ציפייתה הסבירה של קוואלקום לגבי היקף המכירות בישראל והשפעת מעשיה על מחירי המוצרים בישראל, וכמובן שיש רלבנטיות להליכים שננקטו כנגד קוואלקום במקום מושבה בארצות הברית ועוד.

סיכום ביניים
64. ניתן לסכם ולקבוע כי בשלב זה לא ניתן לשלול את האפשרות שייקבע כי דיני התחרות בישראל חלים, מכוח דוקטרינת ההשפעות, גם על מעשיה של קוואלקום, וכי אלו הופרו על ידה. על כן, ברי שאין מקום לקבוע בשלב זה כי לא עומדת למבקשים עילה הראויה להתברר בגדרה של בקשת האישור.

פורום לא נאות
65. קוואלקום טוענת גם כי דין הבקשה לאישור לסילוק על הסף מאחר ובית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. גם טענה זו דינה להידחות.

66. כידוע, בית משפט בישראל קונה סמכות בינלאומית בתובענה המוגשת בפניו על ידי המצאת כתב התביעה לנתבע. המצאה זו יכולה להיעשות לנתבע הנמצא בישראל, בעצמו או על ידי מי שמוסמך לייצגו לצורך המסירה, או לאחר קבלת היתר להמצאתו של כתב התביעה אל מחוץ לתחום השיפוט. כדי שבית המשפט בישראל יקנה סמכות שיפוט אין צורך בקיומה של זיקה כלשהי בין נושא התובענה או בעלי הדין לישראל ועצם ההמצאה היא שמקימה את הסמכות (ראו: י' זוסמן , סדרי הדין האזרחי , 38 (מהדורה שביעית, 1995); ס' גולדשטיין, "סמכות בינלאומית מבוססת על תפיסת הנתבע- הלכה למעשה כיום" , משפטים י' 409, 413 (1980); רע"א 9810/05 Hecke נ. Pimcapco Limited (30 /8/2009)).

67. עם ביצוע המצאה כדין לנתבע, קמה לבית המשפט בישראל סמכות שיפוט ומוטלת עליו חובה לדון בתובענה. לחובה זו קיימים סייגים שונים המצדיקים את הימנעות בית המשפט לדון בתובענה, תוך מתן עדיפות להכרעה בסכסוך בפני פורום אחר. אחד מהחריגים הידועים והמוכרים לחובת בית המשפט לדון במחלוקת שהובאה לפתחו, מבוסס על דוקטרינת "הפורום הלא נאות" ( Forum Non Convenience).

בהתאם לדוקטרינה זו, רשאי בית המשפט, בהתקיים התנאים לכך, להימנע מלדון בתובענה אף אם קמה לו סמכות לכך, למחוק את התביעה ולהפנות את המתדיינים לפורום אחר מתאים יותר לדון בסכסוך (ע"א 300/84 אבו עטיה נ. ערבטיסי , פ"ד לט(1) 365, 384 (1985); ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ. חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ , פ"ד מח(1) 554 (1993); רע"א 9810/05 לעיל; ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ. Forem Bagco Inc. (26 /8/2010)).

68. בתי המשפט אימצו את מבחן "מירב הזיקות" כמבחן על פיו ישקול בית המשפט את נאותות הפורום (ראו: ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ. CAE Electronics Ltd. (4 /9/2007); רע"א 7205/12 אקולין טכנולוגיות (98) בע"מ נ. EAZ Products Inc. Dri (11/9/2014)).

69. ההכרעה בשאלת נאותות הפורום נבחנת על פי כלל נסיבות המקרה. בין היתר יבחן בית המשפט את מקום עסקם ומושבם של הצדדים (בג"צ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625 (2002); רע"א 9810/05 לעיל; ע"א 2705/91 לעיל), את מקור הראיות ומיקומם של העדים הרלבנטיים להכרעה (בג"צ 8754/00 לעיל; רע"א 9810/05 לעיל), את עלויות ניהול התיק בפורומים השונים (בג"צ 8754/00 לעיל; רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ. זריקאת , פ"ד מח(3) 265 (1994); רע"א 9810/05 לעיל), את הפורום הטבעי להתדיינות על פי הדין הרלבנטי (ע"א 3299/06 יובינר נ. סקלאר (26 /4/2009), ע"א 2705/91 לעיל), שיקולים של יעילות הדיונים ואת צפייתם הסבירה של הצדדים (רע"א 9141/00 Lang נ. מרכס , פ"ד נו(1) 118 (2001); רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ. Harefuah Servicos de Saude S/C Ltda., פ"ד נז(5), 414, 421 (2003)).

מבחן העל שעל פיו יכריע בית המשפט הינו האם הפורום הישראלי הינו "הפורום הטבעי" להכרעה במחלוקת או בלשון אחרת, האם לפורום הישראלי עניין אמיתי בתובענה (רע"א 9810/05 הנ"ל, פסקה 11).
70. ראוי להזכיר כי בשנים האחרונות נוטים בתי המשפט לצמצם את ההכרה בטענות הפורום הלא נאות, בעיקר מהטעם שבעידן המודרני, עם אמצעי התקשורת הרבים והנוחים, ניתן לנהל דיונים בקלות יחסית על פני כל הגלובוס (ראו למשל ההערות ברע"א 2129/10 Atlas Esttates Investment B.V נ . Stronginfo Consultants Ltd. (8 /6/2010); רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ. The Lockformer Co., פ"ד נב (1) 109 (1998); רע"א 9368/11 West Nevada Management Inc. נ. הראל (21 /5/2012); ע"א 8205/16 ‏ Contrastoc OY‏ נ' האנייה ‏ Thor H orizon‏ (25.1.2018)).

71. עם זאת, בתי המשפט לא יהססו למחוק תביעה בשל אי נאותות הפורום מקום שיש הצדקה לכך ואף אם הנטל לשכנע בדבר הצורך במחיקת התביעה המוטל על שכמי המבקש אינו קל, בתי המשפט לא יתנו יד לבחירת הפורום הישראלי בלי כל זיקה מתאימה. כך נאמר לא פעם שתפיסה מקרית של נתבע בישראל אינה מספקת ליצור את הזיקה הדרושה לקביעת נאותות הפורום (רע"א 9810/05 הנ"ל ).

72. ההליך הנוכחי עוסק בהפרת דיני התחרות בישראל ובדבר השפעת התנהגותה של קוואלקום על התחרות בישראל ועל מחירי המוצרים בישראל. לפיכך, ברי כי מבחן מירב הזיקות מחייב את המסקנה כי דין התביעה להתברר בישראל. ההשפעה של מעשי קוואלקום על השוק הישראלי מחייבת בירור של הטענות בפורום הישראלי. דומה גם שרק לפורום הישראלי עניין בהשפעה המקומית של ההתנהלות, ורק הפורום הישראלי יוכל לדון כדרוש בתחולה האקסטריטוריאלית של הדין הישראלי.

73. אין צורך להתייחס למבחנים הנוספים, לנאותות הפורום, כמו מבחן הצפיות ומבחן האינטרס הציבורי. סוגיית הצפיות צפויה להתברר בגדרם של תנאי התחולה של הדוקטרינה, ומכל מקום מבחן זה אינו צריך להיבחן בשלב הנוכחי ובטרם התבררו העובדות. זאת ועוד, האינטרס הציבורי הישראלי מחייב את המסקנה כי הפורום הישראלי הוא שיכריע בטענות בעניין תחולת הדין הישראלי על פעילות מחוץ לישראל.

סוף דבר
74. לאור כל האמור, אני דוחה את הבקשה לסילוק על הסף. קוואלקום תשלם למבקשים הוצאות הבקשה בסך של 10,000 ש"ח.

קוואלקום תגיש תשובה לבקשת האישור עד 30/10/2021. זכות תגובה בתוך 30 יום.

נקבע לקדם משפט ליום 13/12/2021 בשעה 12:00.

ניתנה היום, י"ג אלול תשפ"א, 21 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.