הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 9158-12-13

בפני
כבוד ה שופט חננאל שרעבי

התובעות

  1. מילובר מכון מרכזי לתערוכות בע"מ ח.פ. 51024455
  2. ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ א.ש. 570003152

ע"י ב"כ עו"ד עדי מיכלין
נגד
הנתבעת
וואן שירותי תוכנה (1997) בע"מ ח.פ. 557653185
ע"י ב"כ עו"ד רינה אגולסקי

פסק דין
1. עסקינן בתביעה כספית בעילה נזיקית וחוזית, בסכום של 6,041,040 ₪, כמפורט בכתב התביעה המתוקן שהוגש ביום 27.8.15.

הצדדים
2. התובעת 1 (להלן: "מילובר") הנה חברה בע"מ המפעילה מכון תערובת לבעלי חיים.
3. הנתבעת 1 הינה חברה לביטוח בע"מ, שביטחה במועדים הרלוונטיים לתובענה זו את מילובר בפוליסת אחריות המוצר.
4. הנתבעת (להלן: "וואן" או "הנתבעת") הנה חברה בע"מ המתמחה בפ יתוח התקנה, הפעלה ותחזוקה שוטפת של מערכות לתפעול, שליטה ובקרה בתעשיה, לרבות במכוני תערובת, דוגמת זה שמנהלת מילובר.

הרקע לתובענה בקצרה
5. ביום 7.11.2007 נחתם הסכם בין מילובר לבין וואן (להלן: "ההסכם") "לאספקת מערכת לתפעול שליטה ובקרה על מערך קבלת חומרי גלם ומערך ערבול מינון במכון התערובת ושירותים..." (ציטוט מה"הואיל" הראשון של ההסכם). מערכת התפעול החדשה באה למעשה להחליף מערכת הפעלה שהיתה קיימת אצל מילובר (להלן: "מערכת ההפעלה החדשה").
מערכת ההפעלה החדשה הותקנה והופעלה במכון התערובת של מילובר, לרבות הוספת מערכת שקילה עדינה מתוצרת הולנדית בשם "אלפרא", שחוברה בממשק למערכת ההפעלה החדשה (לטיבו של הממשק נתייחס ביתר פירוט להלן) – (להלן: "האלפרא").
ניתן לסכם את התקנת מערכת ההפעלה החדשה והפעלתה במכון התערובת של מילובר במילותיו של מומחה בית המשפט, המהנדס אליעזר ברנע (להלן: "המומחה ברנע" או "המומחה"), בחוות דעתו (במ/1) סעיף 3.6, כדלקמן:
"חוזה ההתקשרות בין הצדדים מגדיר גם שלבי בדיקה, אימות ומבחני קבלה. אין עוררין על כך שהמערכת עמדה בהצלחה בבדיקות אלה ואף הוכנסה לפעילות מלאה".
התביעה דנן הוגשה בגין נזקים נטענים, שנגרמו, לפי הטענה, עקב שני אירועים נפרדים.
האירוע הראשון אירע לפי הנטען ביום 7.3.10 (להלן: "האירוע הראשון"). האירוע השני אירע ביום 19.9.11 (להלן: "האירוע השני").
המשותף לשני האירועים – בשניהם התערבב , בתערובת שיועדה לבעל חיים מסויים , חומר שלא היה אמור להיות בה, וכתוצאה מכך מת בעל החיים שקיבל את התער ובת.
באירוע הראשון - הוכנה תערובת שיועדה לתרנגולי הודו, אליה חדר חומר מסוג " סלינומיצין", שגרם לתמותה של תרנגולי הודו שקיבלו את התערובת האמורה.
באירוע השני - הוכנה תערובת שיועדה לטלאים, אליה חדר חומר מסוג "מוננסין", שגרם לתמותה של טלאים שקיבלו את התערובת האמורה.
המחלוקת בין הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בכתבי הטענות (ולאחר מכן בתצהירי עדות ראשית), היא – מה הגורם שהביא לכשל ו להתרחשות שני האירועים האמורים.
התובעות טענו בכתב התביעה המתוקן כי כשל במערכת ההפעלה החדשה הוא שהביא להתרחשות שני האירועים.
בלשונן של התובעות:
"...מקור הכשל, במערך אספקת החומרים לתערובת וחוסר תאום ומעקב בין מערכת הבקרה והשליטה למערכת המינון העצמאית ובין מערכת הבקרה המרכזית" (ציטוט מסעיף 12 לכתב התביעה המתוקן).

מנהל התפעול במילובר בעת האירוע הראשון, מר ישראל כהן (להלן: "כהן"), תיאר בתצהירו ת/1 את הכשל במערכת ההפעלה החדשה במילים הבאות:
"סיבת הכשל במערך אספקת החומרים לתערובת היתה שהמערכת כשלה בזיהוי החומרים, שיש להכניס לתערובת" (ציטוט מסעיף 20, פסקה שניה, ל-ת/1).
במילים אחרות, וכפי שטענה הנתבעת בצדק בסיכומיה (סעיף 10) , גרסת התובעות לשני האירועים בכתב התביעה המתוקן ובתצהיר עדותו הראשית של העד המרכזי והיחיד מטעם מילובר היא – כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה.
כשל שאף חייב "לשנות את תהליך היצור ולהאיט אותו כדי לאפשר פקוח יעיל יותר..." (ציטוט מסעיף 16 לכתב התביעה המתוקן).
לעומת התובעות, הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי לא כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה הוא שגם להתרחשות שני האירועים , אל א פעולות של מילובר כדלקמן :
א. האירוע הראשון נגרם עקב החלטת מילובר לקצר את זמן הריקון של המסוע שהוביל את התערובת עם חומר הסלינומיצין זמן קצר לפני כן. עקב כך המסוע לא התנקה כיאות מחומר זה וחדר לתערובת של תרנגולי ההודו ששונע מיד לאחר מכן על אותו מסוע (סעיף 11 לכתב ההגנה).
ודוק – לגרסת הנתבעת, האירוע הראשון לא אירע עקב כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה (כטענת התובעות), אלא עקב קיצור זמן הריקון בהוראת מילובר.
ב. האירוע השני אירע ללא קשר למערכת ההפעלה החדשה, אלא כתוצאה מהתנהגות רשלנית של מפעיל מערכת ההפעלה החדשה מטעם מילובר (להלן: "המפעיל"). באירוע זה המפעיל הבחין בתקלה שאירעה במערכת השקילה העדינה (האלפרא), אשר לא רוקנה את תוצרתה למסוע. תקלה זו הותרעה כיאות על ידי מערכת ההפעלה החדשה שעצרה את המסוע ואת המשך התהליך. המפעיל התערב באופן ידני באופן ש"דקר" את החומר (מוננסין) הדבוק לדפנות באמצעות מקל או כלי אחר, וכך גרם לריקון כמות גדולה ולא מבוקרת של החומר (מונססין) מתוך ה אלפרא לתוך המסוע (סעיף 26 לכתב ההגנה).
מטעם וואן נתן תצהיר מר גדעון סיני (להלן: "סיני"). בתצהירו (נ/1) חזר על האמור בכתב ההגנה (סעיפים 7-9 לנ/1 על כל סעיפי המשנה בהם).
במילים אחרות – עמדת הנתבעת היא מראשית הדרך (כתב ההגנה) ולכל אורכה (סיכומיה), כי לא כשל טכני הוביל לגרימת שני האירועים שגרמו לנזק, אלא מעשים ו/או מחדלים הקשורים למילובר ( באמצעות עובדיה).
12. ראוי לציין כבר עתה, ואין על כך מחלוקת, כי לאחר האירוע הראשון, ביצעה הנתבעת שתי פעולות:
א. היא הגדירה בתוכנת ה-ERP "טבלת איסורים" שנמסרה לה על ידי מילובר בכדי למנוע "זיהום צולב" (לפשר המושגים הנ"ל נתייחס להלן).
ב. היא התקינה במערכת ההפעלה החדשה דו"ח תקלות, לרישום ומעקב פעולות המערכת, שבאמצעותה ניתן לאתר תקלות וסיבתן.
עוד יצויין, כי לאחר האירוע השני הנתבעת לא ביצעה כל פעולה במערכת ההפעלה החדשה.
13. בעקבות שני האירועים טענו התובעות לנזקים שונים העולים כדי סכום התביעה [ את סכום התביעה התובעות העמידו על סך של 6,041,040 ₪, למרות שבגוף כתב התביעה טענה לנזקים בסכום העולה על 9 מליון ₪ (סעיפים 29-30 לכתב התביעה המתוקן)].
בשאלת הנזקים אדון רק אם אמצא אחריות, בשיעור כלשהו , המוטלת על הנתבעת.

מומחי הצדדים ומומחה בית המשפט
14. הן התובעות והן הנתבעת תמכו גרסתן בדבר הכשל שהוביל להתרחשות שני האירועים בחוות דעת מומחים מטעמם.
התובעות – חוות דעתו של מר צביקה פ יין (ת/3).
הנתבעת – חוות דעתו של מר יניב פר נקל (נ/3).
15. לנוכח הפער בגרסאות הצדדים, שבא לידי ביטוי גם ב חוות הדעת מטעמם, בדבר הנסיבות או הכשל שהובילו לקרות שני האירועים, מיניתי ביום 1.3.17 מומחה מטעמי, את המהנדס מר אליעזר ברנע.
בכתב המינוי הסמכתי את המומחה לחוות דעתו "בכל נקודות המחלוקת העולות בחוות דעת הצדדים".
היינו – הסמכתיו לחוות דעתו בדבר הנסיבות או הכשל שהוביל ו לשני האירועים נשוא התובענה ד נן ו האחראי להם, נקודות שבהן עסקו חוות הדעת הצדדים.

המומחה גם הבין כך את כתב המינוי, שכן ציין בסעיף 1.1 לחוות דעתו במ/1 כי :
"התבקשתי לחוות דעה בענין אחריות לנזקים שנגרמו עקב הכנת תערובות מזון 'מורעלות', שסופקו ע"י חברת מילובר. הובהר לצדדים, והתקבל על דעתם, כי חוות הדעת תתרכז אך ורק בכשלים הטכניים, שגרמו לתקלה ובגורמים האחראים לאותם כשלים".
16. טרם שאפרט את ממצאיו ומסקנותיו של המומחה נעמוד על מספר מושגים הנחוצים להבנת הענין, המובהרים גם בחוות דעת המומחה, כדלקמן :
"טבלת איסורים" – טבלה זו מגדירה את תערובות המזון שאסור לייצר במסוע X, אם קדמה להן על אותו מסוע תערובת המכילה חומר שעלול לה זיק לבעל החיים עבורו מיועדת אותה תערובת. טבלה זו מוגדרת ב תוכנת ה-ERP הנמצאת מעל מערכת ההפעלה החדשה, מנוהלת ומופעלת על ידי מילובר, שלה הידע הכימי או התזונתי בדבר ה שפעת החומרים השונים על בעלי חיים שונים להם מיועדות התערובות.
במקרה דנן כאמור, טבלת האיסורים הוכנה על ידי מילובר והנתבעת התקינה בעקבותיה סדר פעולות חדש בתוכנת ה-ERP רק לאחר קרות ה אירוע הראשון, בכדי למנוע הכללת חומר המוגדר כמסוכן כמיועד למנה עוקבת (סעיף 4.3 לבמ/1).
"זיהום צולב" - מושג זה משמעותו היא, ערבוב חומר (שהוגדר כאסור לבעל חיים מסויים) ממנה קודמת במנה עכשווית , המיועדת לאותו בעל חיים מסויים (סעיף 4.2 לבמ/1).
"זמן ריקון" – כדי למנוע זיהום צולב, וכדי להבטיח שהמזמין יקבל את מלוא הזמנתו, יש להפעיל את קווי השינוע של התערובות השונות די זמן בכדי לוודא שכל החומר הממונן הועבר ליעדו. זמן זה נקרא "זמן ריקון". זמן זה נקבע כפרמטר בתוכנה ואינו ניתן לשינוי על ידי המפעיל הרגיל (סעיף 4.4 לבמ/1).
"דו"חות ייצור ומעקב תקלות" – למערך יצור ממוחשב, הכולל מערכת HMI ֹ (המהווה את מערכת הממשק בין המפעיל לבין הטכנולוגיה, בעזרתה ניתנות פקודות הייצור ובמסגרתה ניתן לראו ת בכל רגע נתון מה המצב של הייצור במכון התערובת, לקבל מידע על תקלות ומהותן, כמות החומרים שנשקלו וכיוצא בזה), יש יכולת אינהרנטית לאסוף ולאגור נתונים, לאחסן אותם ולהציגם בדו"חו ת כשיידרש הדבר. נתונים אלה כוללים נתוני ייצור ונתוני תקלות באם התרחשו (מה קרה ומתי, ואיך תוקנה התקלה). עד לתקלה הראשונה דוחות הייצור ומעקב התקלות לא נשמרו לאורך זמן. הדבר הוסף רק לאחר האירוע הראשון (סעיף 4.1 לבמ/1).

17. ניתוח המומחה את נסיבות האירוע הראשון, ממצאיו ומסקנותיו:
ציין המומחה כי בכל הקשור לאירוע הראשון עליו לחוות דעתו במחלוקת שבין הצדדים, אשר היא כדלקמן – האם התקלה נבעה מהכנסת החומר סלינומיצין כתוצאה מחוסר בקרה נכונה של מערכת ההפעלה החדשה , כטענת התובעות, או שמא התקלה נבעה מזיהום צולב כתוצאה מ קיצור זמן הריקון של המסוע הנדון, כטענת הנתבעת.
לאחר ביקור במפעלה של מילובר ובחינת זמן הריקון במסוע בו אירע האירוע הראשון, מצא המומחה כי זמן הריקון מהז נת החומר למסוע ועד לפריקתו הוא 39.65 שניות (סעיף 5 לבמ/1). דא עקא זמן הריקון במסוע נשוא האירוע הראשון קוצר מ-60 שניות ל-30 שניות זמן קצר לפני האירוע הראשון.
בנדון הסתמך המומחה על דבריו של סיני בפגישה שקיים במפעל מילובר עם נציגי הצדדים, כי קיצר את זמן הריקון של המסוע האמור ל-30 שניות כאמור בהתאם לבקשתו של חגי ווילהם (להלן: "חגי") ממילובר, ששימש באותה עת סגן מנהל ייצור.
הדגיש המומחה כי ביקש לקבל בנקודה זו תצהיר מחגי, ולא קיבל.
בסופו של דבר, מסקנת המומחה היא – קיצור זמן הריקון במסוע הרלוונטי לאירוע הראשון מ-60 שניות ל-30 שניות גרם לזיהום צולב שהוביל לחדירת חומר הסלינומיצין למנה הבאה שיוצרה על אותו מסוע, מנה שהיתה מיועדת לתרנגולי הודו, וגרמה לתמותה בקרבם, ולנזק למגדלים.
ניתן לסכם את ממצאי וקביעות המומחה בכל הקשור לאירוע הראשון במילים הבאות:
א. האירוע הראשון לא נגרם עקב כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה, כטענת התובעות.
ב. האירוע הראשון נגרם עקב קיצור זמן הריקון במסוע הרלוונטי, שבעקבותיו נגרם זיהום צולב, כטענת הנתבעת (לאחר האירוע הראשון תוקן זמן הריקון – סעיף 7.3 לבמ/1).
ג. בהתאם לממצאיו, מי שנתן את ההוראה לקצר את זמן הריקון של המסוע הרלוונטי הוא חגי ממילובר, ומי שביצע את קיצור זמן הריקון בפועל (על ידי שינוי פרמטר במערכת ההפעלה החדשה) הוא סיני מוואן.
18. ניתוח המומחה את נסיבות האירוע השני, ממצאיו ומסקנותיו:
בהסתמך על תצהיריהם של סיני וכהן קבע המומחה, כי בעת ביצוע מינון עדין באמצעות מערכת האלפרא התקבל דיווח במערכת ההפעלה החדשה כי החומר אינו מוזן למרות שהמגוף נפתח. החומר נדבק לדפנות.
בעקבות התרעת מערכת ההפעלה החדשה נעצר התהליך ונשלחה הודעה למפעיל.
המפעיל ניגש לשחרר החומר באמצעות דקירתו במוט דקירה. החומר שוחרר, אך היות שהמגוף היה פתוח, הדקירה שחררה חומר בכמות גדולה ולא מבוקרת (394 ק"ג חומר מסוג מוננסין במקום 9 ק"ג).
המערכת המשיכה בפעולתה לאחר מכן כנראה עקב פעולות ידניות של המפעיל, שעקפו את המחסומים והחיישנים שמערכת ההפעלה החדשה נסמכת עליהם.
החומר לא פונה כיאות מהמסוע על ידי המפעיל ונוצר זיהום צולב (עם המוננסין) למנה הבאה שהועברה על אותו מסוע שהיתה מיועדת לטלאים, וגרמה לתמותה בקרבם.
ניתן לסכם את ממצאי וקביעות המומחה בכל הקשור לאירוע השני במילים הבאות :
א. האירוע השני לא נגרם עקב כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה, כטענת התובעות. מערכת ההפעלה החדשה התריעה על התקלה במערכת האלפרא, שלחה הודעה למפעיל ועצרה את המשך היצור.
ב. האירוע השני נגרם עקב פעולות המפעיל (דקירה וכו'), שלאחריה אף הפעיל ידנית את המשך התהליך תוך עקיפת מערכת ההפעלה החדשה. זאת מבלי שדאג לוודא את נקיון המסוע מחומר המוננסין טרם יצור המנה הבאה בתור , בכדי למנוע זיהום צולב.
ג. חומר המוננסין לא הוכנס לטבלת האיסורים על ידי מילובר, לכן לא נמנע יצור המנה הבאה שהיתה מיועדת לטלאים, למרות החומר האסור לטלאים (מוננסין) שיוצר במנה הקודמת, בעת קרות האירוע השני.
19. חוות דעתו של המומחה בשאלת האחריות לקרות שני האירועים:
האירוע הראשון:
סיכם המומחה את דעתו לענין האחריות לקרות האירוע הראשון בסעיף 6(ח) לבמ/1 כדלקמן:
א. האחריות ברובה הגדול מוטלת על מילובר, שהורתה על קיצור זמן הריקון של המסוע מ-60 שניות ל-30 שניות, דבר שהוביל לזיהום צולב.
ב. חלק קטן של האחריות מוטל על וואן, שהסכימה לקצר את זמן הריקון כאמור, מבלי להפנות תשומת הלב לחשש מזיהום צולב או להתריע מפניו, ומבלי לבדוק בעצמה את זמן הריקון במקרה הנדון, טרם ביצוע פעולה זו בפועל.

ג. המומחה הציע להטיל 85% מהאחריות על מילובר ו-15% מהאחריות על וואן.
האירוע השני:
סיכם המומחה את דעתו לענין האחריות לקרות האירוע השני ב סעיף 7 לבמ/1 כדלקמן :
א. לא מוטלת על וואן כל אחריות לקרות האירוע השני.
ב. מערכת ההפעלה החדשה התריעה על התקלה במערכת האלפרא, שלחה הודעה למפעיל ועצרה את המשך היצור. היינו לא היה כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה כגרסת התובעות .
ג. פעולות המפעיל מכאן ואילך (ביצוע הדקירה לשחרור החומר הדבוק, ניקוי לא יסודי של המסוע מחומר המוננסין האסור לטלאים והפעלה ידנית של המערכת) הן שגרמו למעשה לקרות האירוע השני.
20. המומחה גם הוסיף באופן כללי מה הצפיה מוואן במסגרת יחסים כמו זו שהיתה (או יש לה) עם מילובר, שהובי לה לכריתת ההסכם, כדלקמן:
א. תהליך העבודה בפרוייקטים מעין אלה אמור להיות בדרך של דו שיח מקצועי, תוך הפריה הדדית של הדברים. היינו מילובר מגדירה מחד גיסא את דריש ותיה והנתבעת מתרגמת דרישות אלה לפקודות קוד, המגדירות למערך החשמלי מה, מתי וכמה לבצע, אך מאידך גיסא וואן צריכה להציף דברים שלא הוגדרו במפורש על ידי מילובר.
ב. במקרה דנן תהליך הפריה הדדית זה לא התבצע במלואו, שכן לא נטמעו במערכת ההפעלה החדשה אפשרות שמירת דו"חות ייצור ומעקב תקלות, ולא הוטמעה במערכת ה- ERP טבלת איסורים, שהטמעתה היתה יכולה למנוע זיהום צולב דוגמת האירוע הראשון (כאן אעיר כי הגם שבעת האירוע השני כבר הוטמעה טבלת איסורים במערכת ה- ERP, חומר המוננסין לא נכלל בה על ידי מילובר, כקביעת המומחה בסעיף 7 (ו) לבמ/1).

טענות הצדדים בסיכומיהם בשאלת האחריות
21. כפי שראינו לעיל, עמדת המומחה היא, כי הסיבות לכשלים שהובילו לקרות שני האירועים אינן טכניות במערכת ההפעלה החדשה, אלא אחרות, כמפורט לעיל.

למעשה המומחה אימץ בחוות דעתו את עמדת הנתבעת בדבר הכשלים שהובילו לקרות שני האירועים דנן.
התובעות בסיכומיהן הסכימו לקבל את קביעותיו של המומחה בחוות דעתו בדבר הנסיבות שהובילו לקרות שני האירועים. למרות זאת טענו, כי בחינת הנסיבות האמורות, עדיין תוביל להטלת אחריות מלאה בנדון על וואן, לנוכח נימוקי המומחה בחוות דעתו בדבר קיצור זמן ריקון שלא כיאות, אי הטמעת טבלת איסורים במערכת ה-ERP מלכתחילה ואי הכללת אפשרות שמי רת דוחות ייצור ותקלות לאורך זמן (סעיף 4 לסיכומי התובעות).
לנוכח הודאה זו של התובעות בדבר הנסיבות שהובילו לגרימת שני האירועים, טוענת הנתבעת בסיכומיה כי קרסה למעשה הגרסה העובדתית לה טענו התובעות בדבר הנסיבות שהובילו לקרות שני האירועים (כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה שהובילה להאטה של תהליך היצור ) בכתב התביעה ובת/1, ודי בכך בכדי להורות על דחיית התביעה.
מדגישה הנתבעת כי כל נסיון כעת של התובעות להיאחז בנימוקי המומחה, שלא נטענו כלל בכתב התביעה המתוקן ו/או בתצהירו של כהן ת/1, מהווה שינוי חזית אסורה תוך ניהול ההליך שלא בתום לב וניצולו לרעה.
גם לגופם של דברים דוחה הנתבעת את טענת אחריותה של וואן, תוך הדגשה כי חלוקת האחריות באירוע הראשון כפי שהת בצעה על ידי המומחה נעשתה תוך חריגה מסמכותו על פי כתב המינוי, שעסק אך בבירור הכשלים שהובילו לגרימת שני האירועים, שעל אודותם חלקו הצדדים (בנקודה זו כבר אעיר, כי איני מסכים עם עמדת הנתבעת שמינוי ו של המומחה הוגבל לבחינת הגורמים שהובילו לקרות שני האירועים בלבד, ללא חיווי דעתו בדבר האחראי לגורמים אלה. בנדון אפנה לסעיף 15 לעיל, בו הבהרתי את סמכויות המומחה במינויו, ואלה כללו גם חיווי דעת בשאלת האחריות לאותם גורמים).

דיון והכרעה בשאלת האחריות
22. לאור טענות הצדדים בסיכומיהם נתמקד להלן בשתי שאלות עיקריות הנוגעות לשאלת האחריות :
א. האם התובעות שינו חזית באופן אסור לאחר קבלת חוות דעתו של המומחה?
ב. לגופם של דברים – האם הוכחה אחריותה של הנתבעת, באופן מלא או חלקי, לקרות שני האירועים נשוא כתב התביעה?

שאלה א' – שינוי חזית אסורה מטעם התובעות
23. כפי שציינו בסעיף 10 לעיל, טענת התובעות בכתב התביעה המתוקן ואף בתצהירו של כהן מטעמם היתה, כי כשל במערכת ההפעלה החדשה הוא שהביא להתרחשות שני האירועים.
לטענת התובעות הכשל היה במערך אספקת החומרים, הכל כמפורט שם.
זה התיאור העובדתי של נסיבות שני האירועים כפי שטענ ו לו התובע ות בכתב התביעה המתוקן.
נזכיר כי הנתבעת טענה בכתב הגנתה לנסיבות עובדתיות שונות שגרמו לשני האירועים (שפורטו סעיף 11 לעיל).
בעיקר בגלל מחלוקת עובדתית זו מונה המומחה ברנע, שאימץ בחוות דעתו (במ/1) את גרסת הנתבעת בדבר הנסיבות שהובילו לקרות שני האירועים.
התובעות לא ביקשו לתקן את כתב תביעתן בעקבות ממצאי ומסקנות חוות הדעת, ובסיכומיהן כאמור ביקשו לאמץ ממצאים אלה, תוך טעינת טענות רשלנות כלפי הנתבעת בהסתמך עליהן.
במצב דברים זה טוענת הנתבעת בסיכומיה לשינוי חזית אסורה, וכך טענה למעשה לאורך כל ההליך כפי שציינה ופירטה בסעיף 54 לסיכומיה (תוך הפניה בהערת שוליים 47 למקומות התנגדותה בפרוטוקולים).
לנוכח התנגדות הנתבעת לשינוי חזית במהלך שמיעת הראיות אף החלטתי כי אני מתיר את שאלות ב"כ התובעות בכפוף לאיסור שינוי חזית ( עמ' 13 לישיבת יום 30.4.18 שו' 1-10).
24. כעת נבחן את טענת הנתבעת לשינוי חזית אסורה מטעם התובעות לאחר קבלת חוות דעת המומחה, מבלי שביקשו כאמור לתקן את כתב תביעתן.
25. הנתבעת פירטה טענותיה בנדון בפרק ו' לסיכומיה, ונתמצת טענותיה להלן:
משהוכחה גרסת הנתבעת באמצעות חוות דעת המומחה בדבר הנסיבות שגרמו לשני האירועים, ושאינן כשל במערכת ההפעלה החדשה שהובילה להאטה בתהליך היצור (כגרסת התובעות), די בכך בכדי להוביל לדחיית התביעה בהעדר הוכחה.
בסיכומיהן יצרו התובעות תביעה חדשה, בפרט ביחס לאירוע הראשון, מבלי לבקש רשות לתקן את כתב התביעה, תוך יצירת טענות וחזיתות חדשות מול הנתבעת, אשר לא נטענו בכתב התביעה ואף לא בתצהירים מטעמם.
לכן במסגרת הליך הראיות התנגדה הנתבעת שוב ושוב לשינוי חזית אסורה.
אפילו היה מתבקש תיקון כתב התביעה לאחר קבלת חוות דעת המומחה ולאור ממצאיה, דין בקשה כזאת היה להידחות. זאת משום שהיה כרוך בכך שינוי בתשתית העובדתית שנטענה בכתב התביעה ב-180 מעלות ללא הסבר או הצדקה.
חזית המחלוקת שבין הצדדים הוגדרה וצומצמה בכתבי הטענות של הצדדים ותצהיריהם, והתובעות אינן יכולות לסטות ממנה.
שינוי החזית ביחס לאירוע הראשון הוא כדלקמן:
בכתב התביעה המתוקן ובת/1 טענת התובעות היתה לכשל במערכת ההפעלה החדשה. זאת לעומת טענת הנתבעת כי לא היה כל כשל בתוכנה אלא חגי ממילובר, סגן מנהל הייצור, דרש את קיצור זמן הריקון בין המנות.
יותר מזה – כהן מטעם מילובר, מנהל הייצור, אף שלל את טענת הנתבעת כי חגי או מאן דהוא אחר מטעם מילובר ביקש את קיצור זמן הריקון. בנדון הפנתה הנתבעת בסיכומיה לנספח ג' לבמ/1, תשובותיו של כהן לשאלות שהופנו על יד י המומחה למילובר, שם השיב בתשובה 14 כי: "לא ביקשנו לקצר זמני ריקון, לא היינו מודעים לכך, ודווקא אחרי המקרה הראשון, ביקשנו מחוסר ברירה להאריך את זמני הקיצור ולא לקצר" (תצהיר מיום 22.6.17).
עוד נשאלה מילובר באופן מיוחד לגבי בקשתו של חגי לקצר את זמן הריקון מ-60 שניות ל-30 שניות (כגרסת הנתבעת), וכהן השיב בשלילה לשאלה זו (תשובה 30 לאותו תצהיר תשובות).
לאור האמור התובעות מנועות כעת לטעון בסיכומיהן (כפי שבפועל טענו) כי הן "מסכימות" שאכן חגי ממילובר ביקש לקצר את זמן הריקון אך הנתבעת לא היתה צריכה להקשיב לו ו/או לבדוק בעצמה את הנתונים ו/או להזהיר את הלקוח (מילובר) ו/או לדרוש הוראות בכתב וכיוצא בזה טענות חדשות שעלו בחקירות ובסיכומים, בנסיון להיבנות מחוות דעתו של המומחה, שכן כל אלה חורגים מגדרי המחלוקת, ו בניגוד לגרסתן העובדתית שפורטה בכתב התביעה.
טענת התובעות כי כתב התביעה המתוקן מנוסח באופן גורף וכוללני היכול להכיל אף את טענותיהן לענין קיצור זמן הריקון ועוד טענות נוספות (הנובעות מחוות דעת המומחה) אינה נכונה. יש לבדוק בראש ו בראשונה את הגרסה העובדתית עליה הושתתה התביעה. אם זו לא הוכחה, ובעצם קרסה, לא יועילו טענות חדשות המבוססות על עובדות שונות ומנוגדות לחלוטין.
ו. שינוי החזית ביחס לאירוע השני הוא כדלקמן:
גם באירוע השני קרסה טענתן העובדתית של התובעות לכשל במערכת ההפעלה החדשה בחוות דעת המומחה במ/1, לעומת גרסת הנתבעת שהוכחה (דקירה על ידי המפעיל את החומר שלא ירד וכו').
זו גם הסיבה שהמומחה שלל כל אחריות של הנתבעת לקרות האירוע השני.
בראות התובעות שאין ברירה שינו גם כאן את גרסתן העובדתית, והן מנסות לטעון כעת טענה חדשה כי המערכת כשלה בהמשיכה בפעולה אוטומטית ל מרות התקלה במערכת האלפרא. זאת בניגוד לגרסת העד מטעמן, כהן, והמומחה, כי מערכת ההפעלה פעלה כנדרש ועצרה את תהליך היצור. התהליך הופעל שוב לא ביוזמת מערכת ההפעלה החדשה, אלא ע"י הפעלה ידנית של המפעיל .
ז. שינוי חזית ביחס לטענות החוזיות הוא כדלקמן:
כל טענות התובעות הנוגעות לאפיון המערכת, אי קביעת טבלת איסורים מראש וכיוצא בזה טענות חדשות שנועדו להטיל אחריות על הנתבעת לקרות האירוע השני, הינן טענות המהוות שינוי חזית אסורה שכן לא נטענו כלל בכתב התביעה.
בכתב התביעה לא נטען כי מדובר בנושאים שנדרש ו ב מסמך האפיון, או כי מערכת ההפעלה החדשה לא תאמה את האפיון שסוכם עליו.
שינויי החזית דלעיל אף מלמדים כי התובעות ניהלו תובענה זו שלא בתום לב והגינות דיונית.
26. בסיכומי התשובה מטעם התובעות (בסעיף 4) הן התייחסו לטענת שינוי החזית שטענה הנתבעת בסיכומיה , והשיבו כדלקמן:
הנתבעת היא זו שהתקינה את מערכת ההפעלה החדשה ותחזקה אותה , היא שביצעה את קיצור זמן הריקון באירוע הראשון, והיא זו שלא דאגה באירוע השני כי המערכת תופעל מחדש רק לאחר שתוודא כי הפתח שגרם לתקלה ייסגר.
מאחר שהמערכת נמצאת בשליטת הנתבעת והיא זאת שהתקינה אותה, נטל הראיה עליה להוכיח שלא התרשלה, מכח הכלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, התשל"א-1971 (להלן: "סעיף 41"), והיא לא הרימה נטל זה.

בכתב התביעה בסעיף 15 פורטו סעיפי הרשלנות המיוחסים לנתבעת. בסעיף זה נכללו המילים "בין היתר". מכאן כי כל כשל או פרט רשלנות נוסף שמוכח במהלך ניהול ההליך נכלל אף הוא בסעיף 15 לכתב התביעה.
כל אחד מסעיפי המשנה של סעיף 15 לכתב התביעה כולל את הטענות שהועלו בסיכומי התובעות לרבות טענות של תכנון לא מתאים, פקוח לקוי, אי מניעת הכנסת חומר שאינו מתאים, וכן סעיף כללי שהנתבעת לא נהגה כפי שמתכנן ו/או מייצר ו/או מפקח ו/או מתאם סביר ונבון היה צריך לנהוג בנסיבות הענין.
בכל מקרה אין שינוי חזית שכן התובעות טענו לכשל בתוכנה בשני האירועים, והיה כזה.
הכשל בתוכנה באירוע הראשון התבטא בכך שאושר זמן קיצור ריקון מבלי לתת התראה על משמעות קיצור כזה ו/או לסרב לבצעו. הכשל בתוכנה באירוע השני היה שהמערכת לא התאפסה, הפתח לא נסגר, דבר שהמערכת היתה צריכה לאתר ולמנוע הפעלה מחדש. מערכת מחשב קיימת בדיוק בשביל למנוע טעויות אנוש.
27. במחלוקת זו שבין הצדדים, שוכנעתי יותר מטענות הנתבעת לשינוי חזית אסורה שחלה בטענות התובעות לאחר קבלת חוות דעת המומחה ולאור ממצאיה ומסקנותיה.
להלן אפרט את נימוקיי.
28. שינוי חזית אסורה, אימתי?
ברע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (25.10.07) (להלן: "ענין אדמוב"), סיכם בית המשפט העליון (כב' השופטת ארבל) את סוגיית שינוי החזית במילים הבאות:
"עקרון העל המנחה את בית המשפט בבואו להכריע הכרעות דיוניות הוא:
'משקבעו הצדדים את רשימת הפלוגתאות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה' (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 91 (מהדורה שמינית, 2005) ...

רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה...
יחד עם זאת מכיר הדין בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית. הראשון הוא תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט, לפי סעיף 91-92 לתקנות, והשני הוא שבעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא.
הרציונאל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע. יוצא אפוא, כי בהלכה זו, כמו גם בהוראות אחרות שעניינן סדרי דין, הפרוצדורה אינה אך קביעת "כללי המשחק", ופעמים רבות יש והיא באה להגן על זכויותיהם המהותיות של הצדדים" (ציטוט מסעיף 12 לפסק הדין).
דברים דומים אמר בית המשפט העליון (כב' השופט הנדל) בע"א 1653/08 סמיון ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' (14.7.11) (להלן: " ענין ליפץ"), כדלקמן:
"גרעין המחלוקת בין הצדדים נסוב סביב סוגיית הרחבת החזית של המערער בבית המשפט המחוזי. אמנם, טענה זו דיונית באופיה, אולם היא בעלת משקל רב. זאת לנוכח השיטה האדוורסרית הנהוגה במשפט הישראלי, וביתר שאת – בהליך האזרחי. באחרון, הצדדים הם-הם אשר מגדירים את הפלוגתות. במיוחד הדבר נכון לגבי התובע שלא רק פותח את ההליך, אלא למעשה יוצר אותו על פי הגבולות שבכתב תביעתו. הנגזר מכך הוא:
'לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללו של דבר, את הסכמתו לכך' (וראו: יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) (1995) בעמ' 153).
בל נשכח, כי שני צדדים להליך האזרחי. הגיונו של הכלל בדבר שינוי החזית נתחם בשאלת הפלוגתות שהעלו הצדדים בתחילת הדיון, ובצורך לשמור על אינטרס הצד שכנגד, שהכין את מסלול טיעונו בהתאם לטענות שהעלה יריבו. עוד עולה החשש ממצב בו בהיעדר הכלל בדבר שינוי חזית, יתגוננו צדדים מפני טענה שכלל לא הועלתה כנגדם, וכך עלול שיוענק לתובע יתרון בלתי הוגן, שייהנה מיצירתיות חברו. כידוע, תקנה 9(5) ל תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 קובעת כי בכתב התביעה יש להביא פרטים על העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה ואימתי נולדה. הוראה זו משתלבת עם תקנה 71 (א) המורה כי כתב טענות יפרש עובדות מהותיות בלבד ולא ראיות (וראו אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית) (2009) בעמ' 64). למקרא הוראות אלה, ברי כי לא קיימת "נוסחת פלא" לניסוחם של כתבי טענות, וכי קיימת גמישות בכל הנוגע לבהירות התיאור העובדתי והמשפטי. כפי שציין השופט א' רובינשטיין ב רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ [פורסם בנבו] (15.5.2008):
'אין לגזור "חליפה מחויטת" לכל סיטואציה; וכבר ציין השופט (כתארו אז) ש' לוין ברע"א 2904/95 מדינת ישראל נ' אל הוזייל, פ"ד מט(2) 40, 42 כי: "השאלה מה היא 'עובדה מהותית', מה היא 'ראיה' ומהי 'שאלה שבדין', עשויה להשתנות ממקרה למקרה, וההבחנה בין שלושה מושגים אלה איננה אלא ענין שבדרגה". על התביעות להתברר, על ההליך לזרום, ועל השכל הישר של בית המשפט להנחותו; גם "תוך כדי תנועה" ניתן לתקן רבות, אם בתיקון כתב תביעה, ואם בתצהירי ההגנה, לפי המקרה; אך על בית המשפט כמובן לעמוד על המשמר, שצד מן הצדדים לא יעשה שבת לעצמו וישיג יתרונות בתרגילים פרוצדוראליים'.
אכן, על בית המשפט לעמוד על המשמר. אין הוא מהווה "אפוטרופוס" של צד זה או אחר ואין הוא מייצגם. אף מצב בו בית המשפט שומר על "איזון", ולוקח על עצמו בהליך האזרחי את תפקיד ייצוגם של שני הצדדים – אינו ראוי. תפקידו של בית המשפט, אחר כמובן. ושוב, הדבר מודגש – בהליך האזרחי, בו נקודת הפתיחה וההמשך הינה ששני הצדדים שווים. זאת בניגוד למשפט הפלילי, למשל, בגדרו יש מקום להתחשב יותר במעמדו של צד אחד, הוא הנאשם. זאת גם בניגוד למשפט המינהלי, שם ממלאת המדינה את תפקיד הרשות, על כל המשתמע מכך. מוטלת החובה על הצדדים בהליך האזרחי לבחור טענותיהם בקפידה, ולהציג את הפלוגתות באופן ברור והוגן...
על הנתבע לדעת מה טיבה של התביעה ואופיה. משעה שהטענה לא נטענה בהמרצת הפתיחה, אין לצפות מהנתבעים כי יגיבו לטענה שלא נטענה, לרבות הצגת ראיות, ורשאים הם לעמוד על זכויותיהם במסגרת הכלל של הרחבת החזית...
ואל תשיבני - מה בדבר זכויותיו של התובע? הסיבה לכך היא שהלה הוא מחברו של כתב התביעה, והוא אשר מנהל את תביעתו. מה קושי לדרוש ממנו כי ייתבע את אשר ברצונו לתבוע, ואם חל שינוי, כי רשאי הוא לבקש את תיקון כתב התביעה. הרי גישת בית המשפט לתיקון כתבי טענות הינה ליברלית..." (ציטוט מסעיף 5 לפסק הדין).
יישום המצב המשפטי הנ"ל על התובענה דנן ילמד, כי צודקת הנתבעת בטענתה לשינוי חזית אסורה מצד התובעות, שהחל לאחר קבלת חוות דעת המומחה, תוך ה תנגדות הנתבעת לשינוי חזית זאת, שבא לידי ביטוי הן בשינוי גרסתה העובדתית בנוגע לנסיבות שני האירועים דלעיל, והן (ביתר שאת) בטענותיה לרשלנות הנ תבעת כדלקמן:
באירוע הראשון – כי קיצרה את זמן הריקון ללא עדכון נציג מוסמך של מילובר, לא הטמיעה טבלת איסורים שתמנע זיהום צולב ולא תכננה שמירת דוחות ייצור ומעקב תקלות לאורך זמן.
באירוע השני – איפשרה המשך יצור למרות שפתח המגוף לא נסגר הרמטית, לא התריע ה על כמות חריגה ולא וידאה כי בטבלת האיסורים (שהוטמעה לאחר האירוע הראשון) נכללים כל החומרים המסוכנים (לרבות מוננסין) , ולא לסמוך על יד המקרה.
29. טרם שנמחיש את שינוי החזית שביצעו התובעות בתובענה דנן נסיר מהפרק את טענת התובעות, כי נטל הראיה להוכ יח שלא התרשלה מוטל על הנתבעת מכח כלל "הדבר מדבר בעדו" שבסעיף 41 (ראה פירוט טענת התובעות בנדון בסעיף 26(א) לעיל).
כלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 הינו כלל של העברת נטל הראיה במצב של אי-ודאות עובדתית, כך שבהתקיים שלושה תנאים מצטברים הכלל יוצר מעין חזקת התרשלות הניתנת לסתירה (החזקה נוגעת לאופן הוכחת ההתרחשות העובדתית ולא לשיפוט הנורמטיבי של התנהגות מסוימת כהתרשלות).
התנאי הראשון דורש את חוסר ידיעתו ואת חוסר יכולתו של התובע לדעת את נסיבות גרימת הנזק (להלן: "התנאי הראשון"). התנאי השני דורש כי לנתבע תהיה שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק . והתנאי השלישי דורש כי האירוע הנזיקי יתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה, כלומר שמסקנת ההתרשלות היא המסקנה המתבקשת לאור העובדות הידועות .
בהתקיים שלושת התנאים המצטברים, נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבע ועליו להוכיח כי מקור הנזק אינו טמון בהתרשלותו. בפסיקה נקבע כי הכלל מעביר את נטל השכנוע, בנוסף לנטל המשני של הבאת הראיות.
בענייננו חשוב להתמקד בתנאי הראשון הדורש אי-ודאות עובדתית מצידו של התובע. בנדון אין די באמירות התובע כי אינו יודע את הנסיבות שגרמו לנזק, אלא עלי ו להביא את מירב הראיות שברשותו או שיכול ות להיות ברשותו, הנוגעות לאופן התרחשות האירוע הנזיקי. תובע אינו יכול להעביר את הנטל אל הנתבע במחדלו להביא את כל הראיות האפשריות. עליו להראות כי אין ביכולתו לדעת את הנסיבות העובדתיות של התרחשו ת התאונה. אין לראות בכלל "הדבר מדבר בעדו" כתחליף למאמץ ראוי להשגת ראיות לגבי נסיבות המקרה. בבוא בית המשפט להחליט אם נתקיים התנאי הראשון של אי ידיעה, עליו לקחת בחשבון גם את הראיות שהיה יכול התובע להביא על מנת לפזר את העמימות העובדתית לגבי האירוע הנזיקי. הכלל שבסעיף 41 אינו מפלט לתובע שאינו ממצה את יכולתו להביא ראיות הנוגעות לנסיבות האירוע [ראו לענין זה דבריו של כב' השופט עמית ברע"א 7002/17 פלוני ואח' נ' פלוני ואח', פסקה 27 (21.5.18)].
אם נשליך דברים אלה למקרה דנן, נסיק כי אין מקום להפעלת כלל "הדבר מדבר בעדו" מכל אחד מהטעמים הבאים:
א. התובעות הציגו גרסה ברורה לנסיבות שהובילו לגרימת שני האירועים , לכן בכל מקרה אין מקום להפעלת כלל "הדבר מדבר בעדו";
ב. לתובעות היו כל הכלים לבירור נסיבות שני האירועים (בארוע הראשון – באמצעות תחקיר של חגי העובד מטעמם שב יקש מוואן את קיצור זמן הריקון; בארוע השני – באמצעות המפעיל באותו מועד, זה שביצע א ת דקירת החומר שנתקע לאחר פתיחת המגוף, שלפי הנטען אף הפעיל ידנית את מערכת ההפעלה החדשה; בשני האירועים - באמצעות מומח ה שיחקור וידרוש, כפי שעשו הצדדים בפועל, וכפי שעשה בית המשפט במינוי מומחה מטעמו לבחינת הגורמים לשני האירועים).
לכן נסיון התובעות להצדיק את שינוי החזית מכח הכלל "הדבר מדבר בעדו" אינו ברור, ובכל מקרה נדחה בזאת.
30. כפי שנקבע בענין אדמוב ובענין ליפץ הפלוגתאות בין הצדדים נתחמות בכתבי הטענות, ובמיוחד בכתב התביעה, שכן התובע הוא זה שפתח את ההליך. רק בפלוגתאות אלה ידון בית המשפט ולא מעבר לכך, אלא בשני מקרים בלבד: התבצע תיקון של כתב התביעה ברשות בית המשפט או היתה הסכמה מפורשת או מכללא של הנתבע/ת לשינוי החזית.
במקרה דנן לא התבקש כלל תיקון כתב התביעה לאחר קבלת חוות דעת המומחה, והנתבעת גילתה דעתה בהתנגדויותיה לאורך ההליך לשינוי חזית, כפי שצויין גם לעיל.
התובעות נתנו בכתב התביעה גרסה עובדתית לגרימת שני האירועים אשר היא – כשל במערכת ההפעלה החדשה "במערך אספקת החומרים לתערובת וחוסר תאום ומעקב בין מערכת הבקרה והשליטה למערכת המינון העצמאית ובין מערכת הבקרה המרכזית" (ציטוט מסעיף 12 לכתב התביעה המתוקן).
גרסה זו אף חוזקה ונתמכה בתצהירו של כהן (ת/1) , כמפורט בסעיף 10 לעיל.
לא הוזכרו בגרסתן של התובעות בכתב התביעה הנתונים העובדתיים ו/או הטענות המשפטיות הבאות :
בקשתו של חגי מוואן לקיצור זמן הריקון עובר לקרות האירוע הראשון. ההיפך – הוכחשה גרסה זו על ידי כהן בתצהיר תשובותיו לשאול המומחה כמצויין בטענות הנתבעת בסיכומיה, המסוכמות בסעיף 25 לעיל.
לא נטענו כל טענות עובדתיות ו/או משפטיות (נזקיות ו/או חוזיות) הנוגעות לטבלת האיסורים ו/או אי הטמעתה במערכת ה-ERP ו/או שמירת דוחות ייצור ותקלות ו/או בנוגע לזמני ריקון ו/או הדרך לשינויים של פורמט כלשהו במערכת ההפעלה החדשה.
הפועל היוצא הוא - שבכל הקשור לאירוע הראשון לא נטען כלל כי הוא נגרם בגלל קיצור זמן הריקון וזיהום צולב, ו/או בגין אי-הטמעת טבלת איסורים.
בכל הקשור לאירוע השני לא נזכר כל אירוע הדקירה עם מוט על ידי המפעיל, ואף לא הוזכר כי מערכת ההפעלה הופעלה על ידי המפעיל ידנית ו/או כי מערכת ההפעלה החדשה אפשרה המשך תהליך יצור למרות שהמגוף לא נסגר הרמטית ו/או לא התריעה על כמות חומר חריגה.
31. למעשה, וכפי שציינתי לעיל, המערכת העובדתית לאשורה של שני האירועים (שגם אושרה על ידי המומחה ברנע) נטענה על ידי הנתבעת בכתב הגנתה, אך התובעות לא "יישרו קו" עם גרסת הנתבעת במסגרת כתב תשובה, בו היו יכולות לטעון , כי גם אם נקבל את גרסת הנתבעת תחול אחריות על הנתבעת. התובעות בחרו שלא להגיש כתב תשובה.
משכך נותרנו עם גרסת התובעות בכתב תביעתן כי כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה הוא שגרם לשני האירועים.
יותר מזה – שני הצדדים תמכו את גרסאותיהם העובדתיות המנוגדות בחוות דעת מומחה מטעמם, עובדה שגרמה למינוי המומחה ברנע, לבחינת הכשל במערכת ההפעלה החדשה, ככל שנגרם, שהוביל לשני האירועים והאחריות לו.
המומחה ברנע בחוות דעתו, כמפורט לעיל , קיבל את גרסתה העובד תית של הנתבעת לגרימת שני האירועים כמדוייקת יותר, וקבע ברורות כי מערכת ההפעלה החדשה לא כשלה בכל כשל טכני שהוביל לגרימת שני האירועים, בניגוד לגרסתן של התובעות בכתב תביעתן.
לכן המומחה דחה כל אחריות של הנתבעת לאירוע השני ומצא אחריות מופחתת של הנתבעת לגרימת הארוע הראשון, בעיקר עקב קיצור זמן הריקון ללא יידוע של נציג מוסמך ממילובר ו/או התרעה מספקת לסכנות הנובעות מקיצור זמן הריקון ו/או אי הגדרת טבלת איסורים במערכת ה- ERP.
דא עקא שבנדון וביחס לאירוע הראשון, לא הוזכרה בכתב התביעה עובדת קיצור זמן הריקון למרות חשיבותה ומהותה (להיפך , הוכחשה על ידי כהן בתצהיריו כמפורט לעיל), ולא נטענה כל טענת רשלנות ברורה כלפי הנתבעת בגין קיצור זמן הריקון, ואף לא בגין אי -הגדרת טבלת איסורים במערכת ה-ERP.
32. במצב דברים זה, גם לא יעזור לתובעות ניסוח מעורפל כזה או אחר של נסיבות שני האירועים ו/או של פרטי הרשלנות שבסעיף 15 לכתב התביעה.
נזכיר כי כתב תביעה צריך להכיל "הרצאת עובדות מהותיות" (סעיף 71 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 – להלן: "התקנות").
פשיטא שבמקרה דנן נעדרו עובדות מהותיות בכתב התביעה הנוגעות לנסיבות שני האירועים, כמפורט לעיל.
כמו-כן "בעל דין המסתמך בכתב טענותיו על נימוקים שונים זה מזה ומבוססים על עובדות נפרדות ושונות, יפרש אותם, עד כמה שאפשר, בנפרד ובמובחן" (סעיף 72(א) לתקנות).
לטעמי כשלו התובעות גם במילוי אחר הוראה זו שבתקנות, כשרק בסיכומיהם (והדבר החל במהלך שמיעת ההוכחות תוך התנגדות הנתבעת לשינוי חזית) העלו נימוקים שונים הקשורים לשני האירועים (קיצור זמן ריקון טבלת איסורים; דוחות ייצור ומעקב תקלות; אי סגירת המגוף לאחר הדקירה והתאפשרות המשך תהליך היצור ללא מניעה מצד המערכת ; אי מעקב והתראה של המערכת אחר כמות חריגה של חומר).
כל אלה היו צרי כים להיות מפורט ים בכתב ה תביעה, והדבר לא נעשה, תוך הסתמכות לא ראויה של התובעות על עמימות לשונית של כתב התביעה.
בכך למעשה נפגעות זכויותיה הדיוניות של הנתבעת, שצריכה לדעת בפני מה להתגונן בתובענה זאת (השוו דבריו של בית המשפט בענין אדמוב וענין ליפץ).
בנוסף סעיף 72(ב) לתקנות אוסר לטעון טענות חלופיות בכתב טענות. במקרה דנן, ובכל הקשור לאירוע הראשון, הכחישו התובעות תחילה כי התבקש קיצור זמן ריקון על ידי חגי או גורם אחר ממילובר, אך לאחר קבלת חוות הדעת במ/1 הסכימו להודות בעובדה זו.
לטעמי מדובר בטענות חלופיות שאינן עולות בקנה אחד, וגם לא ניתן כל הסבר מטעם התובעות לשינוי זה בעמדתן בדבר הנסיבות העובדתיות שהובילו לאירוע הראשון.
33. עוד ראוי לציין כי הנתבעת טענה לשינוי חזית בכל הנוגע לטענותיהן החוזיות של התובעות בסיכומיהן (ראו סעיף 25(ז) לעיל).
לטעמי התביעה בוססה ברובה על עילה נזיקית (כשלים במערכת ההפעלה תוך שהנתבעת מבצעת עוולת רשלנות כלפי מילובר), ואין בה פירוט של העילה חוזית, כנדרש וכמתבקש מסעיף 72(א) לתקנות.
בכל אופן ובכל הקשור לעילה חוזית טענו התובעות בכתב התביעה, כי אי הכרת הנתבעת באחריות ה לגרימת שני האירועים "נגועה בחוסר תום לב הנדרש, במילוי הוראות החוזה" (ציטוט מסעיף 26 לכתב התביעה המתוקן). הא ותו לא!!
לא נטענו כל טענות הנוגעות לאפיון המערכת, לרבות אי-הטמעת טבלת איסורים ו/או חובת התרעה ו/או אזהרה עובר ל קיצור זמן ריקון לפי בקשת מילובר ו/או אי הטמעת שמירת דוחות ייצור ותקלות במערכת ההפעלה החדשה.
כל אלה נטענו לראשונה בסיכומי התובעות (לאחר שעלו במסגרת שמיעת ההוכחות בתיק תוך התנגדות הנתבעת לשינוי חזית).
34. במצב דברים זה, מקובלות עליי במלואן כל טענותיה של הנתבעת בסיכומיה בדבר שינוי חזית מצד התובעות (המתומצתות בסעיף 25 לעיל) הן ביחס לאירוע הראשון, הן ביחס לאירוע השני והן ביחס לטענותיה החוזיות .
שוכנעתי כי התובעות בחרו לשנות חזית בעקבות חוות דעת המומחה (במ/1), אך חבל שעשו כן על דעת עצמן מבלי שביקשו תחילה לתקן את כתב התביעה, במסגרת בקשה מתאימה שהיתה מוגשת לבית המשפט.
35. לסיכום ייאמר כדלקמן:
משקיבלו התובעות את ממצאיו ומסקנותיו של המומחה בדבר הנסיבות שהובילו לגרימת שני האירועים, תוך סטיה מגרסתן העובדתית שבכתב התביעה לנסיבות שני הארועים מבלי שביקשו את תיקון כתב התביעה, נטלו סיכון שתביעתם תידחה בגין כך בלבד. היינו – אי הוכחת טענותיהן בדבר הנסיבות שהובילו לשני האירועים.
בנדון נזכיר זאת ועוד – התובעת טענה בסעיף 16 לכתב התביעה (כמצוטט בסעיף 10 לעיל) כי הכשל הטכני הנטען אף חייב "לשנות את תהליך היצור ולהאיט אותו כדי לאפשר פקוח יעיל יותר...". הכוונה בעיקר לאחר האירוע הראשון.
דא עקא שמסקנות המומחה מלמדות שאין עסקינן בהאטה של תהליך היצור אלא החזרתו לקדמותו, כפי שהיה טרם הוראת הקיצור של חגי. שוב, גם בנקודה זו גרסת הנתבעת לא הוכחה (עמדה הנתבעת בצדק על נקודה זו בעמ' 3 לסיכומיה ; כן ראו עדותו של המומחה בנדון עמ' 42 לפרו' שו' 1-15)).
נסיונן של התובעות ל"התיישר" בהתאם לממצאי ומסקנות המומחה ברנע דינו להיכשל בהיותו בגדר שינוי חזית אסורה, לה התנגדה הנתבעת לאורך ההליך.
לכאורה די לי בכך בכדי להורות על דחיית התביעה בהעדר הוכחת הנסיבות העובדתיות הנטענות על ידי התובעות בכתב התביעה , לגרימת שני האירועים המלמדים על כשל במערכת ההפעלה החדשה.
36. יחד עם זאת, ולמען הסר ספק, אבחן את אחריות הנתבעת בהתאם לממצאי ומסקנות המומחה בדבר הנסיבות שהובילו לקרות שני האירועים הנדונים, להם מסכימים כאמור התובעות, תוך שהן חולקות על מסקנת המומחה לענין שיעור אחריות הנתבעת באירוע הראשון והטלת אחריות על הנתבעת באירוע השני.

שאלה ב' – האם הוכחה אחריותה ש ל הנתבעת לקרות שני האירועים דנן?
37. כאמור בחינת אחריותה של הנתבעת לגרימת שני האירועים, תיבחן בהתאם לממצאי ומסקנות המומחה ברנע , מומחה בית המשפט, המפורטים בסעיפים 16-20 לעיל.
38. באשר למעמדו של מומחה בית המשפט - הלכה היא כי מסקנות מומחה שמונה על ידי בית המשפט לעולם אינן באות במקום מסקנות בית המשפט. בית המשפט הוא המכריע בסופו של יום על פי מכלול הראיות שבפניו, ורשאי בית המשפט לאמץ או לדחות מסקנתו של המומחה או לבור חלקים מחוות דעתו.
ראו לענין זה:
ע"א 974/91 עמידר חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה פ"ד נ (5) 104 (1997);
ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל פ"ד נח (2) 583 (2004);
ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' רחמים פ"ד מז (3) 240, 263-262 (1993);
ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד סעד קנג' אבו סאלח פ"ד נ (1) 499, פסקה 11 (1996).
יחד עם זאת, נוטים בתי המשפט ברגיל לאמץ את מסקנותיו של מומחה שמונה על ידם, ויסטו מהערכות אלה רק במקרים חריגים, ואם שוכנעו כי נמצאה בהן טעות בולטת.
כך למשל, נאמר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא פ"ד נו(2) 936, 949 (2002) :
"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן...".
דברים דומים על מעמדו של מומחה בית המשפט ראו:
ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי פ"ד לט (4) 185, 189 (1985);
ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשון לציון פ"ד מא(1) 133, 139 (1987);
ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי חמוד פ"ד מד (2) 771, 779 (1990);
ע"א 605/88 תבורי בע"מ נ' מעינות הגליל המערבי בע"מ פ"ד מה(2) 1, 11 (1991);
ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] (23.4.1990);
ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל פ"ד נב (4) 563 (1998) והאסמכתאות שם.
ע"א 6407/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי ואח' [פורסם בנבו] (24.5.18), סעיף 27.
39. על רקע עקרונות אלה נבחן את השגות הצדדים על האמור בחוות דעתו של המומחה ברנע בכל הקשור לשאלת אחריותה של הנתבעת לקרות שני האירועים, ונכריע בהן.

בחינת אחריות הנתבעת לאירוע הראשון
40. כאמור המומחה סבר כי יש להטיל על הנתבעת אחריות חלקית לקרות האירוע הראשון כמפורט בסעיפים 19 ו-20 לעיל.
41. המומחה נחקר ביום 30.4.18 חקירה נגדית על חוות דעתו, ובכל הקשור לאירוע הראשון ציין כדלקמן:
א. כשרשם בחוות דעתו שבמסגרת היחסים שבין הצדדים (מילובר מחד גיסא וואן מאידך גיסא) צריך היה להתקיים דו שיח תוך הפרייה הדדית, התכוון שהצד המזמין מציג את הציפיות והדרישות שלו והצד המקצועי, המבצע, מסביר לו מה ניתן לעשות ומה לא. יחד עם זאת לעיתים יש לצד המקצועי חסר בידע מקצועי ספציפי שצריך להיות מועבר על ידי המזמין (עמ' 12 לפרו' שו' 12-18).
ב. מצופה מהצד המקצועי "להגדיל ראש ", ולא להיות "ראש קטן" במילוי הוראות המזמין בהזמנה (עמ' 12 לפרו' שו' 26-29).
ג. במקרה דנן לא היתה הפריה הדדית בין הצדדים, שכן לא הוטמעה במערכת ה-ERP טבלת איסורים ( ורק המזמין יודע מה החומרים הבעייתיים בכל מנה של בעל חיים מסויים), ולא הותקנה שמירה לאורך זמן של דו "חות ייצור ותקלות (עמ' 13-18 לפרו' ).
ד. באשר לזמן ריקון – הצד המקצועי לא צריך לקצר את זמן הריקון, הגם שהתבקש על ידי המזמין, אלא צריך לבדוק את משמעות קיצור זמן הריקון ולהציף זאת בפני המזמין (עמ' 19 לפרו' שו' 1-22).
לשאלה מה על הצד המקצועי לעשות אם הוא נדרש על ידי המזמין לקצר את זמן הריקון, השיב כי זו דילמה וקשה לו להשיב על כך. בפרקטיקה, תוך כדי עבודה יכול שהצד המקצועי יבצע ההוראה תוך שיאמר למזמין "זה על אחריותך" ותוך הסברת משמעות זמן הקיצור. יחד עם זאת, אם הצד המקצועי רוצה "כסת"ח" (כלשון המומחה ברנע) כי אז כדאי שיעלה את דרישת קיצור זמן הריקון של המזמין על הכתב (עמ' 19 לפרו' שו' 25; עמ' 21 לפרו' שו' 16-21; עמ' 24 לפרו' שו' 20-34).
בנוסף ראוי כי הצד המקצועי יבדוק בעצמו בכל בקשת קיצור זמן ריקון את המשמעות לכך. היינו יבדוק בעצמו פיזית בשטח מה זמן הריקון המינימלי, כדי לוודא שזמן הקיצור המתבקש לא נופל ממנו, בכדי למנוע זיהום צולב. הצד המקצועי יהיה פטור מבדיקה פיזית כזאת אם המזמין, שהוא איש מקצוע, אמר לו כי קיצור זמן הריקון לא יגרום לזיהום צולב. היינו זמן הריקון המקוצר יספיק להשלמת תהליך יצור המנה בשלמות (עמ' 23 לפרו' עמ' 35; עמ' 24 לפרו' שורות 6-10) .
כשהופנה לנוהל שינויים שבהסכם (סעיף 15) ציין כי לטעמו הוא נכון לשלבי התכנון, אך לא לשלבי הרצת ועבודת מערכת ההפעלה החדשה. למרות שה וראות נוהל השינויים שבהסכם טובות לכל שלב, גם בשלב העבודה עם מערכת ההפעלה (עמ' 26 לפרו' שו' 5-16).
בכל מקרה נוהל שינויים שבהסכם עוסק אך בשינוי מהותי במערכת ההפעלה החדשה, וקיצור זמן ריקון אינו כזה, שכן מדובר רק בשינוי פרמטר במערכת ההפעלה הקיימת ולא שינוי מהותי של התוכנה (עמ' 37 לפרו' שו' 9-20).
בכל מקרה מילובר גם צריכה לבדוק את משמעות זמן הקיצור ורק אז לתת הוראות ביצוע לוואן (עמ' 37 לפרו' שו' 31-32).
המומחה גם הסכים כי טוב היו עושים הצדדים אם היו מגדירים מראש בהסכם מי הגורם המוסמך מטעם המזמין (מילובר) לבקש שינויים דוגמת קיצור זמן ריקון (עמ' 27 לפרו' שו' 29-35; עמ' 28 לפרו' שו' 1-2).
הוא הכין את חוות דעתו מבלי להתייחס להסכם שבין הצדדים. במסגרת חוות דעתו הוא התייחס רק להיבטים הטכניים של שני האירועים (עמ' 32 לפרו' שורות 16-19).
הוא מסכים כי מילובר:
הראשונה שצריכה לדעת את סיכוני הזיהום הצולב (עמ' 33 לפרו' שו' 6-10).
מילובר היתה צריכה לדעת שקיצור זמן הריקון יכול להוביל לזיהום צולב (עמ' 34 לפרו' שו' 21).
וואן צריכה ליישם את דרישות הלקוח, שהוא מילובר (עמ' 33 לפרו' שו' 17). במקרה דנן, ובכל הקשור לקיצור זמן הריקון , וואן מילאה אחר הוראות הלקוח, מילובר (עמ' 36 שו' 21).
יש אפשרות כי מילובר שכרה יועץ מטעמה לפרוייקט (צביקה פיין) בתחום המחשוב והבקרה, איתו היתה צריכה להתייעץ לענין עצם מערכת ההפעלה החדשה בשלב האפיון ואף בשלב השינויים (עמ' 34 לפרו' שו' 15-35).
העדר שמירת דוחות תקלות לאורך זמן לא מנע ממנו לבדוק את הסיבות שגרמו לשני האירועים (עמ' 43 לפרו' שו' 15).
42. א. מטעם מילובר העיד כהן, מנהל הייצור במילובר בזמן קרות שני האירועים.
ב. הוא נתן תצהיר עדות ראשית (ת/1) ובכל הקשור לארוע הראשון גרס כי זה נגרם עקב כשל במערכת ההפעלה החדשה שאיפשרה הכנסת חומר אסור (סלינומיצין) לתהליך ייצור תערובת לתרנגולי הודו, שגרמה לתמותה בקרבם. לטענתו "הכשל במערך אספקת החומרים לתערובת היתה שהמערכת כשלה בזיהוי החומרים שיש להכניס לתערובת" (סעיף 20 לת/1).
לאחר האירוע הראשון בוצעו שני תיקונים:

  1. הוגדרה טבלת איסורים במערכת ה- ERP למניעת זיהום צולב.
  2. הוארך זמן הריקון באותו מסוע שזמן ריקונו קוצר .

לטענתו, הזמנת מערכת המחשוב דווקא מוואן היתה בגלל שסמכו עליה שתמנע תקלות דוגמת זאת שקרתה, לזהות חומר מסוכן למנה הבאה. מכאן כי המערכת לא תוכננה כראוי.
ג. כהן נחקר חקירה נגדית על תצהירו ממנה עולים הנתונים הבאים, הרלוונטיים לאירוע הראשון :
הוא עבד במילובר 19 שנים עד פרישתו בשנת 2015 (עמ' 47 פרו' שו' 1-4).
מילובר פנתה לוואן כמומחית למחשוב ובקרה ובעלת נסיון במחשוב מכוני תערובת (עמ' 47 לפרו' שו' 23-25).
הוא מסכים שוואן לא היתה צריכה לדעת איזה אוכל צורך כל בעל חיים, ותפקידה התבטא בליצור למילובר מערכת הפעלה למכון התערובת (עמ' 48 לפרו' שו' 1-5).
הוא מסכים כי מילובר היא מעצמה בתחום התערובות לבעלי החיים, והמכון שלה הוא השני בגודלו בארץ. המכון של מילובר הוקם בשנת 1964 (עמ' 48 לפרו' שו' 6-11).
יש להם אנשי מקצוע בתחום תזונת בעלי חיים במכון, והם קובעים את הרכב התערובות השונות המתאימות לבעלי החיים השונים (עמ' 50 לפרו' שו' 6-17).
בהתקשרות מול וואן היו בצוות מטעם מילובר, בין היתר, הגורמים הבאים: הוא עצמו, צביקה פיין (המומחה מטעם התובעות בתיק זה), אולג סיטניצקי מנהל מערכות מידע במילובר וחגי שהיה סגנו (עמ' 51 לפרו' שו' 1-22).
למעשה אולג סיטניצקי וצביקה פיין היו אמורים לכסות את ענייני המחשוב במערכת ההפעלה החדשה שהוא לא מבין בזה (עמ' 53 לפרו' שו' 10-11).
לגרסתו התמחותו של צביקה פיין היא בתחום המחשוב, מערכות מידע והייצור (עמ' 69 לפרו' שו' 17-18).
צביקה פיין ייעץ למילובר לקראת החתימה על ההסכם מול מילובר, והיה מעורב בהכנת מסמך האפיון. היינו – הדרישות של מילובר מהנתבעת בכל הקשור למערכת ההפעלה החדשה (עמ' 69 לפרו' שו' 1-5).
הוא וחגי היו אחראים על תהליך היצור במכון התערובת (עמ' 52 לפרו' שו' 17-20).
אנשי צוות הפרוייקט מטעם מילובר היו צריכים להגדיר לוואן איך עובד תהליך היצור במילובר, ומה הדברים שמילובר זקוקה להם (עמ' 52 לפרו' שו' 23-25).
במכון התערובות יש מאות מכונות. עסקינן בבנין בעל 6-7 קומות (עמ' 55 לפרו' שו' 1-6).
החומר סלינומיצין שגרם לתמותת תרנגולי ההודו באירוע הראשון היה חומר חדש יחסית. השתמשו בו בפעם הראשונה או השניה בעת האירוע הראשון. הם לא הכירו אותו כל כך. אם כי לגרסתו, הגם שהוא לא ידע כי החומר האמור אסור לתרנגולי הודו כאמור, התזונאים שלהם ידעו כי חומר זה אסור להאכלת תרנגולי הודו (עמ' 61 לפרו' שו' 22-26; עמ' 62 לפרו' שו' 1-15).
התזונאים של מילובר לא היו מעורבים בהסכם מול וואן (עמ' 62 שו' 17).
הגם שסוגי התערובות מופיעים במחשב של מילובר החומרים או התרופות השונות המסוכנות לבעלי חיים מסויימים לא מופיעים במחשב. התזונאים לא רשמו זאת במחשב, ועשו כן רק לאחר האירוע הראשון. קרי טבלת האיסורים הוכנה על ידי תזונאי מילובר רק אחרי האירוע הראשון (עמ' 62 לפרו' שו' 22-26; עמ' 63 לפרו' שו' 1-18).
הוא היה מצפה מחברה כמו וואן, המתמחה במערכות מחשוב של מכוני תערובת שימליצו על הטמעת טבלת איסורים במערכת, דבר שהיה יכול למנוע את האירוע הראשון (עמ' 81 לפרו' שו' 19-22).
יחד עם זאת הוא מסכים שהכנסת טבלת איסורים היתה צריכה להיות חלק ממסמך האפיון של המערכת, והיא לא היתה (עמ' 82 לפרו' שו' 2-4).
אך הוא ציפה כי וואן תעזור להם להשלים האפיון או לגלות בו שגיאה מנסיונה עם מכונים אחרים (עמ' 82 לפרו' שו' 17-22).
לשאלה למה לא באו בטענות בנדון לצביקה פיין שהיה יועץ לענין מחשוב ובקרה של מילובר לקראת האפיון וחתימת ההסכם עם וואן , השיב שיכול להיות שגם אליו היו צריכים לבוא בטענות בנדון (עמ' 83 לפרו' שו' 5-8).
כשנשאל מדוע מילובר ציפתה כי וואן תתקן את האפיון או תשלים אותו, אם על פי ההסכם מערכת ההפעלה החדשה צריכה היתה להיבנות על פי האפיון שמילובר תעשה, ללא כל סטיה, השיב שוואן היא חברה גדולה המנוסה בעבודה מול מכוני ערובת. לכן הגם שוואן היתה צריכה לבנות את מערכת ההפעלה החדשה על פי האפיון שצריך להתגבש על ידי מילובר, מילובר עדיין ציפתה להצעות שיפור מצד וואן (עמ' 83 לפרו' שו' 21-26; עמ' 84 לפרו' שו' 1-11).
הוא הודה כי במערכת המחשוב הקודמת של מילובר לא היתה טבלת איסורים ולא נגרם נזק הנובע מזיהום צולב (עמ' 85 לפרו' שו' 10-24).
הוא לא שולל שאם וואן היתה מציעה מלכתחילה להגדיר טבלת איסורים מילובר היתה מקבלת הצעה זאת , למרות המגבלה שזה יוצר בתהליך העבודה. בלשונו - אם סיני היה מציע טבלת איסורים: "יכול להיות שהייתי אומר כן" (עמ' 86 לפרו' שו' 1-11).
חגי היה סגנו במחלקת היצור וממלא מקומו כשהוא לא נמצא, שהרי המפעל עובד 24 שעות ביממה (עמ' 67 לפרו' שו' 1-6). לאחר פרישתו חגי החליפו בתפקיד מנהל הייצור במשותף עם עובד אחר (עמ' 69 לפרו' שו' 23-26; עמ' 70 לפרו' שו' 1-3).
חגי ניהל באופן שוטף קשר קרוב עם סיני נציג וואן (עמ' 64 לפרו' שורות 9-10).
כשהוצגה לו טענת הנתבעת כי עובר לאירוע הראשון חגי ביקש את קיצור זמן הריקון, השיב כי הוא מאמין לסיני שאכן חגי ביקש את קיצור זמן הריקון (עמ' 67 לפרו' שו' 9).
הוא סבור כי חגי ביקש את קיצור זמן הריקון כיוון שחשב שהמסוע יותר מהיר ויכול להספיק לרוקן את כל המנה בפחות זמן (עמ' 70 לפרו' שו' 25-26; עמ' 71 לפרו' שו' 1-7).
יחד עם זאת הוסיף כי היה מצפה מסיני כי לא יבצע את קיצור זמן הריקון טרם שמקבל את אישורו כמנהל הייצור בכתב, שכן חגי לא היה מוסמך להורות לו לקצר את זמן הריקון (עמ' 64-66 לפרו').
למרות זאת הוא לא הוציא כל הוראה בכתב לוואן שלא להקשיב יותר לבקשות של חגי, רק אמר לו את דעתו בעל פה (עמ' 70 לפרו' שו' 4-12).
הוא גם מסכים שלא היתה כל הוראת נוהל לגבי אישורים בכתב שצריכים להינתן לגבי בקשות למשל מחגי ו/או לגבי איזו בקשות רק הוא, כמנהל היצור, יכול לאשר (עמ' 74 לפרו' שו' 108).
לשאלה האם ידע כי חגי נפגש עם סיני ונתן לו הוראות, השיב כי ידע על הוראות שנתן חגי לסיני , אך לא על ההוראה לקצר את זמן הריקון (עמ' 66 לפרו' שו' 10-19).
לאחר האירוע הראשון הוא נתן הוראה לסיני להחזיר את זמן הריקון לקדמותו (עמ' 67 לפרו' שו' 21-24).
כשנשאל מדוע לא פירט בתצהירו את העובדה כי חגי ביקש את קיצור זמן הריקון השיב "אין לי מושג, לא ביקשו אותי" (עמ' 68 לפרו' שו' 2).
43. א. מטעם מילובר נתן תצהיר (נ/1) ונחקר גדעון סיני שהיה אחראי מטעם וואן על פרוייקט המחשוב אצל מילובר.
ב. בתצהירו סיני עמד על מסמך האפיון שהוכן על ידי מילובר, במסגרתו פורטו דרישותיה ממערכת ההפעלה החדשה, על-פיו בנתה וואן את המערכת האמור ה שפעלה בהצלחה (מסמך האפיון צורף כנספח א' לנ/1).
הדגיש סיני בתצהירו, כי כל המאפיינים נקבעו על ידי מילובר, לרבות תכונות מערכת הייצור המצויות בי דע המקצועי של הלקוח. כך למשל – סוגי תערובת, סדרן, פרקי זמן ריקון ועוד. אלה החלטות מקצועיות שנקבעו על ידי מילובר.
הוא פירט את הנסיבות לקרות שני האירועים (כמפורט לעיל), שאינם מלמדים על כשל טכני במערכת ההפעלה החדשה.
ככל שרצתה מילובר לקבוע טבלת איסורים מלכתחילה, היתה צריכה לבצע זאת במסגרת האפיון המקורי של המערכת. הדבר היה בידיעתה כמכון תערובת מקצועי ומנוסה. יתכן שנמנעה מכך במתכוון בכדי למנוע מגבלות ייצור ובכך לייעל את המערכת. רק לאחר האירוע הראשון הבינה מילובר כי אין לה ברירה וקבעה טבלת איסורים שהוגדרה במערכת ה- ERP.
בכל מקרה האירוע הראשון אירע עקב בקשת זמן קיצור שביקש חגי סגן מנהל היצור.
ג. בחקירתו הנגדית ציין סיני לגבי האירוע הראשון כדלקמן:

  1. הוא ביצע גם פרוייקטים אחרים בתחום מכוני התערובות (עמ' 90 לפרו' שו' 18-20).
  2. כששוכרים את שירותיו הוא מספק את הכי טוב שהוא יכול. יחד עם זאת הדרישות של מכוני התערובת שונות במהות ן, ומשתנות ממכון למכון. לכן יש צורך שהלקוח, המזמין, יציג את דרישותיו ואז הוא יבצע את הטוב ביותר בעבורו (עמ' 93 פרו' שו' 16; עמ' 94 לפרו' שו' 17-20).
  3. הוא יודע מה זה "זיהום צולב", זה משהו חשוב מאוד. ככל שמילובר היתה מבקשת הגדרת טבלת איסורים במערכת ה- ERP בכדי למנוע זיהום צולב הוא היה עושה זאת (עמ' 95-96 לפרו'). כך גם לגבי דו"ח תקלות (עמ' 97 לפרו').
  4. באשר לזמן קיצור – ככל שהמזמין מבקש קיצור זמן ריקון הוא מזהיר אותו מזיהו ם צולב, תוך הדגשה כי הקיצור נעשה על אחריותו, והוא יבצע זאת ( עמ' 100 לפרו' שו' 7-19).
  5. הוא השתתף בהכנת מסמך האפיון מטעם וואן, והוא זה שרשם אותו. לשם כך הוא ביקר במכון של מילובר וקיבל את כל העזרה מעובדי מילובר (עמ' 102 לפרו' שו' 1-13).
  6. במסמך האפיון לא נכללו המושגים: "טבלת איסורים", "זיהום צולב", "דו"ח תקלות" ו"זמני ריקון" (עמ' 103 לפרו' שו' 21-26; עמ' 104 לפרו' שו' 1-3).
  7. עובר לאירוע הראשון הוא קיצר את זמן הריקון מ-60 שניות ל-30 שניות "על סמך הוראה ממנהל הייצור חגי, לתקן את זמן הריקון, לטענתו היתה חצי דקה מיותרת שהמסוע עבד על ריק ובזבז זמן" (עמ' 106 לפרו' שו' 17-20).

הוא קיצר את זמן הריקון לאחר ששאל את חגי אם הוא בטוח, וחגי השיב לו בחיוב. בלשונו: "אמרתי לו אתה בטוח, הוא אמר כן, בדקתי, יש חצי דקה מיותרת" (עמ' 107 לפרו' שו' 16-17).
הוא לא ביצע מדידות בעצמו בנדון, שכן זה לא תפקידו לבדוק את זמני הריקון של המסועים. זה נתון שהוא מקבל מאנשי המכון (עמ' 107-108 לפרו').
לעומת זאת אם המזמין רוצה לקצר זמני ריקון ושואל אותו אם זה אפשרי (היינו הוא צריך להתחייב על זמן ריקון) , אז הוא היה הולך לבדוק בעצמו את זמן הריקון באמצעות סטופר. במקרה דנן הוא לא התבקש להתחייב על זמן ריקון אלא חגי ביקש זאת ממנו (עמ' 109 לפרו' שו' 21-26; עמ' 110 לפרו' שו' 1-11 ; עמ' 127 לפרו' שו' 15-22).
אם היה מגלה אז כי קיצור זמן הריקון עלול לגרום לזיהום צולב, היה מזהיר את הלקוח ויתכן אף שהיה עושה כן בכתב (עמ' 110 לפרו' שו' 8-26).
8. לגבי נוהל שינויים בהסכם שמחייב הוראה בכתב, הוא מייחס זאת לשינויים מהותי ים, שצריך להשקיע ימי עבודה וצריך לתמחר את זה. לכן המזמין צריך לאשר זאת בכתב. מה שאין כן לגבי קיצור זמן ריקון (עמ' 113 לפרו' שו' 12-15).
44. אלה הן הראיות עימן צריך להכריע את שאלת אחריותה של הנתבעת לאירוע הראשון. קשה היה בנדון להסתמך על מי ממומחי הצדדים, מטעמים שטענו להם הצדדים בסיכומיהם בצדק, כל אחד כלפי מומחה הצד האחר.
על המומחה צביקה פיין מטעם התובעות היה קשה להסתמך כיוון שכלל לא בדק את האירוע הראשון ולגבי השני כלל לא ידע את הנ סיבות לאשורן. כך למשל לא ידע על הדקירה שביצע המ פעיל בכדי שהחומר ירד למסוע, שאף בחר להפעיל המערכת לאחר מכן ידנית (ראו סעיפים 19-26 לסיכומי הנתבעת בהתייחס למומחה פיין, ואני מסכים לאמור בהם ).
על המומחה יניב פרנקל מטעם הנתבעת היה קשה להסתמך, שכן התברר מחקירתו כי כל ממצאיו מבוססים על מידע, חומר ומסקנות שקיבל מסיני. הוא מעולם לא ביקר במקום התרחשות האירועים, לא שוחח עם המעורבים (נציגי מילובר) ו/או ראה חומר עצמאי (ראו בנדון סעיף 5 לסיכומי התובעות המתייחס למומחה פרנקל, ואני מסכים לאמור בו).
45. כפי שציינו לעיל, ממצאי ומסקנות המומחה ברנע היו, כי האירוע הראשון לא נבע מכשל טכני כלשהו במערכת ההפעלה החדשה , בניגוד לגרסת התובעות בכתב התביעה ובת/1.
נתון זה למעשה לא נסתר על ידי התובעות, ואני מקבלו כנתון עובדתי מוכח. במיוחד כשעסקינן במומחה מטעם בית ה משפט (ראו סעיף 38 לעיל בדבר מעמדו של מומחה בית המשפט).
46. יחד עם זאת הטיל המומחה אחריות מסוימת (מופחתת) של הנתבעת, לנוכח "ה ראש הגדול" שהיה מצופה ממנה בכל הקשור להפריה ההדדית בשלב האפיון ואי בדיקה עצמית את משמעות זמן הריקון (ראו סעיפים 19-20 ו-41 לעיל).
המומחה הודה עם זאת כי הכין את חוות דעתו מבלי להתייחס להסכם שבין הצדדים (ראו סעיף 41(ה) לעיל).
היות שסבורני כי נקודת המוצא היא ההסכם , נבחן את הדרישות מוואן בהתאם להסכם .
47. אין מחלוקת כי ההסכם נכרת בין מילובר לוואן "לאספקת מערכת לתפעול שליטה ובקרה על מערך קבלת חומרי גלם ומערך ערבול מינון במכון התערובת ושירותים..."(ציטוט מה"הואיל" הראשון של ההסכם).
48. אין גם מחלוקת כי בהסכם צויין כי מילובר מעוניינת להזמין, וואן מעוניינת לספק ללקוח, "את הפרוייקט... בתנאים ובתמורה המפורטים בהסכם זה להלן" (ציטוט מה"הואיל" השלישי להסכם).

49. כיצד נבנתה מערכת ההפעלה החדשה שהוזמנה מוואן?
גם על כך משיב ההסכם – על ידי מסמך אפיון שיוכן על ידי וואן , ויאושר על ידי צוות הפרוייקט (סעיפים 5-6 להסכם).
הבהירו כהן וסיני בעדותם, כי מסמך האפיון צריך לשקף את כל דרישותיה של מילובר ממערכת ההפעלה החדשה (ראו סעיפים 42(ג)(12) ו-43(ב) לעיל).
מסמך האפיון שאושר לביצוע בסופו של יום על ידי מילובר צורף כנספח א' לנ/1 (מסמך ארוך ודי מפורט).
אין מחלוקת כי מסמך האפיון הסופי אושר על ידי צוות הפרוייקט מטעם מילובר, שכלל גם אנשי מחשוב ובקרה (ונעמוד על כך להלן), בוצע במלואו וכיאות על ידי וואן ומערכת ההפעלה החדשה נכנסה לפעולה בהצלחה (סעיף 3.6 לבמ/1).
50. צוות הפרוייקט מטעם מילובר כלל את האנשים הבאים (סעיף 11.5 להסכם) :
מנהל הפרוייקט – ישראל כהן (מנהל היצור דאז במילובר);
נציג מערכות מידע – אולג סיטניצקי (מנהל מערכות מידע במילובר - ראו סעיף 42(ג)(6) לעיל).
יועץ הפרוייקט – צביקה פיין (מומחה במחשוב, מערכות מידע וייצור, ששימש כמומחה מטעם התובעות בתובענה דנן - ראו סעיף 42(ג)(6) לעיל).
משתמשי מפתח – ראשי צוותים;
מערכת קבלה: קובי +עמיר (ממחלקת קבלת חומרים במילובר).
עובדי ייצור – ישראל כהן וחגי (מנהל היצור במכון התערובת וסגנו).
עינינו הרואות כי בגיבוש מסמך האיפיון מצד מילובר היו מעורבים אנשי מקצוע הן בתחום היצור במכון תערובת (עובדי מילובר – מנהל היצור, סגנו וראשי צוותים) והן בתח ום המחשוב, מערכות המידע והבקרה (צביקה פיין ואולג סיטניצקי).
לכאורה, כל חסר מקצועי במסמך האפיון שלכאורה יוחס על ידי המומחה ברנע לוואן, היה צריך להיות מושלם בזמן אמת ( בעת עריכת מסמך האפיון) על ידי אנשי המקצוע מטעם מילובר בתחום הייצור, המחשוב והבקרה דלעיל.
לכאורה לא היה לוואן כל יתרון מקצועי על פני אנשי המקצוע מטעם מילובר שהיו מעורבים בגיבוש מסמך האפיון.
51. ראוי גם לציין, כי לא נקבע איש קשר בהסכם שרק דרכו יכולים היו להתבצע שינויי פרמטרים במערכת ההפעלה החדשה, דוגמת קיצור זמן ריקון.
נזכיר שכהן הודה בחקירתו שאף לא היתה כל הוראת נוהל כזו במסגרת היחסים שבין מילובר לוואן (סעיף 42(ג)(15) לעיל ).
52. סעיף 15 לנספח ג' להסכם קובע "נוהל שינויים" ולשונו כדלקמן:
"מילובר תהיה רשאית לדרוש לבצע שינויים בתוצרים, בתכולת העבודה...,במפרטים הטכניים ו/או בכל נושא אחר שבהסכם זה. בשלבי הCRP דרישה לשינוי אשר תוגדר ע"י מנהלי הפרוייקט כשינוי מהותי מהנדרש תועבר לספק בכתב, תוך פירוט השינוי הנדרש מהספק. הספק יבצע בדיקה של השפעת השינוי והשלכותיו על התוצר, ביצועיו ולוחות הזמנים, ויגיש למילובר בכתב תוך 15 ימי עסקים ממועד הבקשה, הצעה לביצוע השינוי כולל משמעויות של עלות ולוח זמנים. שינויים שיאושרו לביצוע על ידי מילובר, יסוכמו על ידי הצדדים ויכנסו לביצוע ע"י הספק תוך עדכון תוכנית העבודה בהתאם. ..".
הן המומחה והן סיני ציינו כי נוהל השינויים האמור עוסק רק בשינויים מהותיים המחי יבים תמחור וזמני עבודה, אך אין מדובר בשינוי פורמט במערכת ההפעלה החדשה, דוגמת קיצור זמן ריקון (סעיפים 41(ה) +43(ג) לעיל), ואני מסכים עם קביעתם זו. כך עולה ברורות מלשונו של סעיף 15 לנספח ג' לחוזה, לו צריך ליתן עדיפות פרשנית, כהוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. שינוי פורמט במערכת ההפעלה החדשה הוא חלק משירות התחזוקה שהתחייבה לו וואן במסגרת ההסכם.
53. כעת נבחן את פעולותיה של הנתבעת בעיניים חוזיות, ונראה אם הוכח על ידי התובעות (שעליהן נטל הראיה והשכנוע בנדון) כי הפרה, בכל הקשור לאירוע הראשון , את הוראות ההסכם:
א. בהתאם להוראות ההסכם גובש מסמך אפיון, שלפיו נבנתה והותקנה בהצלחה מערכת ההפעלה החדשה.
ב. קיצור זמן הריקון בהתאם לדרישת חגי בעל פה, נעשתה לכאורה בהתאם להוראות ההסכם. בהסכם לא נדרש כי ההוראה לשינוי פורמט בהסכם (דוגמת קיצור זמן ריקון) תהיה בכתב (וכאמור בסעיף 52 לעיל שינוי פורמט במערכת ההפעלה החדשה אינו בגדר שינוי מהותי המחייב הוראה בכתב בהתאם ל"נוהל שינויים" שבסעיף 15 לנספח ג' להסכם ).
ג. ההסכם לא הגדיר איש קשר מוסמך מטעם מילובר למתן הוראות שינויים ל וואן, דוגמת קיצור זמן ריקון. בנדון מי שנתן את ההוראה לסיני לקצר את זמן הריקון היה חגי שהיה סגן מנהל היצור (בהמשך ולאחר פרישת ו לגמלאות של כהן, החליפו בתפקיד מנהל היצור) שהיה בקשר שוטף וקרוב עם סיני (סעיף 42(ג)(14) לעיל), ואף נתן לו הוראות במהלך השוטף של העבודה בידיעתו של כהן (סעיף 42(ג)(16) לעיל).
יותר מזה – אפילו לא הוצא מכתב מטעם מילובר לוואן לאחר האירוע הראשון, לא לה קשיב יותר להוראות חגי, וכי יש צורך רק באישור בכתב ממנהל היצור (42(ג)(15) לעיל).
גם נסיונו של כהן ליחס לעצמו תפקיד של איש קשר בלעדי מול וואן בכל הקשור לתחזוקה השוטפת של מערכת ההפעלה החדשה, לרבות הוראה על שינוי פורמט כזה או אחר בה, נועד לכשלון. לא ראיתי כל הסמכה כזו.
אם מכח היותו מנהל הפרוייקט – הרי תפקידיו הוגדרו בסעיף 11.3 לנספח ג' להסכם, ותפקיד כזה של איש קשר במהלך התחזוקה השוטפת של מערכת ההפעלה החדשה לא הוגדר בו.
אם מכח היותו מנהל הייצור – לא הוכחה לי הסמכה כזאת בכתב (או אחרת) מטעם מילובר ביחסיה מול וואן, לרבות הוראת נוהל כלשהי (42(ג)(15) לעיל).
לעומת זאת הוכח לי כאמור, כי חגי היה בקשר שוטף קרוב עם סיני בכל הקשור לתחזו קת מערכת ההפעלה החדשה, ואף נתן לו הוראות שוטפות. דבר זה מלמד לכאורה כי חגי, שהיה עובד בכיר במחלקת הייצור של מילובר, ראה עצמו כמוסמך ליתן הוראות לסיני בכל הקשור להפעלת מערכת ההפעלה החדשה או ביצוע שינויים בפורמ טים שבה (דוגמת קיצור זמן ריקון). לכן סיני ראה בחגי גורם מוסמך כאמור, וסביר כי כך היה המצב בפועל בשטח (וגם אז סיני לא ביצע את קיצור זמן הריקון הנדרש, אלא רק לאחר שחגי אמר ל ו כי מבקש את זמן הקיצור לאחר בדיקה שערך – סעיף 43(ג)(7) לעיל).
שני חיזוקים ניתן למצוא למסקנה זאת, כדלקמן:
אי הבאתו של חגי או גורם אחר מהנהלת מילובר להעיד על הגורם המוסמך ליתן הוראות שינויים דוגמת קיצור זמן ריקון לוואן. מחדל זה פועל לחובת התובעות בנדון מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009).
לאחר האירוע הראשון לא הוצא כל מכתב ממילובר אל וואן, בו היה אמור להיכתב כי חגי אינו מוסמך ליתן לה הוראות שינויים אלא רק מנהל הייצור או כל גורם אחר (סעיף 42(ג)(15) לעיל).
בהמשך, לאחר פרישתו של כהן, קודם חגי לתפקיד מנהל הייצור, בשיתוף עם עובד אחר (סעיף 42(ג)(14) לעיל).
לא סביר כי היה מקודם אם ביצע עבירת משמעת כה חמורה, ליתן הוראת קיצור זמן ריקון שגרמה נזק גדול, כשלא היה מוסמך לכך.
ד. ההסכם לא חייב את מילובר כל חיוב נוסף מעבר ליישום מסמך האפיון שגובש בסופו של דבר על דעתה של מילובר . לא בכדי כך הוא המצב. הרי בצוות הפרוייקט מטעם מילובר שהיה מעורב בגיבוש מסמך האפיון היו אנשי מקצוע הן בתחום היצור במכון תערובת (עובדי מילובר – מנהל היצור, סגנו וראשי צוותים) והן בתחום המחשוב, מערכות המידע והבקרה (צביקה פיין ואולג סיטניצקי). לכאורה, כל חסר מקצועי במסמך האפיון שלכאורה יוחס על ידי המומחה ברנע לוואן (העדר טבלת איסורים, דו"ח תקלות וקביעת נוהל לקיצור זמני ריקון בכדי למנוע זיהום צולב) , היה צריך או יכול היה להיות מושלם בזמן אמת ( בעת עריכת מסמך האפיון) על ידי אנשי המקצוע מטעם מילובר בתחום הייצור, המחשוב והבקרה דלעיל.
חיזוק למסקנה זו אני מוצא בעדותו של כהן. כשנשאל כהן מה דופי מצא בפעולותיה של וואן בנדון, שהרי פעלה על פי מסמך האפיון באופן מלא וללא כל כשל, השיב כי עדיין מילובר ציפתה להצעות שיפור מטעם וואן (סעיף 42(ג)(12) לעיל ). היינו מחדל נזיקי (שייבחן להלן) אך לא הפרה של ההסכם מצידה של וואן. גם התובעות מבינות, כי וואן לא הפרה ההסכם עם מילובר, וככל שכשלה בכשל כלשהו, הרי הוא כשל נזיקי אך לא חוזי.
54. לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי לקבוע כי בכל הקשור לאירוע הראשון לא הפרה הנתבעת את ההסכם.
55. כעת נבחן את פעולותיה של הנתבעת בעיניים נזיקיות, ונראה אם הוכח על ידי התובעות (שעליהן נטל הראיה והשכנוע בנדון) כי ביצעה כלפי מילובר, במעשים או במחדלים, את עוולת הרש לנות שבפקודת הנזיקין, עוולה שהובילה לגרימת האירוע הראשון.
56. בסיכומיהן שמו התובעות את הדגש על המעשים והמחדלים הבאים של הנתבעת שהובילו לגרימת האירוע הראשון:
א. לא יזמה או הציעה להכניס למערכת ההפעלה החדשה דו"ח תקלות וטבלת איסורים למניעת זיהום צולב.
ב. פעלה שלא על פי נוהל השינויים שבסעיף 15 לנספח ג' להסכם, בכל הקשור לקיצור זמן הריקון, פעלה לקיצור זמן הריקון על-פי הוראה של גורם שאינו מוסמך (חגי), ללא התראה או אזהרה בכתב ואף מבלי שבדקה בעצמה אם קיצור זמן ה ריקון מתאים מבחינת זמני הריקון של המסוע הרלוונטי (בנדון אף השוו התובעות בסיכומיהן, בסעיף 23, בין אחריותה של וואן לאחריותו של עורך דין כלפי לקוחו. כפי שעורך דין המקבל הוראה מלקוח לבצע עסקה הכרוכה בסיכון רב יסרב לבצעה, ולחילופין יבצעה לאחר שיזהיר בכתב את הלקוח על הסיכון הכרוך בכך, כך היתה צריכה וואן לנהוג כשקיבלה את הוראת קיצור זמן הריקון מחגי).
57. סביר כי טענותיהן אלה של התובעות באו לעולם רק בעקבות חוות דעת המומחה, כמפורט לעיל. יחד עם זאת נבחנן לגופם של דברים.
58. כמפורט לעיל המומחה דיבר על הפריה הדדית שצריכה היתה להיות בין הצדדים, דבר שלא התבצע במלואו במקרה דנן, שכן לא נכללו במערכת ההפעלה החדשה טבלת איסורים ודו"ח תקלות שיישמר לאורך זמן.
אני חייב להודות שלא ירדתי לסוף דעתו של המומחה במקרה דנן, כשבעת גיבוש מסמך האפיון עמדה מול וואן חברה ותיקה, מהגדולות בארץ, העוסקת בהכנת תערובות לבעלי חיים , המלווה באנשי מקצוע הן בתחום הייצור והן בתחום המחשוב, מערכות המידע והבקרה, שגיבשו למעשה את מסמך האפיון שלפיו בנתה הנתבעת את מערכת ההפעלה החדשה.
אין ספק כי צוות הפרוייקט מצד מילובר (שזהותם פורטה לעיל) שהיה מעורב בגיבוש מסמך האפיון ידע ו/או צריך היה לדעת בעת גיבוש מסמך האפיון מה זו טבלת איסורים, זיהום צולב, דוח תקלות ומשמעות קיצור זמן ריקון (כך עולה גם מעדויותיהם של המומחה וכהן המפורטות לעיל ). הם לא היו צריכים את הנתבעת כדי לדעת מושגים אלה או את משמעותם. ככל שרצו להכניסם למערכת ההפעלה החדשה היו צריכים לבקש מהנתבעת, במסגרת מסמך האפיון, להכניסם למערכת זאת. אם לא עשו כן לא מן הנמנע כי היתה להם סיבה לכך. אמחיש זאת כפי שהמחישה זאת הנתבעת בחקירתו הנגדית של כהן.
למילובר היתה מערכת מחשוב קודמת אותה החליפה מערכת ההפעלה החדשה. במערכת המחשוב הקודמת גם לא היתה טבלת איסורים ולא נגרם במהלך השנים כל נזק הנובע מזיהום צולב (סעיף 42(ג)(13) לעיל ). מובן כי טבלת איסורים, היוצרת מגבלות מסויימות בסדר יצור התערובות , לא תמיד נוחה ליצרן, דוגמת מילובר. אולי מילובר סברה כי עדיף להימנע מהכנסת טבלת איסורים למערכת ההפעלה החדשה כדי לא להטיל עליה מגבלות יצור, שהרי עד ההתקשרות עם הנתבעת הסתדרה היטב בלעדיה. נשאל על כך כהן במפורש, והשיב כי ככל שוואן היתה מציעה להגדיר טבלת איסורים במערכת ה- ERP "יכול להיות שהייתי אומר כן" (ראו סעיף 42(ג)(13) לעיל). היינו – לא בטוח אלא "יכול להיות", כי כנראה יש עוד שיקולים לשקול, דוגמת המגבלה בתהליכי היצור שטבלת האיסורים יוצרת.
אולי רצתה מילובר גם לחסוך בעלויותיה מול הנתבעת (שהרי הגדרת טבלת איסורים ודו "ח תקלות עולות כסף) והעדיפה לוותר על אלה תוך נסיון עבר הנעדר זיהום צולב.
יתכן אף שהיו למילובר שיקולים נוספים שלא להכליל את אלה בתוך מערכת ההפעלה החדשה טרם קרות האירוע הראשון. רק לאחר ש"נכוותה" באירוע הראשון, החליטה מילובר להוסיף טבלת איסורים ודו"ח תקלות. בבחינת – "מי שנכווה ברותחין נזהר בצוננין".
במילים אחרות – בנדון, ובכל הקשור להגדרת טבלת איסורים ודו"ח תקלות, מילובר לא היתה צריכה את "ההפריה" של הנתבעת כגרסת המומחה. ידע זה היה לה באמצעות אנשי המקצוע מטעמה הן בתחום היצור והן בתחום המחשוב, ה בקרה ומערכות המידע, שפעלו לגיבוש מסמך האפיון שלפיו נבנתה מערכת ההפעלה החדשה. ככל שיסתבר שאנשי מקצוע אלה כשלו, אל לה למילובר להפנות "אצבע מאשימה" כלפי הנתבעת, שביצעה היטב את בניית והתקנת מערכת ההפעלה החדשה, אלא כלפי צוות הפרוייקט שלה. אפילו כהן מטעם מילובר סבור שלפחות יש להפנות אצבע מאשימה גם כלפי צביקה פיין, מומחה התובעות, שהיה בין חברי צוות הפרוייקט מטעם מילובר, כמצויין לעיל (סעיף 42(ג)(11); כן ראו דברי המומחה המוזכרים בסעיף 41(ז)(4) לעיל).
ההשוואה שעשו התובעות בסיכומיהן בין יחסי עו"ד-לקוח ליחסי הנתבעת-מילובר, אינו ממין העניין. על זה נאמר "אין הנדון דומה לראיה". ביחסי עו"ד-לקוח יש גורם מקצועי בתחום המשפט מול הדיוט בתחום המשפט. לכן אל לו לעורך דין להיות מובל מקצועית על ידי הלקוח אלא הוא צריך להיות המוביל, תוך שמירת הלק וח מעשיית טעויות שיגרמו לו נזק. ככל שלא יעשה כן, ולא יזהיר את לקוחו, עלול לחוב בנזיקין. לעומת זאת, ביחסי הנתבעת-מילובר המצב אינו כזה. הנתבעת מתמחה בעיקר בתחום המחשוב, הגם שיש לה נסיון בתחום מחשוב מכוני התערובת, אך מולה עמד לקוח (מילו בר) מקצוען בתחום מכוני התערובת המלווה באנשי מקצוע בתחום המחשוב, הבקרה ומערכות המידע.
במצב דברים כזה, היתה יכולה הנתבעת לסמוך על שיקול דעתה של מילובר בכל הקשור להצגת דרישותיה במסמך האפיון, מה שאין כן ביחסי עו"ד לקוח כאמור.
59. אעיר גם, שכל רעיון "ההפריה הדדית" שהעלה מומחה בחוות דעתו כבסיס להטלת אחריות על הנתבעת בעייתי משהו. לכאורה מכוחו של רעיון זה, על הנתבעת היה לחזות או לצפות כל תקלה אפשרית במהלך היצור ולמונעו במסגרת מערכת ההפעלה החדשה. זאת הגם שהמזמין עצמו, מילובר, שהי א וצוות הפרוייקט מטעמה הם אנשי מקצוע בתחומ ם (במקרה דנן בתחום מכוני התערובת, ייצור, מחשוב בקרה ומערכות מידע), לא הציג בפניה את כל הסיכונים האפשריים והדרכים למנעם (דוגמת טבלת איסורים).
מכח רעיון זה כל תקלה בייצור אצל מילובר שתוביל לנזק, הנובעת מגורם שהמזמין המקצועי לא חשב עליו מראש, תטיל אחריות על הנתבעת, שביצעה עבודתה נאמנה על פי ההסכם. איני סבור שזו היתה תכלית ההסכם בין הצדדים ו/או כי לכך התכוונו הצדדים בחתימתם על ההסכם, ו/או כי צפו שמערכת ההפעלה החדשה תמנע כל תקלה אפשרית שתוביל ל נזק, הגם שנבנתה בהצלחה על פי מסמך האפיון. איני סבור כי הצדדים גם התכוונו ו/או ציפו כי הנתבעת תיטול על עצמה סיכון כל כך גדול במסגרת ההתקשרות העסקית ביניהם.
60. באשר לדו"ח תקלות וטבלת איסורים הוסיף עוד כדלקמן :
באשר לדו"ח תקלות - בכל מקרה איני סבור כי אי התקנת דו"ח תקלות במערכת ההפעלה החדשה צריך להוביל להטלת אחריות בשיעור כלשהו על הנתבעת בשני האירועים דנן.
מטרת דו"ח תקלות היא, שנדע לאתר את הגורמים או הסיבות שהובילו לתקלה מסויימת. ברם במקרה דנן, גם המומחה הודה כי העדר דו"ח תקלות לא מנע ממנו לאתר את הסיבות או הגורמים לשני האירועים (סעיף 41(ז) לעיל).
לכן אי התקנת מנגנון שמירת דו"ח תקלות לאורך זמן במערכת ההפעלה החדשה בכל מקרה לא צריך להוביל להטלת אחריות על הנתבעת ב שני האירועים.
באשר לטבלת איסורים – איני בטוח כי טבלת איסורים היתה מונעת את האירוע הראשון, שכן (כפי שציינה הנתבעת בסיכומיה) חומר הסלינומיצין שגרם לתמותת תרנגולי ההודו היה חומר חדש יחסית. השתמשו בו בפעם הראשונה או השניה בעת האירוע הראשון. אנשי היצור לא הכירו אותו כל-כך. אמנם כהן ציין כי התזונאים שלהם ידעו כי חומר זה אסור להאכלת תרנגולי הודו (סעיף 42(ג)(10) לעיל), אך לא שוכנעתי לסמוך על עדותו בנקודה זו משלושה נימוקים כדלקמן:
הראשון – אף תזונאי מטעם מילובר לא הובא לעדות בכדי לומר, כי הגם שהסלינומיצין היה חומר חדש, הם ידעו כי הוא אסור להאכלת תרנגולי הודו. מחדל ראייתי זה פועל לחובת מילובר מכח הכלל שבפסיקה המוזכר לעיל.
השני – כהן העיד כי אנשי היצור לא הכירו את החומר האמור. היינו לא ידעו כי הוא אסור להאכלת תרנגולי הודו. לא סביר בעיניי כי מידע כה חשוב לא יועבר על ידי התזונאים של מילובר לאנשי היצור, בשביל שייזהרו בנדון.
השלישי – הגם שטבלת האיסורים כבר הוגדרה במערכת ה- ERP של מילובר לאחר האירוע הראשון, היא לא מנעה את אפשרות האכלת הטלאים באירוע השני לאחר חומר המוננסין האסור להאכלתם , שלא נכלל בטבלה זו (סעיף 7.4 (ו) לבמ/1). מכאן ראיה כי טבלת האיסורים אינה תרופת פלא למניעת כל סכנה, ויתכן כי שימוש בחומר חדש יחמוק מטב לת האיסורים, דוגמת המוננסין באירוע השני.
לכן יש אפשרות, שאינה רחוקה, כי אפילו היתה מוגדרת מלכתחילה בתוכנת ה- ERP טבלת איסורים הסלינומיצין לא היה מוגדר בה, בהיותו חומר חדש, כמו שהמוננסין לא הוגדר בה.
61. כעת נעבור לבחון את פעולת קיצור זמן הריקון ע"י הנתבעת כגורם להטלת אחריות נזיקית לקרות האירוע הראשון.
62. דברינו בסעיף 53 לעיל (לענין אי חובת דרישה בכתב לקיצור זמן הריקון ואי-הוכחה כי חגי לא היה מוסמך לדרוש את קיצור זמן הריקון מוואן, אלא רק מנהל הפרוייקט) רלו ונטיים גם לפרק זה של דיוננו העוסק בבחינת אחריותה הנזיקית של הנתבעת.
לכן כל טענות התובעות כי דרישת זמן הקיצור נעשתה על ידי הגורם שאינו מוסמך (חגי) ובכל מקרה היתה צריכה להיעשות בכתב, נדחות בזה .
63. כעת נבחן אם היה על הנתבעת, טרם קיצור זמן הריקון לבקשת חגי, לבצע בדיקה פיזית בעצמה, עם שעון עצר (סטופר) לבחינת זמן הריקון של המסוע הרלוונטי.
המומחה בחוות דעתו סבר כי אכן, טרם קיצור זמן הריקון, היה על הנתבעת להזהיר את חגי מפני קיצור זמן הריקון ואפשרות זיהום צולב, ואף לבחון בעצמה, פיזית בשטח, את משמעות זמן הקיצור. היינו לבחון עם שעון עצר מה זמן הריקון של המסוע הרלוונטי, והאם קיצור זמן הריקון המתבקש לא יגרום לזיהום צולב (סעיף 19(ב) לעיל).
יחד עם זאת בחקירתו הנגדית סייג המומחה דבריו אלה וציין כי הצד המקצועי (וואן) יהיה פטור מבדיקה פיזית כזאת אם המזמין, שהוא איש מקצוע, אמר לו כי קיצור זמן הריקון לא יגרום לזיהום צולב. היינו זמן הריקון המקוצר יספיק להשלמת תהליך יצור המנה בשלמות (עמ' 23 לפרו' עמ' 35; עמ' 24 לפרו' שורות 6-10; סעיף 41(ד) לעיל).
אם אבחן את נסיבות המקרה דנן לנוכח עדותו של סיני, שלא נסתרה (חגי כאמור לא הובא לעדות על ידי הנתבעת) ובה נתתי אמון, אמצא כי גם אליבא דהמומחה, לנוכח הסתייגותו האמורה, לא צריכה להיות מוטלת כל אחריות על הנתבעת בנדון בגין קיצור זמן הריקון. סיני לא קיצר את זמן הריקון אלא רק לאחר שחגי אמר לו כי וידא שזמן הריקון המקוצר מספיק להשלמת המנה. היינו לא עלול להיגרם זיהום צולב.
העיד סיני כי (סעיף 43(ג)(7) לעיל) :
א. הוא ביצע את קיצור זמן הריקון לפי בקשת חגי, סגל מנהל היצור במילובר.
ב. הוא וידא עם חגי כי זמן הריקון המקוצר מתאים להשלמת המנה במלואה . היינו לא ייגרם זיהום צולב.
מכאן כי סיני לא הסתפק בהוראת קיצור זמן הריקון שניתנה לו על ידי חגי, שהוא איש מקצוע בתחום היצור אצל מילובר, אלא וידא עימו כי הזמן המקוצר מתאים, על מנת שלא ייגרם זיהום צולב.
כאמור די בכך, גם אליבא דהמומחה, לנוכח עדותו בחקירתו הנגדית, לצאת ידי חובה, ואין צורך כי מי מטעם הנתבעת יבצע בעצמו בדיקה פיזית בשטח אם הזמן המקוצר מתאים למניעת זיהום צולב.
שוכנעתי גם מאמירתו הנוספת של סיני בחקירתו הנגדית, כי אם המזמין היה רוצה לקצר זמני ריקון ושואל אותו אם זה אפשרי (היינו הוא צריך להתחייב על זמן ריקון), אז הוא היה הולך לבדוק בעצמו את זמן הריקון באמצעות שעון עצר. במקרה דנן כאמור, הוא לא התבקש להתחייב על זמן ריקון אלא חגי ביקש זאת ממנו, והוא וידא עימו כי בדק את משמעות זמן הקיצור מבחינת זיהום צולב (עמ' 109 לפרו' שו' 21-26; עמ' 110 לפרו' שו' 1-11 ; עמ' 127 לפרו' שו' 15-22; סעיף 43(ג)(7) לעיל ).
היינו אליבא דסיני יש להבחין בין שני מקרים:
מקרה א' – המזמין, כאיש מקצוע, מבקש קיצור זמן ריקון תוך שמדגיש בפני הספק כי בדק את המשמעות מבחינת השלמת יצור המנה המיוצרת והזיהום הצולב.
מקרה ב' – המזמין מבקש קיצור זמן ריקון אך מבקש מהספק לבחון אם הדבר אפשרי מבחינת השלמת יצור המ נה ושלילת זיהום צולב.
במקרה א' סבור סיני כי אין צורך כי יבדוק את זמן הקיצור בפועל בשטח, אך במקרה ב' חייב הוא לעשות כן.
אבחנה זאת של סיני מקובלת עלי (ולטעמי גם על המומחה, לנוכח הסתייגותו בחקירתו הנגדית המצויינת לעיל).
האירוע הראשון דנן תאם את מקרה א', ולכן לא היתה חובה על הנתבעת לבחון את קיצור זמן הריקון בעצמה, תוך הסתמכות על דברי חגי כי בדק הענין ו יש חצי דקה מיותרת. היינו המנה המיוצרת לא צריכה זמן ריקון של דקה (כפי שהיה טרם הקיצור) אלא רק חצי דקה.
כאמור, התובעות לא הביא ו לע דות את חגי, הגם שהיה מתבקש כי יעשו כן כדי לאשש את טענותיה ן כי חגי לא הוזהר בנדון על ידי סיני ו/או כי חגי לא בדק את משמעות קיצור זמן הריקון בעצמו תוך הסתמכות על הנתב עת כי תעשה כן. מחדל זה משמש לחובת גרסתן בנדון מכח הכלל המשפטי שבפסיקה שהוזכר לעיל, ולטובת גרסתה של הנתבעת, כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו של סיני, כי עובר לקיצור זמן הריקון הוא בדק עם חגי כי וידא, באמצעות בדיקה, כי הזמן המקוצר מספיק לייצור מנה מושלמת. היינו לא ייגרם זיהום צולב.
64. במצב דברים זה, ובניגוד לקביעת המומחה בשאלת האחריות, לא שוכנעתי, וכך אני קובע, כי מוטלת אחריות בנזיקין בשיעור כלשהו על הנתבעת לקרות האירוע הראשון, גם לא בכל הקשור לקיצור זמן הריקון .
65. לסיכום ייאמר בכל הקשור לאירוע הראשון – התובעות לא הוכיחו את אחריותה של הנתבעת לגרימתו, לא בפ ן החוזי ולא בפן הנזיקי.

בחינת אחריות הנתבעת לאירוע השני
66. כאמור המומחה סבר כי אין להטיל על הנתבעת אחריות כלשהי לקרות האירוע השני כמפורט בסעיף 19 לעיל.
67. המומחה נחקר ביום 30.4.18 חקירה נגדית על חוות דעתו, ובכל הקשור לאירוע השני ציין כדלקמן :
א. על המסוע המוביל את החומר בדרך כלל אין משקל. אבל מערכת ההפעלה החדשה יודעת לזהות כמות חריגה של חומר, להתריע על כך ולעצור את תהליך היצור (עמ' 26 לפרו' שו' 32).
ב. כשהמערכת מתריעה על תקלה, יש התערבות של המפעיל, שצריך לתקן את התקלה ולהורות למערכת כי התקלה תוקנה (לחיצה על כפתור) כדי שהמערכת תאפשר המשך פעולת היצור (עמ' 27 לפרו' שו' 1-10).
ודוק – מערכת ההפעלה החדשה מסתמכת על הודעת המפעיל כי התקלה תוקנה. המערכת לא יודעת מה המפעיל עשה לשם תיקון התקלה (עמ' 27 לפרו' שו' 13).
ג. באירוע השני כמות החומר שירדה היתה חריגה פי 40 מכמות החומר הרגילה. יחד עם זאת לא היה צריך להגדיר במערכת הפעלה החדשה תקלות חריגות, שכן מבחינת המערכת חריגה של 10% זהה לחריגה של 100% והיא תתריע על כך ותעצור את תהליך היצור (עמ' 28 לפרו' שו' 3-20).
בכל אופן אם רצו שמערכת ההפעלה החדשה תגלה תק לה חריגה (להבדיל מתקלה רגילה, הגם שעל שתיהן היא תתריע), כי אז מדובר במערכת הפעלה אחרת, ובתהליך שו נה מהמוזמן (עמ' 44 לפרו' שו' 5-12).
ד. מערכת האלפרא היא מערכת סגורה. לא ניתן לדעת באמצעות מערכת ההפעלה החדשה זהות כל תקלה בה. יחד עם זאת התפוקה של המערכת הזאת מבוקרת על ידי מערכת ההפעלה החדשה. היינו כמות חריגה ממערכת האלפרא תהיה מותרעת על ידי מערכת ההפעלה החדשה, שתעצור היצור עד לתיקון התקלה על ידי המפעיל. המפעיל אמור לדווח למערכת ההפעלה החדשה שהוא פינה את החומר שירד בכמות גדולה כיוון שהחומר לא יתפנה מעצמו. עד להודעת המפעיל כאמור תהליך היצור לא יימשך (עמ' 29 לפרו' שו' 14-28; עמ' 30 לפרו' שו' 27 ; עמ' 39 לפרו' שו' 31-35).
ה. יעילות פינוי החומר שירד בכמות גדולה תלויה אך ורק במפעיל ולא במערכת ההפעלה החדשה (עמ' 30 לפרו' שו' 33-35; עמ' 31 לפרו' שו' 1-2).
ו. לשאלה כיצד קרה שמערכת ההפעלה החדשה איפשרה המשך יצור כשהמגוף ממנו יורד החומר מהאלפרא לא נסגר הרמטית, השיב המומחה כי מערכת ההפעלה החדשה תלויה במפעיל. היא אינה יותר חכמה ממנו. אם המפעיל יורה לה להמשיך לפעול כי התקלה תוקנה (ואפילו לא כך הדבר), המערכת תמשיך לפעול. בלשון המומחה: "אם סתמת לה (למערכת ההפעלה החדשה – ח"ש) את העיניים, היא לא יודעת כלום" (עמ' 31 לפרו' שו' 10-16) .
כדי שתהליך היצור יימשך לאחר תקלה שהותרעה על ידי מערכת ההפעלה החדשה, על המפעיל להורות לה לעשות כן על ידי לחיצה על כפתור מסויים ואז המסוע ימשיך לפעול ותהליך הייצור יימשך. מערכת ההפעלה החדשה סומכת על המפעיל שנתן לה הוראת המשך יצור כי תיקן את התקלה (עמ' 40 לפרו' שו' 8-15).
בכל הקשור לאירוע השני מערכת ההפעלה החדשה פעלה כמתוכנן. היא התריעה על תקלה ועצרה את תהליך היצור. הממשק שבין מערכת ההפעלה החדשה לבין האלפרא עושה בקרה על פעילות מערכת ההאלפרא ויודע לגלות תקלות במהלך פעילות היצור ולהתריע עליהן, כפי שנעשה בפועל באירוע השני (ענ' 41 לפרו' שו' 1-34).
68. כהן ציין בתצהירו (ת/1) לעני ן האירוע השני כדלקמן:
א. הוכנס לתערובת שהיתה מיועדת לטלאים חומר אסור מסוג מוננסין.
ב. התקלה אירעה עקב תכנון ו/או פקוח לא נכון על ידי הנתבעת, שאיפשר הכנסת חומר אסור לתערובת שיועדה לטלאים.
ג. מערכת השקילה העדינה (האלפרא), נרכשה על ידי מילובר מחברה הולנדית בתיאום והמלצה של הנתבעת, אשר התחייבה לחברה למערכת ההפעלה החדשה. דא עקא שחומר אסור (מוננסין) ירד ממערכת האלפרא ללא התרעה של מערכת ההפעלה החדשה.
69. כהן נחקר חקירה נגדית ביום 16.5.18, ובכל הקשור לאירוע השני ציין כדלקמן:
א. אופן פעולת מערכת ההפעלה החדשה בממשק עם מערכת האלפרא הוא כדלקמן (עמ' 75-77 לפרו'; (עמ' 60 לפרו' שו' 1-6):

  1. אם לא יוצא כל חומר ממערכת האלפרא למרות שמגוף התא נפתח , מערכת ההפעלה החדשה תדווח על תקלה.
  2. המפעיל ניגש פיזית למגוף ודופק עליו או דוקר אותו כדי שהחומר יירד למסוע.
  3. אם כתוצאה מהדקירה ירד חומר בכמות גדולה מהנדרש מערכת ההפעלה החדשה תודיע לו שוב על תקלה, ואז המפעיל צריך להחליט מה לעשות. אין משקל על המסוע ואין גם פקטורים שאומרים לו אם הוא התרוקן או לא. תפקידו של המפעיל, במקרה של ירידת חומר בכמות רבה על המסוע, לנקותו במטאטא .
  4. בסופו של דבר המפעיל הוא זה שמחליט על המשך תהליך הייצור בהתאם להוראה שנותן למערכת ההפעלה החדשה.

ב. באירוע השני החומר לא יצא מתא האלפרא, ומערכת ההפעלה החדשה שיש לה ממשק עם מערכת האלפרא התריעה על כך ו עצרה את תהליך הייצור. המפעיל הלך עם מקל ודקר את החומר כדי שייצא ויפול על המסוע. במהלך זה יצאה כמות חומר רבה מהכמות הנדרשת, והמפעיל נדרש לסלק את החומר העודף, ורק לאחר מכן להורות למערכת ההפעלה החדשה לחדש את תהליך היצור (עמ' 77-79 לפרו').
70. סיני מטעם מילובר התייחס בתצהירו נ/1 לאירוע השני, וציין כדלקמן:
א. הטכנולוגיה של מערכת ההפעלה החדשה כוללת מערכתHMI (human machine interface) היינו – מערכת ממשק בין המפעיל לבין הטכנולוגיה, בעזרתה ניתנות פקודות ייצור ו ניתן לראות בכל רגע נתון מה המצב של הייצור במכון התערובת, לקבל מידע על תקלות ומהותן, כמות החומרים שנשקלו וכיוצ"ב. בתוך כך יכול המפעיל לקבל החלטות לפי האירועים, לרבות החלטה ליתן הוראה להמשיך בייצור או לפעול אחרת ממה שהמערכת מתוכננת לעשות.
ב. מערכת האלפרא הוטמעה בתוך מערכת השליטה והבקרה של מערכת ההפעלה החדשה.
ג. במסגרת האירוע השני היתה תקלה במערכת האלפרא. החומר נדבק לדפנות התא ולא ירד למרות שמגוף התא נפתח. מערכת ההפעלה החדשה התריעה על התקלה ועצרה את תהליך היצור. המפעיל שחרר ידנית את החומר שנדבק בדפנות התא באמצעות דקירה על ידי כלי כלשהו. כתוצאה מכך השתחרר חומר בכמות של 400 ק"ג במקום 9 ק"ג. החומר הרב נפל למסוע. מערכת ההפעלה אינה יכולה לדע ת על כך כיוון שאינה חלק אינטגרלי ממערכת האלפרא. בסופו של דבר המפעיל הפעיל ידנית את מערכת ההפעלה החדשה, והמשיך בתהליך היצור.
71. סיני נחקר חקירה נגדית על תצהירו ביום 16.5.18 , ובכל הקשור לאירוע השני ציין כדלקמן:
א. מערכת האלפרא נועדה לשקילה במינון עדין. נעשה ממשק בין מערכת זו למערכת ההפעלה החדשה. במסגרת הממשק, מערכת ההפעלה החדשה שולחת לאלפרא הוראה לשקול כמות מסויימת מחומר מסויים, ומקבלת בתשובה "שקלתי. הצלחתי. פה יש תקלה". אם יש תקלה מערכת ההפעלה החדשה יודעת לזהותה. מאותו רגע המפעיל נכנס לפעולה (עמ' 117-119 לפרו').
ב. במקרה דנן מערכת ההפעלה החדשה התריעה במסגרת האירוע השני על תקלה ועצרה היצור. היא לא הצביעה באיזה מסוע יש תקלה כי האלפרא היא מערכת סגורה. מי שרוצה לדעת יותר על מיהות התקלה ופרטים נוספים עליה יכול להיכנס למסך האלפרא ולראות זאת (עמ' 120-122 לפרו').
ג. במסגרת האירוע השני המפעיל כנראה סגר את מגוף התא ממנו ירד החומר באופן יזום שכן המגוף לא נסגר מאליו. לאחר סגירת המגוף מערכת האלפרא מפסיקה לדווח על תקלה וכך גם מערכת ההפעלה החדשה הפסיקה לדווח על תקלה ואפשרה להמשיך בייצור (עמ' 122 ל]רו' שו' 11-25).
ככל שהמפעיל לא סגר את המגוף והמערכת המשיכה לפעול כי אז מה שקרה זה שהמפעיל הפעיל ידנית את המסועים כדי לנקות את המסוע למרות שהמערכת קודם עצרה את היצור והצביעה על תקלה במערכת האלפרא. דא עקא שכנראה לא ניקה היטב את המסועים מהחומר האסור (עמ' 123 לפרו' שו' 13-26; עמ' 124 לפרו' שו' 1-7).
72. אלה הראיות עימן צריך להכריע את שאלת אחריות הנתבעת לאירוע השני (באשר לקושי להסתמך על מי ממומחי הצדדים, ראו דבריי בסעיף 44 לעיל).
73. כפי שציינו לעיל, ממצאי ומסקנות המומחה ברנע היו, כי האירוע השני לא נבע מכשל טכני כלשהו במערכת ההפעלה החדשה ו/או בממשק בינה לבין מערכת האלפרא , בניגוד לגרסת התובעות בכתב התביעה ובת/1.
נתון זה לא נסתר על ידי התובעות, ואני מקבלו כנתון עובדתי מוכח. במיוחד כשעסקינן במומחה מטעם בית המשפט (ראו סעיף 38 לעיל בדבר מעמדו של מומחה בית המשפט).
74. התובעות גם לא הוכיחו, ועליהן נטל הראיה והשכנוע בנדון, כי הנתבעת הפרה עימם את ההסכם, שכן הנתבעת מילאה באופן מלא אחר דרישות מסמך האפיון ובנתה מערכת הפעלה שפעלה היטב, בהתאם למתוכנן (כקביעת המומחה בחוות דעתו) . דברינו בנדון בהתייחס לאירוע הראשון רלוונטיים גם לאירוע השני.
יותר מזה, ציפיית מילובר כי מערכת ההפעלה החדשה תתריע על תקלה חריגה, להבדיל מתקלה רגילה (למשל מבחינת כמות חריגה של חומר על המסוע) אינה ציפיה לגיטימית אפילו אליבא דהמומחה עצמו. ציין המומחה בחקירתו כי ציפיה כזו מהווה בניית מערכת הפעלה אחרת, שונה ממערכת ההפעלה שהוזמנה בהתאם למסמך האפיון (סעיף 67(ג) לעיל).
75. גם בחינת פעולותיה של הנתבעת בעיניים נזיקיות, מלמדת כי לא הוכח על ידי התובעות (שעליהן נטל הראיה והשכנוע בנדון) כי ביצעה כלפי מילובר, במעשים או במחדלים, את עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, שהובילה לכאורה לגרימת האירוע השני.
76. בסיכומיהן שמו התובעות הדגש על המעשים והמחדלים הבאים של הנתבעת שהובילו לגרימת האירוע הראשון :
א. מערכת ההפעלה החדשה אפשרה המשך יצור למרות שמגוף תא האלפרא לא נסגר, תוך שדיווחה כי התקלה תוקנה.
ב. לא וידאה כי כל החומרים המסוכנים כלולים ברשימת החומרים האסורים בטבלת האיסורים.
ג. לא דאגה לממשק יותר טוב עם מערכת האלפרא, שבמקרה של תקלה תוכל לעדכן גם על מיקום התקלה, וזאת מעבר להתרעה כללית על תקלה.
ד. לא התריעה על כמות חריגה של חומר על המסוע .
77. סבורני כי אין ממש בטענות אלה של התובעות:
א. כאמור עסקינן במערכת הפעלה חדשה שהוטמעה בה מערכת HMI (ראו סעיף 70(א) לעיל ). היינו היא ניתנת להפעלה גם ידנית על ידי המפעיל, תוך הוראה להמשיך ביצור או לפעול אחרת ממה שהמערכת תוכננה לבצע.
ב. גם הממשק מול מערכת האלפרא נבנה בהתאם למוזמן ולמתוכנן, ומערכת ההפעלה החדשה מתריעה על תקלה במערכת האלפרא. ככל שהמפעיל או מאן דהוא אחר מטעם מילובר רוצה לדעת על מיהות התקלה ומיקומה הוא יכול לגשת למסך האלפרא ולראות זאת (סעיף 71(ב) לעיל).
היינו אין צורך בממשק אחר ממה שהוזמן ונבנה בפועל בין מערכת ההפעלה החדשה לבין מערכת האלפרא, בניגוד לגרסת התובעות בנדון.
ג. מערכת ההפעלה החדשה נבנתה כמתוכנן להתריע על כל תקלה, קלה כ חמורה (עדות המומחה סעיף 67(ג) לעיל).
לא הוזמנה מערכת שתכלול התרעה נפרדת על תקלה חריגה. ציפיה למערכת כזאת במסגרת ההתקשרות הנוכחית שבין מילובר לנתבעת אינה לגיטימית (ראו דברינו בסעיף 74 לעיל). זאת בניגוד לטענת התובעות בנדון.
הטרוניה של התובעות כי חומר המוננסין לא נכלל ברשימת החומרים האסורים בטבלת האיסורים אינה ברורה. כפי שכבר צויין לעיל על ידי המומחה ועל ידי כהן, מי שאחראי להכנת רשימת החומרים האסורים הם עובדי מילובר (התזונאים), ולא הנתבעת שאינה בעלת הידע בנושא זה. משבחרה מילובר לא לכלול במסגרת טבלת האיסורים שהוטמעה במערכת ה- ERP לאחר האירוע הראשון את החומר מוננסין המסוכן לטלאים, אין לה להלין אלא על עצמה.
אם נבחן את פעילות מערכת ההפעלה בזמן האירוע השני נמצא כי פעלה ללא דופי, והמחדל במלואו רובץ לפתחו של המפעיל באותה עת.
מגוף האלפרא נפתח אך חומר לא ירד;
מערכת ההפעלה החדשה, כמצופה ממנה, התריעה על תקלה;
המפעיל זיהה את מקום התקלה וניגש עם מוט (ודוק – עסקינן בדקירה באצעות מוט כמצויין בסעיף 3 בעמ' 9 לסיכומי התובעות) לדקירת החומר שהיה דבוק לדפנות התא, כדי שיפול למסוע;
כתוצאה מהדקירה נפלה כמות חריגה של חומר שהיה צריך להיות מנוקה על ידי המפעיל;
כעת יש שתי אפשרויות (כעולה מעדותו של סיני – סעיף 71(ג) לעיל) :
הראשונה – המפעיל סגר את מגוף התא ידנית, ואז מערכת ההפעלה הפסיקה לדווח על תקלה ואיפשרה את המשך היצור. דא עקא ש החומר האסור לא נוקה היטב מהמסוע עקב מחדל של המפעיל שהיה אמור לנקותו היטב, דבר שהוביל לכניסתו למנת הטלאים שהיתה הבאה בתור.
השניה – המפעיל לא סגר את מגוף התא, אך הפעיל ידנית את המסוע (מסיבותיו הוא, כנראה לשם ניקוי המסוע) תוך עקיפת מערכת ההפעלה החדשה (המומחה צידד באפשרות זאת – ראו סעיף 18(ב) לעיל).
כך או כך לא מערכת ההפעלה החדשה כשלה בהפעלה מחדש של תהליך היצור לאחר התרעת התקלה של המערכת האמורה והפסקת תהליך הייצור, אל א המפעיל מטעם מילובר כשל באירוע השני. מערכת ההפעלה החדשה תיפקדה כמצו פה ממנה, ולא נפל בה כל כשל טכני.
מילובר היתה יכולה לסתור את האמור בכל הקשור למחדלי המפעיל הנטענים (אי ניקוי היטב של החומר האסור מהמסוע לאחר הכמות החריגה של החומר האסור שירדה עליו מתא האלפרא ו/או הפעלה ידנית של מערכת ההפעלה החדשה למרות אי סגירה הרמטית של מגוף תא האלפרא) באמצעות העדת המפעיל, אך באופן תמוה היא בחרה לא עשתה כן. מחדל זה משמש לחובת גרסתה בכל הקשור לטענתה בדבר אחריות הנתבעת בנזיקין לאירוע השני, מכח הכלל שבפסיקה המוזכר לעיל.
78. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לקבל את קביעת המומחה מטעם בית המשפט, כי בכל הקשור לאירוע השני אין מקום להטיל על הנתבעת כל אחריות.

סוף דבר
79. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי דין התביעה להידחות בין אם מכח הרחבת חזית אסורה (כמפורט בהרחבה לעיל), ובין אם לגופה, בהעדר אחריות נזיקית ו/או הפרת ההסכם במסגרת היחסים שבין מילובר לנתבעת בשני האירועים.
80. משזו מסקנתי איני נדרש לשאלת הנזק הנטען בכתב התביעה.
81. התובעות, יחד ולחוד, תישאנה בהוצאות המשפט של הנתבעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מיום הוצאתן ועד ליום תשלומן בפועל.
ככל שתהא מחלוקת בין הצדדים לענין שיעור ההוצאות, תגיש לי הנתבעת בקשה לשומת הוצאות בצירוף אסמכתאות תוך 30 ימים מהיום.
82. התובעות, יחד ולחוד, יישאו בשכר טרחת עורכת דינה של הנתבעת בשיעור של 40,000 ₪, שישולם תוך 30 ימים מיום מתן פסק דין. לא ישולם הסכום במועדו יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק דין זה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, ט' סיוון תשע"ט, 12 יוני 2019, בהעדר הצדדים.