הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 806-06-17

לפני כבוד השופט חננאל שרעבי

התובעת
מילי - חדרה (91) בע"מ ח.פ. 511542755
ע"י ב"כ עו"ד רוני אקלר
נגד
הנתבעים

התובעת שכנגד

הנתבעים שכנגד

.1 וילאר רמת אביב בע"מ ח.פ. 514907823
.2 חיים נחמן, ת"ז XXXXXX274
.3 וילאר אינטרנשיונל בע"מ ח.פ. 520038910
ע"י ב"כ עו"ד אליהו מאיר

וילאר רמת אביב בע"מ ח.פ. 514907823
ע"י ב"כ עו"ד מאיר אליהו
נגד

  1. מילי - חדרה (91) בע"מ ח.פ. 511542755
  2. יורם ברנע ת.ז. XXXXXX642

ע"י ב"כ עו"ד רוני אקלר
פסק דין

  1. עסקינן בתביעות (תביעה עיקרית ותביעה שכנגד) כספיות בעילה חוזית, הנובעות מסכסוך בין מזמין עבודה (הנתבעת 1 והתובעת שכנגד– להלן: "וילאר") לבין הקבלן הראשי (התובעת והנתבעת שכנגד 1 – להלן: "מילי") בנוגע להסכם לביצוע עבודות שנחתם בין הצדדים הנ"ל ביום 25.3.2015 , המתייחס לבניית בנין מגורים ברחוב הברון הירש 7 בתל אביב (להלן: "ההסכם").
  2. טרם שנפרט את העובדות וטענות הצדדים, נכיר את הצדדים העיקריים לתובענות האמורות, כדלקמן:

א. מילי היא חברה בע"מ, העוסקת בתחום הבניה.
ב. יורם ברנע, הנתבע שכנגד 1, הוא מנהל הּ של מילי ובעל מניות בה (להלן: "יורם").
ג. וילאר היא חברה בע"מ העוסקת בתחום הבניה.
ד. חיים נחמן, הנתבע 2, משמש כמנהל בוילאר, ובעל מניות בה באמצעות חברה בשליטתו בשם ח. נחמן גרופ בע"מ (להלן: "חיים").
ה. הנתבעת 3, וילאר אינטרנשיונל בע"מ, היא חברה ציבורית בע"מ ובעלת מניות בוילאר (להלן: "וילאר אינטרנשיונל").
ו. שי פרנסיס שימש כמנהל הפרוייקט וכמפקח מטעם וילאר על פרוייקט הבניה נשוא ההסכם (להלן: "הפרוייקט") מתחילת הדרך בשנת 2013 ועד לסיום עבודתו בוילאר בחודש נובמבר 2016 (להלן: "פרנסיס").
ז. רונן סוויסה החליף את פרנסיס כמנהל הפרוייקט וכמפקח מטעם וילאר על הפרוייקט מחודש נובמבר 2016 ועד ל השלמתו בחודש אוקטובר 2017 או בסמוך לכך (להלן: "רונן").
ח. שלושה מומחים מטעם הצדדים, כדלקמן:
חיים גלנצר, מהנדס בנין ושמאי מקרקעין – מטעם מילי (להלן: "גלנצר").
גלינה מילר, מהנדסת בנין – מטעם הנתבעים (להלן: "מילר").
מנחם המר, מהנדס בנין – מטעם הנתבעים (להלן: "המר").
3. ישנם מספר נתונים עובדתיים שאינם שנויים במחלוקת , כדלקמן:
א. סכום התביעה העיקרית (התביעה המתוקנת שהוגשה ביום 14.6.2018) הינו סך של 8,014,394 ₪ בצירוף מע"מ, וסכום התביעה שכנגד הינו סך של 5,849,962 ₪ בצירוף מע"מ (ככל שחל על פיצוי כזה).
ב. ההסכם נשוא הפרוייקט הוא פאושלי וסכומו הפאושלי הינו סך של 21,800,000 ₪ (סעיף 10.1 להסכם).
ג. לוח הזמנים לביצוע עבודות הפרוייקט פורט בסעיף 7 להסכם, שעיקרו הוא כדלקמן:
תחילת התארגנות בשטח על ידי מילי – 25.3.2015;
תחילת ביצוע עבודות – 26.4.2015;
סיום עבודות – תוך 20 חודשים ממועד תחילת העבודות. היינו עד ליום 26.12.2016. יחד עם זאת וילאר הסכימה להאריך את מועד סיום העבודות על פי ההסכם עד ליום 30.1.2017 , כמפורט בסעיף 16 לנ/7, תצהירו של פרנסיס.
ד. מילי סיימה עבודתה בפרוייקט ביום 13.12.2016, בנסיבות שנפרט להלן.
ה. יורם חתם בעמוד האחרון של ההסכם על ערבות אישית לכל התחייבויותיה של מילי על פי ההסכם.
התביעה העיקרית
4. כתב התביעה העיקרי הוגש במקורו ביום 1.6.2017 על סך של 6,420,709 ₪ בצירוף מע"מ. ביום 3.6.2018, כשנה לאחר הגשת כתב התביעה, הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה לנוכח חילוט על ידי וילאר של ערבות בנקאית שהפקידה מילי בידיה עם חתימת ההסכם (סכום הערבות היה סך של 1,075,000 ₪ וסכום החילוט בחוד ש מאי 2018 היה סך של 1,132,000 ₪, ונתייחס לכך ביתר פירוט להלן) ותיקון נוסף בסכום התביעה. בסופו של יום הותר תיקון כתב התביעה, והוגשה התביעה המתוקנת במועד ובסכום שפורט לעיל.
5. תמצית טענותיה של מילי בכתב התביעה העיקרי היא כדלקמן:
א. סעיפים רבים בהסכם הם מקפחים, לא הוגנים, חד צדדיים ונוגדים את טובת הציבור;
ב. למעשה ובפועל לא התקיים משא ומתן בין הצדדים, ומי לי חתמה על ההסכם תחת לחץ של זמן, והוא מהווה בעבורה הסכם ללא רווח.
ג. ביום 13.12.2016 הופסקה עבודתה של מילי בפרוייקט לפי בקשתה של וילאר שרצתה לסיים הפרוייקט בעצמה בזמן קצר יותר (להלן: "מועד הפסקת העבודות"), תוך התחייבות כי מיל י בתמורה תקבל את כל הכספים המגיעים לה מוילאר עד מועד הפסקת העבודות, בתוספת פיצוי בשיעור של 3% מכל יתרת עלויות השלמת הפרוייקט.
מילי הסכימה להפסיק עבודתה בפרוייקט בתנאים האמורים, הגם שבקשת הפסקת העבודה היתה פתאומית וללא כל סיבה בשטח או על-פי דין (היינו לא היתה הפרת ההסכם מצידה) להפסקת עבודתה בפרוייקט.
ד. במועד הפסקת העבודות נותרו למילי לסיום העבודות בפרוייקט על פי ההסכם עוד שניים עד שלושה חודשי עבודה.
ה. למרות סיכומי הדברים האמורים לא שילמה וילאר את הסכומים המגיעים למילי בגין הפסקת עבודתה כדלקמן :
שווי העבודה עד למועד סיום העבודות – 15,918,754 ₪ כמפורט בחוות דעת המומחה גלנצר ת/1;
סכום עבודות נוספות ושינויים שנדרשו על ידי וילאר – 2,548,000 ₪ כמפורט בחוות דעת המומחה גלנצר ת/1 ;
סכום בגין תוספות/שינויי דיירים – 519,700 ₪ כמפורט בחוות דעת המומחה גלנצר ת/1 ;
סך הכל מגיע למילי בגין עבודתה בפרוייקט עד מועד הפסקת העבודות – סך של 18,986,454 ₪.
שולם לה עד כה על ידי וילאר סך של 12,814,322 ₪ בלבד.
לכן יתרת חוב בגין עבודתה של מילי עד מועד הפסקת העבודות הינו סך של 6,172,132 ₪.
ו. מילי טענה לנזקים נוספים עקב הפסקת עבודתה בפרוייקט על ידי וילאר ללא סיבה כדין, כדלקמן:
1. נזק כלכלי עקב איחורים ועכובים שהובילו להתארכות העבודה כמפורט בכתב התביעה ( הופעת מי תהום שחייבו השפלתם, תיקוני כלונסאות, חסר בתוכניות, עבודות נוספות וחריגות ושינויי דיירים) – 1,650,000 ₪ כמפורט בחוות דעתו של גלנצר ת/1 .
לצרכי אגרה העמידה מילי תביעתה בראש נזק זה על סכום של 200,000 ₪.
2. הפסד רווח אם היתה משלימה העבודה – בשיעור של 999,812 ₪ לפי שיעור רווח של 17% מיתרת התמורה המשוערת המסתכמת בסך של 5,881,246 ₪.
לחילופין כתנאי להסכמתה להפסקת העבודה, התחייבה וילאר לשלם לה פיצוי בשיעור של 3% מיתרת התמורה שטרם שולמה על פי ההסכם להשלמת הפרוייקט. סכום זה הינו סך של 223,000 ₪.
לצרכי אגרה העמידה מילי את סכות תביעתה בראש נזק זה על סך של 223,000 ₪.
3. נזק כלכלי בגין אובדן הכנסה אלטרנטיבית – העובדה שוילאר לא שילמה למילי את מלוא שכרה עד מועד הפסקת העבודות, נמנע ממילי להתקשר בפרוייקטים אחרים שהיו מניבים לה הכנסה. בהתאם לחוות דעת גלנצר ת/1 נזק זה מוערך בסכום של 1,234,426 ₪.
לצרכי אגרה העמידה מילי נזק זה על סך של 200,000 ₪.
4. פגיעה במוניטין – כתוצאה מהפסקת העבודה בפרוייקט ללא כל סיבה, נותרה מילי במצב בו נותרה חייבת כסף לקבלני משנה, והדבר פגע בשמה הטוב בענף הבניה. בהתאם לחוות דעתו של גלנצר ת/1 הנזק התדמיתי שנגרם למילי מול הקבלנים, הספקים , הדיירים בפרוייקט וגורמים נוספים בשוק הבניה, מסתכם בסך של 1,716,550 ₪.
לצרכי אגרה העמידה מילי נזק זה על שיעור של 400,000 ₪.
5. עלויות ריביות – בעקבות חובה של וילאר כמפורט בתובענה הנדונה, נגרמו למילי עלויות ריביות בסכום מוערך של 30,000 ₪.
6. חומר הפרודמה – מילי זכאית לקבל מוילאר סך של 204,000 ₪ בעבור חומר דמוי עץ מסוג פרודמה לחיפוי מחצית מקורות חוץ של הבנין, שהזמ ינה ושילמה. סכום זה נכלל בחישובי העבודות שבוצעו בחוות דעתו של גלנצר ת/1 .
7. השארת ציוד וחומרים באתר הפרוייקט – מילי השאירה באתר הפרוייקט במועד סיום העבודה ציוד וחומרים בשווי של 257,685 ₪. סכום זה נדרש מהנתבעת בחשבון עבודות חריגות מספר 40 מיום 1.2.2017 שלא שולם, ונכלל בחישובי העבודות בחוות דעתו של גלנצר ת/1 .
ז. כן תבעה מילי את הערבות הבנקאית שחולטה על ידי וילאר בסכום של 1,132,000 ₪, שניתנה להבטחת קיומי ההסכם על ידה.
ח. מילי טוענת לענין אחריותם של הנתבעים כדלקמן:

  1. אחריותה של וילאר (הנתבעת 1) – מכח חבותה החוזית על פי ההסכם, ההתחייבות שנטלה על עצמה כלפי מילי לקבלת הסכמתה להפסקת העבודות בפרוייקט, מעשיה ומחדליה.
  2. אחריותו של חיים (הנתבע 2) – הוא מנהל בוילאר ובעל מניות בוילאר אינטרנשיונל באמצעות חברה שבשליטתו. הוא זה שעמד מאחורי הפרוייקט וההסכם. הוא היה הרוח החיה בניהול הפ רוייקט. רוב המצגים והפעולות מול מילי היו באמצעותו. מילי מעריכה כי חיים תימחר את הפרוייקט והציגו בפני שותפיו לפרוייקט בצורה לא נכונה והדרך להיחלץ ממצב זה היה באמצעות הטלת האחריות על מילי.
  3. אחריותה של וילאר אינטרנשיונל (הנתבעת 3) – הנתבעת 3 אכן אינה צד פורמלי להסכם. יחד עם זאת בהיותה חברה גדולה וותיקה, להבדיל מוילאר, יצרה מצג כלפי מילי , כי היא זאת שאחראית להתנהלות הפרוייקט ולהתחייבויותיה של וילאר.

6. הנתבעים בכתב התביעה העיקרי הגישו כתב הגנה, ותמצית טענותיהם כדלקמן:
א. ההסכם הופר הפרה יסודית על ידי מילי, שביצעה את עבודות הבניה על פיו באופן רשלני, חסרת מקצועיות ומומחיות תוך הותרת פגמים וליקויים רבים. בנוסף, מילי לא עמדה בלוחות הזמנים להם היתה מחוייבת באופן שחל עכוב ניכר בזמני הביצוע של הפרוייקט על ידה.
למעשה כבר בחודש ספטמבר 2015 טענה מילי לכשל בתזרים מזומנים ו-וילאר נאלצה להקדים תשלומים. כשהגישה מילי לוח זמנים בחודש אפריל 2016 הוא לא היה ריאלי ולא איפשר את סיום הפרוייקט במועד.
למרות כל אלה וילאר נהגה באורך רוח ובאיפוק תוך תקוה כי מילי תשתפר בהמשך, אך לא כך היה. ככל שהתקדם ביצוע הפרוייקט, ובמיוחד בחודשים האחרונים של שנת 2016, החלה מילי לפגר משמעותית בביצוע הפרוייקט.
בסופו של דבר, ומשנוכחה וילאר לדעת כי מילי אינה מסוגלת לעמוד בביצוע הפרוייקט מבחינת לוחות זמנים (עד חודש דצמבר 2016 היתה אמורה מילי להיות במצב לפיו הושלמו כל העבודות, לרבות תיקון ליקויים ופגמים שהתגלו ולא כך היה, שכן אז היתה מילי רק בשלב של תחילת עבודות גמר) זומנה ישיבה ביום 13.12.2016 בנוכחות נציגי וילאר ויורם. בפגישה זאת הוצג נכוחה מצב העניינים העגום, ויורם הודה בכך. יורם ציין באותה ישיבה כי אין ביכולתה של מילי להשלים את הפרוייקט במועד וכנדרש, והסכים להפסקת ההתקשרות על פי ההסכם, ולפנות את אתר העבודה של הפרוייקט בכדי שוילאר תשלים הפרוייקט. בכך למעשה יהי האפשר להקטין את נזקיה והפסדיה של וילאר, וכך גם של מילי.
ב. בעקבות הפרת ההסכם על ידי מילי הפרות יסודיות נאלצה וילאר לבטל את ההסכם עם מילי, ולהשלים בעצמה את העבודות שמילי היתה צריכה להשלים.
בנוסף נאלצה וילאר לתקן ליקויים ופגמים בעבודות שבוצעו על ידי מילי בפרוייקט, בסכומים ניכרים.
בנדון הגישה וילאר תביעה שכנגד נגד מילי ויורם (שערב אישית להתחייבויותיה של מילי על פי ההסכם) בסכום של 5,849,962 ₪.
ג. ההסכם עם מילי נחתם לאחר בדיקות שביצעה, כהצהרותיה בהסכם (סעיף 4.7 להסכם).
ד. מחיר ההסכם בשיעור של 21,800,000 ₪ נקבע על פי הצעתה של מילי, והצעות של קבלנים אחרים היו בהפרשים לא משמעותיים מסכום זה. כך שאין ממש בטרוניה שהעלתה מילי בכתב התביעה נגד סכום ההסכם.
ה. נקבע בהסכם (סעיף 3.4) כי חוות דעתו של המפקח מטעם וילאר תהא מכרעת בכל הנוגע לטיב העבודות, אופן ומועד ביצוען.
ו. תקופת הביצוע על פי ההסכם היתה 20 חודשים מיום תחילתן שנקבעה ליום 26.4.2015. כמו כן התחייבה מילי למסור לוח זמנים לפי שיטת ג'נט לביצוע שלבי העבודות ומועד השלמתן (סעיפים 7.1 – 7.3 לה סכם).
ז. בהתאם להסכם היה על מילי להגיש חשבונות ביניים לוילאר, ופסיקת וילאר חשבונות ביניים אלה ואישורם תהא סופית ומכרעת.
ח. להבטחת התחייבויותיה על פי ההסכם מסרה מילי לוילאר ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 1,075,000 ₪ (להלן: "הערבות").
ט. נכון ליום הגשת כתב ההגנה (29.10.2017) עלות תיקון הליקויים והפגמים בעבודותיה של מילי בפרוייקט הינם בסך של 3,092,043 ₪.
בנוסף – לאחר עזיבת מילי את הפרוייקט נותרה מילי חייבת לספקים וקבלני משנה סך של למעלה מ-350,000 ₪ אותו שילמה וילאר בכדי שספקים וקבלנים אלה ימשיכו לעבוד בפרוייקט.
י. עד מועד סיום העבודות (13.12.2016) ביצעה מילי כ-59% מהיקף העבודות על פי ההסכם, ושולם לה על ידי וילאר סך של 13,228,962 ₪ (כאשר מתוך סכום זה סך של כ-390,000 ₪ שולם ישירות לקבלן האלומניום, וסך של כ-344,000 ₪ שולם ישירות לטיפול בשאיבת מי תהום – שני עניינים שהיו באחריותה של מילי על פי ההסכם).
יא. לשם השלמת העבודות שהיה על התובעת לבצע על פי ההסכם, לרבות תיקון הליקויים והפגמים בעבודות התובע וביצוע שינויי דיירים, שילמה וילאר סך של כ-12,500,000 ₪.
מכאן כי סך כל עלות ביצוע הפרוייקט לוילאר (לרבות הסכום ששולם למילי עד מועד סיום העבודות) הינו סך של 25,728,962 ₪.
היות שהתמורה שנקבעה בהסכם בצירוף עבודות נוספות שאושרו למילי היתה סך של 22,285,000 ₪, נמצא כי נזקיה של וילאר בגין הפרת ההסכם על ידי מילי עומד על סך של 3,443,962 ₪, עליהן זכאית לפיצוי (להלן: "פיצויי נזקי העבודות").
יב. עקב מעשיה ומחדליה של מילי בביצוע עבודות הפרוייקט נגרם עיכוב בהשלמת הפרוייקט של 271 ימים. בהתאם לסעיף 7.6 להסכם, על מילי לשלם לוילאר פיצוי מוסכם בגין כל יום פיגור סכום של 11,000 ₪. מכאן כי סכום הפיצוי בגין ימי העכוב מסתכם בסך של 2,981,000 ₪ (להלן: "פיצויי האיחור").
יג. בנוסף לפיצוי בגין נזקי העבודות וימי העכוב (פיצויי האיחור), בהתאם לסעיף 18.8 להסכם על התובעת לשלם לוילאר גם פיצוי מוסכם בשיעור של 500,000 ₪ בגין הפרת ההסכם ו/או אי ביצוע כנדרש (להלן: "פיצויי ההפרה").
יד. לסיכום – עקב הפרת ההסכם על ידי מילי וגרימת נזקים לוילאר עקב כך, לא רק שאין ממש בתביעתה של מילי בנדון, אלא וילאר זכאית לקבל ממילי ומיורם (מכח ערבותו כאמור) את הפיצוי בגין נזקי העבודות + פיצויי האיחור + פיצויי ההפרה, בסכום כולל של 6,924,962 ₪, בצירוף מע"מ ככל שיחול על פי דין.
טו. דין התביעה נגד נתבעים 2-3 (חיים ווילאר אינטרנשיונל) להידחות על הסף בהעדר עילת תביעה נגדם.
7. מילי הגישה כתב תשובה לכתב ההגנה מטעם הנתבעים בתביעה העיקרית, שעיקריו כדלקמן:
א. מילי לא הפרה את ההסכם. ההיפך, הנתבעים ה ם שהפרו את ההסכם ביחסם עם מילי.
ב. באשר לטענות בדבר ליקויים שנמצאו בעבודתה של מילי – ככל שהיו כאלה והדבר היה מובא לידיעתה של מילי, היתה האחרונה פועלת לתיקונם באופן מיידי, לולא סולקה מהפרוייקט.
ג. באשר לטענת הנתבעים לעכוב בלוחות הזמנים – הגורמים לעכוב נעוצים בנתבעים עצמם ולא במילי.
ד. בניגוד לגרסת הנתבעים בכתב ההגנה, ההסכם לא בוטל, אלא מילי התבקשה על ידי מנהלה של הנתבעת 3 (שלמה טיסר – להלן: "טיסר") לצאת מאתר הפרוייקט בהסכמה, תוך הבטחה כי ישולם לה כל המגיע לה עד מועד הפסקת העבודות. אלמלא הבטחה זאת לא היתה מילי עוזבת את אתר הפרוייקט.
ה. במועד הפסקת העבודות השלימה מילי כ-70% מעבודות הפרוייקט על פי ההסכם (בניגוד לטענת הנתבעים כי השלימה כ-59% מעבודות הפרוייקט).
ו. באשר להקדמת תשלומים על ידי וילאר – הצורך בכך נוצר בעקבות אי תשלום סכומים ניכרים שוילאר היתה צריכה לשלם למילי בעבור עבודות חריגות ושינויי דיירים שמילי הגישה לוילאר לתשלום ולא שולמו. מכאן נוצא הצורך בהקדמת תשלומים.
ז. בכל מקרה לא ניתן היה לסיים את עבודות הפרוייקט תוך הזמן שנקבע בהסכם עקב העכובים שחלו שלא באחריותה של מילי. יחד עם זאת, אם היו נותנים למילי להמשיך בעבודותיה בפרוייקט, היתה יכולה להשלים את עבודות הפרוייקט תוך שניים עד שלושה חודשים.
ח. בכל מקרה סכומי הנזק שטוענים להם הנתבעים בכתב ההגנה מופרזים ומוגזמים.

התביעה שכנגד
8. וילאר הגישה כאמור כתב תביעה שכנגד נגד וילאר ויורם בסכום של 5,849,962 ₪.
9. עיקר טענותיה של וילאר בכתב התביעה שכנגד הן כדלקמן:
א. מילי הפרה את ההסכם והתרשלה רבתית בביצוע העבודות שבוצעו על ידה מכוחו, כפי שפורט בהרחבה בכתב ההגנה לתביעה העיקרית.
ב. בעקבות הפרה זאת נאלצה וילאר לסיים בעצמה את עבודות ההסכם בטרם ביצעה מילי חלק נכבד מהעבודות שהתחייבה לבצע בפרוייקט מכוחו .
ג. בעקבות כך נשאה וילאר בעלויות גבוהות מהתמורה שהיתה צריכה לשלם למילי על פי ההסכם, לו היתה מילי עומדת בתנאיו.
בנוסף נשאה וילאר בעלויות תיקון הליקויים והפגמים הרבים שנתגלו בעבודות מילי לאחר עזיבתה את אתר העבודה של הפרוייקט.
ד. נזקיה של וילאר כתוצאה מהפרת ההסכם על ידי מילי הם כדלקמן:
פיצוי בגין נזקי העבודות – 3,443,962 ₪;
פיצוי בגין נזקי האיחור – 2,981,000 ₪;
פיצוי מוסכם בגין ההפרה – 500,000 ₪;
סך הכל – 6,924,962 ₪ ;
מסכום זה יש להפחית את סכום הערבות הבנקאית שהפקידה מילי בידיה להבטחת קיום התחייבויותיה על פי ההסכם, בסך של 1,075,000 ₪ (ערבות שמומשה בהליך נפרד בבית משפט השלום בחיפה ושלא בוטל בערעור שהוגש לבית משפט זה ).
מכאן שיתרת סכום הפיצוי המגיע לוילאר ממילי ויורם (שערב להתחייבויותיה של מיל י) הינו סך של 5,849,962 ₪, וזה סכום התביעה שכנגד .
ה. וילאר זכאית לקבל את סכום הפיצוי הנ"ל ממילי ויורם הן מכח דיני החוזים (ההסכם והפרתו), הן מכח דיני הנזיקין (עוולת הרשלנות) והן מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
10. וילאר ויורם הגישו כתב הגנה שכנגד, ועיקר טענותיהם בו כדלקמן:
א. כתב התביעה שכנגד הוגש כמשקל נגד לתביעה המוצדקת שהגישה מילי (התביעה העיקרית), ומטרתו התחמקות מתשלום הכספים המגיעים למילי כדין מכח עבודתה בפרוייקט.
ב. כתב התביעה שכנגד נסמך על חוות דעת מומחה (מילר) שנערכה בי ום 8.6.2017, למעלה משישה חודשים לאחר שמילי סולקה מהפרוייקט. בפרק זמן זה עבדו גם בעלי מקצוע אחרים בפרוייקט. יתכן שהם ביצעו העבודה הלקויה ו/או גרמו נזקים אחרים לעבודה שבוצעה על ידי מילי.
ג. מעבר לכך, ככל שהיו ליקויים בעבודתה של מילי בפרוייקט, ואלה היו מובאים לידיעתה של מילי תוך כדי ביצוע העבודה, היתה פועלת האחרונה לתיקונם לאלתר ובאופן שוטף תוך כדי עבודתה באתר.
בנדון פועלת וילאר בשיטת "הרצחת וגם ירשת". מחד גיסא – סילקה את מילי מהפרוייקט (כדי להתחמק מתשלום כספים המגיעים לה), ומאידך גיסא – טוענת לליקויים.
ד. הפיצוי הנדרש בגין נזקי העבודות מהווה כ-33% מהסכום ששילמה וילאר למילי עד מועד סיום העבודות . נזקים כה משמעותיים היו מחייבים הריסת כמעט כל שנבנה ובנייתו מחדש, דבר שלא נעשה בפועל. מכאן כי עסקינן בטענת נזקים מופרזת וחסרת כל בסיס.
ה. ככל שלא היתה מופסקת עבודתה של מילי בפרוייקט, היתה האחרונה יכולה לסיימו תוך זמן קצר חרף העיכובים שנגרמו, שלא בעטיה של מילי.
ו. מוכחשים כל הנזקים הנטענים בכתב התביעה שכנגד.
ז. נטען כי וילאר לא פעלה להקטנת נזקיה.
ח. נטען כי וילאר במעשיה ו/או מחדליה גרמה לנזקים הנטענים (המוכחשים).
11. המתואר לעיל מהווה את תמונת המחלוקת שבין הצדדים באפן כללי בכל הקשור להסכם והעבודות שהיו צריכות להתבצע מכוחו. להלן, כשנדון בשאלות אותן נציב להכרעה, ניכנס יותר לפרטי טענות הצדדים, ונכריע בהן.

דיון והכרעה
12. לטעמי אלה השאלות הדורשות הכרעה בתובענות הנדונות:
בתביעה העיקרית
האם הוכחה יריבות משפטית בכל עילה שהיא נגד הנתבעים 2-3 (חיים ו -וילאר אינטרנשיונל)?
נסיבות כריתת ההסכם – האם תחת לחץ?
האם הוכח כי חלק מתנאי ההסכם מקפחים, לא הוגנים, חד צדדים ונוגדים את טובת הציבור?
הפסקת העבודות – האם בהסכמה, ומה היו תנאי הפסקת העבודות?
מה היה שיעור העבודה שבוצע על ידי מילי בהתאם להסכם עד מועד הפסקת העבוד ות?
מה היתה הסיבה להפסקת העבודות של מילי בפרוייקט ?
מה סכום התמורה שהיתה זכאית לו מילי עד מועד הפסקת העבודות (ללא עבודות נוספות ושינויי דיירים)?
האם מילי הוכיחה זכאות לתשלום בגין עבודות נוספות/חריגות להסכם, ואם כן מהו סכום זה?
האם מילי הוכיחה זכאות לתשלום בגין שינויי דיירים, ואם כן מהו סכום זה?
האם מילי הוכיחה נזקים נוספים להם היא טוענת, ושפורטו בסעיף 5(ו) לעיל?

בתביעה שכנגד
(חלק מהשאלות כפולות, שכן יקבלו תשובה במסגרת התשובות שיינתנו לשאלות התביעה העיקרית. לכן נענה עליהן בקצרה תוך הפניה לתשובות התביעה העיקרית) .
האם הוכחו נזקיה של וילאר שנטענו בכתב התביעה שכנגד?
האם וילאר זכאית לפיצוי המוסכם הכללי הקבוע בסעיף 18.8 להסכם, בשיעור של 500,00 ש"ח (במסגרת שאלה זאת נברר את טענתה של וילאר כי מילי הפרה את ההסכם בביצוע עבודתה בפרוייקט)?
13. נתחיל בבחינת התביעה העיקרית בהתאם לסדר השאלות דלעיל, ולאחר מכן נדון בבחינת התביעה שכנגד תוך מתן תשובות לשאלות שהצבנו לבירור במסגרתה.

בחינת התביעה העיקרית
שאלה א' – האם הוכחה יריבות משפטית בכל עילה שהיא נגד הנתבעים 2-3 (חיים ווילאר אינטרנשיונל)?
14. טענותיה של מילי נגד הנתבעים 2-3 פורטו בסעיפים 44-45 לכתב התביעה המתוקן וסוכמו בסעיף 5(ח)(2)+(3) לעיל.
15. טענות אלה הוכחשו בסעיפים 64-65 לכתב ההגנה שהוגש על ידי הנתבעים.
בכל הקשור לטענות שהופנו נגד חיים נטען בכתב ההגנה, כי חיים לא הציג כל מצגים בפני מילי, וכל ההשערות שמעלה מילי באשר למצגיו של חיים בפני שותפיו הן חסרות בסיס ובגדר ספקולציות דמיוניות שנועדו לשרבב את שמו של חיים לכתב התביעה בחוסר תום לב, תוך מטרה להפעיל עליו לחץ.
בכל הטענות שהופנו נגד וילאר אינטרנשיונל נטען בכתב ההגנה, כי אלה מוכחשות מכל וכל . נטען כי וילאר אינטרנשיונל לא היתה צד להתקשרות עם מילי , והינה אישיות משפטית נפרדת אשר לא היתה קשורה לפרוייקט.
16. בסיכומיה טענה מילי באשר ליריבות המשפטית שלה עם נתבעים 2-3 כי: "אין הכחשה של טענה זו בכתב ההגנה, ועל כן התובעת פטורה מלהוכיח ולטעון לענין זה מ עבר לנטען עד כה ע"י התובעת..." (סעיף 221 לסיכומי מילי).
דא עקא – נעלם מעיני מילי, כי היתה הכחשה ברורה של היריבות המשפטית בין מילי לנתבעים 2-3, בניגוד לגרסתה של מילי בנדון, ועמדו על כך הנתבעים בסיכומיהם.
ציפיתי להתייחסות לנקודה זאת בסיכומי התשובה מטעם מילי, אך לא היתה כזאת .
17. העד היחיד מטעם מילי שהתייחס ליריבות המשפטית של הנתבעים 2-3 למילי בתביעה העיקרית הוא יורם, שהגיש תצהיר עדות ראשית (ת/5).
בתצהירו לא הוסיף דבר לענין היריבות המשפטית האמורה מעבר למה שנרשם בכתב התביעה (למעשה התצהיר העתיק את האמור בכתב התביעה לענין היריבות המשפטית האמורה מילה במילה).
היה מצופה מיורם שירחיב יותר לענין טענותיו נגד חיים ווילאר אינטרנשיונל, תוך הפניה לעילה המשפטית המדוייקת המכוונת נגד שני נתבעים אלה.
18. בכל אופן בסיכומיהם (סעיפים 161-171) הנתבעים ניתחו היטב את המצב המשפטי השולל יריבות משפטית בין מילי לנתבעים 2-3 תוך תמיכה בפסיקה רלוונטית. הייתי מרחיב יותר בנקודה זאת, אך סבורני כי אין צורך בכך, שכן מילי לא הוכיחה אף לכאורה כל עילה משפטית שתקשור את הנתבעים 2-3 לתביעה העיקרית.
באשר לחיים – התרשמותי מכל העדויות ששמעתי, לרבות אלה של יורם וחיים עצמו (שנחקר על פני שתי ישיבות ארוכות), כי כל פעולותיו של חיים בעניינה של מילי היו במסגרת תפקידו הרגיל כנ ושא משרה בוילאר, ולא מעבר לכך (דוגמת מערכת יחסים מיוחדת בין מילי לחיים באופן אישי, או הסתמכות על מיומנות מקצועית מיוחדת של חיים, בנפרד מתפקידו כמנהל בוילאר) . לא הוכח אחרת על ידי מילי.
במצב כזה חל הכלל כי אין אורגנים ונושאי משרה חבים בגין מעשיה ומחדליה של החברה (ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי פד"י סד(1), 398 – להלן: "ענין נשאשיבי").
באשר לוילאר אינטרנשיונל – מילי לא הביאה כל ראיה לכך שוילאר יצרה בפניה מצג ים "שהיא זו שאחראית להתנהלות הפרוייקט ואחראית לפעילותה ובעיקר התחייבויותיה של הנתבעת 1" (סעיף 77 לת/5).
הן בכתב התביעה והן בסעיף 77 לת/5 נטען כי המצגים שהציגה וילאר אינטרנשיונל בע"מ למעורבותה בפרוייקט הן כדלקמן:
חלק מהפגישות נעשו במשרדיה של אינטרנשיונל בקיסריה;
מסמכים שהפיקה וילאר, לרבות חשבונות חודשיים, נשאו את הלוגו של וילאר אינטרנשיונל;
הצוות הלוגיסטי שניהל את הפרוייקט מטעמה של וילאר היו עובדיה של וילאר אינטרנשיונל.
בצדק טענו הנתבעים בסיכומיהם כי:
לא הוכח שוילאר אינטרשיונל יצרה מצגים אלה (לדוגמא החשבונות החלקיים אליהם הפנתה מילי שנשאו לוגו של וילאר אינטרנשיונל נוצרו על ידי פרנסיס, המפקח מטעם וילאר, באמצעות תוכנה בינארית של האחרונה. הא ותו לא! ללא כל כוונה מעבר לכך – סעיף 22 לנ/7; סעיף 105 להלן) ;
יש במצגים אלה, אפילו נוצרו על ידי וילאר אינטרנשיונל, בכדי לקשור אותה להתחייבויות של וילאר על פי ההסכם כלפי מילי;
וילאר אינטרנשיונל הינה בעלת מניות בוילאר, אך מכאן ועד יצירת "ערבות" להתחייבויותיה של וילאר המרחק רב. ערבות כזאת, ככל שהיתה ניתנת, היתה צריכה להיות מפורשת וברגיל מועלית על הכתב, דוגמת ערבותו האישית של יורם להתחייבויותיה של מילי על פי ההסכם, שניתנה על גבי ההסכם בצורה מפורשת.
נזכיר את הכלל היסודי בדיני חברות, כי כל חברה בע"מ היא אישיות משפטית בפני עצמה. לכן נושים רשאים לדרוש את פרעון חובותיהם מהחברה בלבד ולא מבעלי מניותיה. רק במצב בו החברה בע"מ מצויה בפירוק ורכושה אינו מספק לפרעון חובותיה, כי אז נדרשים חבריה לשלם בהתאם לערבותם המוגבלת (בג"צ 77/69 שדה צבי אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' רשם האגודות השיתופיות, פד"י כד(1), 273; ענין נשאשיבי סעיף 74).
בנדון לא התבקשה הרמת מסך של וילאר, ובמצב הדברים כמתואר לעיל לא שוכנעתי כי הוכחה על ידי מילי יריבות כלשהיא בין וילאר אינטרנשיונל להתחייבויותיה של וילאר על פי ההסכם.
19. לאור כל האמור לעיל יש לומר כי מילי, התובעת בתביעה העיקרית, לא הוכיחה יריבות משפטית בכל עילה שהיא נגד הנתבעים 2-3 (חיים ווילאר אינטרנשיונל), ודין התביעה נגדם להידחות, וכך אני מורה.

שאלה ב' - נסיבות כריתת ההסכם - האם תחת לחץ?
20. אחת מטענותיה של מילי בתביעה העיקרית היא, כי למעשה ובפועל לא התקיים משא ומתן בין הצדדים, ומילי חתמה על ההסכם תחת לחץ של זמן והוא מהווה בעבורה הסכם ללא רווח.
האם הוכיחה מילי טענה זאת?
אקדים ואומר כי לטעמי התשובה שלילית.
21. בנדון מסתמכת מילי על עדותו של יורם, שהיה נציגה לכריתת ההסכם.
בתצהירו ת/5 (סעיפים 9-16) יורם מציין כי ההסכם המדובר הינו עב כרס הכרוך בשתי ספירלות, אשר כל אחת מהן מהווה ספר בפני עצמו.
הוסיף יורם בתצהירו, כי למעשה בפועל לא התקיים משא ומתן בין הצדדים. חיים אמר ליורם כי לרשותו עומדים שלושה ימים מהפגישה הראשונה, בכדי להסכים למחיר הפאושל י שהוכתב על ידי חיים. חיים הוסיף וטען, כי ישנם גורמים מתחרים שכבר הסכימו לחתום על ההסכם. ההסכם הוצג בפני יורם "ככזה ראה וקדש". הוצגו בפני שתי אפשרויות: לחתום על ההסכם כמות שהוא או לא לחתום עליו.
עוד הוסיף יורם בתצהירו , כי בפגישתו עם חיים ביום 8.3.2015, כ-17 ימים טרם חתימת ההסכם, חיים הציע ליורם כי מילי תבצע הפרוייקט במקום ובמחיר שהוצע על ידי קבלן אחר, ועימו אמור ההסכם להיחתם בעוד מספר ימים.
חיים הציג, כך לגרסתו של יורם, את העסקה נשוא ההסכם ככדאית ורווחית, ובדיעבד הסתבר שלא כך פני הדברים. מחירו הפאושלי של ההסכם היה סך של 21,800,000 ₪, בעוד שכיום יורם מבין כי ביצוע פרוייקט דוגמת זה של ההסכם צריך להיות במחיר פאושלי של כ-26,000,000 ₪, בכדי להותיר בידי מילי רווח מינימלי של 7% מהיקף הפרוייקט, כנהוג בענף.
יורם מודה כי עובר לחתימת ההסכם הוחלפו אמנם בין הצדדים מספר טיוטות ובוצעו שינויים מעטים, אך בפועל רוב חלקי ההסכם לא היו נתונים למשא ומתן.
מדגיש יורם כי מילי לא היתה מיוצגת על ידי עורך דין במהלך המשא ומתן, בעוד אשר ההסכם נוסח על ידי עורך דין חיצוני מטעם הנתבעים.
22. לעומת גרסתו של יורם ניצבת גרסתם של חיים ופרנסיס לנסיבות חתימת ההסכם.
חיים בתצהירו נ/11 התייחס לנסיבות כריתת ההסכם (סעיפים 5-12), ןציין כדלקמן:
לקראת סוף שנת 2014 ביקשה וילאר לקבל הצעות להקמת הפרוייקט הנדון מן המסד עד הטפחות (הסכם "עד המפתח") במחיר פאושלי.
אחת המתעניינות בפרוייקט היתה מילי.
התנהל משא ומתן בינו (בשם וילאר) לבין יורם (בשם מילי) במשך כחודש ימים.
במסגרת המשא ומתן יורם קיבל מפרטים והסברים על הפרוייקט, והוא אף ביקר באתר הפרוייקט בנוכחותו (של חיים).
לאחר שיורם קיבל את כל המידע שביקש ובחן את הפרוייקט הוא הגיש הצעה כספית על סך של 21,800,000 ₪.
הצעתו התקבלה על ידי וילאר ונחתם ההסכם.
בניגוד לנטען על ידי יורם, הוא לא שיכנע את יורם כי מדובר בעסקה כדאית ורווחית. הוא גם לא הציג בפני יורם כל תחשיבי רווחיות וכדאיות, ומדובר בטענה שקרית של יורם.
יורם הציג עצמו כבעל נסיון רב בבניה וכמי שמסוגל להעריך את העבודה הנדרשת ועלותה. על יסוד כך הגיש את הצעתו הכספית לפרוייקט. היינו הצעתו היתה על בסיס תחשיביו ושיקול דעתו בלבד.
בהסכם עצמו מילי הצהירה כדלקמן:
כי בדקה את אתר העבודות, את התוכניות, היתר הבניה, התב"ע וכיוצ"ב ומצאה הכל לשביעות רצונה, ואין לה כל טענות בקשר לכך. כן הצהירה כי תמורת ההסכם מהווה תמורה מלאה והוגנת והיא מוותרת על כל טענת אי התאמה, אי ידיעה, טעות וכיוצ"ב (סעיף 4.7 להסכם);
כי היא בעלת הידע המקצועי, הכישורים והיכולת הפיננסית לביצוע העבודות (סעיף 4.1 להסכם);
פרנסיס בתצהירו נ/7 גם התייחס למשא ומתן שהתנהל בין וילאר למילי טרם חתימת ההסכם, וציין (בסעיף 4) כדלקמן:
הוא היה מעורב במשא ומתן שהתנהל בין וילאר לבין מילי, באמצעות יורם, שהוביל לחתימת ההסכם.
בנדון הוא שולל את טענתו של יורם כי למעשה ההסכם לא היה נתון למשא ומתן. נהפוך הוא, כך לגרסת פרנסיס. עד לחתימת ההסכם יורם בחן היטב את הפרוייקט, את ההסכם על כל מפרטיו ונספחיו ואף שלח לו הערות ושאלות בכתב ביחס לכך (מכתבו של יורם בנדון צורף כנספח 1 לנ/7). רק לאחר בדיקותיו אלה של יורם נחתם ההסכם.
23. יורם נחקר על תצהירו (ת/5) בישיבת יום 21.2.2019, במסגרתה עלה כדלקמן :
הוא פעיל באופן רצוף בתחום הבניה משנת 1991 (עמ' 178 לפרו' שו' 13-16);
בשנות פעילותו הוא צבר נסיון רב בתחום הבניה למגורים (עמ' 179 לפרו' שו' 1-9);
הפרוייקט דנן אינו חריג בהיקפו ותואם את הסיווג הקבלני שלו (עמ' 182 לפרו' שו' 12-24);
גם לא היו כל טענות כלפי ההסכם ותנאיו ובלבד שהיו משלמים לו במועד (עמ' 185 שו' 14-24), זה היה מספק אות ו אפילו היה מפסיד כסף בפרוייקט (עמ' 186 לפרו' שו' 2);
הוא לא בא "להתבכיין" שעשה טעות, שכן פעם מרוויחים ופעם מפסידים בתחום הבניה. ידוע כי בתחום קבלנות הבניה לא תמיד מרוויחים כסף (עמ' 186 לפרו' שו' 3-11);
יש לו נסיון בבניה מעל 30 שנים (עמ' 204 לפרו' שו' 8);
הוא מאשר כי נפגש עם חיים זמן מה לפני חתימת ההסכם, ולאחר הפגישה אף ניגש לאתר הפרוייקט (עמ' 205 שו' 1-12);
הוא מאשר את ההערות ששלח לפרנסיס לאחר עיון בהסכם על נספחיו ומפרטיו (נספח 1 לנ/7), ואף הוסיף כי הועברו בינו לבין וילאר שתי טיוטות (עמ' 206 שו' 1-21; עמ' 268 לפרו' שו' 6-7);
אמנם יורם טען שאת רוב הערותיו וילאר לא קיבלה (עמ' 268 לפרו' שו' 15), אך לא פירט איזה הערות קיבלו ואיזה לא קיבלו, ולמעשה טען טענתו זאת בעלמא.
הוא מאשר כי כשנפגש עם חיים הוא קיבל תוכניות כלליות של הפרוייקט, תוכניות גרמושקה, בקשה להיתר. הוא ציין שחיים אמר לו כי יש קבלן שמוכן לבצע העבודה במחיר מסויים, הוא המחיר שננקב בסוף בהסכם (עמ' 208 לפרו' שו' 9-14);
חיים נתן לו שלושה ימים לתת תשובה אם לקבל ההסכם אם לאו, והוא סמך על היושרה של חיים כי המחיר שאמר לו הוא מחיר סביר (עמ' 208 לפרו' שו' 15-24);
ההסכם נחתם כשבועיים לאחר הפגישה עם חיים (עמ' 209 שו' 21);
הוא הודה כי חלק קטן מתנאי ההסכם השתנה בעקבות הערותיו , ורובן נדחו (עמ' 210 לפרו' שו' 18-24);
יורם הודה כי לקח את ההסכם ללא בדיקה מעמיקה (עמ' 212 לפרו' שו' 4); הוא חשב שהוא ירוויח מכך (שכן בעבר גם היה מצב שהציעו לו הצעה, לקחת ללא בדיקה מעמיקה תוך לחץ של זמן, והוא הרוויח מכך) אך בסופו של דבר בעסקה דנן הפסיד מכך (212 לפרו' שו' 5-24).
24. פרנסיס נחקר על תצהירו בישיבת יום 23.5.2019, וציין באשר למשא ומתן שקדם לחתימת ההסכם על מילי כדלקמן:
הוא היה מעורב במשא ומתן עם יורם שהוביל לחתימת ההסכם. הוא מסר ליורם במסגרת המשא ומתן מעבר להסכם, גם את התוכניות והנספחים להסכם (עמ' 27 לפרו' שו' 31-35);
ההערות של יורם (נספח 1 לתצהירו) באו לידי ביטוי, בחלק שאושר, בהסכם עצמו. חלק מההערות התקבלו וחלק לא. יורם קרא ההסכם לפני חתימתו, הוא לא חתם "על עיוור". הוא ראה איזה מהערותיו התקבלו ואיזה לא (עמ' 49 לפרו' שו' 23-34; עמ' 50 לפרו' שו' 1-19);
כשהוא נפגש עם יורם במסגרת המשא ומתן עובר לחתימת ההסכם, הוא מסר לו את כל הפרטים על הפרוייקט בצורה מסודרת. כך גם חיים מסר ליורם את מלוא הפרטים על הפרוייקט. פרנסיס שב והדגיש כי מסר לעיונו של יורם את כל תוכניות הפרוייקט עובר לחתימת ההסכם (עמ' 53 לפרו' שו' 13-30);
לשאלה איזה בדיקות יורם עשה לפני שחתם על ההסכם השיב, שהוא נתן ליורם את כל התוכניות והמפרטים של ההסכם, כמו גם את ההסכם עצמו, וכל מה שקשו ר לפרוייקט, גם בצורה דיגיטלית וגם בנייר. יורם קיבל כל הסבר שרצה (54 לפרו' שו' 3-34; עמ' 55 לפרו' שו' 1-7);
25. חיים נחקר על תצהירו בישיבת יום 14.1.2020, וציין באשר למשא ומתן שקדם לחתימת ההסכם על מילי ולבחירה בה לביצוע הפרוייקט, כדלקמן :
הוא המליץ להתקשר עם יורם בהסכם, הגם שהיו עוד קבלנים מתעניינים דוגמת החברות דורי ודניה, כיוון שהתרשם שיש לו רצון לבצע הפרוייקט ולדאוג לו באופן אישי מא' עד ת' (עמ' 1300-1302 לפרו');
הוא בדק באמצעות מהנדסים של וילאר עבודות בניה של יורם (עמ' 1300 לפרוטוקול שורות 18-19);
המשא ומתן עם יורם התנהל למעלה מחודש, במסגרתו יורם קיבל את מלוא החומר, ביקר באתר הפרוייקט, נפגש עימו (עם חיים) פעמיים ואף נפגש עם מהנדס הביצוע של הפרוייקט (עמ' 1302 לפרו' שו' 33-35);
הדגיש כי יורם ישב אף עם פרנסיס מספר פגישות, וירד איתו לרזולוציה הרבה יותר גבוהה, ברמה של מפרטים, תוכניות, לוחות זמנים, דרישות, פגישות בשטח הפרוייקט ופגישות במשרדיה של וילאר (עמ' 1309 לפרו' שו' 25-29 ; עמ' 1310 לפרו' שו' 14-17).
במסגרת המשא ומתן היו ליורם דרישות מסויימות, ובכלל זה יתכן ודרש סכום גבוה יותר בעבור ביצוע הפרוייקט. בסופו של דבר נחתם ההסכם בסכום של 21,800,000 ₪ (עמ' 1303 לפרו' שו' 1-28);
מחברת דורי הוא גם קיבל הצעה כספית שהיתה סדר גודל של 800,000 ₪ ליחידה, ובסך הכל כ-20-23 מליוני ש"ח (עמ' 1304 לפרו' שו' 1-26);
מחברת דניה אינו זוכר אם קיבל הצעה כספית (עמ' 1304 לפרו' שו' 29);
ההצעה של יורם לא היתה בעלת פערים משמעותיים לעומת ההצעות האחרות, ותאמה את ציפיותיה של וילאר, ולכן נערכה עם תקציב בסדר גודל של הצעתו של יורם. ההערכה התקציבית של וילאר עמדה על סך של כ-22-22.5 מליון ש"ח (עמ' 1305 לפרו' שו' 1-16 ; עמ' 1306 לפרו' שו' 12);
באשר לטענה של יורם כי מחיר ההסכם בשיעור של 21,800,000 ₪ הוכתב על ידי וילאר, הוא הכחיש זאת ואמר, כי יכול להיות שאמר ליורם את השאיפות התקציביות של וילאר, אבל לא היתה הכתבה של מחיר ההסכם. ככל שיורם היה דורש יותר מההערכות התקציביות של וילאר היו בודקים לגופם של דברים. ככל שהיה מדובר בפער לא רציני מההערכות התקציביות, אינו שולל כי וילאר היתה נעתרת לכך (עמ' 1307 לפרו' שו' 1-14);
26. כשאני בוחן את טענות הצדדים בנדון, שוכנעתי כי תמונת המצב שהציגו חיים ופרנסיס על נסיבות חתימת ההסכם תואמת יותר את המציאות, ואינה חריגה מכל משא ומתן עסקי בין שתי חברות בניה שהינן בגדר "מזמין" ו-"קבלן ראשי" לביצוע עבודה פאושלית של פרוייקט בניה "עד המפתח";
מילי באמצעות יורם לא חתמה על ההסכם תחת לחץ;
יורם, שהינו עתיר נסיון בתחום הבניה כמפורט בעדותו לעיל , היה יכול לבצע כל בדיקה שרצה עובר לחתימת ההסכם, שכן עמד לרשותו כחודש ימים. זהו משך הזמן שנוהל המשא ומתן כגרסתם של פרנסיס וחיים והאמנתי להם בכך;
האמנתי לחיים ופרנסיס גם בעובדה, כי במסגרת המשא ומתן שהתנהל מסרו ליורם את ההסכם על נספחיו ומפרטיו, וכל חומר נוסף שביקש , ואף בחנו הערות שהיו לו בכתב (נספח 1 לנ/7) ובעל פה. גם האמנתי להם כי חלק מהערותיו של יורם קיבלו ביטוי בהסכם שנחתם ;
יורם ביקר באתר הבניה, דיבר עם מהנדס הביצוע והיה יכול לשאול כל שאלה ו לקבל כל חומר או מידע שביקש;
אף אחד לא מנע מיורם להתייעץ עם עורך דין או בעל מקצוע אחר (דוגמת מהנדס בניה) בנוגע להסכם טרם חתימתו (ראו התייחסות לנקודה זאת גם בסעיף 33 להלן) ;
27. יתכן כי יורם קיבל העבודה בפרוייקט בהתאם להסכם ללא ביצוע בדיקות עומק מספיקות מטעמו, אך זו בעיה שלו ושל מילי ללא נגיעה לוילאר, שמבחינתה ההצעה שנתן יורם היתה בטווח הערכותיה היא את עלות ביצוע הפרוייקט. היינו וילאר לא ידעה או צפתה מראש כי מילי הולכת "ליפול" בפרוייקט זה כלכלית, שכן המחיר החוזי אינו ריאלי לפי הערכותיה היא, שאז לכאורה היה מצופה ממנה מכוח חובת תום הלב בניהול משא ומתן הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") להתריע על כך בפני מילי. זה כאמור לא המצב כמתואר לעיל ;
(כאן אעיר, כי יתכן שבסופו של יום עלות הפרוייקט בפועל היתה מעבר לסכום התמורה הפאושלי, ונראה הדברים להלן בסעיף 155(ה) להלן, אך איני סבור כי זאת היתה ההערכה בזמן חתימת ההסכם של מילי ו/או וילאר, שכנראה לא היתה מדוייקת או מבוססת דיה);
יותר מזה, הרושם הוא שיורם לקח בחשבון כי יתכן שגם יפסיד בביצוע הפרוייקט . אין זו הפעם הראשונה שנהג כך . הוא עשה כן גם בעבר, כפי שציין בעדותו, אך שם הצליח לו והוא הרוויח, אך כנראה שבמקרה דנן פחות הצליח לו, ועסקינן מבחינתו בפרוייקט שלא היה רווחי מבחינתה של מילי , ו היה אף בגדר פרוייקט בו מילי הפסידה כסף. אך כלשונו של יורם בעדותו (כמצויין לעיל), בעסקי בניה לא תמיד מרוויחים אלא אף מפסידים.
28. לא שוכנעתי גם כי וילאר הכתיבה למילי את המחיר החוזי. וילאר כנראה הציגה למילי את הערכת התקציב שלה לפרוייקט , ויורם נתן הצעתו לאחר בדיקות שביצע, ואף הערות שנתן בכתב (נספח 1 לנ/7) ובעל פה בטווח הערכת התקציב של וילאר. הצעת המחיר של יורם לא היתה בפער משמעותי מהערכתה של וילאר את עלות הפרוייקט ו מהצעת המחיר של מתענין אחר בפרוייקט, הלוא היא חברת דורי (כמצויין לעיל).
29. ככל שהסתבר למילי וליורם בהמשך הדרך כי עסקינן בהסכם שאינו רווחי לה, אין זאת אלא טעות בכדאיות העסקה, שאינה בגדר "טעות" המאפשרת ביטול ההסכם (סעיף 14(ד) לחוק החוזים.
30. בכל מקרה, תמונת המצב שניסה יורם להציג בתצהירו ובעדותו כי חתם תחת לחץ, אינה מדוייקת (בלשון המעטה), ולא מצאתי כל דופי בהתנהלות וילאר עובר לחתימת ההסכם ביחסיה מול מילי ו/או יורם . יורם בחר מרצון חופשי ולאחר בדיקות ושיקולים ששקל לחתום על ההסכם בשם מילי, וכך יש להתייחס לכך כיום, לנוכח הסכסך בין הצדדים על תוצאותיו השונות, כפי שנעמוד עליהן להלן.
שאלה ג' - תנאי ההסכם, האם מקפחים, לא הוגנים, חד צדדיים ונוגדים את תקנת הציבור?
31. הן בכתב התביעה העיקרית והן בתצהיר עדותו הראשית ת/5 (סעיף 5) טען יורם כי : "סעיפים רבים בהסכם הינם מקפחים ו/או לא הוגנים ו/או חד צדדיים ו/או נוגדים את תקנת הציבור".
יורם טען בנדון כך, אך סתם ולא פירט מעבר לכך, הגם שהיה מצופה כי כך יעשה.
יותר מזה – יורם הודה גם בחקירה הנגדית כי ההסכם כמות שהוא, בסכום של 21,800,000 ₪, שאינו כולל תוספות ושינויי דיירים, אינו בגדר הסכם מקפח (עמ' 251 לפרו' שו' 21-24; עמ'252 לפרו' שו' 1-3).
במצב דברים זה ניתן לקבוע בצורה די ברורה, כי מילי לא הוכיחה את טענתה לגבי תנאי ההסכם.
32. להשלמת התמונה בנקודה זאת ייאמר, כי חיים העיד כי מי שניסח את ההסכם היה משרד עורך דין יהושוע גבעון וצוותו (ובא כוחם של הנתבעים בתובענה זאת, עו"ד אליהו מאיר הינו שותף במשרד זה) , שהינו משרד פרטי ששירות יו נשכרו לצורך כך על ידי וילאר (עמ' 1307-1308 לפרו').
וילאר מסרה למשרד עו"ד גבעון את דרישותיה המקצועיות בנוגע לביצוע הפרוייקט והם יישמו זאת בהסכם שניסחו (עמ' 1309 לפרו' שו' 1-16).
כל שאלה של יורם בקשר לנוסח ההסכם או תנאיו הועברו ליועצים משפטיים אלה והתקבלה תשובה (עמ' 1310 לפרו' שו' 18).
33. בנקודה זאת נציין שוב , כי אף אחד לא מנע ממילי לשכור שירותיו של עורך דין מטעמה לבחינת תנאיי ההסכם. ככל שהיתה מגיעה למסקנה לאחר בדיקה כאמור כי תנא י ההסכם מקפחים ו/או לא ה וגנים וכד', רשאית היתה לדרוש את שינוי הסעיפים האמורים , ובמקרה של סירוב מצד וילאר, לא לחתום על ההסכם.
יורם נשאל בחקירתו מדוע לא התייעץ עם עורך דין לפני החתימה על ההסכם, והשיב: "אני חותם על הרבה הסכמי ביצוע, אני אף פעם לא מתייעץ עם עורך דין...מה אני צריך עורך דין...אם היה עורך דין אין חוזה" (עמ' 207 לפרו' שו' 8-13).
היינו יורם לא התייעץ עם עורך דין עובר להסכם זה לא בגלל לחץ של זמן, אלא כי זה נוהגו לא להתייעץ עם עורך דין לפני הסכמי ביצוע, שכן לטעמו עורך דין רק יסבך הענין באופן שבסופו של דבר לא ייחתם הסכם.
לכן טענתה הסתמית כיום של מילי כלפי ההסכם, כי חלק מסעיפיו מקפחים ו/או לא הוגנים ו/או נוגדים את תקנת הציבור אינה במקו מה, ויש לדחותה.

שאלה ד': הפסקת העבודות על ידי מילי – האם בהסכמה ומה היו תנאי הפסקת העבוד ות?
34. אין מחלוקת בין הצדדים כי עבודתה של מילי בפרוייקט הופסקה בהסכמה ביום 13.12.2016.
המחלוקת בין הצדדים הן:
מה הוביל להפסקת העבודה (האם אי עמידתה של מילי בתנאיי ההסכם , שכן לא עמדה בלוחות הזמנים הקבועים בהסכם והעדר יכולת לעמוד בכך, כגרסתה של וילאר, או שמא רצונה של וילאר להיכנס בנעליה של מילי כדי לחסוך בעלויות ולא לשלם למילי את המגיע עד מועד הפסקת העבודות , כגרסתה של מילי)?
בשאלה זו נדון בהרחבה להלן במסגרת שאלה ו';
כעת נדון בשאלה - מה היו תנאי הפסקת העבודה?
35. נבחן תחילה את גרסאות הצדדים בתצהיריהם ולאחר מכן את העולה מחקירותיהם הנגדיות, ונכריע בענין הפסקת העבודה ותנאיה.
36. גרסתו של יורם לענין הפסקת העבודה פורטה בסעיפים 29-36 לתצהירו ת/5.
ציין יורם בתצהירו כי וילאר הכינה את הרקע לסילוקה של מילי מהפרוייקט בשתי פעולות שביצעה, כדלקמן:
דרשה ממילי להכניס מנהל עבודה נוסף לפרוייקט בתחילת חודש נובמבר 2016, שעלות שכרו, שתוטל על מילי, תהא כ-30 עד 40 אלף ₪ לחודש . בסופו של דבר הוכתב למילי שם של מנהל עבודה שיהיה עובד של וילאר שיקבל את שכרו ממנה ועלות שכרו תקוזז מתשלומים המגיעים למילי בעבור עבודתה על פי ההסכם. בדיעבד הבינה מילי כי מטרתה של וילאר בהכנסת מנהל העבודה החדש היה לצורך מעבר חלק בין סילוקה מהפרוייקט לקבלת הביצוע על ידי וילאר;
הכניסה קבלן ביצוע נוסף לביצועי עבודות גמר בקומות 4-6 בבנין המגורים בסכום של 400,000 ₪, ששכרו ינוכה מתשלומי מילי על פי ההסכם.
לאחר שתי פעולות מקדימות אלה הגיע מועד הפסקת העבודות ביום 13.12.2016, שהתנהל כך:
ביום 13.12.2016 הגיע טיסר לאתר הפרוייקט, והתקיימה פגישה במקום בנוכחות טיסר, חיים, פרנסיס, רונן, מיכאל שם טוב (מהנדס מטעם וילאר אינטרנשיונל) ויורם;
בפגישה זאת ציין טיסר כי הנתבעים רוצים לסיים העבודות באתר בעצמם, שכן הם מסוגלים לסיימו בלוח זמנים קצר יותר ממילי. הוא ביקש את הסכמתו של יורם לכך בציינו כי לא יגרם למילי כל נזק כלכלי מהפסקת העבודות בפרוייקט, וכי ישולמו לה כל הכספים המגיעים לה בגין עבודתה עד מועד הפסקת העבודות, לרבות עבודות נוספות ושינויי דיירים, על פי חשבון סופי שייערך בחודש 12/2016. זאת בנוסף לפיצויה של מילי בשיעור של 3% מכל יתרת עלויות השלמת הפרוייקט;
בנוסף – טיסר ביקש כי יורם ישכנע את קבלני המשנה והספקים שעבדו עם מילי שימשיכו לעבוד בפרוייקט, כאשר וילאר תיכנס בנעליה של מילי בהסכמים שבינה לבין אלה, ותשלם את חובותיה של מילי בגין עבודות שביצעו וטרם שולמו;
במצב דברים זה, והגם שלא היתה סיבה חוזית להפסקת העבודה והדבר נעשה באופן מפתיע מבחינתה, הסכימה מילי להפסיק העבודה בתנאים דלעיל, כדי לא לכפות את המשך ההתקשרות שבינה לבין וילאר על פי ההסכם.
37. רונן, שהחליף את פרנסיס כמנהל הפרוייקט מטעם וילאר החל מיום 15.11.2016, נתן תצהיר עדות ראשית (נ/6), בו ציין לגבי הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט כדלקמן :
ביום 13.12.2016 התקיימה פגישה בין נציגי וילאר לבין יורם, בה הוסכם כי מילי תסיים עבודתה בפרוייקט לאלתר;
סיבת הפסקת העבודות של מילי בפרוייקט היו עיכובים משמעותיים בביצוע העבודות על פי ההסכם וליקויים שנתגלו בעבודתה עד אותו מועד.
בעקבות הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט, וילאר פעלה להשלמת הפרוייקט ולתיקון הליקויים שהתגלו בעבודתה של מילי עד מועד הפסקת העבודות.
העבודות באתר הפרוייקט הסתיימו במחצית חודש אוקטובר 2017, וביום 24.10.2017 ניתנה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה בתל אביב אישור אכלוס לבנין המגורים האמור (צורף כנספח 2 לנ/6).
38. לתצהירו של רונן נ/6 צורף כנספח 1 סיכום ישיבת יום 13.12.2016, נושא תאריך 14.12.2016, בו פורטו נוכחי הישיבה (טיסר, חיים, מיכאל שם טוב, יורם ורונן) וצויינה מטרת הישיבה במילים הבאות:
"סכום סיום עבודת חברת מילי חדרה בפרוייקט...
לאור התנהלות...מילי... אי עמידה בלוחות זמנים ואיכות עבודה מאוד ירודה – ולאור חתוך מצב הפרוייקט שאינו מיטבי, הוח לט על הפסקת עבודתה של מילי... בפרוייקט במיידי. עובדי מילי... ייפנו את שטח המגרש עד ליום...16.12.2016 בהתאם לסיכומים הבאים המפורטים בטבלה מטה".
בסיכום זה, שנרשם על ידי חיים ומיכאל שם טוב (כך רשום בתחתיתו) ה ופיעה הטבלה המדוברת, שעיקריה כדלקמן:
על מילי לתעד את כל עבודתה בפרוייקט עד מועד הפסקת העבודות, וזאת עד ליום 16.12.2016;
מילי ווילאר יעדכנו מיידית את קבלני הביצוע וקבלני המערכות שעבדו בפרוייקט, כי וילאר תיכנס בנעלי מילי להמשך העבודות בפרוייקט, והם יעבדו ישירות מכאן ואילך מול וילאר;
מילי תהא זכאית לקבל 3% מיתרת התשלום שנותר לתשלום לקבלנים השונים, בהתאם להסכם שהם חתמו מול מילי, ואילו הסכום שנותר לתשלום לקבלנים השונים ישולם על ידי וילאר;
באשר לחשבון חודש נובמבר 2016 , ביום 13.12.2016 יורם ניפגש עם מיכאל שם טוב, רונן ופרנסיס לבדיקת החשבון שאושר למילי בגין חודש נובמבר 2016, כך שיתאים לאישור המפקח מהבנק – שיעור של 59% ביצוע;
באחריות וילאר לסיים את יתר העבודה בפרוייקט במסגרת התקציב הקיים לפרוייקט;
באשר לקנסות ופיגורים, יתקיים בנושא זה דיון עם סיום הפרוייקט והשלמת כל העבודות. ידוע כי תאריך המסירה על פי ההסכם הינו יום 30.1.2017.
(להלן: "נספח 1").
39. חיים ופרנסיס פירטו בתצהיריהם את כל העכובים המשמעותיים שחלו בביצוע העבודה באתר על ידי מילי, שעבדה בכוח אדם חסר ותוך ביצוע עבודה לקויה. לכך נתייחס בפירוט והרחבה עת נדון בשאלת הפרת ההסכם על ידי מילי. אולם עולה מתצהיריהם תמיכה בגרסתו של רונן, כי הפסקת העבודות באתר על ידי מילי נבעה מעכובים משמעותיים בעבודתה של מילי בפרוייקט וליקויים בעבודתה זאת.
חיים הוסיף וציין בתצהירו כי במחצית חודש 12/2016, כשהוברר כי מילי אינה מתקדמת בביצוע העבודות ובתיקון הליקויים שהתגלו בעבודתה בקצב הנדרש, באופן שאם כך יימשך הענין צפויה וילאר לנזקים והפסדים כספיים גדולים מאוד, זומנה ישיבת יום 13.12.2016 (עליה עמדנו לעיל), בה הוטחו בפני יורם כל המחדלים האמורים. במסגרת אותה פגישה יורם, כך לגרסת חיים, הודה במחדלים אלה ובכך שאין ביכולתה של מילי להשלים את הפרוייקט במועד וכנדרש. הוא הרים ידיים מהפרוייקט, והסכים למהלך של סיום ההתקשרות והפסקת ביצוע העבודות על ידי מילי באופן מתואם (סעיף 40 לנ/11).
הוסיף עוד חיים כי סוכמו תנאי הפסקת העבודות על ידי מילי, כמפורט בנספח 1 - (סעיף 41 לנ/11).
פרנסיס ציין כי מצב הדברים בחודש 12/2106, מועד הפסקת העבודות של מילי בפרוייקט, היה כזה שלימד כי התקיימו הנסיבות המפורטות בסעיפים 17.1.2 ו-17.1.3 להסכם המקנות זכות לוילאר הזכות לסיים את התקשרותה החוזית עם מילי (סעיף 24 לנ/7).
40. כעת נבחן את עדויות הצדדים על אודות הפסקת העבודה של מילי בפרוייקט ביום 13.12.2016.
41. נפתח בחקירתו של יורם, שציין על אודות הפסקת עבודתו כדלקמן:
בחקירתו הנגדית ביום 19.2.19 יורם תיאר יורם את הפסקת העבודה כך :
"כשהופסקה עבודתי היתה ישיבה, יום בהיר אחד הגיע שלמה טיסר...הציע שאני אסכים להפסיק את העבודה. אמרתי לו ומה עם הכספים שמגיעים לי? אמר ל תקבל את כל הכספים עד סוף החודש, נגמור את ההתחשבנויות...שאלתי מה עם החריגים, אומר לי גם החריגים. מה עם התוספות דיירים? אמר לי גם התוספות דיירים. ועוד הוא הוסיף, ואני אתן לך 3% בונוס על הסכום שטרם בוצע...אמרתי בכפוף לזה מה יש לנו לריב? אני אצא...אני לא אשאר בכוח...אני לא יודע אם הייתי מרוויח. הייתי מפסיד פחות" (עמ' 226 לפרו' שו' 18-23; עמ' 227 לפרו' שו' 1-9).
במילים אחרות – יורם מודה כי הסכים להפסקת עבודתו בפרוייקט בכפוף למה שהובטח לו - תשלום המגיע למילי עד אותו שלב בעבודתה בפרוייקט, תשלום עבודות חריגות ושינויי דיירים, בצירוף 3% בונוס מהסכום שטרם שולם לקבלני הביצוע .
42. חיים נחקר בחקירתו הנגדית ביום 19.2.2020 על נסיבות הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט ועל ישיבת יום 13.12.2106 וציין כדלקמן:
למעשה היתה תמימות דעים בוילאר עוד חודשים רבים לפני מועד הפסקת העבודות כי יש מקום להפסיק את עבודתה של מילי בפרוייקט לנוכח מחדליה (עיכוב משמעותי בביצוע עבודות וליקויים בעבודות שביצעה). הוא עיכב זאת במטרה לתת למילי עוד הזדמנות (עמ' 1392 לפרו' שו' 6-16);
לפגישה שהתקיימה עם יורם ביום 13.12.2016 במסגרתה ביקשה וילא ר מיורם להפסיק את עבודתה של מילי בפרוייקט, הגיעו נציגי וילאר מגובשים בדיעה כי זה הצעד הנכון לעשות. יורם הסכים להפסקת העבודות של מילי בפרוייקט בתנא יי נספח 1. ככל שיורם לא היה מסכים להפסקת העבודות היו שוקלים את המשך העבודה של מילי בפרוייקט לגופם של דברים (עמ' 1396 לפרו' שו' 26-36);
יותר מזה – חיים העיד כי במסגרת הפגישה יורם הודה כי הוא מרים ידיים מהמשך ביצוע עבודות הפרוייקט , ושוילאר תשחרר אותו מהמשך ביצוע עבודות הפרוייקט (עמ' 1379 לפרו' שו' 15-24);
בפגישה האמורה השתתפו הנוכחים המפורטים בנספח 1. אין זה נכון לומר כי נמנעה נוכחותו של מנהל העבודה מטעם מילי בפרוייקט מר יורם גרוס (להלן: "גרוס") - (עמ ודים 1394-1395 לפרו');
43. רונן גם נחקר על אודות הפגישה האמורה בישיבת יום 2.5.2019 , וציין כדלקמן:
מילי הסכימה במסגרת ישיבת יום 13.12.2016 לעזוב את הפרוייקט. ההסכמה היתה בתנאיי נספח 1 ששיקף ההסכמות (עמ' 598-600 לפרו');
באותה ישיבה גם העלו את נושא הליקויים בעבודתה של מילי, אך וילאר סברה כי עסקינן בליקויים שתוכל להתמודד איתם על חשבונה. היינו על אודות הליקויים שוילאר ידעה עד 14.12.2016 וילאר לא התכוונה לתבוע את מילי (עמ' 602-603 לפרו' ; עמ' 602 לפרו' שו' 17-19);
נספח 1 נרשם במהלך הפגישה כנראה על ידי פקידה שהיתה נוכחת. הוא אינו יודע מי הדפיס את נספח 1 לאחר מכן. את נספח 1 העבירו במייל לכל הנוכחים וככל שמישהו היה מבקש לתקן היו מתקנים. לא זכור לו שמישהו ביקש לתקן את הפרוטוקול נספח 1 .
44. לאחר שאני בוחן העדויות האמורות ואת נספח 1 שוכנעתי כדלקמן:
א. הפסקת עבודתה של מילי ביום 13.12.2016 נעשתה ביוזמתה של וילאר אך בהסכמה מלאה של מילי באמצעות יורם;
ב. ההסכמה של מילי להפסקת העבודה היתה בתנאים שפורטו בנספח 1, המהווה את סיכום הישיבה האמורה;
ג. למעשה יורם הודה בעדותו המפורטת לעיל כי הסכים להפסקת העבודות בפרוייקט בכדי להפסיד פחות;
ד. סבורני כי מצב הדברים שתואר בעדותם של יורם, חיים ורונן לענין כינוס הישיבה ותוצאותיה דומה. הפסקת העבודה בהסכמה בתנאים שגובשו והשתקפו בנספח 1 ;
ה. כל טענותיה של מילי לענין אמיתות תוכנו של נספח 1 (סעיפים 84-86 לסיכומיה של מילי) לא שכנעו אותי, שכן יורם העיד באופן כמעט דומה על עיקרי ההסכמות נשוא נספח 1 (ראו עדותו לעיל).
ו. בכל מקרה האמנתי לחיים ורונן כי נספח 1 משקף נאמנה את סיכום ישיבת הפסקת העבודות שהתקיימה ביום 13.12.2016 מארבע סיבות עיקריות :

  1. עדותם בנדון היתה קוהרנטית וסדורה יותר משל יורם, ושניהם העידו כי נספח 1 משקף את סיכום הישיבה;
  2. יורם העיד לבדו על הפגישה ותוכנה, ולא סתר חזיתית ובמפורש דבר מהרשום בנספח 1;
  3. גרוס אמנם לא השתתף בישיבת הפסקת העבודות ביום 13.12. 2016, אך עדותו סביר כי היתה יכולה לשפוך אור על נסיבות הפסקת העבודות ותנאיה.

כעולה מחקירתו של חיים המצויינת לעיל, הצדדים חלוקים בשאלה אם נמנעה השתתפותו של גרוס בישיבה האמורה אם לאו, אך אין מחלוקת כי לא השתתף בישיבה כאמור.
בכל אופן סביר לטעמי, כי יורם סיפר לגרוס, כמנהל העבודה מטעם מילי בפרוייקט, על הישיבה ותוצאותיה זמן קצר לאחר סיומה.
במצב דברים זה תמוה בעיני מדוע לא הובא גרוס לעדות על ידי מילי גם כדי להעיד על הליקויים הנטענים על ידי וילאר בפרוייקט, על עבודות חריגות ושינויי דיירים, אך גם על הסיבה מדוע לא השתתף בפגישה ומה סיפר לו יורם על סיכומי הפגישה. לטעמי עסקינן בעד חשוב מטעם מילי שלא הוזמן לעדות על ידי מילי.
בסיכומי התשובה (סעיף 5) מטעמה ציינה מילי כי הסתפקה בעדותו של יורם, כיוון שהוא היה באתר כל יום והיה מעורב בניהולו באופן בלעדי, בעוד שגרוס לא עבד כל התקופה.
לא שוכנעתי מתשובה זאת של מילי, ששמה יהבה רק על עדותו של יורם (מעבר לעדותו של מומחה מטעמה) שלעיתים התקשה במתן תשובות תוך התמהמהות במתן תשובה (וניתן לראות זאת לאורך עדותו, והדבר מתועד בפרוטוקול במספר מקומות לדוגמא: עמ' 187 לישיבת יום 21.2.2019 שו' 23; עמ' 275 לפרו' האמור שו' 22).
בנדון יש לומר, כי הימנעות ה של מילי מלהעיד את גרוס בכל הקשור להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט פועלת לחובת גרסת ה כי הפסקת העבודות לא היתה בהסכמה אלא נכפתה עליה , לגבי תנאי הפסקת העבודות ולגבי סיבת אי השתתפותו בישיבה המדוברת . זאת מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד.
לעניין זה ראה:
יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009.
4. תנאיי הפסקת העבודות המשתקפים מנספח 1 משרתים את טובתה של מילי בצורה מובהקת, ולא היתה יכולה לצפות לתנאים טובים יותר בנסיבות הענין ( אמירתי זאת תובן ביתר שאת להלן, כשנדון בתביעה שכנגד).
תנאים אלה פורטו בסעיף 38 לעיל:
מתן אפשרות למילי לתעד את עבודתה בפרוייקט עד מועד הפסקת העבודות, ללא כל הגבלה על דרך התיעוד;
העברת הפרוייקט בצורה חלקה לידי וילאר באמצעות קבלני הביצוע שעבדו מטעמה של מילי בפרוייקט, ובכך לצמצם נזקים אפשריים הנובעים מהפסקת עבודתה בפרוייקט;
תשלום כל המגיע למילי עד מועד הפסקת העבודות (בנקודה זאת אני מאמץ את גרסתו של יורם המפורטת לעיל, כי סוכם עימו גם על תשלום עבודות נוספות ושינויי דיירים שבוצעו בפועל עד מועד הפסקת העבודות , בהתאם לתנאי ההסכם. הרי לשם כך נדרש התיעוד המלא של העבודות שבוצעו עד ליום הפסקת העבודות, שהוטל על מילי לבצעם);
הוטלה האחריות על וילאר להשלים העבודות באתר בהתאם להסכם במסגרת התקציב הקיים לפרוייקט. היינו – השלמת הפרוייקט במסגרת המחיר החוזי הפאושלי , ולא מעבר לכך. לנוכח הסכמה זאת, יש לומר כי וילאר לקחה על עצמה הסיכון (שלטענתה התקיים בפועל – ובכך נעסוק בהרחבה להלן) שהשלמת הפרוייקט על ידה תחרוג מהמחיר הפאושלי, ולא תהיה לה בנדון כל טענה נגד מילי;
וילאר לקחה על עצמה את תיקון כל הליקויים עליהם ידעה (או צריכה היתה לדעת) עד למועד הישיבה האמורה, ללא כל טענה נגד מילי (כפי שהעיד על כך רונן מפורשות, כמצויין בסעיף 43 לעיל).
45. לסיכום שאלה ד' ייאמר, כי הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט ביום 13.12.2016 היתה ביוזמתה של וילאר אך בהסכמתה של מילי בתנאיי נספח 1, שפורטו בסעיף 38 לעיל, והובהרו יותר (לאחר בחינת העדויות בנדון כמפורט לעיל) בסעיף 44 (ו)(4) לעיל.
שאלה ה': מה היה שיעור העבודה שבוצע על ידי מילי בהתאם להסכם עד מועד הפסקת העבודה?
46. סבורני כי שאלה ה', העוסקת בשיעור העבודה שבוצעה בפרוייקט על ידי מילי מכוח ההסכם עד מועד הפסקת העבודות, היא אחת המרכזיות בתובענה הנדונה, שכן ממנה צריך לכאורה להיגזר שכרה של מילי מתוך המחיר הפאושלי (לא כולל עבודות נוספות ושינויי דיירים).
47. יורם ציין בתצהיר עדותו הראשית ת/5 (סעיף 37) כי עד למועד סיום העבודות ביצעה מילי כ-73% מהעבודות נשוא ההסכם.
לדברי יורם מילי הספיקה לבצע עד מועד סיום העבודות את העבודות הבאות:
השלמת עבודות וביסוס;
בניית שלד הבנין כולל ההכנות הנדרשות לעבודות גמר;
עבודות גמר לרבות עבודות חשמל, אינסטלציה, סניטריה, ספרינקלרים, משאבות, עבודות טיח, צבע, גבס, ריצוף, חיפוי, מדרגות, מעליות ואיטום;
פיגומים;
עבודות פיתוח.
48. יורם הפנה בתצהירו בנקודה זאת לחוות דעתו של גלנצר ת/ 1 שהסיק וקבע, כי במועד הפסקת העבודות מילי ביצעה כ-73% מהיקף העבודות על פי ההסכם.
49. חיים ציין בתצהירו נ/11 (סעיף 41) כי אחת מההסכמות בנספח 1, שסיכם את ישיבת הפסקת העבודות מיום 13.12.2016, היתה כי היקף העבודה שבוצע נכון לאותו מועד היה 59%, בהתאם לאישור המפקח מטעם הבנק המלווה את הפרוייקט.
50. בנקודה זאת ראוי להתייחס תחילה לדו"ח ביצוע מס' 16 (להלן: "דו"ח הביצוע") מטעם פז כלכלה והנדסה 1996 בע"מ (להלן: "חברת פז") שביצעה את הפיקוח על התקדמות הפרוייקט מטעם הבנק המלווה של הפרוייקט, שהינו בנק לאומי לישראל בע"מ.
דו"ח הביצוע נושא תאריך 21.12.2016 (צורף כנספח טו/1 לת/5) ובכותרתו כתוב כי הוא "מעודכן לתאריך 30.11.2016". יחד עם זאת צויין בעמ' 4 לדו"ח הביצוע האמור כי הסיור באתר לצורכי דוח הביצוע התקיים בתאריך 12.12.2016 על ידי מהנדס מטעם חברת פז , מר אורן שאול. עוד צויין בעמוד 4 לדוח הביצוע כי "נכון למועד הסיור הושלמו 59% מעבודות הבניה בפרוייקט".
לכאורה יש סתירה בין הרשום בכותרת הדו"ח כי הוא מעודכן ליום 30.11.2016 לבין הרשום בעמ' 4 לדוח הביצוע כי הנתון של 59% ביצוע מעבודות הבניה בפרוייקט מתייחס למועד הסיור שהינו ביום 12.12.2016, יום אחד לפני מועד הפסקת העבודות.
לכך יכולה להיות משמעות רבה , שכן בעוד שוילאר טוענת כי הנתון 59% מתייחס למועד הפסקת העבודות, מילי טוענת כי נתון זה מתייחס ליום 30.11.2016, ועד מועד סיום העבודות נותרו עוד כשבועיים ימים בהם התקדמה בעבודות הפרוייקט. לכן במועד הפסקת העבודות ביצעה שיעור עבודות גבוה מ-59%.
לשם הבהרת הסתירה האמורה, ובכלל הבנת האמור בדו"ח, העידה וילאר את הגב' דניאלה פז ארז החתומה על דו"ח הביצוע ומנהלת חברת פז (להלן: "דניאלה").
בעדותה מיום 19.2.2020 הבהירה דניאלה כדלקמן :
באשר לסתירה הלכאורית שבין כותרת דו"ח הביצוע לאמור בעמ' 4 לדו"ח האמור באשר למועד נתוני הדו"ח, הבהירה דניאלה כי: "האחוזים מתייחסים למועד הסיור...המועד היה 12.12 וההתייחסות היתה לאחוז ההתקדמות באותו מועד" (עמ' 1267 לפרו' שו' 10-13);
הדבר מצויין בעמ' 4 ואף בעמוד 15 לדו"ח הביצוע (עמ' 1272 לפרו' שו' 25-26);
הסיור בפרוייקט, שעל בסיסו הוכן דו"ח הביצוע , לא נעשה על ידה אלא על ידי אחד מעובדי חברת פז (עמ' 1268 לפרו' שו' 32-36; עמ' 1269 לפרו' שו' 1-8);
הדו"ח כולל פרק כלכלי ופרק הנדסי. כותבים אותו מספר גורמים במשרד, והוא עובר עריכה, בדיקה וחתימה שלה כמנהלת בעלת 25 שנות מוניטין (עמ' 1269 לפרו' שו' 9-22);
באשר לאפשרות כי קיימת טעות בדו"ח הביצוע היא השיבה כי הדבר יכול להיות, אך במקרים נדירים שכן לחברת פז יש מערכות בקרה מאוד מוקפדות (עמ' 1269 לפרו' שורות 21-30 );
את הטענה שהציג בפניה ב"כ מילי (בהסתמ ך על דבריו של גלנצר בנדון בחוות דעתו ת/3), כי כדי להגן על הבנק המלווה (שהזמין את דו"ח הביצוע) הרי במרווח הביצוע שבין מינימום למקסימום תבחר חברת פז את המינימום היא דחתה, וציינה כי הדו"ח משקף את המצב בשטח במציאות ללא כל פרשנות של חברת פז. בדיוק כציפיית הבנק המלווה מדו"ח הביצוע. היינו לא מציינים התקדמות שלא היתה ולא חוסכים התקדמות שהיתה (עמ' 1270 לפרו' שו' 5-9);
באשר לשאלה כי אין עסקינן במדע מדוייק, ויכול מעריך אחד להעריך את ביצוע העבודות בשיעור של 59% ומעריך אחר יעריך בשיעור גבוה יותר, שללה זאת וציינה, כי הדו"ח מבוסס על טבלת ביצוע (עמ' 14 לדו"ח הביצוע) ממנה נגזר הנתון של 59% אחוזי ביצוע. היינו אין עסקינן בהערכה הנתונה לפרשנות ואין הרבה מרווח תמרון בנתונים (עמ' 1270 לפרו' שו' 12-22);
מטרת הסיור היא לוודא שלא שולמו לקבלן הראשי (מילי) שהינו קבלן "עד המפתח", כספים מעבר להתקדמות בשטח (עמ' 1271 לפרו' שו' 3-35; עמ'1272 לפרו' שורות 14-15);
היא הבהירה כי יש להבדיל בכל הקשור לדו"ח הביצוע בין הנתונים הכספיים לאחוז הביצוע בשטח. הנתונים הכספיים הם נכון ליום 30.11.2016, אך אחוז הביצוע הוא יום הסיור (עמ' 1272 לפרו' שו' 29-30);
אם יש פער כספי בין אחוז הביצוע (נכון ליום הסיור 12.12.2016 ) לנתונים הכספיים (נכון ליום 30.11.2016) הוא פער קטן מאוד שמושלם בדוח הביצוע שלאחריו (דוח ביצוע מספר 17) - (עמ' 1273 לפרו' שו' 5-7);.
הנתונים בשטח נאספים על ידי העובד מטעם חברת פז באמצעות טאבלט, המשדר למשרדה של חברת פז. לכן אותו עובד לא צריך להיות חתום על כל מסמך הקשור לאיסוף נתונים מהשטח (עמ' 1273 לפרו' שו' 20-36; עמ' 1274 לפרו' שו' 1-6);
באשר לסמיכות הסיור נשוא דו"ח הביצוע בתאריך 12.12.2106 למועד הפסקת העבודות בתאריך 13.12.2016, השיבה כי אין לה מושג על התזמון, שכן את מועדי הסיורים בשטח חברת פז קובעת ביוזמתה (עמ' 1275 לפרו' שו' 18-36; עמ' 1276 לפרו' שו' 1-2);
51. בעוד שוילאר בסיכומיה ציינה כי יש לראות בשיעור הביצוע הנקוב בדו"ח הביצוע שנערך על ידי גוף ניטרלי (חב' פז) כמשקף המציאות בצורה מהימנה, מילי בסיכומיה העלתה השגות בקשר לכך (סעיפים 47-50), אך לא מצאתי בהן ממש.
התרשמתי לחיוב הן מפירוט דו"ח הביצוע והן מעדותה של דניאלה.
הבהירה דניאלה היטב את הסתירה הלכאורית הקיימת בדו"ח (עליה עמדנו לעיל) כדלקמן :
הנתונים הכספיים של הדו"ח הם נכון ליום 30.11.2016;
אחוז הביצוע הנקוב בדו"ח (59%) הוא נכון ליום הסיור בתאריך 12.12.2016;
עדותה של דניאלה היתה סדורה בנקודה זאת, ישירה ולא מתחמקת, היא שללה את התזה שהציג בפניה בא כוחה של מילי בדבר רצונה של חב' פז לרצות את הבנק המלווה (הלקוח שלה) בכך שתציג אחוזי ביצוע נמוכים בכדי שישחררו פחות כספים לקבלן, והפנתה לטבלה בעמ' 14 לדו"ח הביצוע ממנה נגזר אחוז הביצוע שנקבע (59% ).
העובדה כי דניאלה עצמה, הגם שחתומה על דו"ח הביצוע, לא ערכה את הסיור בפרוייקט בעצמה ביום 12.12.2016 אינו פוגם בנכונות נתוניו, וזאת לאחר שדניאלה הבהירה בעדותה (ראו לעיל) את שיטת העבודה בחברת פז והפנתה לנתוני הדו"ח עצמו ממנו הופקו מסקנותיו לרבות אחוז הביצוע.
ראיתי בדניאלה עדה אובייקטיבית, שאינה תלויה במי מהצדדים, וזאת מעבר לעדותה הסדורה והקוהרנטית. לכן נתתי לעדותה משקל משמעותי.
52. חיזוק לשיעור הביצוע הנקוב בדו"ח הביצוע מצאתי בנספח 1, שכפי שקבעתי לעיל (סעיף 44(ד-ו) שיקף נאמנה את ההסכמות בישיבת ה פסקת העבודות ביום 13.12.2016. אחת מן ההסכמות היא, כמפורט בסעיף 38 לעיל, התאמת חשבון חודש 11/2016 – חודש העבודה המלא האחרון של מילי בפרוייקט על שיעור של 59% ביצוע. אכן הוזכר בנספח 1 חשבון חודש 11/2016 בעוד שמילי עבדה בפרוייקט עד יום 13.12.2016, אלא כאמור עולה מנוסח ההסכמה האמורה כי הכוונה היתה לסגירת חשבון עד ליום 13.12.2016 על בסיס 59% ביצוע.
נצטט את לשון ההסכמה מנספח 1 במדוייק כדלקמן:
"יורם ברנע ניפגש עם מיכאל שם טוב, רונן ו שי פרנסיס לבדיקת החשבון שאושר למילי בגין חודש נובמבר 2016, כך שיתאים לאישור המפקח מהבנק – שיעור של 59% ביצוע".
ב"תאריך היעד" שבטבלת נספח 1 נרשם "התבצע ב-13.12.2016". היינו לאחר ביקור הבודק מטעם הבנק המלווה (שהיה כזכור ביום 12.12.2016).
במילים אחרות את חשבון חודש נובמבר 2016 שכבר אושר למילי (כך נרשם בנספח 1) , יפתחו מחדש ויכניסו בו אף עבודות שיתכן כי בוצעו לאחר חודש נובמבר (בתפר שבין 1.12.2016 ועד ליום 13.12.2016), באופן שיתאם את שיעור הביצוע שבדו"ח הביצוע, בשיעור של 59%.
חשבון זה (חשבון 19) אכן הוגש על ידי מילי ושיקף שיעור ביצוע של כ- 59% כפי שפירט המפקח פרנסיס בתצהירו נ/7 (סעיף 24).
במצב דברים זה יש לומר, כי מנספח 1 עולה, שאף יורם ראה בשיעור ה ביצוע שננקב בדו"ח הביצוע כקובע ביחסיו עם וילאר נכון ליום עבודתו האחרון בפרוייקט, 13.12.2016.
בצדק עמדה על כך וילאר בסיכומיה, ואף ציינה כי יורם לא הכחיש סיכום דברים זה בתצהירו (סעיף 109 לסיכומי וילאר).
53. כאמור מילי נשענת בקביעת אחוז הביצוע על חוות דעתו של גלנצר ת/1. נבחן כעת את קביעתו של גלנצר בנקודה זאת.
בחוות דעתו ת/1 מצא המומחה גלנצר מטעם מילי כי סך עלות ביצוע עבודות הבניה הכלולות בהסכם על ידי מילי עד למועד סיום העבודות הינה סך של 15,918,754 ₪. סכום זה מתוך סכום המחיר החוזי (21,800,000 ₪) נותן שיעור ביצוע של 73%.
בחוות דעתו ת/3 (חוות דעת משלימה) ייחד גלנצר את פרק ה.4, בו בחן את שיעור ביצוע העבודות על ידי מילי בפרוייקט לנוכח דו"ח הביצוע שקבע שיעור ביצוע של 59%.

ציין המומחה גלנצר בחוות דעתו ת/3 כדלקמן:
דו"ח הביצוע קבע שיעור ביצוע של 59%;
הדו"ח שבא אחריו, דו"ח ביצוע מספר 17 מיום 12.1.2017 (נספח טו/2 לת/5), קבע שיעור של 66% אחוזי ביצוע.
היינו בין דו"ח ביצוע 16 לדוח ביצוע 17 התקדמה הבניה, לפי קביעת המפקח מטעם הבנק המלווה, בכ-7%.
היות שמילי עבדה עד ליום 13.12.2016 וביצעה עבודות רבות במחצית הראשונה של חודש 12/2016, וקצב העבודות ירד משמעותית עם יציאתה של מילי מהאתר שכן רק כמות מועטה של קבלני משנה המשיכו לעבוד עם וילאר, יש להעריך את מרבית ההתקדמות בעבודה בחודש 12/2016, בשיעור של 80% למילי. היינו מיום 1.12.2016 ועד ליום 13.2.2016 ביצעה מילי כ-5.6% נוספים מהעבודה בפרוייקט. לכן בכל מקרה שיעור העבודה שבוצעה על ידי מילי עד ליום 13.12.2016 צריך להיות 59%+5.6% - סך הכל 64.6%.
היות שקצב התקדמות הביצוע על ידי המפקח מטעם הבנק המלווה נקבע לפי לוח התשלומים שצורף להסכם, הרי שבהתאם ללוח התשלומים 9% מתשלומים של עבודה שבוצעה, משולמים רק לאחר גמר כל העבודות באתר לפי פירוט כדלקמן: קבלת טופס 4 (2%); מסירות לדייר (3%); מסירת מתקנים וציבורי (2%); חשבון סופי (1%); תעודת גמר (1%).
לכן אחוזי הביצוע של מילי לפי האמור בשיעור של 64.6% מתוך 91% (הפחתה של 9%), משקפים 71% ביצוע מעבודות ההסכם.
54. התקשיתי לקבל את קביעותיו של גלנצר לענין שיעור הביצוע, הן זה הקבוע בת/1 (73%) והן החלופי, הקבוע בת/3 (71%), מטעמים כדלקמן:
א. שוכנעתי כאמור (ראו לעיל) בהסתמך על נספח 1, כי הצדדים הסכימו על שיעור ביצוע של 59%, כפי שקבע המפקח מטעם הבנק המלווה, ואין מילי רשאית לסטות בדיעבד מהסכמה זאת , שעל בסיסה הופסקה העבודה בתנאים שהינם טובים למילי, כפי שציינתי לעיל, וכפי שאף נראה להלן, כשנדון בתביעה שכנגד שהגישה וילאר. ניתן להניח בסבירות ראויה, כי וילאר הסכימה לתנאיי הפסקת העבודה, כמפורט בנספח 1 [ראו סעיף 44(ו)(4), לרבות לקיחה על עצמה של תיקון כל הליקויים עליהם ידעה ו/או צריכה היתה לדעת עד למועד הפסקת העבודות), בין היתר לנוכח ההסכמה על שיעור ביצוע העבודות בהתאם להסכם עד למועד הפסקת העבודות.
ב. שיעור הביצוע שנקבע על ידי גלנצר בת/1 (73%) אינו מבוסס על החשבונות שהגישה מילי לוילאר, על דוחות הביצוע של המפקח מטעם הבנק המלווה ואף לא על עלויות הביצוע בפועל, כמשתקף מספריה של מילי או הדוחות הכספיים שלה בנוגע להסכם.
נבהיר את דברינו:
גלנצר התעלם מנספח ז/1 להסכם, נושא כותרת "לוח תשלומים" לפיו חולקה העבודה לסעיפי ביצוע, ונקבע בו מה החלק היחסי מתוך כלל התמורה שישולם למילי בגין כל סעיף ביצוע.
לטעמו של גלנצר, כמשתקף בעדותו מיום 14.2.2019, לוח התשלומים רלוונטי רק לתשלומים ולא לאחוזי הביצוע אותם יכול להעריך ללא קשר אליו. היינו הוא קבע חלוקה שונה של העבודה לפריטי ביצוע וכך גם את החלק היחסי של התמורה בגין כל פריט ביצוע.
לשון אחרת, גלנצר בחר לבצע תחשיב עצמאי לעבודות הפרוייקט ללא קשר לנקוב בהסכם כמשתקף בלוח התשלומים (ראו עדותו של גלנצר עמ' 45-48 לפרו').
הדבר לטעמי אינו נכון ויוצר פערים כספיים לא מוצדקים לטובת מילי ולרעת וילאר ובניגוד לקבוע בהסכם, כמפורט היטב בסעיף 127 לסיכומי וילאר.
נחזור ונציין כי בהתאם למוסכם, כפי שעליו העיד אף יורם (סעיפים 36 ו-41 לעיל, וכמשתקף אף מנספח 1), יורם היה זכאי לתשלום המגיע לו על פי ההסכם עד מועד סיום העבודות, בצירוף עבודות נוספות ושינויי דיירים בהתאם לתנאי ההסכם ובצירוף 3% מיתרת התשלום לקבלנים השונים כמפורט בנספח 1. הא ותו לא (!), ולא על פי חישוב עצמאי דוגמת זה שעשה גלנצר, שהתעלם מהקבוע בהסכם כאמור, ובהדגשה לנספח ז/1 להסכם .
יותר מזה – כל החשבונות שמילי הגישה, עד מועד הפסקת העבודות ואף לאחריו (חשבון (סופי) מספר 20 שהגישה לאחר שעזבה את הפרוייקט וכבר שכרה את שירותיו של גלנצר ) נערכו בהתאם ללוח התשלומים ולא בניגוד לו או באופן בלתי תלוי בו, כפי שעשה גלנצר. כשנשאל על כך גלנצר, השיב כי לא התייעצו עימו טרם שהגישו את חשבון מספר 20 (עמ' 53 לפרו' שו' 1-4). היינו גם הוא הבין שמילי פעלה בהגשת חשבון 20 בניגוד לדרך חישובו הוא את שיעור ביצוע העבודה ועלותה בחוות דעתו ת/1.
גלנצר אף לא בדק כלל את הוצאותיה בפועל של מילי על הפרוייקט הנדון עד מועד ביצוע סיום העבודות, לא בדק את ההסכמים שלה מול קבלני הביצוע, לא עיין בדוחותיה הכספיי ם של מילי הרלוונטיים להסכם הנדון , אלא בחן את עלויות הביצוע עצמאית בהתאם לשיקול דעתו המקצועי - כמה צריך לעלות הביצוע של הפרוייקט עד מועד הפסקת העבודות (עמ' 72-78 לפרו').
פשיטא בעיניי שכך לא פועלים להערכת שיעור ביצוע ועלותו, במנותק מההסכם, ו אף במנותק מהוצאות עלות הביצוע בפועל למילי על פי ספריה היא, בצירוף רווח קבלני סביר או מקובל.
למעשה הנתון המשמעותי הכספי היחיד הקבוע בהסכם אליו גלנצר התייחס הוא המחיר הפאושלי של ההסכם בשיעור 21,800,000 ₪, וזאת לשם חישוב שיעור אחוז הביצוע. הוא קבע עצמאית, ללא קשר ללוח התשלומים בהסכם, כי עלות הביצוע של העבודות נשוא ההסכם עד למועד הפסקת העבודות הינו סך של 15,918,754 ₪. עלות זאת מתוך מחיר ההסכם הפאושלי נותן שיעור ביצוע של 73%. בכך לטעמי גלנצר הרכיב מין (מחיר ביצוע עצמאי, במנותק מלוח התשלומים הקבוע בנספח ז/1 להסכם) בשאינו מינו (המחיר הפאושלי החוזי) , והדבר לא רק שאינו נכון אלא אף לא ראוי לעשותו, שכן יש בכך לקפח משמעותית את וילאר שלא כדין.
מענין לציין כי יורם בתצהירו ת/5 (סעיף 14) מציין כי כיום הוא יודע, כי ביצוע פרוייקט כזה צריך להיות בסדר גודל של 26,000,000 ₪ (תחת המחיר החוזי שהינו בשיעור של 21,800,000 ₪). הוא עמד על גרסתו זאת אף בחקירתו הנגדית מיום 21.2.2019 (עמ' 220 לפרו' שו' 1-2).
גלנצר כאמור לעיל קבע עצמאית כי עלות ביצוע הפרוייקט על ידי מילי עד למועד סיום העבודות הוא 15,918,754 ₪.
סכום ביצוע זה כקביעתו של גלנצר, מתוך סכום מחיר הפרוייקט שראה יורם כראוי, נותן שיעור ביצוע של 61%, הקרוב מאוד לשיעור הביצוע בתאם למחירי ההסכם המקוריים, ורחוק משיעור הביצוע שקבע גלנצר (ראו לעיל).
ג. באשר לקביעתו של גלנצר בת/3 תוך הסתמכות על דו"ח ביצוע 17 (ראו סעיף 53 לעיל) - דוח זה אכן קבע 66% ביצוע, כשהסיור לגביו התקיים ביום 8.1.2017 כרשום בו. היינו דו"ח זה נכון לביצוע מתאריך 13.12.2106 – 8.1.2017, לאחר שמילי כבר עזבה את הפרוייקט.
נזכיר כי קיבלנו כמהימנה וקובעת את עדותה של דניאלה מחברת פז כי דו"חות הביצוע משקפים שיעור ביצוע ביום הסיור.
הסיור של דו"ח הביצוע (דוח 16) היה ביום 12.12.16 (יום לפני מועד סיום ביצוע העבודות) והסיור של דוח ביצוע 17 היה ביום 8.1.2017.
מכאן כי מילי לא תרמה כל ביצוע, לשיעור הביצוע הקבוע בדו"ח מספר 17.
ד. אין גם ממש בדברי גלנצר בת/3 (ראו סעיף 53 לעיל) עליהם הסתמכה מילי בסיכומיה (סעיף 52) , כי יש להגדיל את שיעור ביצוע העבודות שנקבע בדו"ח הביצוע משום שהוא כולל ביצוע עבודה שתשלומה, בשיעור של 9% מלוח התשלומים, יהיה רק בגמר העבודות בפרויייקט. לכן שיעור הביצוע אף לפי דו"ח הביצוע צריך להיות 59% מתוך 91% ובשיעור של 64.8%.
סבורני כי נקודת המוצא של גלנצר ( ומילי), כי מילי תקבל 9% מהתמורה לפי לוח התשלומים בסוף הפרוייקט "בלי לנקוף אצבע" , אי ננה נכונה.
בנדון מפנה וילאר בצדק בסיכומיה (סעיף 116) לסעיף 8.5 לחוות דעתו של המומחה המר מטעמה (נ/9), על פיה אין מדובר בעניינים פורמליים גרידא, אלא בנושאים משמעותיים המחייבים השקעת עבודה (כחודשיים ימים) זמן ועלויות, ואלה לא בוצעו על ידי מילי. לכן אין הצדקה לכלול רכיבים אלה בשיעור הביצוע, לא באופן מלא ולא באופן יחסי, שלא הוכח על ידי מילי.
נזכיר כי ה-9% המדוברים כוללים: קבלת טופס 4 (2%); מסירות לדייר (3%); מסירת מתקנים וציבורי (2%); חשבון סופי (1%); תעודת גמר (1%).
משכך גם לא ברור לי הכיצד ניתן לבצע רכיבים אלה באופן חלקי, הרי הם אמורים להתבצע בסוף עבודות הפרוייקט ולשלב זה לא רק שלא הגיעה לכאורה מילי, אלא היתה רחוקה מכך.
גם נזכיר שוב את ההסכמה במועד הפסקת העבודות להעמיד את שיעור ביצוע העבודה על 59% כקביעת דו"ח הביצוע, שהינו נכון ליום הסיור 12.12.2016. לא ניתן לסטות מהסכמה זאת, שלהערכתי גם משקפת את מצב ביצוע העבודות בפועל בפרוייקט על ידי מילי עד ליום 13.12.2016 - מועד הפסקת ביצוע העבודות.
55. מילי מפנה בסיכומיה (סעיף 57) להסכמי ההסבה שחתמה וילאר עם קבלני המשנה שעבדו בפרוייקט עם מילי, והמשיכו עם וילאר לאחר שמילי יצאה מהפרוייקט. לגרסתה בחלק מההסכמים צויין מה אחוז העבודה שבוצעה בתקופתה של וילאר אך לא נעשה כן בכל ההסכמים . מילי העלתה ההשערה כי הדבר נעשה בכדי להקשות על מילי להוכיח את טענתה לענין שיעור העבודה שבוצעה בפועל.
על כך השיבה וילאר בסיכומיה (סעיף 117) כי לא היתה מניעה כי וילאר תזמן את כל קבלני המשנה לעדות שיעידו על שיעור הביצוע שלהם בפרוייקט, אך היא לא עשתה כן כדי שלא יפוצצו את הבלון שהפריחה לאויר בדבר שיעור ביצוע מנופח.
סבורני כי יש ממש בטענה זאת של וילאר. ככל שמילי טוענת לשיעור ביצוע הגבוה מ-59%, בניגוד לדו"ח הביצוע וההסכמה בישיבת הפסקת העבודות ביום 13.12.2016 (נספח 1) , נטל הראיה והשכנוע בנקודה זאת מוטל עליה. משלא הביאה את קבלני הביצוע לעדות , יש לפרש זאת לחובתה מכח הכלל בפסיקה בנוגע להימנעות מהבאת עדים רלוונטיים המוזכר לעיל.
56. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי ביום סיום ביצוע העבודות, 13.12.2016, שיעור הביצוע של מילי בעבודות ההסכם היה 59%.
כאן אעיר כי מסקנתנו זאת באשר לשיעור הביצוע היא בנוגע לעבודות ההסכם כולו. יחד עם זאת אין מחלוקת כי עבודות האלומיניום לא בוצעו על ידי מילי אלא על ידי קבלן אחר. שיעור ביצוע עבודותיה של מילי בפרוייקט, ללא רכיב עבודות האלומיניום הוא בשיעור של 62%, ונרחיב בכך בסעיף 87 להלן.

שאלה ו': הסיבה להפסקת העבודות של מילי בפרוייקט
57. כאמור עבודתה של מילי באתר הופסקה ביום 13.12.2016. מסקנתנו לעיל היתה כי הפסקת העבודה היתה ביוזמתה של וילאר אך בהסכמתה של מילי בתנאים שפורטו בנספח 1.
השאלה שנברר כעת היא, מה הסיבה שוילאר יזמה את הפסקת העבודות. האם אי עמידתה של מילי בתנאי ההסכם, שכן לא עמדה בלוחות הזמנים הקבועים בהסכם והעדר יכולת לעמוד בכך , ואיכות עבודה ירודה (כפי שנרשם בנספח 1), כגרסתה של וילאר, או שמא רצונה של וילאר להיכנס בנעליה של מילי כדי לחסוך בעלויות ולא לשלם למילי את המגיע עד מועד הפסקת העבודות, כגרסתה של מילי.
את גרסאות הצדדים בנדון כבר הזכרנו בסעיפים 34-43 לעיל, וכעת נרחיב ונחדד הדברים.
58. נקדים ונאמר כבר כעת, כי בנספח 1 מפורטים הסיבות להפסקת העבודה, כדלקמן:
"לאור התנהלות חברת 'מילי חדרה' – אי עמידה בלוחות זמנים ואיכות עבודה מאוד ירודה – ולאור חתוך מצב הפרוייקט שאינו מיטבי, הוחלט על הפסקת עבודתה של 'מילי חדרה' בפרוייקט במיידי"
היינו הסיבות הן:
אי עמידה בלוחות זמנים;
איכות עבודה מאוד ירודה;
חתוך מצב פרוייקט שאינו מיטבי.
האם הוכחו סיבות אלה?
סיבה א' - לוחות זמנים:
59. כפי שציינו לעיל תחילת עבודותיה של וילאר בפרוייקט היה ביום 26.4.2015 ומשך העבודה החוזי היה 20 חודשים. היינו עד ליום 26.12.2016, תוך הארכה בהסכמה עד ליום 30.1.2017. לכך מסכים גם יורם, ולכן הלין על העובדה כי עבודותיה של מילי הסתיימו ביום 13.12.2016 טרם הסתיים המועד החוזי (סעיף 62 לת/5).
60. יחד עם זאת יורם בתצהירו (סעיפים 17-28) טען כי העכובים בביצוע העבודה בפרוייקט נבעו ממספר גורמים שאינם בשליטתה של מילי כדלקמן :
היו חסרות תוכניות ביצוע בעת תחילת ביצוע העבודות;
חפירת הבור, שלא נכלל בהסכם, לא בוצע כראוי אלא רק כשני שליש ממנו נחפר והיה צורך להשלימו;
חלק מהכלונסאות שבוצעו על ידי קבלן אחר היו פגומות או לא במקום הנכון והיה צורך לתקנן;
התעוררה בעיית השפלת מי תהום משמעותית שעד התגברות עליה התעכב ה העבודה;
מילי נדרשה לבצע עבודות נוספות ושינויי דיירים (סעיף 55(יא)+(יב) לתצהיר ת/5).
61. הוסיף יורם בתצהירו, כי טענותיה של וילאר לעכוב בלוח הזמנים הנדרש לביצוע הפרוייקט על פי ההסכם חסרות בסיס, וכי "התובעת לא הפרה ההסכם בשום נושא, וגם לא בלוחות הזמנים. נהפוך הוא, מי שהפרו את ההסכם היו הנתבעים...שגרמו לעיכובים (ולא איחורים) בלוחות הזמנים כתוצאה ממחדלי ו/או תכתיבי הנתבעים..." (סעיף 55 לת/5).
יורם מפנה בסעיף 55 לתצהירו לכל גורמי העכוב הנטענים שפורטו בסעיף 59 לעיל, תוך הדגשה כדלקמן:
כל הגורמים הנ"ל גרמו לכך שמועד סיום ביצוע העבודות היה צריך להידחות למספר חודשים, שלהערכת מילי היו שישה חודשים.
בעיית השפלת מי התהום הובילה את וילאר להחתים את הדיירים על דחיית מועד מסירת הדירה בחמישה חודשים (דוגמאות מכתבים כאמור צורפו כנספח יח לת/5);
בדו"ח ביצוע מספר 1 של חברת פז (מטעם הבנק המלווה), אשר הוכן לאחר העכובים שנבעו מהשפלת מי התהום, צויין כי הצפי לסיום הפרוייקט הוא מאי 2017;
רק בתאריך 9.2.2017 החל קבלן התקנת מתקני החניה (שהיה באחריות וילאר) לעבוד בבנין, וסיים את ההתקנות רק ביום 12.1.2018. היינו עד למועד זה בכל מקרה לא נ יתן היה לאכלס הבנין.
62. גלנצר, המומחה מטעם מילי, ציין בחוות דעתו המשלימה ת/3 לענין העיכובים בעבודה והצדקתם , כדלקמן:
היה עכוב בקבלת חלק מתוכניות הביצוע, שגם בהם חל עדכון מעת לעת. לחוות דעתו צירף גלנצר טבלה שהכין על אודות תוכניות הביצוע לרבות רובריקה של תאריך עדכון אחרון. היה מדובר בכמות שינויים רבה שהובילה לעכוב בעבודתה של מילי בפרוייקט;
השפלת מי התהום בלבד הובילה לעכוב בביצוע העבודה לתקופה בת 83 ימים;
63. המפקח מטעם וילאר שליווה את הפרוייקט מתחילתו ועד חודש 11/2016 היה פרנסיס.
בהתאם לסעיף 3.4 להסכם "חוות דעתו של המפקח תהיה מכרעת בכל הנוגע לפירוש התוכניות, המפרט המיוחד, המפרט הכללי, מסמכי הבקשה להיתר, והעבודות, ואופן ביצוען, טיבן ומועדי ביצועו".
משכך ראוי להתרשם מגרסתו של פרנסיס לאופן ביצוע העבודות וקצב ביצוען על ידי מילי בתקופת הפיקוח שלו, שהיתה כמעט לכל אורך שהותה של מילי בפרוייקט.
גרסתו בנדון בתצהירו נ/7 היא כדלקמן:
צו תחילת עבודות בפרוייקט בהתאם להסכם ניתן ביום 26.4.2015 (להלן: "יום תחילת העבודות");
ביום תחילת העבודות נמסר לידיה של מילי הפרוייקט, לאחר שהושלמו בו עבודות שלא נכללו בהסכם (חפירת בור, יציקת קורות תומכים וכלונסאות);
בשלב חפירת הבור התגלה כי מפלס מי התהום גבוה מזה שנחזה ע"י יועצי הקרקע. בהתאם להסכם (סעיף 5(א)(5) לנספח תנאים מיוחדים של ההסכם) , שאיבת מי התהום מצוי ה בתחום טיפולה של מילי. בהתאם לכך מילי החלה בשאיבת מי התהום באמצעות שתי משאבות שהביאה לשם כך, אך זה לא היה מספיק לשם השפלת מי התהום. במצב דברים זה הוא (פרנסיס) הודיע ליורם כי וילאר תתקשר עם חברה שמומחיותה בביצוע שאיבות מי תהום (חברת לידור שאיבות – להלן: "חברת לידור") שתבצע השאיבה. בתקופה של מי התהום מילי ביצעה עבודות אחרות בפרוייקט. בכל מקרה סוגיית השפלת מי התהום לא חייבה עכוב בביצוע עבודתה של מילי מעל ל-20 ימים.
טענותיה של מילי כי נדרשה לחפור את השליש התחתון של הבור ולתקן כלונסאות אינן נכונות, ובכל מקרה לא היה בהן להאריך את לוח הזמנים של הפרוייקט.
זמן קצר לאחר תחילת ביצוע העבודה בפרוייקט הוא דרש מיורם להציג לוח זמנים לביצוע העבודות בפרוייקט ומועד סיומן. בנדון צורף כנספח 5 לתצהירו סיכום פגישת עבודה מיום 22.6.2015 בה נדרשה מילי להגיש לוח זמנים לוילאר לסיום הפרוייקט עד ליום 24.6.2015. דא עקא שמילי לא הגישה לוח זמנים כאמור.
לאחר חלוף חודשים ספורים מתחילת העבודה, התברר כי הפרוייקט אינו מנוהל כראוי על ידי מילי. התגלו טעויות תכופות בביצוע העבודות, וסיכומי העבודה בהם נדרשה מילי לתקן ולבצע עבודות לא קויימו על ידה. במצב דברים זה יורם זומן לבירור בעניינים אלה, ובע קבותיו הוא הוציא סיכום פגישה ביום 7.7.15 (נספח 6 לתצהירו).
בהמשך ביצוע העבודות על ידי מילי התחוור לו (לפרנסיס) כי הפרוייקט גדול עליה ואין לה די נסיון ו/או משאבים לסיימו כראוי בזמן שנקצב לכך.
לאור הקצב האיטי בביצוע העבודות בפרוייקט, הליקויים והטעויות שהתגלו בעבודותיה של מילי חדשות לבקרים התעורר בליבו חשש כבד כי מילי לא תעמוד בלוח הזמנים לסיום הפרוייקט. לכן הוא שב ודרש מיורם לוח זמנים מעודכן לפי קצב התקדמות בפועל (צורף בנדון סיכום ישיבה מיום 10.8.2015 כנספח 7), אך יורם לא קיים דרישה זאת, והוא נאלץ לחזור על דרישתו זאת ללוח זמנים מעודכן גם בישיבות נוספות שהתקיימו בחודשים אוגוסט עד אוקטובר 2015 (נספחים 8,9,10 לתצהירו).
משהעבודה בפרוייקט המשיכה להתנהל בעצלתיים, הוא נאלץ לציין באוזני יורם בחודש 4/2016 על מחדל זה ודרש כי מילי תוסיף כוח אדם לפרוייקט בכדי לעמוד בלוח הזמנים (סיכום ישיבה בנדון מתאריך 13.4.2016 צורף כנספח 11 לתצהירו).
משיורם התחמק מלהכין לוח זמנים מפורט לסיו ם העבודות הכינה וילאר בחודש אפריל 2016 לוח זמנים מפורט על פיו מילי תסיים העבודה עד חודש 1/2017. לוח זמנים זה הוצג בפני יורם והוא לא העלה לגביו השגות, למעט הערה אחת בכתב ידו בתחילת חודש מאי 2016, כי לוח הזמנים כפוף לקבלת תוכניות לביצוע בזמן (העתק לוח הזמנים צורף כנספח 12 לתצהירו).
למרות כל אלה ביצוע העבודות של מילי לא עמד בזמנים, ובסיכום ישיבה מיום 22.6.2016 נרשם כי "האתר נראה במצב רע מאוד ומוזנח, לאחר סיור שערכנו נוכחנו לדעת שישנה בעיה של כח אדם כללי" (סיכום הישיבה האמורה צורף כנספח 14).
בסוף חודש יוני 2016 נערכה ישיבת חיתוך מצב עם נציגי מילי, במסגרתה ביקש יורם ארכה לסיום ביצוע העבודות עד ליום 15.2.2017, וחיים הסכים לארכה עד ליום 30.1.2017. יורם נדרש להוסיף עובדים כדי לעמוד בלוח הזמנים. למרות זאת וגם לאחר ישיבה זאת המשיכה מילי לפגר בביצוע העבודות והתגלו ליקויים רבים בעבודתה. כבר אז נשקלה האפשרות לסיים עבודתה של מילי בפרוייקט, אך הוחלט ליתן לה עוד הזדמנות, שלא נוצלה על ידה.
בחודש ספטמבר התקיימה ישיבת חיתוך נוספת בנוכחות ההנהלה הבכירה של וילאר. בפגישה זאת נמסר ליורם, כי לנוכח המצב נבחנת יכולת מילי לסיים את הפרוייקט תוך עמידה בלוח הזמנים ובטיב הנדרש. היינו – נבחנת הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט. בישיבה זאת יורם הציג לוח זמנים בו התחייב לסיים את העבודות ביום 30.1.2017 (נספח 17 לתצהיר).
בחודש אוקטובר 2016 נערך סיור בפרוייקט ושוב התברר כי מילי אינה מתקדמת בפרוייקט כנדרש. בפגישה זאת התברר כי מילי אינה מ תקדמת בפרוייקט בהתאם ללוח הז מנים שיורם הגיש. באותו מעמד יורם התבקש להכין לוח זמנים מעודכן כדי שיהיה ניתן לראות אם מילי יכולה להתגבר על הפיגורים הקיימים, לרבות תיקון ליקויים (העתק סיכום הסיור צורף כנספח 18 לתצהיר).
מילי לא הגישה לוח זמנים מעודכן כמבוקש, ולא הראתה כיצד תוכל להתגבר על פיגוריה בביצוע עבודות הפרוייקט, ולא עשתה כן למרות בקשות חוזרות ונשנות (נספחים 20-21 לתצהיר).
כך נמשך הדבר עד סוף חודש 11/2016. יורם לא מסר לוח זמנים מעודכן, וגם לישיבת חתך שהתקיימה בחודש 11/2016 יורם הגיע ללא לוח הזמנים כנדרש, ולא סיפק תשובה בקשר להשלמת הפיגורים ותיקון הליקויים.
בחודש נובמבר 2016 היה ברור כי מילי לא תעמוד במועד המעודכן שנקצב לסיום הפרוייקט בתאריך 31.1.2017.
בהתאם לקצב העבודות של מילי עד חודש 11/2016, קצב ההתקדמות החודשי של מילי בביצוע העבודות היה 3.7%. היות שבוצעו עד מועד הפסקת העבודות 59% מעבודות ההסכם, ניתן לקבוע כי למילי נדרשו לסיום הפרוייקט עוד כ-11 חודשים לסיום הפרוייקט, המהווה איחור משמעותי.
64. חיים ורונן בתצהיריהם (נ/11 ו-נ/6 בהתאמה) מסרו גרסה דומה לזאת של פרנסיס בכל הקשור ל עכוב משמעותי בביצוע העבודות על ידי מילי.
רונן הגדיר את העיכובים בביצוע העבודה בפרוייקט על ידי מילי כ"עיכובים ענקיים" (סעיף 5 לנ/6).
חיים בתצהירו נ/11 סתר את טענת יורם כי נושא השפלת מי התהום היה באחריותה של וילאר, וציין כי על פי ההסכם נושא זה היה באחריות מילי. וילאר רק עזרה למילי בהתקשרות מול חברת שאיבות כשהעלויות של זאת יחולו על מילי. כך עזרה וילאר בקבלת היתר השאיבה שניתן ביום 20.5.2015.
בכל מקרה השפלת מי התהום לא חייב עכוב מעל 20 ימים, כשבכל מקרה גם בתקופת מי התהום מילי ביצעה עבודות אחרות בפרוייקט.
הדגיש חיים כי למרות הבטחותיו של יורם להאיץ את ביצוע העבודות באתר לנוכח העכובים שנותרו, הוא לא עשה כן.
בסופו של דבר, וגם לנוכח השתלשלות העניינים כפי שפורטה בתצהירו של פרנסיס , עליה חזר חיים בתצה ירו, נוכחה וילאר לדעת כי הגם שעד חודש 12/2016 היתה מילי צריכה להיות במצב בו הושלמו כמעט כל העבודות, לרבות תיקון ליקויים ופגמים, המצב לא היה כן. עבודות השלד בוצעו בצורה לקויה ביותר ועבודות גמר היו בפיגור גדול.
וילאר תגברה את מילי בקבלן גמר נוסף אך ללא תוחלת במצב דברים זה. לנוכח הנזקים וההפסדים הגדולים שהיו צפויים לוילאר ככל שכך יימשך המצב, התכנסה ישיבת הפסקת העבודות ביום 13.12.2016 והוסכם על הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט.
65. בשאלת לוחות הזמנים לגמר הפרוייקט והעיכוב בעבודות מילי בביצוע הפרוייקט הגישה וילאר את חוות דעתו של המומחה מנחם המר, מהנדס בנין, מיום 20.1.2019 (נ/9) בה ציין כדלקמן:
על פי דו"ח הביצוע בוצעו 59% מעבודות ההסכם בתשעה עשר חודשי ביצוע;
על פי קצב זה היה נדרש למילי לסיום העבודות עוד 12.63 חודשי עבודה נוספים ממועד הפסקת העבודות, לגמר עבודות הפרוייקט. היינו איחור של 11.13 חודשי עבודה.
אם נקח בחשבון עוד חודשיים עבודה לטיפול במסירות הדירות לדיירים וטיפול בטופס 4 האיחור היה מסתכם בכ-13 חודשים.
וילאר סיימה את העבודות בשמונה חודשים וחצי של חודשי עבודה לאחר מועד סיום העבודות על פי ההסכם. במצב דברים זה היא קיצרה משמעותית את לוח הזמנים לסיום עבודות הפרוייקט, לרבות תיקון ליקויים רבים, לעומת לוח הזמנים של מילי ככל שהיה ממשיך בביצוע עבודות הפרוייקט (היינו אם לא ה יתה מופסקת עבודתו בפרוייקט).
בחינת לוח הזמנים על פי החשבונות המאושרים גם מביאה למסקנת איחור דומה של 11.58 חודשים לו היתה מילי ממשיכה בעבודות הפרוייקט.
הוא שולל את טענת המומחה גלנצר בת/3 כי היתה הצדקה לעכובים בעבודתה של מילי בפרוייקט, שנגרמו ממסירת עדכוני תוכניות ביצוע באיחור. לטעמו אין משמעות לעדכון אחרון לתוכנית הביצוע. תוכניות הביצוע מתעדכנות במיוחד בפרוייקט מגורים בו הדיירים זכאים לבצע שינויים, וכל קבלן בעל ניסיון מינימלי צריך לקחת נתון זה בחשבון.
בנוסף, אין משמעות להצגת טבלת עדכון אחרון מבלי שנבחנת התוכנית לגופה כדי לראות בבירור מה היה השינוי. ברור ששינויים קטנים דוגמת הזזת שקע חשמל וכד' שגורמים לעדכון תוכנית הביצוע, אי ן להם משמעות בלוח הזמנים.
בנוסף יש לקשור את השינויים בתוכניות מול מצב הבנין. כך למשל אם השינוי בתוכניות מתייחס לקומה 4 והקבלן בקומה 2, אין לשינוי כל משמעות ואפילו הוא עדכון מספר X של התוכנית.
באשר לעכוב הנטען בגין השפלת מי תהום, הרי בתקופה זאת היתה יכולה למילי לבצע עבודות אחרות בפרוייקט.
בסעיף 11 לחוות דעתו מסכם המר את האמור בחוות דעתו לענין הפיגור בעבודות וילאר אלמלא הופסקה עבודתה, בכך שהאיחור הצפוי היה להיות כ-12 חודשים, זאת בהסתמך על ניתוח דוחות הביצוע של הבנק המלווה וקצב העבודה על פי החשבונות המאושרים עד ליום 30.11.2016.
66. בחינת טענות וראיות הצדדים בשאלת לוחות הזמנים שכנעו אותי כי מילי לא עמדה בלוח הזמנים הראוי, שהי תה מחוייבת לו על פי ההסכם, ואפילו נקח בחשבון עכובים שונים כפי שנפרט להלן.
67. התרשמתי מהאמור בחוות דעתו של המומחה המר מטעמה של וילאר , כי אלמלא סיום עבודתה של מילי בפרוייקט, היא היתה מסיימת אותו, ככל שהיתה מתקדמת באותו קצב עבודה, באיחור של כ-12 חודשים (ראו סעיף 65 לעיל).
הדבר תואם את שיעור העבודה שבוצעה על ידי מילי עד מועד הפסקת העבודות ( 59%) כקבוע בדוח הביצוע וכקביעתי לעיל. עמד על כך גם המפקח פרנסיס ש ציין כי קצב העבודות החודשי הממוצע של מילי עד אותה עת היה 3.7% בלבד (ראו סעיף 63 לעיל).
הדבר תואם גם את האמור בדו"ח הביצוע, בו צויין אחוז ההתקדמות בכל פרמטר בעבודות הביצוע (דבר שם אוזכר בסעיף 8.4 לחוות דעתו של המר), ורואים בבירור כי מדובר בהתקדמות איטית שאינה תואמת את מועדי ההסכם, ואף לא את המועד העדכני המוסכם לסיום העבודות בתאריך 30.1.2017.
68. ראוי לציין כי וילאר לא מיהרה לסיים את עבודתה של מילי בפרוייקט, וכפי שצויין לעיל חיים רצה לתת למילי הזדמנות לחזור לתלם מבחינת קצב עבודה. רואים זאת גם מסיכומי הישיבות שנעשו מידי חודש עם נציגי מילי, ובראשם יורם, במסגרתם יש התרעה על קצב עבודה שאינו מספק, ויש דרישה ללוח זמנים שהתמסמסה על ידי מילי (ראו פירוט גרסתו של המפקח פרנסיס בנדון בסעיף 63 לעיל).
69. כפי שציינו הן חיים (סעיף 36) והן יורם (ראו לעיל) בתצהירם, וילאר דרשה מיורם להכניס מנהל עבודה נוסף כדי להתגבר על בעיית ניהול וארג ון העבודה של מילי בפרוייקט, בכדי לעזור למילי להתגבר על הפיגורים בעבודה, אך גם זה לא עזר.
בחודש נובמבר 2016 ולפי דרישת וילאר הוכנס קבלן גמרים נוסף לתגבר את מילי בעבודתה בפרוייקט (סעיפים 37-38 לתצהיר חיים, וכן ראה גרסתו של יורם לעיל). במקום שמילי תנצל את עזרת הקבלן הנוסף בכדי להאיץ את קצב העבודה היא הקטינה את צוות עובדיה בפרוייקט ובכך סיכלה במו ידיה אפשרות הקטנת הפיגורים בעבודת הפרוייקט. יותר מזה, יורם הקטין את מצבת כוח האדם בפרוייקט עם כניסת קבלן הגמרים הנוסף מבלי ליידע בדבר את מי מנציגי וילאר (עדותו של יורם ביום 21.2.2019 עמ' 312-218 לפרו').
יורם עשה כל זאת (ה קטנת צוות עובדיו בפרוייקט עם כניסת קבלן הגמרים) הגם שהיה יכול פיזית לעבוד עם מלוא עובדיה של מילי ומלוא עובדיו של הקבלן הנוסף. היינו לא היתה מגבלת מקום פיזית לעבודה משותפת (עמ' 393 לפרו' שו' 12-15).
70. יותר מזה, יורם בתצהירו (ראו סעיף 60 לעיל) הודה כי העבודות בפרוייקט, לנוכח העיכובים שנגרמו בהם (שפורטו בסעיף 60 לעיל) הצדיקו עכוב של שישה חודשים בביצוע העבודות. באותה נשימה יורם הוסיף וציין כי אם היו נותנים למילי להמשיך לעבוד בהסכם היא היתה מסיימת העבודות תוך כשלושה חודשים (סעיף 35 לתצהירו של יורם).
הכיצד זה מסתדר?!
במיוחד כשהעובדות בשטח מלמדות כאמור אחרת!
בכל אופן לא נטיתי לסמוך על עדותו זאת של יורם, אלא על קביעת המומחה המר, כי קצב העבודה של מילי היה מוביל לסיום העבודה בפרוייקט באיחור של כ-12 חודשים, כמפורט לעיל.
71. כעת נבחן את העכובים שטוענת להם מילי, כמצדיקים עכוב בביצוע עבודות הפרוייקט :
א. העכובים המרכזיים להם טוענת מילי פורטו בסעיף 60 לעיל. כאמור יורם סבר כי עכובים אלה הצדיקו עכוב של כשישה חודשים בביצוע העבודות. דא עקא כשנשאל יורם איך כימת את תקופת האיחור הנטענת השיב כי עסקינן באומדן, כנראה שלו, ותקופת האיחור המשוערת היא חמישה עד שישה חודשים (עמ' 300 לפרו' שורות 4-9).
גלנצר בחוות דעתו הראשונה מיום 22.2.2017 שצורפה לכתב התביעה המתוקן ציין בסעיף י.5 (עמ' 13), כי העכובים שנגרמו בעבודתה של מילי בפרוייקט ולא היו בשליטתה גרמו לעכובים המסתכמים בכ-150 ימים וזאת "לדברי נציג מילי".
כשנשאל על הפירוט לתקופה זאת של 150 ימים השיב: "היה פירוט עד כמה שזכור לי...אני לא ירדתי לרזולוציה הזאת..." (עמ' 80 לפרו' חקירתו מיום 14.2.2019 שו' 20; עמ' 81 לפרו' שו' 10). בהמשך הוסיף וציין כי לא בדק את יומני העבודה של מילי בכל הקשור לעכובים (סיבות ומועדים) בביצוע העבודות אלא קיבל את הנתונים מיורם וסמך עליהם מבלי לבצע בדיקה עצמאית שלו (עמ' 81 לפרו' שו' 19-24; עמ' 82 לפרו' שו 1-6).
כשנשאל אם מילי הציגה בפניו לוחות זמנים שהראו את העכוב בביצוע עבודתה, השיב שאינו זוכר, ורק אמרו לו על נשוא החפירה ומי התהום שעכבו (לטענתם) את העבודה בשלושה חודשים (עמ' 83 לפרו' שו' 1-3).
בצדק טענה וילאר בסיכומיה, כי לא ניתן להסתפק בנדון באומדן לעכוב של שישה חודשים בביצוע העבודה, המהווים כ-30% מתקופת הביצוע החוזי, והיה צורך בראיות ממשיות לתקופת עכוב זה. לדוגמא – הגשת לוח זמנים מעודכן ולקבל על כך אישור מראש ובכתב מוילאר (סעיף 8.1 להסכם), או לתעד את כל העכובים ביומני העבודה של מילי (סעיף 8.5 להסכם). דבר מכל אלה לא נעשה וממילא לא הוצג, גם לא בחוות הדעת של גלנצר.
יותר מזה וכמתואר היטב בתצהירו של פרנסיס עם אסמכתאות, יורם נדרש מספר פעמים במהלך ביצוע העבודות להציג לוח זמנים אך לא עשה כן (ראו סעיף 63 לעיל).
למרות כל אלה הסכימה וילאר לתת למילי אורכה לסיום ביצוע העבודות באתר עד ליום 30.1.2017, ארכה בת 35 ימים, בהתאם ללוח זמנים שהואיל יורם בסופו של יום להציג, אך גם בו לא עמדה מילי (סעיף 32 לתצהיר חיים ונספח 15 לתצהיר ; כן ראו תצהיר המפקח פרנסיס סעיף 62 לעיל).
בנוסף, מילי הסכימה לדרישת וילאר לסיים הפרוייקט עד תאריך 30.1.2017 הגם שידעה מראש כי לא תוכל לקיים התחייבותה זאת, מהחשש שמא תזרק לאלתר מהמשך עבודתה בפרוייקט , ווילאר תחלט את הערבות הבנקאית שהפקידה בידה (עמ' 307- 309 לפרו').
ב. בענין העכובים הנטענים מילי הביאה לעדות את יורם, קבלן המשנה לעבודות חשמל שעבד מטעמה בפרוייקט מר אחמד מחג'נה (להלן: "אחמד") שהגיש תצהיר עדות ראשית ת/4 ואת גלנצר (שלמעשה, וכפי שנראה להלן, ניזון בעיקר בשאלת העכובים מפיו של יורם).
טרם שנתייחס לעדויות הנ"ל במסגרת בחינת העכובים הנטענים תמהתי מדוע לא הביאה מילי לחיזוק טענותיה בנדון את גרוס מנהל העבודה מטעמה בפרוייקט ו/או את יתר קבלני המשנה שעבדו עימה (ראו בנדון עדותו של אחמד על הימצאותו של גרוס רוב הימים בפרוייקט ופירוט קבלני המשנה שעבדו בפרוייקט מטעם מילי, עמ' 168-169 לפרו' שיום 14.2.2019). מחדל ראייתי זה יש לזקוף לחובת גרסתה בדבר עכובים משמעותיים (כשישה חודשים) בפרוייקט מהסיבות להן טענה , מכח הכלל שבפסיקה לענין הימנעות מהעדת עדים רלוונטיים.
יחד עם זאת נתייחס כבר כעת לעדותו של אחמד לשאלת העכובים הנטענים בעבודות הפרוייקט. בסעיף 8 לתצהירו ציין אחמד שני עכובים בביצוע עבודות בפרוייקט שנבעו מהסיבות הבאות:
אי השלמת עבודות הבור בתחילת העבודה;
הפסקת העבודות עקב מי תהום שנדרשה השפלתן;
חסר בתוכניות ושינויים בתוכניות הן בשטחים הציבוריים והן בפנים הדירות.
מעבר לעובדה כי האמור בנדון בתצהירו היה כללי ולא פרטני, בחקירתו הנגדית שלל אחמד כל עכוב מיוחד בפרוייקט, ואפילו לא ידע על מה מדובר כשנשאל על עכובים בפרוייקט (עמ' 170 לפרו' 1-19).
היינו חקירתו הנגדית של אחמד לא תאמה את האמור בתצהירו לענין העכובים הנטענים בביצוע עבודות הפרוייקט והסיבות לה, והדבר אומר דרשני (!), ומחליש מטבע הדברים את אמיתות גרסתה של מילי לענין עכובים משמעותיים (כשישה חודשים) בעכוב ביצוע העבודה .
מילי בסיכומיה טענה (סעיפים 25-28) כי דווקא מעדותו של אחמד ניתן ללמוד על מורכבות הפרוייקט, שינויי הדיירים, השלמת הבור על ידי מילי, שינויים וחסר בתוכניות ועוד, גורמים בגינם טענה מילי לעיכובים משמעותיים בעבודת הפרוייקט.
התקשיתי לקבל מסקנה זאת של מילי כעולה מעדותו של אחמד. ההיפך, והיא הנותנת – למרות שאחמד היה מודע לגורמים המעכבים ה נטענים על ידי מילי, עדותו היתה ברורה כי לא נתקל בכל עכובים משמעותיים בעבודת הפרוייקט, לפחות הוא לא הרגיש בכך. בכך לכאורה נשמטה הקרקע מתחת למרבית טענותיה של מילי בענין העכובים המשמעותיים בביצוע העבודה והסיבות הנטענות לכך.
ג. השפלת מי התהום, השלמת חפירת הבור ותיקון כלונסאות – כאמור מילי טוענת כי נגרם לה עכוב משמעותי בגין השפלת מי תהום, השלמת חפירת בור ותיקון כלונסאות. גלנצר העריך את העכוב בגין השפלת מי התהום בלבד ב-83 ימים (ראו סעיף 62 לעיל).
המפקח פרנסיס שלל זאת וציין כדלקמן (ראו סעיף 63 לעיל ):
טענותיה של מילי כי נדרשה לחפור את השליש התחתון של הבור ולתקן כלונסאות אינן נכונות, ובכל מקרה לא היה בהן להאריך את לוח הזמנים של הפרוייקט;
השפלת מי התהום, הגם שבאחריות מילי (סעיף 5(א)(5)) לנספח התנאים המיוחדים של ההסכם לא חייבה עכוב בב יצוע עבודתה של מילי מעל 20 ימים;
דברים דומים אמר חיים בתצהירו (נ/11) בסעיפים 16-20.
הן פרנסיס והן המפקח חזרו על הדברים בחקירותיהם הנגדיות ולא סטו מהם (עדותו של פרנסיס מיום 23.5.2019 עמ' 59;74; 82-83; 87; 192;219. עדותו של חיים עמ' 1365-1366 לפרו' יום 14.1.2020; עמ' 1408-1409 ו-1422 לפרו' יום 19.2.2020).
בנדון יצויין כי בתצהיר שהגיש יורם לבית משפט שלום בתביעה למימוש הערבות הבנקאית ביום 9.2.2017, זמן קצר לאחר מועד סיום העבודות (התצהיר הוגש וסומן נ/5) הוא פירט את הגורמים לטענתו להארכת לוחות הזמנים (סעיף 17), אך לא כלל בין אלה את השפלת מי התהום. כשעומת עם חסר זה בחקירתו הנגדית שתק זמן מה והשיב: "לא יודע להסביר את זה. לא יודע להסביר למה זה לא מופיע. זה מאוד מהותי..." (עמ' 275 לפרו' שו' 4-15).
על טענה זאת השיבה מילי בסיכומי תשובתה (סעיף 4), כי התצהיר שם עסק בהליך משני של צו מניעה לחילוט הערבות שמילי הפקידה בידיה של וילאר, ואין ללמוד ממנו דבר לענין טענתה של מילי בדבר השפלת מי התהום, שנטענה בסמוך להליך זה.
מן העבר השני קשה להתעלם מהנתונים הבאים, שעל חלקם עמדה מילי בסיכומיה (סעיפים 145-155) כדלקמן:
מכתבי וילאר לחלק מהדיירים נושאי תאריך 6.7.2016 על עכוב בן חמישה חודשים במסירת הדירות, תוך שתולה את העכוב בהתפרצות מי תהום בלתי צפויה (דוגמאות מכתבים כאמור צורפו כנספח יח לת/5); למפקח פרנסיס לא היתה תשובה למכתבים אלה, רק ציין שלא יצאו דרכ ו (עמ' 77 לפרו' יום 23.5.2019); רונן גם ציין בחקירתו כי אינו מכיר את המכתבים האמורים (פרו' יום 16.4.2019 עמ' 507 שו' 24, עמ' 508 שו' 9).
במילים אחרות לא קיבלתי תשובה מספקת מוילאר למכתבים אלה לדיירים;
בדו"ח ביצוע מספר 1 של חברת פז (מטעם הבנק המלווה), אשר הוכן לאחר העכובים שנבעו מהשפלת מי התהום, צויין כי הצפי לסיום הפרוייקט הוא מאי 2017 (שתאמה גם את הערכת וילאר לסיום עבודות הפרוייקט במועד סיום העבודות , כעדותו של רונן עמ' 573 לפרו' יום 2.5.2019 שו' 7);
מכתבה של מילי לוילאר מיום 31.7.2015 (נספח י' לתצהירו של יורם) במסגרתו התריעה על עכוב בן 83 ימים בן היתר עקב השפלת מי תהום, אך לא רק בגלל זה (ראו סעיף 22);
בשקלול הדברים וטענות הצדדים , ובמיוחד את קצב העבודה האיטי בכל מקרה של מילי בביצוע העבודה בפרוייקט בו שוכנעתי (ראו חוות דעתו של המר וגרסתו של פרנסיס, ושיעור העבודה שבוצע בפועל, ועמדתי על כך לעיל);
כשאני לוקח בחשבון כי גם וילאר מודה כי השפלת מי התה ום עכבה את ביצוע הפרוייקט והמחלוקת היא על התקופה ;
שוכנעתי לקבוע, על דרך האומדנא, כי הפרוייקט עוכב ב-90 ימים עקב השפלת מי התהום, על כל הכרוך בכך (למען הסר ספק, בתקופה זאת כללתי אפשרות של של עכוב מסויים עקב חפירת הבור ו/או תיקון כלונסאות, הגם שלא שוכנעתי עד תום כי בגין שני האחרונים הוכיחה מילי עכוב משמעותי, ואעמוד על כך להלן).
ודוק' – אין הכוונה להארכה בת 90 ימים מעבר להארכה שכבר ניתנה למילי על ידי וילאר עד ליום 30.1.2017, אלא במצטבר.
היינו – אם תקופת ההסכם מלכתחילה היתה עד ליום 26.12.2016 (ראו סעיף 3 (ג) לעיל) כעת היא תעמוד על תקופה בת 90 ימים נוספת. היינו עד ל יום 26.3.2017. תקופת עכוב זאת תואמת למעשה את טענתו של יורם בתצהירו (סעיף 35) , כי למרות כל העכובים מילי היתה יכולה להשלים את עבודתה באתר תוך שלושה חודשים . עשיתי כן לשם הזהירות שכן עסקינן באומדן של זמנים, וטענותיה של מילי הצדיקו ללכת עימה בנק ודה זאת שלא לפי מידת הדין.
אך גם נתון זה לא עוזר למילי בהסברת קצב העבודה האיטי שלה שהיה גורם (אלמלא הופסקה עבודתה) לעכוב משמעותי, של כ-12 חודשים בעבודתה, כמפורט בחוות דעתו של המר בנדון (עליה עמדנו לעיל).
להשלמת התמונה נתייחס לטענה בדבר עכוב עקב תיקון כלונסאות וביצוע חפירה, ונציין כדלקמן:
בסעיף 4.16 להסכם מילי אישרה כי בדקה את עבודות הביסוס (שבוצעו על ידי קבלן אחר), התחייבה לשמור על עבודות אלה ולתקן כל נזק שייגרם להן במה לך ביצוע עבודתה. כן התחייבה מילי כי החל מחתימת ההסכם תיכנס בנעליו של קבלן עבודות הביסוס ואלה ייחשבו כעבודות שבוצעו על ידי מילי עצמה.
במסגרת בדיקותיו עובר לחתימת ההסכם יורם ביקר בשטח ואז כבר הסתיימו כל העבודות שלא נכללו בהסכם, כולל חפירת הבור וסיום עבודות הביסוס (עדותו של פרנסיס מיום 23.5.2019 עמ' 54-55).
גם חיים בעדותו מיום 14.1.2020 העיד כי יורם אישר לאחר שנכנס לשטח שהוא בדק הכלונסאות והכל בסדר (עמ' 1359 לפרו' שו' 19-22).
יותר מזה, ביום 1.6.2015 יורם פנה למפקח וציי ן כי החפירה וראשי הכלונסאות יסתיימו בעוד מספר ימים (מסמך מספר 1 לתצהירו של יורם). נשאל על כך יורם בחקירתו הנגדית והשיב כי למרות האמור, העבודה לא הסתיימה לאחר מספר ימים כיוון שאז הגיעו למי התהום החריגים (עמ' 279 לפרו' יום 21.2.2019 שו' 10-18).
דא עקא שסוגיית מי התהום היתה בחודש מאי 2015 והסתיימה כבר, ולכך ליורם לא היה הסבר, אלא טען לעכוב לא מוסבר של 97 ימים (עמ' 280 לפרו' שו' 1-21).
עיון ביומני העבודה שהציגה מילי (נספח יב לתצהירו של יורם) מגלה כי הוקדשו ימים ספורים בלבד לסיתות כלונסאות שהיו חלק מעבודות ההסכם (סעיף 5(ב)(2) לנספח התנאים המיוחדים של ההסכם). על פי היומנים האמורים הקדישה מילי לסיתות הכלונסאות תשעה ימי עבודה. כך שאפילו היינו רואים בעבודות אלה כעכוב, גם הם נכללים בהארכת הזמן שנתנה וילאר למילי בכל מקרה (35 ימים), וודאי בהארכת הזמן שאנו הערכנו לעיל בת 90 ימים.
גם אחמד, שציין בתצהירו כי עבודת חפירת הבור לא היתה מושלמת, ומילי נאלצה להשלימו, לא פירט ולא ציין עכובים בגין כך (למרות שניתן להניח כי השלמת חפירת הבור מצריכה זמן מה), ועמדנו על כך לעיל.
אם נסכם את דברינו לעיל נאמר – מילי בכל מקרה לא הוכיחה עכוב בעבודה בכל הקשור להשפלת מי התהום ו/או חפירת בור ותיקון כלונסאות, מעבר לתקופת ההארכה שהערכנו וקבענו בת 90 ימים .
ד. חסר או שינוי בתוכניות – בנדון טוענת מילי לעכוב משמעותי בזמנים לנוכח חסר בתוכניות או שינויים בהם לעיתים תכופות (ראו גם דברי גלנצר בנדון בסעיף 62 לעיל).
בנדון נציין כדלקמן:
להסכם צורפו רשימת תוכניות (נספח ו');
בקשת ההיתר והיתר הבניה (נספח ו/1);
תוכניות הביצוע (נספח ו/2);
מפרטים מיוחדים וכלליים הרלוונטיים לכל דירה (נספחים ו/3, י' י/1-3, נספח יב).
מילי הצהירה והתחייבה כי בדקה את כל הנ"ל ואין לה כל טענה בנוגע אליהם (סעיפים 4.2 ו-4.7 להסכם).
בסעיף 3 לנספח א' להסכם (תנאים מיוחדים) התחייבה מילי לבדוק תוך 30 ימים מיום קבלת צו התחלת עבודה את כל התוכניות שנמסרו לה עד לאותו מועד, ולהתריע בכתב על חסר בתוכניות או פרטים חסרים, וכן לתחום את המועד הנדרש לקבלת החסרים בנ"ל, באופן שלא יפגע מהלך עבודתה בהתאם ללוח הזמנים של הפרוייקט. נקבע מפורשות כי לא תתקבל כל דרישה מהקבלן (מילי) בגין חוסר בתוכניות ופרטים במועדים שונים של העבודה מעבר לדרישה זאת (תוך 30 ימים מיום קבלת צו התחלת העבודה).
לא הוכח כי מילי מסרה תוך המועד הנ"ל כל דרישה ו/או התראה כנדרש בדבר חסרים בתוכניות ו/או פרטים. לאור זאת יש קושי כיום לקבל טענותיה בנדון היום זמן רב אחרי המועד שננקב לכך בהסכם. כפועל יוצא מכך יש קושי לקבל היום את טענותיה של מילי לעכובים בגלל החסרים הנטענים בתוכניות , עליהם לא התריע ה במועד הנקוב בהסכם.
מעבר לכך, חיים העיד ברורות, ולא מצאתי כי עדותו נסתרה בנדון, כי לא היה חסר בתוכניות, וכן שלל כי בוצעו שינויים בתוכניות שיש בהם להאריך את מועד ביצוע העבודות (חקירתו ביום 14.1.2020 עמ' 1325-1326; 1336; 1341, 1382, 1402, 1403, 1405, 1407-1408).
חיים אף ציין כי העכובים של מילי בביצוע העבודות נבעו מכך שלא התארג נה נכונה על לוחות זמנים והתדרדר ה באופן תמידי בלוחות הזמנים עקב חסר בעובדים, עבודה לא נכונה, לקויי בניה וזאת מבלי לעדכן את וילאר, שהכינה בעבורה לוחות זמנים (עמ' 1382 לפרו' שו' 1-9).
המפקח פרנסיס גם שלל בחקירתו את טענתה של מילי כי היה חסר בתוכניות שנמסרו ליורם, הגם שנלקח בחשבון כי יתכנו שינויים בתוכניות (עמ' 99-101 לפרו' ישיבת יום 23.5.2019).
כשלעצמי, שוכנעתי בכל מקרה כי צודקת וילאר בסיכומיה (סעיף 39.13), כי על מנת להוכיח חסר בתוכניות ו/או שינוי בהם, שחייבו הארכת מועדי ביצוע, היה על מילי להוכיח כדלקמן:
פירוט איזה תוכנית/יות מאלה שהיתה אמורה לקבל על פי ההסכם לא קיבלה במועד;
המועד בו התקבלה התוכנית בפועל אצל מילי;
מועד ביצוע העבודות הכלולות בתוכנית זאת, בהתאם ללוח זמנים מאושר;
המועד בו החלה מילי לבצע עבודות אלה;
איזה עבודות חליפיות בוצעו בתקופת החסר בתוכנית/יות;
מהו האיחור שנגרם בלוח הזמנים הכולל.
בנדון אפילו גלנצר, המומחה מטעם מילי, אישר כי על מנת לקבוע אם עדכון לתוכנית יש לו השפעה על לוח הזמנים, יש לבחון מהו מהות העדכון, ואם במועד העדכון בכלל היו צריכות לה תבצע העבודות נשוא התכנון (עמ' 125 לפרו' חקירתו מיום 14.2.2019 שו' 11-15).
דא עקא שדבר מכל הנדרש לעיל – להוכיח חסר בתוכניות ו/או שינוי בהם – לא הובא כראיה על ידי מילי באמצעות יורם , העד מטעמה .
שני מסמכים מרכזיים היו יכולים לכאורה לעזור למילי בטענתה לחסר או שינוי בתוכניות שהובילו לעכוב משמעותי בלוח הזמנים המתוכנן:
יומני עבודה;
בקשה של מילי המופנית לוילאר תוך כדי ביצוע עבודות בשל חסר או שינוי מהותי בתוכניות כלשהן.
דא עקא שמילי לא הפנתה למסמכים כאמור, וליורם בעדותו לא היה הסבר למחדל זה (עמ' 307 לפרו' שו' 1-12). זאת למרות שתוכניות עם שינויים משמעותיים שגרמו לעכוב בלוח הזמנים קיימות, כך לדברי יורם, בידיה של מילי, רק שהם לא הוצגו כראיה!! (עמ' 360 לפרו' שו' 14-17).
כפי שציינו לעיל גם גלנצר ציין בת/3 על העכובים וסיבותיהם, כפי שנמסר לו על ידי מילי (ראו סעיף 62 לעיל).
יחד עם זאת עיון מדוקדק בת/3 מלמד כי אין בה פירוט מדוייק ביחס למהות השינויים הנטענים בתוכניות והאיחור הנגזר משינויים אלה. כל שיש בת/3 היא אמירה כללית של גלנצר כי לשינויים בתוכניות "השפעה ניכרת על התנהלות וזמן העבודה" ו- "גרם להתארכות בלוח הזמנים" (סעיף ה.1).
היה מצופה מהמומחה גלנצר כי יבדוק את מהות השינויים, יפרטם בחוות דעתו, ויביע את דעתו האם יש בהם כדי לגרום לעכוב בביצוע העבודות, והאם מועד קבלת תוכנית השינויים גרם לעכוב בפועל בביצוע העבודות.
יותר מזה, גלנצר הודה בחוות דעתו כי כלל לא בדק אם מילי ביצעה את השינויים הנטענים בתוכניות ( וממילא לא בדק אם יש הצד קה לאיחור בגין שינויים אלה) שכן מילי לא הציגה בפניו תוכניות as made (סעיף ה.1 סיפא לת/3).
בחקירתו הנגדית גם ציין גלנצר כי לא עבר תוכנית תוכנית כדי לבחון את מהות העדכונים והצדקתם עכוב בלוח הזמנים, אלא הסתכל על כמות העדכונים "שגרמה באיזשהוא מקום לעכוב בביצוע" (עמ' 126 לפרו' יום 14.2.19 שו' 1-3).
יותר מזה, מתוך רשימת התוכניות המעודכנות שאוזכרה בת/3, גלנצר לא ידע בוודאות לומר מה השינוי ומה פרק הזמן שנדרש בגין השינוי, האם העבו דות בכלל בוצעו על ידי מילי וכיוצ"ב פרטים נדרשים. הוא רק נקט באמירה כללית, כי כמות השינויים בתוכניות מובילה למסקנה כי עכבה את משך ביצוע העבודה (עמ' 131-136 לפרו').
עמד על ההערות אלה, ובצדק, המומחה המר בסעיף 10 לחוות דעתו נ/9 (והזכרנו זאת בסעיף 65 לעיל) .
בנוסף, גלנצר כלל לא בדק את יומני העבודה של מילי בהם לכאורה היה צריך לבוא לידי ביטוי העכובים עליהם עמד בחוות דעתו בגין חסר בתוכניות ו/או שינוי בהן שעיכב משמעותית את ביצוע העבודה. הראיה – גלנצר אינו מציין את יומני העבודה של מילי כמסמכים שעמדו בפניו ל צורך עריכת חוות דעתו המשלימה ת/3, זאת להבדיל מחוות דעתו הראשונה מיום 22.2.2017 (שצורפה לכתב התביעה המתוקן) שם ציין בעמוד 6 כי יומני העבודה של מילי היו בפניו.
אם בכך לא סגי, בחקירתו הנגדית גלנצר הודה, כי באופן מדגמי הוצגו בפניו תוכניות שנכללו בחוות דעתו ת/3, ככאלה שבוצעו בהן שינויים שעכבו העבודה לכאורה. על בסיס זה קבע גלנצר בת/3 כי שינויי התוכניות גרמו לעכובים בביצוע העבודות בפרוייקט. לכן גם לא ידע לומר מה מהות העדכון של כל תוכנית ותוכנית שהוזכרה בחוות דעתו ת /3 כתוכנית עם שינויים, ואיך איך הקבלן המבצע ידע את השינוי (עמ' 134-135 לפרו').
בכלל ראוי לציין, כי 13 תוכניות נמסרו בכלל למפקח סלצ 'וק ולא למילי (וזאת כרשום בטבלת התוכניות הקיימת בת/3במסגרת סעיף ה.1). מפקח זה מונה כמנהל עבודה לקבלן הנוסף שנכנס לעבודה בהוראת וילאר על מנת לסייע בעבודות הפרוייקט למילי לחסל פיגורים בעבודתה (ראו נספח יב לתצהירו של יורם, דף יומן עבודה מספר 0637; סעיפים 36-37 לתצהירו של חיים). כפועל יוצא מכך, תוכניות אלה אינן קשורות במישרין לעבודתה של מילי לפרוייקט, וקשה לסמוך עליהן לצורך הוכחת הצדקה לעכוב בעבודתה של מילי בפרוייקט.
מכאן המסקנה הלכאורית, עליה עמדה וילאר בסיכומיה (סעיף 39.17) כי גלנצר בחר "לעצום את עיניו" בכל הקשור ליומני העבודה, שאלמלא כן היתה נשמטת הקרקע מתחת לטענותיו כי חסר בתוכניות ו/או שינויים משמעותיים בהן גרמו לעכובים משמעותיים בביצוע העבודה.
ה. עבודות נוספות ושינויי דיירים – כאמור מילי טענה כי גם העבודות הנוספות ושינויי הדיירים גרמו לעכוב בלוח הזמנים לביצוע של הפרוייקט.
בנדון ראוי להקדים ולציין כבר כעת כדלקמן:
עבודות נוספות ושינויי דיירים מוסדרים בסעיפים 11-12 להסכם, בהתאמה. שינויים כאלה מחייבים פקודת שינויים בכתב. הזמנת שינויים מחייבת פירוט משך השינויים. ככלל, ובהעדר הסכמת וילאר מראש, אין בביצוע שינויי דיירי ם בכדי להוות עילה להארכת משך העבודות (סעיפים 11.3; 12.4.1; 12.4.4; 14 סיפא להסכם; סעיף 19 לנספח תנאים מיוחדים להסכם).
בנדון מקובלות טענות וילאר בסעיף 39.23 לסיכומיה, כי מילי לא הביאה כל ראיה בכתב לבקשות שלה בכתב (שהוגשו מראש כנדרש) להארכת זמן העבודה בגין עבודות נוספות ושינויי דיירים. יורם בתצהירו לא הפנה לכל אסמכתא בכתב בענין זה ולא פירט את העכוב בלוח הזמנים בגין כל עבודה נוספת נטענת ו/או שינויי דיירים.
המומחה גלנצר גם אינו מתייחס לנ"ל (מעבר להיבט הכספי של שינויי דיירים) במפורט ותוך התייחסות לתנאיי ההסכם.
יותר מזה, קבלן המשנה היחיד שהובא לעדות מטעם מילי היה קבלן החשמל אחמד. הוא העיד כי ביצע שינויי דיירים ו/או עבודות נוספות בסכום של כ-160,000 ₪, אך לא היו עיכובים בעבודתו בגין כך (עמ' 168 לפרו' שו' 1-5; עמ' 170 לפרו' שו' 1-13).
מאחמד, שהיה הקבלן היחיד שהובא לעדות, אני לומד גזרה שווה ליתר קבלני המשנה ו/או מילי עצמה, כי עבודות נוספות ו/או שינויי דיירים, לא היו ברמה שעכבו משמעותית העבודות בפרוייקט , כטענת מילי. בכל מקרה תקופת העכוב ו/ או הצדקתה לא הוכחו על ידי מילי.
במצב דברים זה קיבלה משקל משמעותי בעיניי עדותו של חיים בחקירתו הנגדית, כי לא בוצעו שינויים בתוכניות שיש בה ם להאריך את ביצוע העבודות. התוכניות שהוספו למילי במהלך הפרוייקט היו שינויי פנים דירות, שבמסגרת הוראות ההסכם אינן גורמות לשינוי בלוח הזמנים (עמ' 1324-1325 לפרו' יום 14.1.20).
מילי בסיכומיה (סעיף 79), טענה אמנם כי ההיקף הנרחב של שינויי הדיירים שביצעה גרם לוילאר להוציא לדיירים שביקשו שינויים מכתבים (צורפו כנספח כא לת/5), ב הם הודיעה לדיירים שביקשו שינוי על איחור בן 7 ימים או 30 ימים או 60 ימים, בהתאם לגודל השינוי שביקש כל דייר. יחד עם זאת איני סבור כי עכוב כזה מצדיק עכוב כללי בהתקדמות הפרוייקט, ובכל מקרה מילי לא הוכיחה כי ביצעה את שינויי הדיירים לגביהם מתייחסים המכתבים.
למרות כל האמור לעיל, אוסיף ואומר, כי העכוב בביצוע העבודות שהכרתי בו לעיל בן 90 ימים, בכל מקרה, כך לדידי, צריך לכלול בתוכו כל עכוב שהיה, ככל שהיה, בגין שינויי דיירים .
72. אם נסכם את דברינו עד כה נאמר כי הוכח לי, שקצב העבודה של מילי עד מועד הפסקת העבודות לא תאם את הקצב הנדרש בהסכם (20 חודשים לביצוע הפרוייקט), ואפילו ניקח בחשבון עכובים מסויימים כגרסתה של מילי. עכובים אלה לא הצדיקו קצב עבודה כה נמוך, וודאי שלא עכוב של כשישה חודשים כגרסתה של מילי (או מעבר לכך, כגרסתה של וילאר הנתמכת בחוות דעתו של המר).
נזכיר כי וילאר הסכימה להאריך את מועד ביצוע העבודות בכ-35 ימים כמוסבר לעיל (עד ליום 30.1.2017), ואני קבע תי הארכה בת 90 ימים, אך גם תקופ ת הארכה זאת לא היתה מספקת לאור אי עמידת מילי בקצב העבודה הנדרש ממנה בהסכם.
בנדון לטעמי מילי לא הוכיחה כנדרש את המצע העובדתי עליה נסמכת טענת העכובים בלוח הזמנים (כחמ ישה-שישה חודשים). רק לאחרונה עמד בית המשפט העליון על חשיבות נטל ההוכחה המוטל ברגיל על כתפיו של תובע בהליך אזרחי, להוכחת המצע העובדתי המאפשר לתרגם את זכויותיו הנטענות לסעדים משפטיים אופרטיביים. היינו אין די בהצגת הפגיעה שנגרמה לתובע לטענתו, אלא הוא צריך להוכיח גם את המצע העובדתי שהוביל לפגיעה [ ע"א 9145/18 שירות מזור א' לתיקון ושיפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע"מ ואח' נ' שרות פלוס בע"מ ואח', פסקה 21 (24.1.2021)].
במקרה דנן כאמור, מילי לא הוכיחה את "המצע העובדתי" שהוביל לגרסתה לעכוב בלוח הזמנים החוזי העומד לגרסתה על חמישה עד שישה חודשים, והדבר בעוכריה.
בכל מקרה גם אם נקח בחשבון עכוב זמנים בשיעור כזה, הרי לפי קצב העבודה של מילי בפרוייקט עד מועד הפסקת העבודות לא היה בכך די, שכן אלמלא הופסקה עבודתה בפרוייקט הוא היה נמשך עוד כאחד עשר עד שנים עשר חודשים נוספים, כמפורט לעיל בחוות דעתו של המר, המקובלת עלי בנקודה זאת. עמד על כך גם פרנסיס בעדותו, ועמדנו גם על כך לעיל.
סיבה ב' – איכות עבודה מאוד ירודה
73. הסיבה השניה שהוזכרה בנספח 1 כמי שהובילה להפסקת העבודות של מילי בפרוייקט, היא איכות עבודה מאוד ירודה (ראו סעיף 58 לעיל).
74. מי שהתייחס בפירוט לליקויים ואי ההתאמות בעבודתה של מילי בפרוייקט היה רונן, המפקח ומנהל הפרוייקט מטעם וילאר, שהחליף את פרנסיס החל מיום 15.11.2016.
בתצהירו נ/6, בסעיף 6, ציין רונן כי לאחר שמילי עזבה את הפרוייקט פיקח על בדיקת הליקויים ואי ההתאמות בעבודותיה של מילי בפרוייקט (להלן: "הליקויים").
לגרסתו בתצהירו, הוא תיעד את רוב הליקויים בתמונות שצילם ובסרטוני וידיאו.
בהמשך סעיף 6 לתצהירו פירט רונן, בהתאם לסעיפי המפרט של העבודות על פי ההסכם, כל ליקוי, תוך תיעוד מפורט באמצעות צילומים של מרבית הליקויים, שנכללו בקלסרים 1-4 כנספחי התצהיר.
רונן נחקר ארוכות (במהלך שתי ישיבות) על תצהירו, ובכך נעסוק להלן כשנדון בפיצוי הנדרש בגין תיקון ליקויים על ידי וילאר במסגרת התביעה שכנגד, אך נשאר איתן בדעתו לגבי הליקויים הנטענים שאף פורטו בהרחבה בחוות דעתה של המומחית מילר, שבחנה את עבודות ההסכם מול הביצוע של מילי ( עדותו של רונן מיום 2.5.2019 עמ' 644-646 לפרו').
75. פרנסיס, שפיקח על מרבית תקופת עבודתה של מילי בפרוייקט , אף עמד בתצהירו על ביצוע עבודות לקוי על ידי מילי בפרוייקט כפי שאף פורט בסעיף 63 לעיל.
עיון בנספחי תצהירו של פרנסיס נ/7, מלמד כי הוצאו מעת לעת סיכומי פגישות שהתקיימו עם נציגי וילאר, ובראשם יורם, ובהם צויינה עבודה לקויה או מוטעת של מילי בפרוייקט, או מיילים שנשלחו ליורם בנדון (ראו נספחים 5, 6, 7, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22).
פרנסיס נחקר ארוכות על הליקויים הנטענים בעבודתה של מילי בפרוייקט. הכיצד הדבר לא התגלה על ידו תוך כדי עבודה והכיצד לא דאג לתיקונם (אך בכך נרחיב להלן כשנעסוק בשאלת הליקויים).
76. חיים בתצהירו נ/11 גם עמד על הליקויים בעבודות שבוצעו על ידי מילי, במיוחד בעבודות האינסטלציה (כשבדיעבד התברר כי היו חמורות משחשבו) שבצירוף אי העמידה בלוח הזמנים, הובילו למסקנה כי אין מנוס אלא להפסיק העבודות של מילי בפרוייקט (ראו פירוט בסעיפים 22-40 לנ/11).
77. יורם בתצהירו ת/5 ציין לענין הליקויים כדלקמן:
בכל פרוייקט יש ליקויים מכורח המציאות, אך ברגיל נותנים לקבלן המבצע הזדמנות לתקנם;
ככל שהיו ליקויים במהלך עבודתה של מילי הם היו אמורים להיות מובאים לידיעתה של מילי על ידי המפקח מטעם וילאר, שליווה את הפרוייקט ברמה יומיומית ואנשי מקצוע נוספים שהיו באתר הפרוייקט מטעם וילאר;
ככל שהיו לוילאר הערות לגבי ליקויים או השלמות במהלך העבודה הן תוקנו על ידי מילי באופן מיידי;
ככל שהתגלו ליקויים לאחר מועד סיום ביצוע העבודות, הרי אלמלא סילוקה של מילי מהפרוייקט היתה מילי פועלת לתקנם;
78. הרושם שאני קיבלתי מהראיות שעמדו בפני הוא – כי הסיבה העיקרית, אך לא היחידה, להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט היתה אי עמידה בזמנים החוזיים לביצוע הפרוייקט. סיבה נוספת, אך לא עיקרית, היא – השגות של וילאר על טיב העבודות .
חיים בעצמו העיד כי צירוף שתי הסיבות הנ"ל הוביל למסקנה כי צריך לפעול לסיום עבודתה של מילי בפרוייקט (ראו סעיף 76 לעיל).
תמונת מצב זאת התקבלה מעדותו של רונן. רונן העיד כי הג ם שבנספח 1 הוזכרה איכות עבודתה הירודה של מילי בפרוייקט, לא הוזכרה בו במפורש ה מילה "ליקויים" או סנקציה בגינם. זאת כיוון ש הוסכם במסגרת ישיבת הפסקת העבודות, שבאה לידי ביטוי בנספח 1, כי וילאר תקח על עצמה את ביצוע כל הליקויים שהיו ידועים לה עד ליום 14.12.2016 ללא זכות תביעה לגביהם את מילי (עמ' 6 03 שו' 5-20 לפרו' יום 2.5.2019; עמדנו על כך גם בסעיף 43 לעיל).
יורם גם חיזק גרסה זאת של רונן, בהתפרצותו תוך כדי עדותו של רונן, בציינו כי במסגרת ישיבת הפסקת העבודות לא היתה כל דרישה לתיקון ליקויים או שיפוי בגין תיקונם את וילאר (עמ' 601 לפרו' האמור שו' 17) .
ודוק' - בנספח 1 עולה דרישתה של וילאר ממילי לפיצוי בצורה מפורשת רק בגין "קנסות ופיגורים" , היינו קנסות הקבועים בהסכם במקרה של פיגורים בביצוע עבודות ההסכם ומסירת הדירות לדיירים במועד המוסכם (ועל פיצוי זה נעמוד להלן כשנעסוק בנזקי האיחור ). מכאן למדים בסבירות ראויה, כי וילאר ראתה את הסיבה העיקרית להגעה ל הסכמות בדבר סיום עבודתה של מילי בפרוייקט עק ב הפיגור בלוח הזמנים הביצועי של הפרוייקט.
במילים אחרות – הגם שטיב העבודה הירוד של מילי בפרוייקט הטריד את וילאר, הוא כשלעצמו לא היווה סיבה להפסקת עבודתה בפרוייקט, אלא בעיקר העיכובים בביצוע העבודה, כשאיכות העבודה היוותה סיבה נלווית .
79. באשר לעצם השאלה האם הוכחו ליקויים בעבודתה של מילי באתר, שנותרו קיימים במועד סיום בי צוע העבודות (היינו ליקויים שמילי לא תיקנה אותם, או לא הספיקה לתקנם או לא נדרשה לתקנם) , בכך נדון בהרחבה להלן כשנעסוק בטענת הליקויים והפיצוי הנדרש בגין תיקונם על ידי וילאר במסגרת דיוננו בתביעה שכנגד. אם כי נית ן לומר כבר כעת, כי שוכנעתי שבמועד הפסקת העבודה נותרו ליקויים בעבודתה של מילי, שעל היקפם, טיבם ומהותם נעמוד כאמור להלן.
במקביל ובכל הנוגע לשאלת הליקויים, נדון להלן (במסגרת דיוננו בתביעה שכנגד) גם בשתי שאלות נוספות (ובכך אקדים את המאוחר) :
האם וילאר, במסגרת ההסכמות על הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט , לא ויתר ה על כל טענה הנוגעת לקיומם של ליקויים בפרוייקט;
האם וילאר, במסגרת טענת הליקויים שלה , עשתה את ההבדל המתבקש לנוכח עדותו של רונן המוזכרת בסעיפים 43 ו- 78 לעיל , בין ליקויים שידעה ו/או צריכה היתה לדעת עד למועד ישיבת הפסקת העבודות (עליהם ויתרה על זכות התביעה) לבין ליקויים שגילתה, ולא היתה יכולת לגלות, אלא רק לאחר מועד הפסקת העבודות.
80. לסיכום סיבה ב' העולה מנספח 1, איכות עבודה ירודה של מילי בפרוייקט, יש לומר כי סיבה זאת הוכחה ב מובן של קיום ליקויים בעבודתה של מילי (ע ליהם נעמוד להלן). יחד עם זאת, הסיבה האמורה לא היתה הסיבה העיקרית להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט, אלא סיבה נלווית ל סיבה העיקרית שהינה עכוב בביצוע העבודות על ידי מילי בפרוייקט. היינו, הצפי הברור לאי עמידתה של מילי בלוח הזמנים החוזי, למרות הארכת מועד שניתנה לה על ידי וילאר עד ליום 30.1.17.
סיבה ג' - חתוך מצב פרוייקט שאינו מיטבי
81. הסיבה השלישית שהוזכרה בנספח 1 כמי שהובילה להפסקת העבודות של מילי בפרוייקט, היא חתוך מצב שאינו מיטבי (ראו סעיף 58 לעיל).
82. סבורני כי סיבות א'+ב' המוזכרות בנספח 1 מהווים למעשה את סיבה ג', ויש בכך כפילות מסויימת.
כנראה שבנספח 1 הוזכרה סיבה זאת בנפרד לנוכח ישיבות חתוך מצב שנערכו בחודשים יוני, ונובמבר 2016 (שסיכומיהם מצויים בנספחים 17, 22 לתצהירו של פרנסיס, וכן צורפו לתצהירו של חיים).
בישיבות חתך אלה, כמשתקף מסיכומי הישיבות, עולים בעיקר תלונות על פיגור משמעותי בלוח הזמנים, ובכך חיזוק למסקנתי לעיל, כי זאת היתה הסיבה העיקרית להפסקת עבודותיה של מילי בפרוייקט.
83. אין טעם להרחיב בסיבה זאת שכן יהיה בכך כאמור חזרה על דברינו בסיבות א'+ב' לעיל.
סיכום שאלה ו'
84. לסיכום שאלה ו' אותה הצגנו לעיל (ראו סעיף 57 לעיל) נאמר כי התרשמנו, שלוילאר היתה סיבה אמיתית ועיקרית לרצונה להפסיק את עבודותיה של וילאר בפרוייקט, והיא - עכוב משמעותי בלוח הזמנים של ביצוע ההסכם, כמפורט בהרחבה לעיל.
כאמור לעיל, רק לגבי סיבה עיקרית זאת הזכירה וילאר בסיכומיה עם מילי בנוגע להפסקת העבודות (נספח 1) את זכותה לקבלת "קנסות ופיגורים", היינו פיצוי בגין הפיגורים ולא מעבר לכך (ולמשמעות הדבר נתייחס להלן, כשנדון בתביעה שכנגד שהגישה וילאר).
85. מכאן כי טענותיה של מילי בדבר כוונות נסתרות של וילאר בהפסקת העבודות (כמפורט בסעיף 36 לעיל ), שכותרתן נישולה מהמשך הביצוע ללא סיבה של ממש תוך אי תשלום שכרה, לא רק שלא הוכחו, אלא שוכנעתי ההיפך על ידי וילאר. היינו, כי מילי התקשתה לעמוד בזמנים החוזיים לביצוע עבודות הפרוייקט, ואילו הייתה ממשיכה בו, הפיגור היה של חודשים ארוכים (כשניים עשר חודשים) כמפורט בחוות דעתו של המר (ראו סעיף 67 לעיל), וכעדות המפקח פרנסיס ויתר ראיותיה של וילאר כמפורט בהרחבה לעיל.
ודוק' - אפילו ניקח עכוב של כחמישה חודשים בביצוע עבודות הפרוייקט כהערכתו של יורם מכל הסיבות שטען להן (וכאמור דעתי אינה כזאת כמפורט בהרחבה לעיל) , עדיין היה נוצר איחור משמעותי בסיום עבודות הפרוייקט על ידי מילי לנוכח קצב העבודה האיטי שלה עד מועד סיום העבודות שלה בפרוייקט.

שאלה ז': מהו סכום התמורה החוזית לו ז כאית מילי עד מועד הפסקת העבודות (לא כולל עבודות נוספות ושינויי דיירים)?
86. לאור כל דברינו לעיל, נבחן כעת מהו סכום התמורה החוזית לו זכאית מילי עד מועד הפסקת העבודות (לא כולל עבודות נוספות ושינויי דיירים)?
נזכיר כי מילי טענה בנדון כי מגיעה לה בגין עבודות שבוצעו עד מועד סיום העבודות סך של 15,918,754 ₪ בהסתמך על חוות דעתו של גלנצר ת/1.
על הדרך בה הלך גלנצר בהגיעו לסכום זה וה השגות כנגדה הרחבנו בעמודים 53-54 לעיל.
לחיזוק ההשגות אוסיף כדלקמן:
בהתאם לאישור רואה החשבון של מילי (מר אמיר ירון) מיום 22.10.2018 (צורף כנספח יא לתצהירו של יורם), מילי שילמה לספקים וקבלנים בגין כל העבודות שביצעה בפרוייקט סך כולל של 12,940,596 ₪, כולל עבודות נוספות ושינויי דיירים). מילי טענה בכתב התביעה (ראו סעיף 5(ב) לעיל) כי בפרוייקט זה לא היה למילי רווח, וכך אף ציין יורם בחקירתו הנגדית (עמ' 240 לפרו' חקירתו) , ועמדנו על כך לעיל.
הכיצד עולה נתון חשבונאי זה בקנה אחד עם טענת הנתבעת לשווי ביצוע בסך של 15,918,754 ₪?!
נשאל על כך יורם בחקירתו הנגדית והשיב, תשובה תמוהה לטעמי, כי רואה החשבון שלו ברגיל הוא אדם אמין, אבל הנתון הזה באישורו אינו נכון, ויש להוסיף לסכום הנקוב באישור רואה החשבון עוד כשני מליון ₪ (עמ' 238-239 לפרו' חקירתו).
ברור כי הנתון החשבונאי הנדון סותר את קביעתו של גלנצר בדבר שווי ביצוע העבודות, וקשה לקבל את תשובתו של יורם כי בנדון סיפק אישור רואה חשבון שיש בו נתון חשבונאי משמעותי שגוי, כשהוא עצמו מגדיר את רואה החשבון שלו כאמין באופן רגיל.
יצויין כי מילי לא ביקשה להגיש אישור רואה חשבון מתוקן מטעמה, או לתקן את רישומיה החשבונאיים עליהם סמך רואה החשבון עת מסר את אישורו הנדון.
בצדק מציינת וילאר בסעיף 99 לסיכומיה, כי הרווח הגולמי הממוצע של מילי לשנים 2015-2016, על פי הדוחות הכספיים המבוקרים שצירפה כראיה (נספח יא לתצהירו של יורם), הינו 7.95% (מעל שיעור הרווח המקובל בענף הבניה שציין יורם בתצהירו ת/5 בסעיף 14).
לכן ככל ששווי כלל העבודות שביצעה בפרוייקט עומד על סך של 12,940,576 ₪, כנקוב באישור רואה החשבון (כמצויין בס"ק א' לעיל), כי אז בצירוף שיעור רווח גולמי של 7.95% שווי העבודות הכולל (לרבות עבודות נוספות ושינויי דיירים) צריך לעמוד על סך של 13,969,351 ₪. דא עקא שגלנצר בחוות דעתו ת/1 העריך את שווי העבודות הכוללות האמורות בסכום של 18,986,454 ₪, פער של 6,045,878 ₪ מהסכום ששילמה מילי לספקים וקבלנים. היינו רווח גולמי של 31.8%, הגדול פי 4.5 לערך מהרווח המקובל בענף (בו כאמור הודה יורם)!
היינו הערכת שווי ביצוע העבודות על ידי גלנצר בחוות דעתו ת/1 אינה משקפת המציאות הקיימת, אפילו בהתאם להוצאות שהוציאה מילי בפועל על כלל עבודות הפ רוייקט עד מועד סיום העבודות.
נשאל יורם על פער זה ולא היתה לו תשובה, למעט הטלת האחריות בנדון על רואה החשבון שלו, כמי ששגה במספרים (עמ' 236-237 לפרו' חקירתו).
מיותר לציין שוב, כי מילי לא ביקשה להגיש אישור רואה חשבון מתוקן מטעמה, או לתקן את רישומיה החשבונאיים עליהם סמך רואה החשבון עת מסר את אישורו הנדון.
87. על כן דרך הילוכנו לבחינת שווי עבודותיה של מילי בפרוייקט (לא כולל עבודות נוספות ושינויי דיירים) עד מועד סיום העבודות, יהיה כדרך הילוכה של הנתבעת בסיכומיה (סעיף 110), המדוייק יותר לטעמי בנדון.
אין מחלוקת כי סכום התמורה החוזית הינו סך של 21,800,000 ₪ (להלן: "המחיר החוזי");
אין מחלוקת כי מילי לא ביצעה את עבודות האלומניום בפרוייקט, שנכללו בתמורה החוזית, בשיעור של 1,744,000 ₪ המהווים 8% מעבודות הפרוייקט לפי לוח התשלומים נספח ז/1 להסכם (סעיפים 61-62 לסיכומי התובעים);
מכאן כי ללא עבודות האלומניום היה על מילי לבצע 92% מהפרוייקט. לכן התמורה המקסימלית שהיתה יכולה להפיק מהפרוייקט, ללא עבודות נוספות ושינויי דיירים, היא 92% מהמחיר החוזי, ובסך של 20,056,000 ₪;
דו"ח הביצוע (נספח טו/1 לת/5), עליו עמדנו ברחבה לעיל וקיבלנו את ממצאיו, קבע כי נכון ליום 12.12.2016 הושלמו 59% מעבודות הפרוייקט, לרבות עבודות האלומיניום, שמילי כאמור לא ביצעה אותם;
עבודות האלומיניום מכלל העבודות הועמדו בדו"ח הביצוע על שיעור של 6.8%, מתוכם בוצעו 19%. על כן "תרומתם" לאחוזי הביצוע שנקבעו בדו"ח זה היא בשיעור של 1.3%;
מכאן כי שיעור אחוזי הביצוע לפי דו"ח הביצוע, ללא עבודות אלומיניום, הינם בשיעור של 57.7% (59-1.3);
מנגד יש להוריד את שיעור הביצוע ללא עבודות האלו מיניום (6.8%) מכלל עבודות הפרוייקט על פי דו"ח הביצוע, ולהעמידם על 93.2% (100-6.8). מכאן כי שיעור הביצוע ללא עבודות האלומיניום הם בשיעור של 62% (57.7/93.2);
מכאן לכאורה המסקנה, כי בגין ביצוע עבודותיה עד מועד הפסק העבודות, לא כולל עבודות נוספות ושינוי דיירים, מגיע למילי סכום של 12,434,720 ₪ (62% x20,056,000).
88. כאמור דרך חישוב זאת פורט ה בסעיף 110 לסיכומי וילאר, ולא ראיתי כנגדה הערה חישובית או אחרת בסיכומי התשובה של מילי.
גם לגופו של חישוב ולפי מסקנותי וקביעותי לעיל לענין דו"ח הביצוע ושיעור ביצוע העבודות על ידי מילי עד מועד הפסק העבודות, לא מצאתי בו מתום ואני מאמצו.
89. הוסיפה וילאר בסיכומיה, כי מסכום זה יש לנכות את דמי שאיבת מי התהום ששילמה לחברת לידור בשיעור של 337,365 ₪, כמפורט בסעיף 43 לתצהירו של חיים.
90. בנושא זה של השפלת מי התהום החריגים או הבלתי צפויים נתגלעה מחלוקת בין מילי לוילאר. בעוד מילי טוענת כי עסקינן במי תהום חריגים ובלתי צפויים שלא נכללו בתחשיבי הביצוע בהתאם להסכם ולכן היו צריכים להיות מטופלים על ידי וילאר ועל חשבונה (ש אף לקחה אחריות לניקוזם והתקשרה מול חברת לידור ), טענה וילאר בדיוק ההיפך. היינו, כי האחריות לניקוז מי התהום בהתאם להסכם (סעיף 5(א)(5) לנספח התנאים המיוחדים להסכם) היא על מילי ועל חשבונה, וההתקשרות מול חברת לידור היתה בכדי לעזור למילי, שהתקשתה בנדון ולנוכח הדחיפות בלוח הזמנים (ראו המחלוקת המשתקפת בתצהירי הצדדים – יורם מחד גיס א וחיים ופרנסיס מאידך גיסא, ועמדנו על כך גם לעיל).
91. לשם הכרעה במחלוקת נתבונן בסעיף 5(א)(5) לנספח התנאים המיוחדים בהסכם, המתאר את העבודה הפאושלית על פי ההסכם, ובמסגרת עבודות ההכנה מטיל על מילי:
"טיפול במי תהום מקומיים במידה ויתגלו (בחפירה למרתף התחתון, כולל שאיבתם ופינויים בהתאם לתאום מול עיריית ת"א והרשויות השונות, וכולל כל התשלומים והאגרות בגין כך)".
מעבר לסעיף זה ראוי להתבונן בשני סעיפים נוספים להסכם, המצויים בנספח ו/3 (מפרטים מיוחדים), פרק 01 העוסק בעבודות עפר, כדלקמן:
סעיף 1.06 העוסק בסילוק מים מחפירות קובע כדלקמן:
"באם יצטברו מים בחפירות עקב גשמים, שטפונות או מקורות אחרים, יהיה על הקבלן לסלקם על חשבונו באמצעים יעילים ומהירים ביותר לפי הוראות המפקח...".
סעיף 1.07 העוסק בדו"ח בדיקות קרקע וייעוץ לביסוס קובע כדלקמן:
"דו"ח זה אינו מחייב את היזם ועל הקבלן לבצע במידת הצורך, את כל הבדיקות בקרקע לצרכיו, על חשבונו ובאחריותו".
לכאורה סעיפים אלה מטילים בהתאם ללשונם את האחריות לניקוז מי התהום על מילי, וכי היה עליה לבצע בעצמה בדיקות קרקע למנוע "הפתעות" דוגמת מי תהום חריגים;
יחד עם זאת, כפי שיועץ הקרקע של וילאר לא גילה את מי התהום החריגים, לא מן הנמנע, ואף סביר כי כך יהיה, שגם היועץ של מילי, ככל שהיתה לוקחת כזה, לא הי ה מגלה את מי התהום החריגים, ולכ אורה בכל מקרה מילי היתה נפגעת מכך. זאת כיוון שלא לקחה הוצאת ניקוז מי תהום חריגים אלה בתחשיביה כשהסכימה למחיר הפאושלי החוזי.
למעשה גם וילאר לא לקחה מחיר זה בתחשיביה היא, שהרי ג ם לגרסתה עסקינן במי תהום חריגים שלא נלקחו בחשבון בעת תכנון הפרוייקט . בנדון נפנה לתצהירם של חיים ופרנסיס בהם הודו כי עסקינן במי תהום בלתי צפויים שלא נחזו על ידי יועצי הקרקע של וילאר (סעיף 17 לנ11; סעיף 6 לנ/7). כן נפנה לסיכום פגישה מיום 4.5.2015 (נספח ז' לתצהירו של יורם) בו נרשם במפורש כי מי התהום החריגים לא נלקחו בחשבון בעת התכנון.
נפנה גם לעדותו של פרנסיס ב נדון, ממנה עולה כי עסקינן במי תהום בלתי צפויים שלא נחזו על ידי יועצי הקרקע של וילאר, והדבר התגלה רק בדיעבד לאחר חתימתה של מילי על ההסכם (עדותו של פרנסיס מיום 23.5.2019 עמ' 38, 59, 69, 88).
92. עסקינן במקרה דנן כאמור בהסכם פאושלי. הסכם כזה מכתיב מערכת הקצאת סיכונים מסויימת אותה הקבלן לוקח בחשבון כשעורך א ת תחשיביו ומסכים למחיר הפאושלי בהסתמך על הנתונים הידועים לו. אם טעה הקבלן או התרשל בתחשיביו על סמך הנתונים הידועים אין המשמעות שנפגם ההסכם [ראה לענין זה: ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד -עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ, פסקה 22 (13.12.2006) - (להלן: "ענין עמותת מורים")].
מכלל זה נסיק, כי ככל שמתעוררת עבודה שלא היתה צפויה בעת כריתת ההסכם הפאושלי, היא אינה נכללת במסגרת המחיר הפאושלי (ראו ענין זה גם: ת"א (ב"ש) 12054-05-11 ברנס ניקוי חול וצביעה תעשייתית בע"מ נ' א.ב.קרן פרוייקטים בע"מ ואח' (4.2.2014); ת"א (י-ם) 2625/00 גביר קבלנים לעבודות בנייה ופיתוח בע"מ נ' עובד לוי תיעוש האבן והבניה בע"מ (9.5.2006)].
מכאן לכאורה, שאיבת מי תהום בלתי צפויים לא צריכה להיכלל במסגרת עבודות ההסכם הפאושלי .
אך מה נעשה עם סעיפי ההסכם המפורטים בסעיף 91 לעיל, שלפי לשונם כאמור מטילים לכאורה אף את שאיבת מי תהום על מילי?
היות שעסקינן בהסכם פאושלי בו מערכת הסיכונים צריכה להיות ברורה לקבלן עובר לחתימת ההסכם (כמוזכר לעיל), יש לומר כי לשון ההסכם דנן אינה ברורה וחד משמעית ומלמדת כי בכל מקרה של הופעת מי תהום, גם חריגים ובלתי צפו יים, נכללת עלות ניקוזם או שאיבתם בהסכם הפאושלי. במצב כזה ניתן לפרש את לשון ההסכם גם באופן שכוללת רק את עלות ניקוז או שאיבת מי התהום הצפויים ושאינם חריגים .
במצב בו לשון החוזה אינה חד-משמעית יש להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. כך, בין היתר, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים בשלב המשא ומתן, להתנהגותם לאחר כריתת החוזה, לחוזים נוספים בין הצדדים, לנוהג המסחרי ביניהם וכד'.
ראו לענין זה:
ע"א 5620/16 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' ‏Luxottica Group Spa, פסקה 20 (21.1.2020);
ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ'CORNUCOPIA EQUITIES LTD , פסקה 42 (6.9.2017).
בנדון נפנה לסעיף 25(א) לחוק החוזים הקובע כדלקמן :
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
בחינת אומד דעת הצדדים במקרה דנן תלמד, כך לטעמי (כפי שאראה להלן), כי כוונת הצדדים או אומד דעתם בסעיפי ההסכם הנ"ל, שהינו פאושלי, ובראשם סעיף 5(א)(5) לנספח התנאים המיוחדים, היתה אך למי תהום שיתגלו בעת ביצוע הפרוייקט שאינם חריגים , והיו צפויים , ולכן גם נכללו בתחשיביה של מילי במסגרת ההסכם הפאושלי.
93. נזכיר כי המחיר הפאושלי אינו כולל עבודות חריגות או בלתי צפויות שלא נכללו בתחשיבי הקבלן (מילי). לכן לטעמי לא כלל, ולא התכוון לכלול, הוצאה לצורך ניקוז מי תהום חריגים או בלתי צפויים.
גם וילאר הבינה זאת ולכן התנהגה בכל הקשור לשאיבת מי התהום החריגים, כפי שאפרט להלן, באופן המלמד כי זה היה אומד דעת הצדדים (וכאמור על אומד דעת הצדדים בעת כריתת ההסכם ניתן ללמוד גם מהתנהגות שלאחר כריתת ההסכם):
היא זאת שהתקשרה עם חברת לידור בסוגיית שאיבת מי התהום החריגים ושילמה את שכרה בסכום ניכר של 337,365 ₪. ככל שאכן סברה וילאר, החלטית , כי האחריות לניקוז/שאיבת מי התהום החריגים והבלתי צפויים מוטלת מכח ההסכם על מילי, כל שהיתה צריכה לעשות זה לקשר בין חברת לידור למילי, ולדאוג כי מילי תחתום על הסכם מול ח ברת לידור. אך כאמור וילאר לא עשתה כך וחתמה בעצמה על הסכם מול חברת לידור. מכאן ניתן ללמוד כי גם וילאר הבינה בזמן אמת כי האחריות לשאיבת מי התהום החריגים מוטלת עליה .
יורם בתצהירו (ת/5) בסעיף 23(ה), ציין כי נתן עזרה לחברת לידור בחפירות, אספקת חצץ, שירותי מנוף ועוד. במסגרת חשבון חלקי 2 מיום 6.7.2015 (נספח יד/2 לתצהירו) כלל את העזרה לחברת לידור כעבודה נוספת, ווילאר הכירה בחלק מהעבודות האמורות כעבודות נוספות שאינן קשורות לעבודות הבסיס של ההסכם. מכאן כי גם וילאר ראתה בשאיבת מי התהום ככזאת שאינה כלולה בהסכם.
וילאר לא ניכתה את התשלום לחברת לידור מהחשבונות החלקיים שהגישה לה מילי במהלך הפרוייקט , הגם ש עבודת שאיבת מי התהום החריגים התבצעה בתחילת העבודות בפרוייקט . וילאר לא ניכתה את עלות חברת לידור אף מחשבון 19, החשבון החלקי האחרון של מילי שהוגש טרם הפסקת עבודתה בפרוייקט. ההיפך , בחשבון חלקי 19 עשו מילי ווילאר התאמות לשיעור ביצוע של 59% כמפורט בנספח 1 (ועמדנו על כך לעיל), ולא ניכו את העלות ששולמה ל חברת לידור.
נשאל פרנסיס על עובדת אי ניכוי שכרה של חברת לידור מחשבונותיה של מילי לאורך עבודותיה בפרוייקט, והשיב כי וילאר שילמה זאת על מנת לעזור למילי, ואת קיזוז הסכום לחברת לידור השאירו לחשבון הסופי (עמ' 89 לפרו' שו' 22-26).
תשובה זאת של פרנסיס לא שכנעה אותי. זאת כיוון שנספח 1 סיכם את הסכמות הצדדים שהובילו להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט (כטענת וילאר עליה עמדנו לעיל) , ובו לא הוזכר במילה ענין שיפויה של וילאר בגין התשלום לחברת לידור. ההיפך – הוזכר בנספח 1 התאמת חשבון 19 כך שיתאם לביצוע עבודות עד לשיעור של 59% כמפורט בדו" ח הבצוע, ללא ניכוי כלשהו. במילים אחרות, גם בישיבת הפסקת העבודות שהיתה בין נציגי וילאר ליורם לא ראתה וילאר את מילי כ"חייבת" לה את התשלום ששילמה לחברת לידור בגין שאיבת מי התהום החריגים.
94. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לקבוע כי אין מקום לחייב את מילי בתשלום ששילמה וילאר לחברת לידור. לכן גם אין מקום לנכות הסכום האמור מחישוב השכר שמגיע למילי בגין העבודות שבוצ עו עד למועד הפסקת העבודות, כפי שעשתה וילאר בסיכומיה.
95. בהינתן כל אלה, ובמענה לשאלה ז' לעיל, אני קובע כי בגין ביצוע עבודותיה עד מועד הפסקת העבודות, לא כולל עבודות נוספות ושינוי דיירים, מגיע למילי סכום של 12,434,720 ₪ .

שאלה ח': האם מילי הוכיחה זכאות לתשלום בגין עבודות חריגות/ נוספות, אם כן מהו סכום זה?
96. כמצויין בסעיף 5(ה) לעיל, מילי טוענת לעבודות חריגות/ נוספות בפרוייקט (שאינם שינויי דיירים), שלא נכללו במסגרת עבודות ההסכם הפאושלי, בסכום של 2,548,000 ₪ בצירוף מע"מ בהסתמך על חוות דעתו של גלנצר ת/1 (פרק י.2).
וילאר מכחישה את החלק הארי של העבודות החריגות/נוספות הנטענות על ידי מילי, בין היתר בטענה כי העבודות האמורות נכללות בעבודות ההסכם הפאושלי.
97. טרם שנבחן את טענות הצדדים בנדון ונכריע בהן נבהיר את מהות ההסכם הפאושלי, והוראות ההסכם הרלוונטיות לפרק זה בדיוננו.
98. אין מחלוקת כי ההסכם דנן הוא הסכם פאושלי. בהסכם כזה העבודה והיקפה קבועים בהסכם ובנספחים לו (תוכניות, מפרטים וכד'), ובגינה נקבע סכום תמורה קבוע (התמורה הפאושלית). היקף העבודה הנדרש בפועל (בין עובדים, בין חומרים ובין כל דבר אחר) אינם נמדדים ואינם משנים את התמורה הפאושלית. היינו – הקבלן צריך לספק למזמין "מוצר מוגמר" בהתאם לתמורה הפאושלית. במקרה כזה, על הקבלן טרם חתימתו על הסכם פאושלי, לבחון היטב את נתו ני ההסכם שכן נוטל על עצמו סיכון (הפסד) או סיכוי (רווח) בהתאם לאמור בהסכם והתמורה הפאושלית. הסכם פאושלי הינו הסכם, הקובע סכום כולל וסופי שישולם לקבלן עבור עבודת הבניה שקיבל על עצמו לפי חוזה זה. מהותו של הסכם פאושלי הינה הקצאת סיכונים ברורה בין הצדדים. אם התרשל או טעה הקבלן בהערכת סיכוניו, עדיין אין המשמעות שנפגם החוזה וניתנה זכות שלא בדין (מבחינת דיני עשיית עושר, שגם לתחולתן טוענת מילי בתובענה זאת – ראו סעיף 46 לכתב התביעה וסעיף 220 לסיכומיה) . זהו פוטנציאל סיכון אינהרנטי לסוג זה של חוזה [ ענין עמותת מורים, פסקה 22; עא 6011/13 בית שערי מגדל אשקלון (2003) בע"מ נ' שיכון ובינוי - סולל בונה - תשתיות בע"מ, פסקה 1 (3.9.2015); תא (ב"ש) 48966-12-10 א.ח. 2003 בניה ניהול והשקעות בע"מ נ' יורו - ישראל (י.ש) בע"מ (12.12.2014 – להלן: "ענין א.ח.")].
מובן כי ככל שבמהלך ביצוע העבודות יתבקש הקבלן לבצע עבודות נוספות שאינן כלולות במסגרת עבודות ההסכם, על המזמין יהיה לשלם לו עליהן בנפרד, ובתוספת לתמורה הפאושלית.
אם נשליך עקרון זה למקרה דנן יש לומר, כי על מנת שמילי תהא זכאית לתמורה נוספת (מעבר לתמורה הפאושלית), עליה להוכיח כי נדרשה על ידי וילאר לבצע עבודות אשר אינן כלולות במסגרת ההסכם הפאושלי.
99. עבודות ההסכם הוגדרו בסעיף 1 להסכם (סעיף ההגדרות) במילים הבאות (תחת הכותרת "העבודות"):
"כל העבודות שיש לבצע בהתאם להסכם זה על כל נספחיו ובפרט על פי תוכנית הביצוע והמפרט הטכני, היתר הבניה, היתר הבניה הנוסף, התנאים המיוחדים, הוראות כל דין והנחיות הרשויות, כולל כל פעולה הדרושה או המקובלת שלא נזכרה במפורש בהסכם זה והדרושה לביצוען והשלמתן של העבודות ובאופן שלאחר ביצוע העבודות הבנין יהא גמור ומושלם כשכל המערכות שיותקנו בבנין יהיו פועלות ומושלמות כשהן ראויות לשמש למטרתן; ולאחר ביצוע כל עבודות הפיתוח הנדרשות על פי התוכניות והמפרטים ועל פי היתרי הבניה והיתר הבניה הנוסף, ולאחר קבלת כל האישורים. למען הסר כל ספק, מובהר בזאת כי העבודות אינן כוללות את עבודות הביסוס כהגדרתם בסעיף 4.16 להלן ואינן כוללות אספקה והתקנה של מתקני חניה, אך כוללות מתן השירותים הנדרשים לקבלן שיתקין את מתקני החניה לרבות לחיבור חשמל תקיןבכל שלבי ההתקנה בעצמה..., וכן שירותי טלפון ....".
בסעיף 10.1 להסכם, הנוקב בתמורה הפאושלית, צויין כך :
"בגין ביצוע כח העבודות המפורטות בהסכם זה ובהתאם לתוכנית המצורפת כנספח ו/2 ומילוי מדוייק של כל התחייבויות הקבלן בהתאם להוראות הסכם זה, ישלם המזמין לקבלן את התמורה הפאושלית הנקובה בנספח ז/1 להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו ובסך של 21,800,000 ₪...".
בסעיף 10.2 להסכם נרשם כדלקמן:
"מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 10.1 לעיל ולמען הסר כל ספק מובהר ומודגש בזאת כי התמורה... כוללת את כל התשלומים השוטפים בגין השימוש במים חשמל וכו' עד ל מועד מסירת הבנין למזמין הוצאות בדיקות של מערכות הכללות בעבודות לרבות חשמל, גז, מעליות, כיבוי אש, איטום אינסטלציה, כלל ההוצאות המתחייבות לשם השגת האישורים כלל העלויות הכרוכות ברכישת ביטוחים בהתאם ובכפוף להוראות הסכם זה, הכנת ואספקת התוכניות והאישורים כאמור בסעיף 17.9 להלן, ניקוי האתר מפסולת וסילוקה לאתר מורשה כדין , הכשרת דרכי גישה לאתר ובאתר הכשרת דרכים זמניות ועוקפות לרבות תשלום לרשות המקומית בגין הכשרת דרכי גישה זמניות שבותעו ו/או יבוצעו על ידה לאתר ולרבות תשלום עבור העסקת שוטרים בשכר להכוונת התנועה....עוד מובהר כי התמורה... לא תשתנה בין אם העבודה תבוצע בזמן אחד או בשלבים לרבות במקרה שבו תושהה העבודה באתר כאמור בסעיף 4.7 לעיל, בין אם יוזמן מהקבלן ביצוע שלב אחד בלבד ובין אם יבוצעו כל השלבים או חלקם, וכי התמורה כוללת את אספקת כל החומרים והמתקנים המתוארים בכל כמות ובכל תקן הנדרשים על מנת להקים את הפרוייקט באיכות מעולה על פי התוכנית ועל פי כל דין ותקן שיהיו בתוקף במועד קבלת היתר הבניה ולרבות אלה שיהיו בתוקף במועד המסירה של כל חלק בפרוייקט כך שכל חלקי הפרוייקט יהיו מושלמים וראויים לאכלוס".
כן נצטט את סעיף 5 לנספח א להסכם (תנאים מיוחדים) העוסק בתיאור כללי של העבודה הפאושלית:
"בניין מגורים הכולל שתי קומות תת קרקעיות, קומת כניסה ו-6 קומות מגורים, כולל עבודות פיתוח ועבודות שונות אחרות.
הכל מושלם ומוכן לאכלוס ולשימוש על ידי הדיירים:
בקומת המרתף התחתונה (2-) בור למתקן חנייה אוטומטי, חדר מדרגות ובו משאבות.
בקומת המרתף העליונה (1-) מחסנים דירתיים, מאגר מים, חדר מוני חשמל, חדר מדרגות וחללי מגורים של 3 דירות עליונות.
בקומת הקרקע בין השאר דירות מגורים, לובי כניסה, חדר מדרגות, כניסה למתקן החניה, קליניקה, חדר אשפה, ממ"ק וכולי.
בקומות המגורים בין השאר לובי קומתי, ממ"ק, חדר מדרגות ודירות מגורים.
סך הכל בבניין: 26 יחידות דיור המתחלקות על 9 קומות, חנות (קליניקה) בקומת הקרקע בכל הנוגע לתפעולם... כולל מתקן חניה אוטומטי.
הקבלן יכין בקומת המרתף את ההכנות הדרושות עבור מתקן החניה שיסופק לאתר ויורכב על ידי קבלנים אחרים. הקבלן ישמש כקבלן ראשי באתר עד למסירתו למזמין, כולל אחריות על תיאום וסיוע לקבלן מתקן החניה, והגנה ושמירה על המתקן וחלקיו עד למסירת המבנה למזמין".
זה תיאור העבודה הפאושלית הקבועה בהסכם, שנתמכה במפרטים כלליים, מפרטים מיוחדים ותוכניות המחזיקים עשרות עמודים, כפי שציינה וילאר בסיכומיה (סעיף 131).
100. במצב דברים זה הזדהיתי עם דבריה של וילאר בסעיף 132 לסיכומיה, כי נסיון החיים מלמד כי בהסכם פאושלי קיים תמריץ רב לקבלן לטעון לקיום עבודות חריגות או נוספות להסכם הפאושלי, ובכך לנסות ולהגדיל את התמורה עליה הסכים במסגרת ההסכם הפאושלי.
גם המלומד א. זמיר בספרו "חוק חוזה הקבלנות", תשל"ד-1974, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי (1994) – (להלן: "זמיר"), מדגיש כי:
"קבלן המגלה שנתבדו ההנחות והציפיות שעליהן ביסס את חישוביו, עשוי לטעון שביצע עבודות החורגות מהחוזה המקורי" (ציטוט מעמוד 297).
101. דברים אלה נכונים ביתר שאת כשברור שהקבלן בהסכם פאושלי טעה בסיכוני ההסכם (היינו עסקינן בהסכם שאינו רווחי עבורו, אלא ההיפך, הוא מפסיד בגינו כספים – ראו ענין עמותת מורים המוזכר לעיל).
כך הוא לכאורה המקרה דנן, בו הודתה מילי כי העריכה את הפרוייקט בחסר. היינו לא רק שלא מרוויחה בו כספים אלא מפסידה בו כספים (ראו דברינו לעיל, ואף סעיף 62 לסיכומי וילאר).
לכן יש לבחון בזהירות רבה את טענותיה של וילאר לעבודות חריגות/נוספות שאינן כלולות בהסכם, לנוכח רצונה הלכאורי המובן לייצר עבודות חריגות/נוספות ובכך להקטין את הפסדיה בפרוייקט .
102. בכדי למנוע טענות שאינן מבוססות על עבודות חריגות או נוספות להסכם, נקבעו בהסכם הסעיפים הבאים:
סעיף 11.1 להסכם קובע כדלקמן:
"מבלי לגרוע מאמור בסעיף 10 לעיל, המזמין רשאי להורות, בכל עת שימצא לנכון, על כל שינוי בתכניות ובעבודות שכבר בוצעו, להקטין או להגדיל את כמויות העבודה הקבועות בהסכם זה ללא כל הגבלה, וכן לשנות את צורתן, אופיין, סגנונן, איכותן, סוגן, גודלן, מתאריהן וממדיהן של העבודות וכל חלק מהן, הכל כפי שימצא לנכון המזמין, והקבלן מתחייב למלא אחר הוראותיו של המזמין בקשר לנ"ל".
סעיף 11.3 להסכם קובע כדלקמן:
"הוראות המזמין על שינוי היקף העבודות לפי ס"ק 11.1 לעיל תיקרא פקודת שינויים... והיא תינתן בכתב".
נסכם ונאמר, כי בהתאם להוראות ההסכם, ע בודות חריגות/נוספות להסכם תחייבנה ככאלה תשלום נוסף מצד וילאר (המזמין) ובלבד שההוראה לביצוען נעשתה על ידי המזמין (וילאר) בכתב.
ומה הדין אם יוכח על ידי מילי כי ההוראה לביצוע עבודות חריגות/נוספות ניתנה בעל-פה, למשל על ידי המפקח מטעם וילאר תוך כדי ביצוע העבודות? האם אז מילי תהיה פטורה מתשלומם כיוון שלא ניתנה הוראת ביצוע מצידה בכתב?
בנדון וילאר הפנתה לסעיף 18.13 להסכם בו נרשם כי :
"כל שינוי בהסכם זה (על נספחיו) לא יהיה בר תוקף ומחייב, אלא אם נערך במפורש ובכתב ונחתם כדין ע"י הצדדים".
לכאורה מכאן יש לומר, כי אין לקבל כל דרישה מצד מילי לעבודות חריגות/נוספות ללא פקודת שינויים בכתב מוילאר.
יחד עם זאת חיים בעדותו ביום 14.1.2020 ציין כדלקמן:
הגם שכל עבודה חריגה מצידו של יורם צריכה להיות מופנית לפרנסיס, שפונה לקבל אישור מהמנהלים שלו לשם ביצועה, הרי אם יסתבר לוילאר כי ישנה עבודה חריגה שאושרה למילי על ידי פרנסיס הגם של אושרה על ידי מנהלי וילאר, האחרונה תכבד את אישורו של פרנסיס ותאשר העבודה כחריגה, אלא אם כן עסקינן במשהו מאוד חריג (עמ' 1280 לפרו' שורות 16-35; עמ' 1281 לפרו' שו' 1-15);
יותר מזה, חיים הוסיף וציין, כי אפילו ביצעה מילי עבודה ללא אישורו של פרנסיס אך שנדרשה לבי צוע הפרוייקט, ובדיעבד הסתבר כי היא בגדר עבודה חריגה להסכם, וילאר לא היתה דוחה את דרישת מילי לעבודה חריגה על הסף , אלא בודקת אותה לגופה (עמ' 1281 לפרו' שו' 18-32).
סבורני כי גישה זאת של חיים עולה בקנה אחד עם חובתה של וילאר לקיום חיובים וזכויות (לרבות החיוב או הזכות כי כל שינוי בהוראות ההסכם יהי ה בכתב) הנובעים מההסכם בתום לב, כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים כי:
"בקיום של חיוב נובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".
עמד על נקודה זאת בית המשפט העליון (כב' השופט עמית) לאחרונה, בהתייחס גם לסעיף 39 לחוק החוזים, בציינו כך:
"העובדה שהמשיבים אוחזים בזכות כלפי המערערים... אינה מאפשרת להם לעשות שימוש לרעה בזכות זו ואינה פוטרת אותם מהחובה להפעילה בתום לב..." (ע"א 3190/18 מרקוביץ ואח' נ' ועד בית הכנסת "נחלת יצחק" ואח' , פסקה 21), ניתן ביום 7.6.20).
כן ראו:
ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פד"י מט (2) 265,327:
"... עקרון תום הלב אינו מוגבל אך להתוויית דרך ראויה לביצוע חיובים חוזיים, אלא הוא מהווה גם מקור להוספת זכויות וחובות לחוזה הקיים. "...סעיף 39 לחוק החוזים עשוי להטיל על בעלי החוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך המתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום-לב..." (פסק-דיני בבג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [פורסם בנבו] [66], בעמ' 836). וכן -
'...הוראת סעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי) היא הוראה 'מלכותית' רבת פנים. יש שהיא מטילה חובות שזכרן לא בא במפורש בחוזה שבין הצדדים...' (פסק-דיני בבג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [פורסם בנבו] [32], בעמ' 708)".
סבורני כי זאת גם גישת הפסיקה בנוגע לעבודות לפי הסכם פאושלי, וניתן לראות בנדון ת"א (באר שבע) 48966-12-10 א.ח. 2003 בניה ניהול והשקעות בע"מ נ' יורו - ישראל (י.ש) בע"מ (12.12.2014).
נסכם הדברים במילים הבאות – ההקפדה על דרישת פקודת שינויים מראש ובכתב לשם אישור עבודה חריגה/נוספת היא מלכתחילה, אך בדיעבד וילאר היתה מוכנה לאשר עבודה כחריגה גם אם פרנסיס אישר זאת בעל פה למילי, ואפילו אם לא התקבל אישור מראש (אף לא בעל פה) מפרנסיס , אם בדיעבד הסתבר כי אכן מדובר בע בודה חריגה. כך למשל אם נדרשו כמויות גדולות יותר לביצוע הפרוייקט מהמתוכנן (דוגמא שהביא חיים בעדותו עמ' 1281 לפרו' שו' 27-28) וכד'.
מובן כי ככל שמילי טוענת לאישור של פרנסיס בעל פה לעבודות חריגות, או העדר אישור כלל של פרנסיס וכי העבודות המסויימות נדרשו לביצוע הפרוייקט הם בגדר עבודות חריגות להסכם, עליה נטל הראיה והשכנוע, ויש להקפיד עם מילי על כך. זאת כיוון שכבר בסיכום פגישה מיום 13.12.2015 (שנה בדיוק טרם מועד הפסקת העבודות) בנוכחות חיים, פרנסיס, יורם וגרוס, יורם העלה דרישות לעבודות חריגות "בגין הצורך שלו לממן את הפרוייקט ולוח תשלומי החריגים שהועלו על ידו" ונדחה על ידי חיים שאמר לו: "במידה והוא מרגיש כך הוא רשאי, על פי שיקול דעתו הבלעדי, לעזוב את הפרוייקט ולהודיע לוילאר...על כך באופן מיידי". בסופו של דבר נרשם בסיכום הדברים כי "יורם טען שברצונו להמשיך לבצע את הפרוייקט ולהיכנס למתווה שחיים... הציע של עבודה מסודרת והגשת 'צו פקודת שינויים' במקרה הצורך" (סיכום הפגישה האמורה מיום 13.12.2015, שנערכה על ידי פרנסיס צורפה כנספח 10 לנ/11, תצהירו של חיים, שאף עמד על כך בסעיף 25 לתצהירו נ/11).
יצויין כי באותו סיכום ישיבה מדוברת צויין (בסעיף 7) כי הוגשו לעיונו של חיים כל חשבונות החריגים של מילי עד לאותה עת, ולאחר בדיקה כוללת של החשבונות "חיים הדגיש בפני יורם ששיטת 'החריגים' כלל אינה מקובלת. חיים הדגיש שכל החריגים הקשורים בלוח זמנים ובהתארכות העבודה הינם באחריות הקבלן בלבד...כל הדרישות בגין התארכות העבודות, בטלת עובדים וכו' הינם באחריות קבלן הביצוע בלבד. מבחינת וילאר נושאים אלה אינם בגדר עבודות חריגות. עבודה חריגה היא כזו שאינה מופיעה בהסכם, בתכנון או במפרט הטכני. בכדי לקבל אישור על 'עבודה חריגה' היא חייבת להיות מלווה ב'צו פקודת שינויים' כפי שמופיע בהוראות הסכם העבודה".
חיים עמד על הצורך בפקודת שינויים בהתאם להוראות ההסכם על כל עבודה חריגה, בכדי למנוע מחלוקות בעתיד, ולהגן על שני הצדדים בנקודה זאת (עמ' 1392 לפרו' יום 14.1.2020 שו' 23-28; עמ' 1393 לפרו' שו' 5-8).
הוסיף חיים בעדותו את דברים הבאים לענין דרישת פקודת השינויים בהסכם: "הרי מה יקרה? אז...יבוא ויגיד (יורם – ח"ש) ... בעוד חמש שנים ביקש ממני (המפקח מטעם וילאר – ח"ש) בלי סוף עבודות...איך אני יכול לשלוט על זה... (עמ' 1393 לפרו' האמור שו' 9-12).
יש הגיון וצדק בדברים אלה.
מכאן מסקנתנו, כי יורם ידע את דרך קבלת אישור עבודת חריגות (פקודת שינויים בכתב חתומה על ידי וילאר או מי מנציגיה המוסמכים לכך). ככל שיורם טוען היום לעבודה חריגה באישור בעל פה של פרנסיס או אף ללא אישור (אותו מנסה לקבל כיום בדיעבד) יש להקפיד עימו בשכנוע הדברים.
103. לאור דברינו הנ"ל נבחן כעת את טענת מילי לביצוע עבודות חריגות/נוספות בסכום של 2,548,000 ₪ בצירוף מע"מ.
השאלה הראשונה המתבקשת היא, האם מילי הציגה פקודת שינויים בכתב מוילאר ביחס לעבודות החריגות הנטענות על ידה ?
התשובה היא שלילית, כפי שנפרט מיד.
יורם בסעיפים 64-68 לתצהירו ת/5 עוסק בעבודות החריגות/נוספות. בסעיפים אלה מציין כי העבודות החריגות נבעו מעבודות לא צפויות שנדרשו על ידי המזמין במהלך העבודה או מתכנון לקוי ובעיות שהתעוררו במהלך ביצוע הפרוייקט, ולא היו כלולות בהסכם.
בסעיפים אלה בתצהירו "שכח" יורם להזכיר את דרך אישור עבודות חריגות לפי ההסכם (פקודת שינויים חתומה על ידי וילאר), הגם שידע כי וילאר מתעקשת על דרך זאת כעולה מסיכום הפגישה ביום 13.12.2015 המוזכרת לעיל, וגם לא הציג פקודות שינויים לכל העבודות החריגות שטוען להן.
בכל אופן, בכל חשבון חלקי שהוגש לוילאר, כך ציין יורם בתצהירו בנוגע לעבודות החריגות, הכניסה מילי גם פרק בו פורטו העבודות החריגות, אך אלה לא שולמו לה במלואם, והיתרה הצטברה כדי הסכום הנתבע בתובענה הנדונה בגין "עבודות חריגות".
אם ישאל השואל, הכיצד הסכימה מילי להמשיך בעבודתה הגם שלא שולמו לה מלוא העבודות החריגות שלטענתה ביצעה בסכום כה גבוה, מעל שני מליון ₪, השיב יורם בתצהירו, כי מילי נאלצה להמשיך את עבודתה בפרוייקט למרות אי התשלום כאמור של העבודות החריגות לנוכח סעיף 13 להסכם האוסר על מילי להפסיק את העבודות ו/או את העבודות החריגות בפרוייקט אף אם התגל עו חילוקי דיעות בין הצדדים לגבי התשלומים בגינן.
104. נתחיל דווקא בבחינת סעיף 13 להסכם הקובע כדלקמן:
"מובהר בזאת במפורש כי הקבלן לא יהא רשאי להתנות את מסירת הדירה לדיירים ו/או לבעלים ו/או למזמין גם במקרה שבו יתגלעו חילוקי דעות כספיים ו/או אחרים בין הקבלן לדיירים ו/או לבעלים בקשר לשינויים וגם במקרה שיתגלעו חילוקי דעות כספיים ו/או אחרים בין הקבלן לבין המזמין".
עיין בפרק בו מצוי סעיף 13 להסכם מלמד כי הוא עוסק ב"שינויי דיירים" ולא בפרק של "עבודות חריגות", כך שכלל לא רלוונטי לענייננו. עמדה על כך וילאר בסיכומיה (סעיף 136) ובצדק.
"הציעה" וילאר בסיכומיה (סעיף 136) לבחון, שמא מ ילי התכוונה לסעיף 18.7 להסכם המצוי בפרק "שונות" של ההסכם, בו צויין כי:
"מוסכם בין הצדדים כי הקבלן לא יהא רשאי להפסיק ביצוע העבודות בגין כל סיבה שהיא וכי לא יוכל להפסיקה, אלא אם קיבל את הסכמת המזמין להפסקת העבודה, מראש ובכתב".
ברם בצדק ציינה וילאר כי סעיף זה עוסק רק בעבודות ההסכם עצמו ולא בעבודות החריגות, לגביהן אין לו תחולה, ומילי היתה יכולה לא לבצע את העבודות החריגות, לגביהן אינה מחוייבת, כל עוד אין לגביהן פקודת שינויים בכתב (סעיף 11 להסכם) . אם היתה פקודת שינויים בכתב, אכן היא מחוייבת לבצע ן, אבל אז לא היתה נוצרת לגביהן מחלוקת בדבר היותן "עבודות חריגות".
מכאן שבה ועולה התמיהה, לה לא ניתן הסבר מניח את הדעת על ידי מילי, הכיצד הסכימה להמשיך לבצע עבודות חריגות בפרוייקט, כשלא משולם מלוא שכרה בנדון!!
105. כעת נבחן אם מילי הוכיחה אישור בעל פה של המפקח מטעם וילאר (בעיקר פרנסיס שנכח בפרוייקט רוב תקופתה של מילי , אבל אולי גם רונן) על העבודות החריגות הנטענות שבאו לידי ביטוי בנספחי יד לתצהירו של יורם?
גם לכך התשובה שלילית.
נתחיל דווקא ברונן שתקופת הזמן ששהה בתקופתה של מילי בפרוייקט היה קצר (כחודש ימים, מיום 15.11.2016 ועד 13.12.2016, מועד הפסקת העבודות, כמצויין לעיל).
רונן ציין שבתקופתו לא התבצעו על ידי מילי עבודות חריגות (עמ' 472 לפרו' יום 16.4.2019 שו' 14-15);
באשר לתקופתו של פרנסיס, הוא לא התעסק עם זה, שכן את החפיפה הנוגעת לעבודות חריגות פרנסיס ביצע מול חיים ולא מולו (עמ' 473 לפרו' האמור שו' 1-7).
מכאן עולה כי מי שרלוונטי לעבודות חריגות נטענות בפרוייקט בהתייחס לעבודות מילי הוא פרנסיס.
ציין פרנסיס בתצהיר עדותו הראשית נ/7 בסעיפים 23-24 את אופן עריכת החשבונות החלקיים ואישורם על ידיו, כדלקמן :
"בתחילת הפרוייקט התברר לי כי מילי אינה עובדת עם תוכנה 'בינארית' שהיא התוכנה המקובלת בענף הבניה לצורך הנפקת חשבונות מצטברים....על כן סוכם ביני לבין יורם כי אני אערוך עבור מילי את החשבונות החלקיים באמצעות תוכנה בינארית של ולאר. כמו כן על מנת לסייע לו בהכנת החשבונות החלקיים הכנתי מטריצה באמצעות תוכנת אקסל המפרטת את היקפי העבודות השונות הכלולות בפרוייקט תוך חלוקה יחסית על מנת לאפשר הוצאת חשבון חלקי בגין אותו חלק של העבודות שבוצעו. כמו כן סוכם ביני ובין יורם כי לפני הוצאת כל חשבון חלקי נערוך סיור יחדיו בפרוייקט בו נקבע את היקף העבודות שבוצעו נציב נתונים אלה במטריצה ועל יסוד כך אשלח לו חשבון שייערך באמצעות תוכנת הבינארית.
בהתאם לכך נערכו והוצאו על ידי 19 חשבונות חלקיים בשיטת המצטבר המבוססים כאמור על כמויות הביצוע שהוסכמו ביני ובין יורם והוצבו במטריצה (העתק חשבון 19 מצ"ב כנספח מס' 23). חשבונות 1-18 הנ"ל שולמו במלואם. בנוסף לכך שלח אלי יורם גם את בקשות מילי בגין תוספות ושינויים בגינם הינה זכאית לדעתה לתשלום נוסף. חשבונות אלה נבדקו על ידי ובסיום בדיקה הגשתי ליורם טבלת התייחסות מפורטת. ככלל לא אושרו על ידי רוב הדרישות לתוספות ושינויים לה מטעמים שפורטו על ידי (העתק התייחסותי לדרישות מילי מצ"ב כנספח מס' 24).
(יצויין כי העתקי 20 חשבונות חלקיים צורפו כנספחי יד לתצהירו של יורם, ובהמשך מילי אף צירפה קלסר ובו חשבונות חריגים).
אם כן בנספח 24 (על כל חלקיו) לתצהירו של פרנסיס יש התייחסות לעבודות החריגות שנדרשו על ידי מילי. את חלקן אישר, את רובן לא אישר מטעמים שונים דוגמת "מופיע בתוכניות העבודה" (היינו חלק מעבודות ההסכם הפאושלי, בניגוד לגרסתה של מילי) או "בוצע לא עפ"י הנחיות" ועוד.
אותן עבודות חריגות שאושרו על ידי פרנסיס שולמו במסגרת החשבונות החלקיים בהן נכללו.
106. המחלוקת שנותרה בין הצדדים היא , האם יתר העבודות החריגות שהוצגו ככאלה על ידי מילי, ואפילו לא אושרו על ידי פרנסיס, הן בגדר עבודות "חריגות" ומצדיקות תשלום נוסף ?
בפתח דבריי אציין שוב את סעיף 3.4 להסכם, המצוטט בסעיף 63 לעיל, כי דעתו של המפקח מטעם וילאר שליווה את הפרוייקט תהיה מכרעת לענין ביצוע העבודות, ובכלל זה, כך לטעמי, גם בסוגיית ביצוע העבודות החריגות, אישורן וסכומן.
מה תוקפה של הוראה כזאת המעניקה כח מכריע בידיו של המפקח?
על כך בית המשפט העליון בע"א 524/83 מאיר קן-תור נ' שלמה אלון, פד"י מ(2) 533 (1986), בציינו כדלקמן:
"... הינה כי כן, כאשר אנו נותנים את הדעת למה שהוסכם על בעלי הדין בתנאי ההתקשרות ביניהם ומה היה רצונם לעניין הסוגיה שאנו עוסקים בה (גמירת הבנייה והשלמתה), הרי ברור הוא, כי הם, בהסכמה, קבעו את הנהלים, שעל פיהם ייקבע מתי, אם בכלל, הסתיימה ונגמרה הבנייה.
אם זה היה רצונם, יש לכבדו, אם הם קבעו, כי האדריכל כספי קביעתו, ורק קביעתו, תהווה ראיה סופית ומחיבת בשאלה, אם הקבלנים גמרו והשלימו את הבניין ולמועד כי אז הקביעה תיעשה בדרך ובשיטה שהסכימו עליהן - ולא בדרך אחרת.
...תנאים אלה שבחוזה ההתקשרות בין בעלי הדין בדבר שיטת האישור של העובדה דנן אינם חריגים ויוצאי דופן. אין בהם כדי להציב שיטה לא רצויה או לא מקובלת בקביעת מימצא עובדתי חשוב - השלמת העבודה - הדרוש בהקשר לאותם חוזים.
נהפוך הוא, בחוזי בנייה פורמאליים רגילים תימצא, כעניין מקובל ושגרתי, תניה מפורשת, כי יש להשלים ולגמור את הבנייה למועד על-פי החוזה, וכי גמירת הבניה והשלמתה יאושרו על-ידי ארכיטקט או על-ידי מהנדס. המטרה החיובית בתניה כזו היא למנוע מחלוקות וסכסוכים בהקשר לנושא חשוב אך לכאורה גמיש זה...
...מה כוחו ומה מישקלו של תנאי בחוזה, הדורש אישור על-ידי אדריכל? הדעה המקובלת היא, שבהעדר ראיות נוגדות - למשל תניית בוררות או אמירה שהאישור (או העדרו) ניתן לתקיפה על-ידי הצדדים בבית המשפט, הרי שאישור כזה כובל את הצדדים לו, והוא מחייב...
כלומר, הכלל הוא, שבדרך כלל אישור סופי לגמר בנייה מחייב ואינו ניתן לעקיפה ולתקיפה על-ידי פנייה לערכאות. בית המשפט אינו יכול לשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעת האדריכל ולומר: "דעתי היא שהבניין גמור".
... אולם, כלכל כלל גם לכלל זה ישנם חריגים. אכן, ייתכנו מקרים, שבהם יתערב בית המשפט באישור שניתן או בסירוב לתת האישור, אולם זאת רק בנסיבות מיוחדות - כאשר התנהגות האדריכל נגועה במירמה, בחוסר תום¬לב, במשוא פנים או בחוסר סבירות של ממש במתן האישור או בסרוב לתתו...
יש טעם והיגיון רב הן בכלל האמור והן בחריגים לו.
פרויקט בנייה מסובך ומורכב הוא. הבנייה מתבצעת על-פי תכניות ומפרטים מדויקים ורבי היקף בהשגחתם ובפיקוחם של אדריכל המבנה או של מהנדסו. במפעל כזה, הכרוך בהשקעת כספים ומשאבים רבים וידע מקצועי מיוחד, ראוי ורצוי הוא, שהצדדים יבחרו לעצמם בהסכמה איש מקצוע, שיכין את התכניות, יפקח על הבנייה והתקדמותה וייתן את אישורו הסופי והמחייב על דבר השלמת הבנייה בהתאם לתכניות, אם תושלם וכאשר תושלם.
בדרך כלל אל לו לבית המשפט להתערב בקביעותיו ובשיקוליו של אותו אדם, אשר הצדדים עצמם קבעו, שאישורו יהא סופי ומחייב. מי אם לא האדריכל, שתכנן את הבניין ועקב אחרי שלבי הבנייה, יכול ומוסמך הכריע במחלוקת, אם אמנם מולאו הדרישות והבניין הושלם ונגמר על-פי התכנית" (ציטוט מפסקאות 14-18 לפסק הדין).
במצב דברים זה נתתי משקל לנספח 24 לתצהירו של פרנסיס, כמו גם דבריו בתצהירו עליהם עמדנו לעיל, כי בחן את העבודות החריגות של מילי "בזמן אמת" במסגרת החשבונות החלקיים, את חלקם אישר (וחלק זה שולם במסגרת החשבונות החלקיים) והחלק האחר לא אושר על ידו, הכל כמפורט ומנומק בנספח 24 על חלקיו.
גרסתו זאת של פרנסיס לא נסתרה בחקירתו הנגדית, למרות טענותיה של מילי בסיכומיה בנדון (ראו סעיפים 65-77 לסיכומים האמורים).
אכן פרנסיס לא סותר את העובדה כי העבודות שכונו "עבודות חריגות" על ידי מילי אכן בוצעו, אם כי יתכן שבצורה לא מושלמת (עמ' 186 לפרו' יום 23.5.2019 שו' 16-20), אך מכאן רחוקה הדרך להוכיח את היותן של עבודות אלה "עבודות חריגות". היינו כי אינן נכללות בהסכם על כל תוכניותיו, נספחיו ומפרטיו השונים, וכי אושרו, אף בעל פה על ידי פרנסיס. את זה לא הצליחה מילי להוציא מפיו של פרנסיס במסגרת חקירתו הנגדית.
פרנסיס נשאל בנדון בחקירתו הנגדית וציין כי כל העבודות שבוצעו על ידי יורם (למעט החריגות שאושרו על ידו כמפורט בנספח 24) היו כלולות בהסכם על פי תוכניותיו, נספחיו ומפרטיו (עמ' 101 לפרו' 23.5.2019; עמ' 102 לפרו' שו' 9-19).
פרנסיס אף ציין, במענה לשאלה האם נספח 24 הוא מפוברק, כי נספח 24 נערך לא בדיעבד אלא לכל אורך תקופת הפרוייקט ב זמן אמת (עמ' 164 לפרו' שו' 22-31).
מילי אף טענה בסיכומיה (סעיף 75(ח)), כי פרנסיס העיד כי חלק מהחשבונות החריגים לא שולמו והושארו לסוף הפרוייקט, והפנתה בנדון לעדותו של פרנסיס (בעמוד 133 שורות 29-33). עיון במקום שם מלמד כי הדבר אינו מדוייק. החשבונות החריגים שנכללו בחשבונות החלקיים נבדקו בזמן אמת על ידי פרנסיס ואושרו או לא אושרו, ומה שאושר שולם במסגרת תשלום החשבון החלקי הרלוונטי. ברור שכשמוגש חשבון סופי בתום הפרוייקט, הכולל את החשבונות החלקיים (חשבון מצטבר) בודקים את כל העבודה לרבות החריגים. אך אין בכך להכשיר עבודה שנטענה כחריגה ולא אושרה בחשבונות החלקיים. סביר כי לא תאושר ככזאת גם במסגרת החשבון הסופי.
נזכיר כי מילי ידעה כי לשם ביצוע עבודות חריגות יש צורך בפקודת שינויים חתומה על ידי וילאר. לא רק שידעה, אלא מילי אף פעלה לפי נוהל זה בחלק מהמקרים כמפורט בסעיף 137 לסיכומיה של וילאר.
נשאל על כך יורם בחקירתו הנגדית והשיב כי נהג כך (לפנות לפי הנוהל לאישור עבודה חריגה) בכל עבודה שפנו אליו והוא חשד שזו עבודה חריגה (עמ' 1291 לפרו' יום 2.1.2020 שו' 12-13);
כשנשאל אם כך, האם הוא לא פנה מראש על פי הנוהל מקום בו לא חשד כי עסקינן בעבודה חריגה השיב בשלילה, ותירץ כי במהלך העבודה לעיתים היה מקבל הוראות בשטח מהמפקח ואף מחיים ואז ביצען כעבודות חריגות. לגרסתו הרבה עבודות לא תוכננו מראש והיה צורך לבצען כעבודות חריגות (עמ' 1291 לפרו' שו' 15-20; עמ' 1292 לפרו' שו' 16-19).
יורם אף העיד שמידי פעם ערך תרשומות לעצמו בזמן אמת על שינויים שנדרש לבצע וניתנו לו בעל פה (עמ' 1307 לפרוטוקול יום 2.1.2020), אך תרשומות כנ"ל באשר לעבודות הנוספ ות או החריגות שבמחלוקת לא הוצגו (וכנראה גם לא בוצעו), והדבר תמוה לנוכח היקפן וסכומן הנטען.
יורם גם העיד, כי היו מקרים שמילי העדיפה שלא לפנות לפי הנוהל הקבוע בהסכם ולקבל מראש אישור לעבודות חריגות, אלא להוציא בדיעבד "חשבון חריגים". לטענתו של יורם כך נעשה, ללא אישור מראש, אף לא בעל פה לנוכח הדחיפות. "היו ניתנים הוראות בשטח והיינו מבצעים" (עמ' 1291 לפרו' יום 2.1.2020 שו' 1-8).
כשנשאל יורם שוב , אם אכן היו כל-כך הרבה שינויים, חריגות ותוספות שהן רצויות לכל קבלן בהסכם פאושלי מדוע לא הקפיד על הנוהל הקבוע בהסכם לקבלת פקודת שינויים, השיב שסבר ש קודם יש לבצע ואחר כך לדרוש (עמ' 1292 לפרו' שו' 27-36; עמ' 1293 שו' 1-17).
במצב דברים זה קשה שלא להסכים עם האמור בסעיף 138 לסיכומי וילאר, ונביא הדברים כלשונם:
"... עסקינן, איפוא, בשיטת 'המצליח': מילי 'יצרה' בדיעבד חשבונות בגין עבודות 'חריגות' אשר לא הוז מנו, לא אושרו ולמרות שידעה היטב כי בהעדר אישור מראש לא תקבל כל תמורה בגין כך. היא תכננה כמובן בסיום העבודה לתבוע סכומים אלה (כרגיל בטענה לאיזה הזמנה בעל פה...) וקיוותה שמא מזלה ישחק לה ואולי יפסק לה סכום כלשהו. גם אם לא, הדבר אינו בעייתי שכן, הסכומים כלל לא מגיעים לה על פי ההסכם – באשר העבודות 'החריגות' לאמיתו של דבר כלולות בתכולת ההסכם. אם לא היה כך – כמובן שמילי לא היתה מוציאה כטענתה למעלה מ-2.5 מליון ₪ מכיסה ומניחה אותם 'על קרן הצבי'" .
כאן גם נציין שבניגוד למצב הדברים שהציג יורם בדבר תוכניות חסרות ושינויים למכביר בתוכניות, דבר שחייב עבודות חריגות שלא בא זכרן בהסכם, הציג חיים בעדותו תמונת מצב אחרת. לפי גרסתו של חיים, עיריית תל אביב (שבשטחה המוניציפלי נבנה הבנין) היא פדנטית ולא מותירה "מקום לדמיון" ולשינויים. הכל ערוך וקבוע מראש ומידת השינויים שבוצעה בפרוייקט לכן לא ממשית ביחס להיקף העבודות הכלולות בהסכם (פרוטוקול יום 14.1.2020 עמ' 1325-1326; עמ' 1336; עמ' 1341).
גם ביחס לעבודת החריגות המוכחות (הלא רבות) שהתבקשה מילי לבצע היא נבחנה על ידי המפקח פרנסיס, אושרה על ידו ושולמה.
ייצור חשבונות חריגים על ידי מילי, מבלי שפעלה על פי הנוהל ומבלי שהוכיחה אישור העבודות כאלה על ידי פרנסיס או גורם אחר מוסמך מוילאר כעבודות חריגות , אינו מטה הכף לטובתה של מילי בענין זה [ השוו לענין זה: ת"א (י-ם) 1096/97 גני ירושלים מורדיך בע"מ נ' רשא לבניה ופיתוח בע"מ, פסקה 60 (3.5.2005)].
107. האם חוות דעתו של גלנצר עוזרת בנדון למילי בהוכחת העבודות החריגות?
לטעמי התשובה שלילית, כפי שאפרט מיד.
גלנצר בחוות דעתו ת/1 ערך את תחשיביו בהתאם לחשבונות החריגים והמחירים כפי שהוגשו על ידי מילי לוילאר (ראה פרק י.' לחוות דעת ונספח ב' לה).
מחקירתו הנגדית עולה, כי גלנצר יצא מנקודת הנחה כי החשבונות החריגים כפי שהוגשו על ידי מילי, ועליהם נסמך בחוות דעתו, אושרו על ידי המפקח של וילאר. לכן כל שעשה בדק רק את סבירותן של העבודות החריגות נשוא החשבונות החריגים שהרי כבר אושרו, (כך סבר בטעות) במלואן על ידי וילאר (עמ' 36 לפרו' יום 14.2.109 שו' 20-24; עמ' 37 לפרו' שו' 1-6).
לכן גלנצר גם לא טרח לקבל התייחסות מנציג של וילאר לענין החשבונות החריגים, שהרי הם אושרו, כך סבר, על ידי מפקח מטעם וילאר (עמ' 36 לפרו' שו' 23-34).
זו גם הסיבה שלא בדק את החשבונות החריגים שהציגה בפניו מילי אלא מדגמית בלבד מבחינת הסבירות (עמ' 37 לפרו' שו' 7-14).
כשנשאל גלנצר האם יש לו רישומים לגבי הבדיקות המדגמיות שערך, השיב תחילה כי לא הבין את השאלה ובהמשך השיב כי לא עשה רישום כאמור (עמ' 42 לפרו' שו' 15-23).
למעשה גלנצר עצמו "הצניע" את חלקו בבדיקת החשבונות החריגים, שהרי הם אושרו על ידי וילאר (עמ' 37 לפרו' שו' 16-23; עמ' 38 לפרו' שו' 1-3). כדבריו של גלנצר עצמו: "אמת, אני מודה שבפרק הזה של י1 הנגיעה שלי היתה מינימלית" (עמ' 41 לפרו' שו' 24; עמ' 42 לפרו' שו' 1).
גלנצר אף הגדיר את התייחסותו בחוות דעתו ת/1 לעבודות הנוספות החריגות כהשלמת התמונה בלבד לעבודותיה של מילי בפרוייקט, שהרי לטעמו כל החשבונות כבר אושרו על ידי וילאר, ולכאורה לא היתה לגביהן מחלוקת, לא לענין ביצוען, לא לגבי חריגותן לעבודות ההסכם ולא לגבי סכומן (עמ' 41 לפרו' שורות 20-24) .
הוסיף גלנצר וציין לענין העבודות החריגות כי:
"למיטב זכרוני נאמר לי על ידי יורם ברנע שהעבודות האלה הוגשו לשי פרנסיס, למפקח, שהיה כל הזמן בשטח, ואושרו" (עמ' 41 לפרו' שו רות 17-18).
אמנם גלנצר ציין למרות דבריו הנ"ל, כי בחן עבודה עבודה שהוגדרו כחריגות על ידי מילי בחשבונות העבודות החריגות ומצא כי הן חריגות להסכם הפאושלי (עמ' 39 לפרו' שו' 1-8 ), אך התקשיתי לסמוך על דבריו אלה, כשנקודת ההנחה שלו היתה כי כל העבודות האמורות אושרו על ידי המפקח מטעם וילאר.
במיוחד כשבהמשך עדותו ציין גלנצר כי:
"... אני מסתמך על מה שאני רואה, כלומר, הוא (יורם – ח"ש) הביא לי את הרשימה, אמר לי הנה, זה פירוט העבודות וזה המחיר, וזה נראה לי סביר. זה לא היה משהו חריג. עוד פעם, זו הייתה בדיקה מינימלית, מדגמית הייתי אומר, אול י זו המילה הנכונה, ובזה זה נגמר" (עמ' 42 לפרו' שו' 1-5).
בנדון נשאל גלנצר, אם כל העבודות נשוא החשבונות החריגים אושרו על ידי וילאר אז בשביל מה צריך את חוות דעתו בנקודה זאת, שהרי אלה אינן במחלוקת, והשיב תחילה "אני לא מבין את השאלה" (עמ' 40 לפרו' שו' 1-6). לאחר מכן השיב "זה למעשה שיקוף של המצב שהיה" (עמ' 40 לפרו' שו' 9-10).
ברור שהדבר אינו כך לנוכח המחלוקות המהותיות בין הצדדים בנוגע לעבו דות הנוספות כמפורט בהרחבה לעיל.
יותר מזה – אין בחוות דעתו של גלנצר כל הסבר מדוע המחירים שדרשה מילי בגין עבודות חריגות נמצאו סבירים על ידו.
גלנצר לא בדק כלל ועיקר מה היתה העלות של העבודות החריגות למילי כרשום בספריה. לו היה עושה כן היה מוצא כי המחיר שנוקבת מילי בחשבונותיה לעבודות חריגות, המסתכמות במעל 2.5 מליון ₪ אין לו קשר למציאות (ראו דברינו בסעיף 86(א) לעיל המסתמכים על אישור רואה החשבון של מילי בדבר עלות הפרוייקט למילי בסך כולל של 12,940,596 ₪, כולל עבודות חריגות ושינויי דיירים, שאינם עולים בקנה אחד עם סכום עבודות חריגות של מעל שני מליון וחצי ₪, כטענתה של מילי).
הרושם הוא, כי גלנצר נתן אישור כולל וגורף, ללא כל הערה, לחשבונות החריגים של מילי, מבלי לשמוע או לקבל את נתוניה של וילאר לסוגיית העבודות הנוספות, וכאמור כל זאת תוך טעותו כי אלה אושרו על ידי וילאר בשלמות, כמות שהן.
לסיכום לא ניתן לסמוך על חוות דעתו של גלנצר לענין העבודות הנוספות.
108. תמוה עוד בעיניי מדוע מילי לא הביאה לעדות בדבר העבודות הנוספות ועלותן, מי מקבלני המשנה (למעט אחמד, שעדותו לא שירתה את עניינה של מילי כציפייתה , ועמדנו על כך לעיל). כך היינו לומדים על היקף העבודות הנוספות ועלותן, שהרי אם היו עבודות חריגות, כך היה דורש גם קבלן המשנה ומגיש חשבון על עבודות חריגות. נשאל על כך יורם ולא היה לו הסבר לכך (עמ' 322 לפרו' יום 21.2.2109; עמ' 1281 לפרו' יום 2.1.20; עמ' 1283 לפרו' יום 2.1.2020).
מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה של מילי בסוגיית העבודות הנוספות, היקפן וסכומן, מכ ח הכלל שבפסיקה בענין הימנעות מהעדת עדים רלוונטיים המוזכר לעיל .
לבסוף יורם הודה כי יש מצב שהוא דרש לקבל כספים כעבודות נוספות/חריגות בעוד שקבלני המשנה לא סברו או לא הגישו חשבון על עבודות נוספות/חריגות (עמ' 322 לפרו' יום 21.2.2019), ועמדנו על כך גם לעיל.
בקיצור התנהלות תמוהה של מילי, שאינה תומכת ברכיב התביעה שלה לעבודות חריגות מעבר למה שאושר לה על ידי וילאר.
109. מן העבר השני הגישה וילאר את חוות דעתו של המומחה המר מיום 20.1.2019 (נ/9) שתיקונים לנספח ד' שבה הוגשו וסומנו נ/9/1, העוסקת בעבודות הנטענות על ידי מילי, בחינתן ואישור סך של 347,651 ₪ בלבד מתוכן כעבודות שהן באמת חריגות להסכם.
בראש פרק "אישור חריגים" בעמ' 6 לנ/9 פירט המר את כל החומר שעמד לרשותו בנושא העבודות החריגות, וביניהם החשבונות החריגים שהגישה מילי לוילאר ואישורי המפקח פרנסיס (נספח 24 לתצהירו של פרנסיס).
בחוות דעתו התייחס המר לחשבונות החריגים שהגישה מילי, תוך שציין "שבמספר חריגים המפקח אישר סכומים לא מבוטלים כתשלום נוסף, למרות שעל פי המפורט בהסכם לקבלן לא מגיע כל תוספת בגין עבודות אלו" (סעיף 12 לנ/9). למרות זאת, הדגיש המר, לא שינה מאישור הסכומים שאושרו על ידי המפקח.
המר מצא בחוות דעתו כי רוב רובן של העבודות הנטענות כחריגות על ידי מילי הן למעשה עבודות הכלולות בהסכם. חלק אחר מהעבודות החריגות, דוגמא בחשבון 42, היו על פי אומדן (אינסטלציה) למרות שעבודות ההשלמות והתיקונים בוצעו על ידי וילאר לאחר יציאתה של מילי ובמישרין לקבלן האינסטלציה.
בחקירתו הנגדית ציין המר כי ראה את חשבון 19 בלבד, המשקף את עבודתה של מילי עד מועד סיום העבודות, שהרי עסקינן בחשבונות מצטברים (עמ' 1148-1149 לפרו' חקירתו של המומחה המר מתאריך 11.7.2019).
בלשונו של המר:
"...חשבון חלקי מספר תשע עשרה משקף את העבודה לתאריך, אם המפקח בחשבון אחד קודם רשם, והיה לי מקרה כזה, רשם אלף מאה טון ברזל, ואחרי בדיקה בחשבון תשע עשרה הוא גילה שיש לו תשע מאות טון ברזל, אז הוא מתקן לתשע מאות טון ברזל, בגלל זה זה חשבון מצטבר ולא חשוב, וטעויות קודמות מתקזזות בחשבון הבא" (עמ' 1150 לפרו' שו' 20-24).

וכן:
"אני שחשבון חלקי מספר תשע עשרה, שהוא החשבון האחרון, צריך לשקף את הביצוע של התאריך האחרון" (עמ' 1151 לפרו' שו' 4-5).
כשנשאל אם יש עבודת חריגות שלא נכללו בחשבון חלקי 19 הרי אלה לא נכללו בחוות דעתו, השיב, שבנוסף לחשבון חלקי 19 הוא עבר על כל החשבונות החריגים שהגישה מילי, "והתייחסתי ספציפית לכל נייר ונייר וקבעתי בסוף חוות דעתי כמה צריך לשלם חריגים. אין קשר בין חשבון תשע עשרה לבדיקה שעשיתי" (עמ' 1152 לפרו' שו' 1-6).
הדגיש המר, כי בנוסף לבחינת חשבון 19 שרלוונטי יותר לבדיקתו את לוחות הזמנים בחן בנפרד את עבודות החריגים אחת לאחת בהתאם לחשבונות החריגים שהגישה מילי (עמ' 1152 לפרו' שו' 7-8).
התרשמתי לחיוב מעדותו של המר בסוגיית העבודות החריגות והסכום שהגיע אליו כמגיע למילי בגינן, תוך הסתמכות על נסיונו כמומחה בתחום (עמ' 1221 לפרו' שו' 14-15).
לא מצאתי בטענותיה של מילי נגד קביעותיו ומסקנותיו של המר בסיכומיה (סעיף 77(ב)) משקל שיש בו לסתור את קביעותיו של המר, מהן לא סטה אף בחקירתו הנגדית.
110. לסיכום שאלה ח' ייאמר, כי מילי לא הוכיחה זכאות לעבודה חריגה/נוספת מעבר למה שאושר לה על ידי המפקח מטעם וילאר, ובסכום של 347,651 ₪, כפי שאף נקבע על ידי המומחה המר בחוות דעתו נ/9.

שאלה ט': האם מילי הוכיחה זכאות לתשלום בגין שינויי דיירים, אם כן מהו סכום זה?
111. בסעיפים 69-70 לת/5, טוען יורם כי מילי ביצעה, מעבר לעבודות ההסכם, שינויים ותוספות על פי דרישות הדיירים. הוסיף וציין יורם, כי בכל חודש, מאז חודש יולי 2016, הוסף לחשבון החלקי שהגישה פרק ובו פירוט כל תוספת או שינוי שנדרשו על ידי הדיירים עד לאותו מועד, ומחיר העבודות.
לטענתו של יורם בתצהירו עסקינן בסכום כולל של 519,700 ₪, ובנדון אף הפנה לחוות דעתו של גלנצר ת/1, פרק י.3 שקבע כי שינויי הדיירים האמורים מסתכמים בסך של 519,700 ₪.
112. טרם שנבחן סוגיה זאת נברר את הוראות ההסכם באשר לשינויי דיירים. הסעיף שעוסק בכך הוא סעיף 12 להסכם נושא כותרת "שינויי דיירים".
ההסכם מאפשר למילי לבצע שינויי דיירים, אך בתנאים המפורטים בסעיף 12.4 על כל סעיפי המשנה שבו, שביניהם סעיף 12.4.5 הקובע כדלקמן:
"באחריות הקבלן לדאוג לכך שהתמורה בגין השינויים תשולם למזמין על ידי הדיירים ו/או הבעלים טרם ביצוע השינוי על ידי הקבלן. המזמין יקזז מכל תשלום שיקבל מהדיירים ו/או הבעל ים לפי סעיף זה, את התשלום המגיע לו לפי סעיף 12.3 לעיל (עמלה למזמין בשיעור של 5% מכל תשלומים שישולמו על ידי הדיירים בגין השינויים ו/או התוספות שביקשו מהקבלן - ח"ש) ויעביר לקבלן את יתרת התשלום במועד שבו השינוי יבוצע על ידי הקבלן עבור הדייר ולשביעות רצונו של המפקח".
113. טוענת וילאר בסיכומיה (סעיף 145) כי מילי לא הביאה כל ראיה כי התמורה בגין השינויים שביצעה שולמה על ידי הדיירים, קל וחומר שלא הובאה ראיה כי התמורה שנתבעה בכתב התביעה בגין שינוי דיירים אכן שולמו על ידם.
מדגישה וילאר בסיכומיה, כי בהתאם לסעיף 12.4.5 להסכם (המצוטט לעיל) זכאית מילי לתמורה בגין שינויי דיירים רק אם שילמו תמורה זאת בפועל לוילאר (בניכוי/קיזוז הסכום לו זכאית וילאר כעמלה על פי ההסכם). כך שגם אם ביצעה מילי שינויים עבור דיירים היא אינה זכאית לתמורה בגין כך, כל עוד לא הוכיחה שפעלה כמתחייב על פי ההסכם. היינו שהתשלום מהדיירים התקבל אצל וילאר .
רק מטעם זה, בהעדר ראיות כאמור, סבורה וילאר כי יש לדחות רכיב תביעה זה.
מנגד, מילי בסיכומיה [סעיף 78(א)] טוענת, כי וילאר לא הכחישה את טענתה של מילי שהיא נדרשה וביצעה תוספות דיירים, ומטעם זה בלבד יש לחייב במלוא סכום תביעתה בנדון בשיעור של 519,700 ₪.
במחלוקת זאת שבין הצדדים שוכנעתי לקבוע כדלקמן:
אין זה מדוייק לומר כטענת מילי כי וילאר לא הכחישה את טע נת שינויי הדיירים ו/או שיעורם. בנדון נפנה לסעיף 60 לכתב ההגנה של וילאר שם יש הכחשה ברורה לאמור;
בכל אופן ולמרות טענתה של וילאר תוך הסתמכות על 12.4.5 להסכם, יש לבחון לגופם של דברים אם מילי ביצעה שינויי דיירים, ואם כן מה עלותם תוך הנחה כי אם מילי לא גבתה אותם מהדיירים, וילאר תוכל לעשות כן (ככל שטרם עשתה כן). סבורני כי מידת הצדק וההגינות דורשת זאת, וכך נהגה וילאר גם בסוגיית העבודות הנוספות (כעדותו של חיים, עליה עמדנו לעיל);
לכן נמשיך ונבדוק את יתר טענות הצדדים בנדון.
114. ציינה מילי בסיכומיה [סעיף 78(א)] כי צירפה לתצהירו של יורם טפסי שינויי דיירים שהנפיקה וילאר לדיירים (נספח יט לת/5). אחר כך אף הגישה בקלסר נפרד (במסגרת בקשה לראיות נוספות) את אותם טפסים עם הערות בכתב יד של יורם, אשר מעידים על העבודות שביצעה מילי כשינויי דיירים.
הדגישה עוד מילי בסיכומיה (סעיף 78(ג)) כי במסגרת קלסר חריגים שהגישה במסגרת בקשה להוספת ראיות, צורפו רק שינויי הדייר ים שביצעה בפועל מתוך כל שינויי הדיירים (הפנתה לעדותו של יורם בפרו' יום 2.1.2020 עמ' 1324 שו' 35-36; עמ' 1325 שו' 1-5).
כן ציינה מילי בסיכומיה (סעיף 79) , כי על ההיקף הנרחב של שינויי הדיירים שביצעה ניתן ללמוד ממכתבים שהוציאה וילאר לדיירים (צורפו כנספח כא לת/5) על איחור בן 30 ימים או יותר (לפי גודל השינוי) במסירת הדירה לדיירים עקב השינויי האמורים.
מילי אף הפנתה בסיכומיה [סעיף 81(א)] לעדויות עדיה של וילאר (רונן וחיים) כי היו שינויי דיירים בפרוייקט (פרו' יום 2.5.2019 עמ' 559 שו' 7-10; פרו' יום 14.2.2020 שו' 4-9).
מילי אף הפנתה לקביעתו של גלנצר בחוות דעתו ת/1, על פיה מגיע לה בגין שינויי דיירים סך של 519,700 ₪.
115. מן העבר השני טוענת וילאר בסיכומיה (סעיפים 146-148) כי הגם שבוצעו שינויי דיירים על ידי מילי, הסכום הנתבע בתובענה זאת הוא מוגזם ומנופח.
מציינת וילאר כי ביום 30.11.2016 הגישה מילי חשבון חלקי 19 (נספח יד לת/5), בו טענה (עמ' 3 לחשבון) כי נכון למועד זה מגיע לה בגין שינויים ותוספות דיירים סך של 221,538 ₪.
בחשבון חלקי 20 אותו הגישה מילי בגין 13 הימים עד מועד הפסקת העבודות (13.12.2016) טענה לביצוע שינויים ותוספות דיירים בשיעור של 559,546 ש"ח. היינו תוספת סך של 338,008 ₪ ביחס לחשבון האחרון, חשבון 19, והדבר אינו סביר.
יורם הרי ציין בתצהיר עדותו הראשית כי מילי הגישה החל מחודש יולי 2016 כל חודש, חשבון חלקי הכולל פרק בגין שינויים ותוספות של דיירים (סעיף 69(ב) לת/5). בהתאם לעדות זאת, מחודש 7/16 ועד חודש 11/2016, סך הכל חמישה חודשים, ביצעה מילי שינויים ותוספות דיירים בסכום כולל של 221,538 ₪ (כרשום בחשבון 19), ובממוצע עבודות כאמור בשווי של כ-44,308 ₪ בחודש. לכן במחצית חודש דצמבר 2016 (1-13/12/2016) הרלוונטי לחשבון חלקי 20, צפוי היה שתעשה לכל היותר שינויים ותוספות דיירים במחצית מהסכום הממוצע הנ"ל , ובסך של 22,154 ₪ לכל היותר. היינו לכל היותר מילי ביצעה שינויים ותוספות ד יירים בסכום מצטבר של 243,692 ₪ עד למועד הפסקת העבודות.
לכן סבורה וילאר בסיכומיה, כי טענתה של מילי, ש חשבון חלקי 20 (תוספת עבודה של 13 ימים) משקף שינוים של דיירים ותוספות שביצעה בסכום של 338,008 אינו סביר. זאת מעבר לעובדה כי מילי לא הביאה כל ראיה מתי ביצעה בפועל את העבודות הנטענות ברכיב של שינויים ותוספות דיירים נשוא חשבון חלקי 20, בגינה דורשת בדיעבד תוספת של כ-338,000 ₪.
בנדון מציינת וילאר בסיכומיה, כי עיון באישורי הזמנות הדיירים שהגישה מילי במסגרת הראיות הנוספות, מגלה כי כל תאריכי הביצוע של שינויי הדיירים הכלולים בהם הינם לפני חודש נובמבר 2016. מכאן ברור שנכללו בחשבון 19, בהתאם לעדותו של יורם עצמו. חשבון חלקי 20, נשוא תאריך 5.2.2017, בו כללה מילי לראשונה דרישה להפרש כה גדול ברכיב זה, הוצא בדיעבד לאחר שבוטל ההסכם עימה ויציאתה מהפרוייקט. גם פירוטי העבודות הנכללות בחשבון זה נסמכים על ניירות שערכה מילי לאחר ביטול ההסכם. לכן מהימנות דרישתה לתוספת כה גדולה על מחצית חודש 12/2016 היא אפסית, במיוחד בהעדר ראיות כלשהן כי בוצעו עבודות בהיקף כה נרחב במשך 13 ימים.
כן טענה וילאר בסיכומיה (סעיף 149), כי המפקח פרנסיס העיד בחקירתו הנגדית לגבי שינויי דיירים, שהמסמכים אשר הוצגו על ידי וילאר בקשר להזמנות שינויי דיירים אינם מעידים על ביצוע בפועל של מילי את שינויי הדיירים. פרנסיס אף העיד כי ההערות בכתב יד על טופס שינויי הדיירים וחתימת שניהם (שלו ושל יורם) על הטופס, אינו אישור לביצוע העבודות (בניגוד לטענתה של מילי) אלא אישור על תמחור השינויים (פרו' יום 23.5.2019 עמ' 178);
כן ציינה וילאר בסיכומיה, כי פרנסיס בעדותו ציין, שאפילו היו דרישות לשינויי דיירים בסך של כ-540,000 ₪, הרי מתוכם מילי ביצעה חלק מן העבודות ולא את כולן. לכן גם וילאר שילמה מקדמה למילי על חשבון העבודות האמורות סך של 143,844 ₪ (פרק 96 לחשבון חלקי 19, נספח 23 לנ/7, תצהירו של פרנסיס), החלק היחסי של עבודתה של מילי מתוך העבודות בגין שינויי דיירים עד ליום 30.11.2016 (פרו' יום 23.5.2019 עמ' 179);
כן ציינה וילאר בסיכומיה (סעיף 149), כי מילי דורשת כיום לקבל כספים בגין שינויי דיירים שבוצעו על ידי קבלני משנה אחרים אשר היא לא טרחה לשלם להם כלל על עבודתם, ווילאר עשתה נאלצה לעשות כן ( עדותו של רונן, פרו' יום 2.5.2019 עמ' 694-695).
(בסיכומי תשובה, מילי ציינה על עדותו של רונן האחרונה כי עסקינן בעדות שקר).
116. לאחר בחינת טענות הצדדים בסיכומיהם, והחומר הראייתי שעמד בפני, שוכנעתי כי מילי לא הוכיחה שינויים ותוספות דיירים בסכום של 519,700 ₪ כטענתה. שוכנעתי כי סכום זה לא רק שהוא חסר בסיס ראייתי אלא הוא מוגזם ומנופח, כפי שהיטיבה וילאר לתאר בסיכומיה (ראו לעיל).
שוכנעתי כי המירב שניתן לפסוק למילי בגין שינויים ועבודות נוספות של דיירים, הינו סך (מצטבר) של 243,692 ₪, כמוסבר בסיכומי וילאר המתומצתים לעיל בנקודה זאת, וגם זאת ככל שיוכחו על ידי מילי ביצוע עבודות כאמור בפועל עד מועד הפסקת העבודות.
117. חוות דעתו של גלנצר ת/1 אינה עוזרת במיוחד בנדון (פרק י.3 והטבלה בנספח ג') שכן יוצאת מנקודת הנחה שכל העבודות נשוא שינויי הדיירים (ראו הקלסר שצורף לענין שינויים ותוספות דיירים) בוצעו על ידי מילי עד מועד הפסקת העבודות, עובדה שהוכחשה על ידי וילאר, כפי שצויין לעיל בסיכומיה בהסתמך על עדותו של רונן מיום 2.5.2019.
רונן ציין שחלק מהעבודות נשוא שינויי דיירים בוצעו עד מועד הפסקת העבודות על ידי קבלני המשנה של מילי, ומילי קיבלה בעבורם שכר מ ווילאר, אך לא שילמה תמורתם לקבלני המשנה ווילאר נאלצה ל שלם להם. אחרת לא היו ממשיכים לעבוד עם וילאר לאחר יציאתה של מילי מהפרוייקט. ראו למשל עדותו של אחמד כי מי ששילם לו עבור תוספות דיירים היא וילאר, והוא "מניח" שהי א התחשבנה מול מילי (עמ' 166-167 לפרו' יום 14.2.2109).
כך גם חלק מעבודות השינויים והתוספות שהוזמנו על ידי הדיירים בתקופתה של מילי בפרוייקט , לא בוצעו בסוף על ידי מילי אלא על ידי וילאר לאחר תום תקופת העבודה (עמ' 694-698 לעדותו של רונן בפרוטוקול יום 2.5.2019).
התחושה היא, שכמו שהיה הדבר בעבודות החריגות, גם כאן גלנצר סמך "בעיניים עצומות" על המסמכים שהועברו לו על ידי מ ילי, מבלי לבדוק העובדות לאשורן מול וילאר . לכן לא ניתן לתת לחוות דעתו של גלנצר בנדון משקל רב, תוך ויתור על הוכחת מילי לא רק על אודות קבלת הזמנת דיירים לשינויים ותוספות , אלא ביצוען בפועל.
118. בנדון גם סמכתי פחות על עדותו של יורם שחוץ מלומר כי חייבים למילי בגין תוספות דיירים, לא הוכיח ביצועם בפועל (לדוגמא על ידי העדת קבלני המשנה ו/או מנהל העבודה גרוס מטעמה של מילי) בסכום שטען לו בכתב תביעתו.
לאורך עדותו בישיבת יום 2.1.2020 שנגעה לקלסר שינויי דיירים שהוגש כתוספת ראיה , לא ראיתי שליטה מלאה של יורם בחומר האמור. מפאת אורך הפרוטוקול והשאלות שנשאל בהם לא אפנה למשהו מסויים, אבל כאמור קריאה שוטפת של כל הפרוטוקול האמור מלמדת על הדברים.
יותר מזה, יורם בחקירתו הנגדית ביום 2.1.2020 לא ידע לומר אם הסכומים שצירף בחומר המצוי בקלסר שינויי דיירים נותן אכן את הסכום הנדרש על ידו ברכיב זה או שמא סכום אחר (גבוה או נמוך יותר), אלא נסמך לכאורה על חוות דעתו של גלנצר (ת/1) בקביעת הסכום הנתבע ברכיב של שינויים ותוספות דיירים. כשנשאל מה זה קשור לגלנצר, הרי מילי צ ריכה לדעת את סכום העבודות שביצעה בפועל בגין שינויי דיירים , השיב שכנראה מילי לא ערכה דו"ח סיכום לעבודות, אלא גלנצר ערך, ויתכן אף על בסיס מסמכים שלא צורפו לתובענה הנדונה (עמ' 1324 לפרו' שו' 1-15).
תשובה תמוהה לטעמי, המלמדת כי קשה לסמוך על עדותו של יורם בנדון.
נתתי אמון רב יותר בעדותו של המפקח פרנסיס, שכזכור בהתאם להוראות החוזה קביעתו מכרעת, כי יתכן שהוזמנו שינויים ותוספות מטעם הדיירים בסכום של כ-540,000 ₪, אך בסופו של יום מילי לא ביצעה מעבר למה שאושר לה בחשבונות.
119. מה אושר על ידי וילאר למילי על חשבון שינויים ותוספות של דיירים?
בחשבון חלקי 19, פרק 96 העוסק בשינויי דיירים, מתוך סכום של 221,538 ₪ שהגישה מילי אושר לה סך של 143,844 ₪. בתאור המופיע באישור המפקח (נספח 24 לנ/7 תצהירו של פרנסיס) נרשם "שינויי דיירים תשלום על חשבון מסיכום ישיבה באישור שלמה טיסר". ודוק' – לא כתוב כי שולם באופן יחסי רק מה שבוצע בפועל, כ פי שציין פרנסיס בעדותו כמצויין לעיל, אלא כי עסקינן בתשלום "על חשבון".
הספק בדבר פועל לטובתה של מילי בשתי נקודות כדלקמן:
כי ביצעה עד תקופת חשבון 19 (30.11.2016) עבודות מסוג שינויי דיירים בסכום של 221,538 ₪ כפי שציינה בחשבון זה , ולא נשלל על ידי המפקח באישורו את חשבון 19;
כי שולם לה חלק מהסכום שדרשה "על חשבון" ולכן מגיעה לה היתרה.
היות שחשבון 19 רלוונטי, בכל הקשור לשינויי דיירים , עד יום 30.11.2016, יש לקחת חלק יחסי אפשרי (הרי עסקינן באומדנא בהעדר הוכחה מדוייקת) של ביצוע עבודות חריגות על ידי מילי עד יום 13.12.2016 (מועד הפסקת העבודות) , כמפורט בסיכומי וילאר אותם תמצתתי לעיל בסעיף 115 , בסכום של 22,154 ₪ (לכל היותר).
מכאן כי מילי הוכיחה, וגם זאת בעזרת דרך האומדנא, כי היא זכאית לתוספת בגין שינויים ותוספות ד יירים בסכום מצטבר של 243,692 ₪, עד למועד הפסקת העבודות.
120. על כן, ובמענה לשאלה ט', אני קובע כי מילי הוכיחה שזכאית לסכום נוסף בגין שינויים ותוספות של דיירים בסכום של 243,692 ₪.

שאלה י': האם מילי הוכיחה נזקים נוספים להם היא טוענת בסעיף 5(ו) לעיל?
121. בסעיף 5(ו) לעיל טענה מילי לנזקים נוספים שהינם: נזק כלכלי בגין הימשכות העבודות, הפסד רווח, אובדן הכנסה אלטרנטיבית, פגיעה במוניטין, ריביות ושווי ציוד וחומרים, הכל כמפורט שם (לשם הנוחות נכנה נזקים אלה להלן: "הנזקים העקיפים").
יורם הצהיר על הנזקים העקיפים בתצהירו בסעיף 74 לתצהירו ת/5.
122. בסעיפים 150-160 לסיכומיה התייחסה וילאר לנזקים העקיפים, ולכך נתייחס להלן. יחד עם זאת אציין כבר כעת, כי לא ראיתי בסיכומיה של מילי, ואף לא בסיכומי התשובה שלה (המסתיימים בהתייחסות לסיכומיה של וילאר רק עד סעיף 149), כל התייחסות לנזקים העקיפים.
כידוע טענה שנטענה בכתבי הטענות אך לא הועלתה הסיכומים, רואים בה כטענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה [ראו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן , פ"ד מט (2) 102, פסקה 4 (1995)].
די היה בנימוק זה בכדי לדחות את הנזקים העקיפים שנטענו על ידי מילי בכתב התביעה ובתצהירו של יורם.
מעבר לכך – ה טענות לנזקים עקיפים מתבססות על הפסקת עבודתה של מילי באתר, שכזכור היתה בהסכמה ובתנאים מוגדרים שסוכמו בנספח 1 (ועמדנ ו על כך בהרחבה לעיל). לכן משלא הוזכרו הנזקים העקיפים בנספח 1 מנועה לכאורה מילי לתובעם בדיעבד. זאת עוד סיבה לדחיית טענת הנזקים העקיפים.
יחד עם זאת, לשם הזהירות נבחן בכל אופן את טענת הנזקים העקיפים שהעלתה מילי, ונראה אם אלה הוכחו.
123. נזק כלכלי בגין התארכות העבודה (ראו סעיף 5(ו)(1) לעיל) – מסקנתנו לעיל היא, כי למילי היו יותר מ"יד ורגל" בהימשכות העבודה. משכך ודאי שאין להיזקק לטענת נזק זה, שגם לא הוכחה כראוי.
מילי הסתמכה בנדון על האמור בסעיף י.5 לת/1 חוות דעתו של גלנצר. עיון בפרק לקוני זה בחוות דעתו של גלנצר מלמד כי הוא חישב זאת לפי עכוב בן 150 ימים ועלות עכוב של 11,000 ₪ ליום ובסך הכל סך של 1,650,000 ₪ (למרות זאת מילי העמידה דרישתה בנדון על סך של 200,000 ₪ מטעמי אגרה) . לא ירדתי לסוף דעתו של גלנצר, על בסיס אלו נתונים בחן את נתוניו בנדון, מלבד אמירה שסך של 11,000 ₪ ליום מבטא עלות של ציוד, פועלים, ניהול וכד', מבלי שפירט את מהות הציוד, כמות הפועלים ועוד נתונים עליהם סמך.
יותר מזה, גלנצר ביסס את חישובו בנדון על עכוב בן 150 ימים בעוד שיורם טען כי מילי היתה מסיימת את העבודה תוך כשלושה חודשים ממועד הפסקת העבודות, למרות כל העכובים (בסעיף 35 לת/5).
בנוסף, יורם בתצהירו ו/או בעדותו לא פירט את העלויות היומיות בהן נשאה מילי בפועל בתקופת העכוב הנטענת, ולא גיבה אותה באסמכתאות חשבונאיות או אחרות (מעבר לחוות דעתו הלקונית של גלנצר בנקודה זאת ).
כך שניתן לומר שטענת נזק כלכלי זה בגין הימשכות העבודות לא הוכחה על ידי מילי.
124. הפסד רווח – ראו טענתה של מילי בנדון בסעיף 5(ו)(2) לעיל, הטוענת להפסד רווח בשיעור של 999,812 ₪, על בסיס שיעור רווח קבלני של 17% מיתרת התמורה המשוערת.
גם ברכיב זה נסמכת מילי על חוות דעתו של גלנצר (ת/1) פרק י.4, שציין כי "מקובל במקרים כאלו לשלם לקבלן הביצוע את הרווח הקבלני אשר היה משולם לו אילו המשיך וביצע את הפרוייקט עד השלמתו".
למרות האמור מילי העמידה את סכום רכיב תביעה זה על סך של 223,000 ₪ מטעמי אגרה.
גם טענה זאת לא הוכחה על ידי מילי, במיוחד לנוכח עדותו של יורם, עליה עמדנו בהרחבה לעיל, כי פרוייקט זה לא היה מפיק למילי כל רווח. הרי יורם עצמו טען בסעיף 62 לתצהירו כי בכדי להפיק רווח מהפרוייקט בשיעור של 7% כמקובל בענף הבניה, מחיר ההסכם היה צריך להיות בשיעור של 26,000,000 ₪. מכאן כי ההסכם במחירו הנקוב (21,800,000 ₪) ודאי לא היה יכול להניב רווח למילי אפילו היה מתבצע עד תומו, ובוודאי שלא רווח בשיעור של 17% כפי שציין גלנצר בחוות דעתו ברכיב זה.
גלנצר בחקירתו הנגדית מיום 14.2.2019 הודה כי ההסכם במתכונתו הקיימת לא היה מניב רווח למילי (עמ' 92-93 לפרו').
ההיפך, מילי צריכה לברך על מזלה הטוב, שהוצע לה על ידי וילאר שלא לסיים את הפרוייקט, ובכך חסכה לעצמה הפסדים כלכליים ניכרים נוספים.
לכן יש לדחות גם את רכיב הנזק הנטען הנדון של הפסד רווח.
125. נזק כלכלי בגין אובדן הכנסה אלטרנטיבי – לגבי נזק זה ראו פירוט בסעיף 5(ו)(3) לעיל. גם רכיב נזק זה נתבע על בסיס חוות דעתו של גלנצר (ת/1) סעיף י.6 שהעריכו על סך של 1,234,426 ₪, אך לצרכי אגרה הועמד בתביעה על סך של 200,000 ₪.
כפי שנראה להלן שולם למילי מירב הסכום לו היתה זכאית בכלל עבודתה בפרוייקט, כך שאין בסיס לרכיב תביעה זה.
מעבר לכך טענה זאת לא הוכחה על ידי מילי. לא הובא על ידי מילי כל פירוט בדבר עבודות נוספות או פרוייקטים נוספים שהיתה יכולה לבצע ולא ביצעה, עקב אי תשלום מלוא החוב הנטען על ידי מילי, מכוחו נתבע רכיב נזק זה.
בסיכומיה, בסעיף 158, הראתה וילאר שדווקא בשנים 2017 ו-2018 היקף העבודה של מילי דווקא עלה, ועל כך אף נחקר יורם (ולשם הקיצור נפנה לשם).
לכן יש לדחות גם את רכיב הנזק הנטען הנדון של נזק כלכלי בגין אובדן הכנסה אלטרנטיבי.
126. פגיעה במוניטין – ראו טענתה של מילי בנדון בסעיף 5(ו)(4) לעיל, וגם זאת בהסתמך על חוות דעתו של גלנצר (ת/1) בפרק י.8. גלנצר העריך פגיעה זאת במוניטין של מילי בסכום של 1,716,550 ₪. לצרכי אגרה מילי העמידה רכיב נזק זה על סך של 400,000 ₪.
נקדים ונאמר כי על-מנת להוכיח פגיעה במוניטין יש להוכיח קיומו של מוניטין.
המונח "מוניטין" מתייחס לתדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פד"י מד (2) 309, 315).
הוכחת קיומו של מוניטין אינה פשוטה, וכל מקרה יבחן לאור נסיבותיו.
במקרה דנן לא ראיתי כי מילי עמדה ברף הנטען להוכחת מוניטין ופגיעה בו.
האם מילי הוכיחה קיומו של מוניטין?
טוענת וילאר בסיכומיה, וטענתה אינה "קלוטה מן האוויר" כי מילי מעורבת כנתבעת במספר תביעות משמעותיות, שמטילות ספק או סימן שאלה בדבר המוניטין הטוב שלה (ראו בנדון עדותו של יורם בענין התביעות נגד מילי פרוטוקול יום 21.2.2019 עמ' 196-200).
אבל אפילו נצא מנקודת הנחה כי למילי היה מוניטין עובר לביצוע הפרוייקט הנדון, היא לא הצליחה להוכיח פגיעה במוניטין זה עקב הפסקת העבודות. הרי יורם העיד כי למרות הפרוייקט הנדון כולם רוצים לעבוד עימו, ולא היה גורם כלשהו שלא רצה לעשות כן (פרו' יום 21.2.2019 עמ' 385).
לכן יש לדחות גם את רכיב הנזק הנטען הנדון של פגיעה במוניטין.
127. עלויות ריביות – ראו בנדון סעיף 5(ו)(5) לעיל.
בצדק טוענת וילאר בסיכומיה (סעיף 160), כי מילי לא הביאה כ ל ראיה ביחס לשיעור הריבית בו חוייבה, והקשר בין ריבית זאת לבין תשלומים שכביכול לא שולמו לה. לא הובא גם כל הסבר כיצד חושב הסכום הנתבע ברכיב זה.
לכן יש לדחות גם טענת נזק זאת.
128. השארת ציוד וחומרים בפרוייקט – ראו בנדון סעיף 5(ו)(6-7) לעיל.
רכיב תביעה זה נכלל במסגרת חשבונות שהגישה מילי במסגרת עבודות שבוצעו ועבודת חריגות (ראו סעיף 74(ה- ו) לתצהירו של יורם ת/5, ונכללו למעשה בדיוננו והכרעתנו ברכיבים אלה לעיל).
129. לסיכום שאלה י' ייאמר, כי גם טענת הנזקים העקיפים של מילי לא הוכחה ודינה דחיה (למעט רכיב ציוד וחמרים שנדונה והוכרעה במסגרת הפרקים העוסקים בעבודות שבוצעו ועבודת חריגות, אפילו אם לא היתה אליהם התייחסות פרטנית, שהרי נכללו בחשבונותיה של מילי בהם דנו).
130. טרם שנעבור לסיכום התביעה העיקרית, ראוי לתת על הדעת לזכאות נוספת של מילי, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמות נספח 1, כמפורט לעיל.
במסגרת ההסכמות האמורות, מילי זכאית לקבל 3% מיתרת התשלום שנותר לתשלום לקבלנים השונים, בהתאם להסכם שהם חתמו מול מילי (להלן: "תוספת 3%")
בנדון טענה וילאר בסיכומיה (בסעיף 157), כי מילי בחרה שלא להביא כל ראיה וגם כל פירוט לסכום שנותרה חייבת לקבלני המשנה, והיא אף סירבה לגלות הסכמים אלה. לכן לטעמה של מילי, משלא הוכח האמור דין תביעתה בנדון דחיה.
יחד עם זאת הוסיפה וילאר באותו סעיף בסיכומיה, כי יורם ציין בסעיף 74(ו) לתצהירו, ללא הבאת כל אסמכתא לדבר, כי חובותיה של מילי לקבלנים עמדו על סך של כמליון ₪. לכן מכח נספח 1 זכאית מילי לסך של 30,000 ₪ לכל היותר.
יחד עם זאת נעלם מעיניה של וילאר בסיכומיה, כי חיים בחקירתו הנגדית ציין כי זכאותה של מילי בגין תוספת 3% בהתאם לנספח 1, מסתכמת בסכום שנע בין מאתיים למאתיים ועשרים אלף ₪, שטרם שולמו על ידי וילאר למילי. זאת כיוון שוילאר העריכה שנזקיה עקב מחדליה של מילי בפרוייקט שחייבו את יציאתה מן הפרוייקט (התביעה שכנגד) עלו על סכום זה (עדותו של חיים מיום 19.2.2019 עמ' 1391 שו' 1-11).
למעשה בכך הודה חיים כמעט במלוא הסכום שתבעה מילי בגין תוספת 3% (ראו סעיף 5(ו)(2) לעיל).
חיים מוחזק בעיניי כמבין בעניינים, שהרי אפילו וילאר הסתמכה על עדותו בתובענה זאת לא מעט. מעבר לכך, וילאר לא חשפה מיוזמתה מה שוויה של תוספת 3% לפי רישומיה וספריה היא, ומכאן חשיבותה של הודאת חיים בנדון באשר לשוויה של תוספת 3%.
משיש הודאה של וילאר (באמצעות חיים) בסכום של כ-220,000 ₪ כסכום לו זכאית מילי מכוחה של ההסכמה על תוספת 3% שבנספח 1, אין סיבה שלא לפסוק סכום זה למילי .
על כן אני קובע, כי מכוחו של נספח 1, ברכיב המדובר (תוספת 3%) , זכאית מילי לסכום של 220,000 ₪.

סוף דבר – תביעה עיקרית
131. לאור כל האמור לעיל אני קובע כי מילי זכאית מכח תביעתה העיקרית לסכומים כדלקמן:
א. בגין ביצוע עבודותיה בפרוייקט עד מועד הפסקת העבודות (סעיף 95 לעיל) - סך של 12,434,720 ₪;
ב. בגין עבודות חריגות/נוספות (סעיף 110 לעיל) - סך של 347,651 ₪;
ג. בגין שינויים ותוספות דיירים (סעיף 120 לעיל) – סך של 243,692 ₪;
ד. בגין תוספת 35 שבנספח 1 (סעיף 130 לעיל) – סך של 220,000 ₪;
132. מכאן כי מילי זכאית מכח תביעתה העיקרית לסכום של 13,246,063 ₪.
וילאר מודה כי שילמה למילי סך של 12,493,964 ₪ (סעיף 101 לסיכומיה; סעיף 43 לתצהירו של חיים).
מכאן כי יתרת החוב למילי היא סך של 752,099 ₪.
133. את ההתחשבנות הסופית המדוייקת בין הצדדים, נעשה להלן, לאחר שנדון בתביעה שכנגד ונכריע בה.
יחד עם זאת נציין כבר כעת, לחיזוק בסיס הנתונים הנ"ל, כך:
כפי שציינו בסעיף 86(א) לעיל, בהתאם לאישור רואה החשבון של מילי (מר אמיר ירון) מיום 22.10.2018 (צורף כנספח יא לתצהירו של יורם), מילי שילמה לספקים וקבלנים בגין כל העבודות שביצעה בפרוייקט סך כולל של 12,940,596 ₪, כולל עבודות נוספות ושינויי דיירים).
לפי הכרעתנו לעיל, מילי זכאית בגין שלושת הרכיבים הראשונים של של סעיף 131 לעיל (עבודות שבוצעו עד מועד הפסקת העבודות, עבודות חריגות ושינויי דיירים) לסך כולל של 13,026,063 ₪;
הפער בין הסכומים מסתכם בסך של 85,467 ₪, שהינו זניח, וכנראה רווח זעיר של מילי בפרוייקט, שהיווה מבחינ תה פרוייקט שאינו רווחי, ועמדנו על כך לעיל.
הנתונים המספריים האמורים מלמדים לכאורה, כי הכרעתנו בתביעה העיקרית נשענת על אדניים מציאותיים וריאליים.

בחינת התביעה שכנגד
אקדמת מילין
134. טרם שנבחן לגופה את התביעה שכנגד, נקדים מספר מילים.
בראש וראשונה נדגיש שוב, כי הפסקת עבודה של מילי בפרוייקט נעשתה בהסכמה, כמפורט ובתנאיי נספח 1, הכל כמפורט לעיל.
135. וילאר בחרה לסיים את עבודתה של מילי בפרוייקט בהסכמה, הגם שהיתה יכולה לעשות כן באופן חד צדדי, ואפילו מילי לא הפרה את ההסכם, מבלי שהדבר ייחשב הפרת ההסכם מבחינתה של וילאר.
כך מורה סעיף 17.3 להסכם:
"מבלי לגרוע מהאמור לעיל, המזמין יהא רשאי בכל עת, ע"פ שיקול דעתו הבלעדי ומכל סיבה שהיא, להפסיק ולסיים את ביצוע העבודות ע"י הקבלן. הפסקה וסיום כאמור לא יחשבו כהפרה של הסכם זה ע"י המזמין. במקרה של ביטול וסיום הסכם זה ע"י המזמין שלא עקב הפרתו ע"י הקבלן ו/או שלא בעקבות איזה מהמקרים המנויים בסעיפים 18.1.1. – 18.1.11 לעיל, יהא הקבלן זכאי לתשלום עבור החלק היחסי של העבודות אשר בוצעו על ידו עד למועד ביטול ההסכם. ככל שמי מהצדדים יבקש לערער על קביעת המפקח יהא עליו לפנות בתוך 14 ימים למהנדס שמואל אנגל, על מנת שיכריע מהו הסכום שיש לשלם לקבלן בגין החלק היחסי של העבודות אשר בוצעו על ידו. המהנדס שמואל אנגל ישמש כבורר בין הצדדים והוא יהא מחוייב לנמק את קביעתו אשר תהא סופית וחלוטה...מובהר בזאת, כי במקרה שבו הפסקת עבודות הקבלן נעשתה שלא עקב מעשה ו/או מחדל של הקבלן יהא על המזמין להשיב לקבלן את הבטוחות שנתקבלו מהקבלן".
הוראת סעיף 17.3 הנ"ל היא מעבר ליתר סעיפי סעיף 17 להסכם, המאפשר למזמין (וילאר) לסלק את הקבלן (מ ילי) מהפרוייקט עקב פיגור בלוח הזמנים החוזי (סעיף 17.1.12), וכמובן במקרה של הפרה יסודית של ההסכם (סעיף 17.1.11).
על אף הוראות אלה של ההסכם בחרה כאמור וילאר לסיים את פעילותה של מילי בהסכמה ולא תוך הפעלה חד צדדית של הוראות ההסכם הנ"ל העומדות לרשותה או לזכותה . לכך לטעמי משמעות רבה . עמדנו על כך לעיל במספר מקומות לעיל (ראו למשל סעיף 44(ו)(4) לעיל), ונרחיב כעת .
136. נספח 1 למעשה יוצר בין הצדדים הסכם חדש להפסקת עבודות הפרוייקט. כל צד יודע מהם זכויותיו וחובותיו בנוגע להפסקת העבודות האמורות.
אם נתבונן היטב בנספח 1 נראה כי כל צד אחראי על כל אחת מן ההסכמות שהושגו במסגרת הסכם הפסקת עבודות אלה.
יורם אחראי – על צילום המצב של עבודותיה של מילי בפרוייקט נכון למועד הפסקת העבודות;
יורם, חיים ורונן אחראים – על עדכון קבלני הבצוע של מילי, כי וילאר תיכנס מכאן והלאה בנעליה של מילי בעבודות הפרוייקט, והם יעבדו במישרין מול וילאר;
יורם אחראי – כי קבלן הגמרים יסיים באופן מיידי את עבודתו בפרוייקט ויצא מהפרוייקט;
חיים ורונן אחראים – להמשך הסדרת קבלני הבצוע של מילי בפרוייקט;
מילי זכאית – לקבלת 3% מיתרת התשלום לקבלני הביצוע בהתאם להסכם שחתמה עימם;
וילאר התחייבה – לשלם לקבלני הביצוע את יתרת התשלום שמילי נותרה חייבת לקבלני הביצוע;
מילי זכאית – להסד רת החשבון שלה (מול וילאר) לשיעור ביצוע בפרוייקט שיעמוד על שיעור ביצוע של 59% בהתאם לדו"ח הביצוע;
וילאר התחייבה – לסיים את עבודות הפרוייקט שנותרו (לאחר יציאת מילי) במסגרת התקציב הקיים לפרוייקט;
וילאר זכאית – לקבל ממילי פיצוי בגין פיגורים בביצוע העבודות על פי ההסכם, על תקופת סיומו מעבר לתאריך המוסכם שהינו 30.1.2017.
וילאר זכאית – בשלב זה להמשיך להחזיק בערבויות שמסרה מילי עד סיום עבודות הפרוייקט.
137. בולט מיד לעין כי מההסכמות נשוא נספח 1 "נעלמו" המילים הבאות:
הפרת הסכם;
פיצוי מוסכם;
ליקויים ו/או פיצוי בגין ליקויים;
היה ויסבור מאן דהוא כי עסקינן בהשמטה מקרית, הבהיר לנו רונן בעדותו כי אין הדבר כך, וזאת בהתייחס לליקויים שידעה וילאר כי היו קיימים בעבודתה של מילי בפרוייקט. ציין רונן בעדותו כי וילאר לא התכוונה לתבוע את מילי על ליקויים אלה, אלא לקחה את תיקון הליקויים על עצמה (ראו סעיף 43 לעיל). נזכיר כי וילאר לכאורה ידעה שעסקינן בליקויים משמעותיים, שהרי ציינה בנספח 1 כי אחת הסיבות להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט (מעבר לאי עמידה בלוחות זמנים) היא "איכות עבודה מאוד ירודה". באיכות עבודה כזאת סביר כי יהיו ליקויים לא פשוטים, מורכבים או נרחבים. למרות זאת מילי לקחה זאת על עצמה.
סוגיית "הליקויים" מלמדת, בבחינת גזרה שווה, על יתר ההשמטות האמורות.
מכאן כאמור, השמטת המילים האמורות ואי-השימוש בכלים שהעניק ההסכם לוילאר להפסקת עבודותיה של מילי בפרוייקט באופן חד צדדי , אינו מקרי אלא מכוון וכדלקמן :
שלילת זכאותה של וילאר לפיצוי בגין ליקויים שידעה ו/או צריכה היתה לדעת או לצפות לנוכח עבודתה באיכות מאוד ירודה של מילי בפרוייקט, כפי שציינה בנספח 1 (ראו גם עדותו של רונן בנקודה זאת המוזכרת לעיל, המחזקת הדברים);
ויתור של וילאר על טענת הפרת ההסכם על ידי מילי, למעט בגין פיגור בלוח הזמנים החוזי, רכיב שצויין בנספח 1. כפועל יוצא מכך ויתורה של וילאר על זכאות לפיצ וי מוסכם כתוצאה מהפרת הסכם נטענת בגין ליקויים (סעיף 18.8 ל הסכם מעניק לוילאר זכאות לפיצוי מוסכם בשיעור של 500,000 ₪ במקרה של הפרת ההסכם על ידי מילי);
זאת ועוד - על פי הסכמות נספח 1 וילאר התחייבה לסיים את הפרוייקט בעצמה (במקומה של מילי) במסגרת התקציב הקיים לפרוייקט. היינו לא לחרוג מסכום התקציב הכולל החוזי של הפרוייקט שהיה בשיעור של 21,800,000 ₪, שאף תאם את תחשיבה לערך של וילאר מלכתחילה לפרוייקט (ראו דברינו בסעיפים 25 ו-28 לעיל). מכאן כי סיכון השלמת העבודות מעבר לתמורה הפאושלית החוזית הוטל בנספח 1 על כתפיה של וילאר ולא צריכה להיות לה בנדון כל טענה כלפי מילי. לכן כל טענה של וילאר נגד מילי בתביעה שכנגד בדבר השלמת העבודות במחיר גבוה מהתמורה החוזית הפאושלית ותביעת ההפרש בגין כך, אין לה מקום לנוכח האמור במפ ורש בנספח 1 בנקודה זאת.
138. לכאורה במסגרת התביעה שכנגד וילאר רוצה "לאחוז החבל משני קצותיו". מחד גיסא – טוענת כי הפסקת העבודות היתה בהתאם למוסכם בנספח 1 (לרבות הסכמה על שיעור של 59% מ הפרוייקט, וקיבלנו טענה זאת גם בהסתמך על נספח 1); מאידך גיסא – טוענת לנזקים ו/או רוצה לקבל סעדים עליהם לכאורה ויתרה במסגרת נספח 1 (דוגמת השלמת דמי ביצוע השלמת הפרוייקט על ידה מעבר למחיר החוזי; פיצוי בגין ליקויים ללא כל אבחנה בין מה שהיה ידוע לה לבין מה שהתגלה לה בדיעבד ו/או היה יכול להיות ידוע לה ו/או צפוי עובר להפסקת העבודות, לבין ליקויים בלתי צפויים שהתגדלו בדיעבד; פיצוי מוסכם בגין טענת הליקויים ).
דרך הילוכה זאת של וילאר אינו מקובל עלי, ואינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת עליה במסגרת החיובים החוזיים שבינה לבין מילי, הכלולים במסגרת ההסכמות להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט, והמתומצתים בנספח 1.
139. נדגיש – ל ווילאר היה אינטרס ברור להפסיק את עבודתה של מילי בפרוייקט בהסכמה, מבלי שמילי "תעשה שרירים" למניעת יציאתה מהפרוייקט טרם סיומו. לא מן הנמנע, וסביר כי כך היה נעשה, כי הפסקה חד צדדית של עבודות מילי בפרוייקט על ידי וילאר היה מוביל לנקיטת צעדי מניעה משפטיים על ידי מילי שהיו מסבכים את המשך עבודות הפרוייקט, ופוגעים ב ווילאר (בין אם פגיעה כלכלית ישירה ובין אם פגיעה בשמה הטוב וכד').
מכאן ההגיון של שני הצדדים, מילי ווילאר, להגיע להבנות לסיום עבודות הפרוייקט תוך "דילוג" על סעיפי ההסכם המאפשרים לוילאר נקיטת צעדים חד צדדיים נגד מילי , כמובהר לעיל.
140. בנדון אדגיש – לא כל הסכמה על ביטול הסכם דוגמת זה דנן מוביל לקביעה מראש, וכשלעצמה, על ויתור זכות התביעה של פיצוי מוסכם או כל נזק אחר שנגרם למזמין עקב כך. יש במקרה כזה לבחון את הסכמות הצדדים ואומד דעתם שהובילו לביטול ההסכם המקורי, וללמוד מהן אם כוונת הצדדים היתה לשלול פיצוי מוסכם או כל נזק אחר מה מזמין, למעט זה שהסכימו עליו.
ראו לענין זה:
ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ ואח', פסקאות 6-8 (29.3.2004) – (להלן: "ענין רנדור").
במקרה דנן כאמור, ההסכמות היו על ביטול ההסכם, תוך שוילאר שומרת על זכותה לתבוע פיצוי רק בגין איחור בסיום העבודות בהתאם להוראות ההסכם בלבד . הא ותו לא!
וילאר כאמור ויתרה על טענת הליקויים, כפי שהעיד רונן, ועל האפשרות לדרוש פיצוי על עלות השלמת הפרוייקט מעבר למחיר החוזי (כמובהר לעיל).
לטעמי, במצב דברים זה, היא גם ויתרה על אפשרות הפיצוי המוסכם בגין טענת הפרת ההסכם (למעט בנושא העכוב בלוח הזמנים) . הרי וילאר הקפידה לדרוש בנספח 1 רק פיצוי מוסכם בגין האיחור בהשלמת הפרוייקט .
141. לאחר אקדמת מילין זאת נעבור לבחון את טענות וילאר בתביעה שכנגד.
142. נזקיה של וילאר הנתבעים בתביעה שכנגד פורטו בסעיף 9(ד) לעיל, ונבחנם כעת.

פיצוי בגין נזקי העבודות
143. כמפורט בכתב הגנתה לתביעה העיקרית, וכמצויין בסעיף 6(יא) לעיל, טוענת וילאר כי נאלצה לסיים את עבודות הפרוייקט, לאחר יציאתה של מילי ממנו, בסכום של 25,728,962 ₪ (כולל עלויות השלמה ותיקון ליקויים) , הגבוה בסכום של 3,443,962 ₪ שהיתה צריכה לשלם למילי בהתאם להסכם (לרבות עבודות חריגות ותוספות דיירים).
להוכחת סכום זה הפנתה וילאר לתצהירו של חיים בסעיף 45 (שם אגב ציין כי עלות סיום הפרוייקט, כולל עלות השלמות ותיקון ליקויים הסתכם בסך של 26,744,225 ₪, גבוה מהנטען בכתב התביעה שכנגד).
לכן תובעת וילאר ממיל י סכום זה בכתב התביעה שכנגד.
144. לצורך בחינת עלות השלמת העבודות לוילאר ננטרל את עלות תיקון הליקויים עליהן עמדה המומחית מילר מטעמה של וילאר (נתייחס אליהם בנפרד), המסתכמים בסך של 3,093,069 ₪ במעוגל (ראו סעיף 72 לסיכומיה של וילאר).
אם בכתב התביעה שכנגד ציינה וילאר כי עלות סיום עבודות הפרוייקט עמד על סך של 25,728,962 ₪ (וזה הסכום הקובע מבחינתנו, ועמדה על כך מילי בסיכומיה), כי אז סכום זה, ללא ביצוע עבודות התיקונים וההתאמות (כקביעתה של המומחית מילר) , הינו סך של 22,635,893 ₪.
מסכום זה יש להפחית שני מרכיבים נוספים:
סך התשלום ל חברת לידור שנכלל בחישובה של וילאר, ולפי קביעתנו לעיל חובת תשלומו מוטלת על וילאר – 337,365 ₪;
הפרש התשלום לקבלן האלומיניום – בהתאם להסכם היה צריך לשלם לקבלן האלומ יניום סך של 1,744,000 ₪ (ראו סעיף 87 לעיל). בפועל וילאר שילמה לו סך של 2,241,882 ₪ (סעיף 43 לתצהירו של חיים) וכללה סכום זה בחשבונותיה. לטעמי פער זה , המסתכם בסכום של 497,882 ₪, אינו מוצדק להטלה על כתפיה של מילי בכל מק רה כי חורג מההסכם. גם לא ברור מדוע וילאר היתה צריכה לשלם פער זה לקבלן האלומיניום (מילי בסיכומיה, בסעיף 62, עמדה על נקו דה זאת).
שני הסכומים האמורים (חברת לידור וקבלן האלומניום) מסתכמים בסך של 835,247 ₪, ויש להפחית אותם מסכום העלות של וילאר בהשלמת הפרוייקט (לא כולל ליקויים).
מכאן כי השלמת הפרוייקט לוילאר, לא כולל תיקוני ליקויים, מסתכם בסכום של 21,800,646 ₪ (22,635,893 פחות 835,247), שבגדול ניתן לומר כי הוא התמורה הפאושלית על פי ההסכם, שעמדה על סך של 21,800,000 ₪.
אפילו היה וטעיתי בסכום כזה או אחר, רכיב תביעה זה של וילאר מנוגד להסכמתה והתחייבותה בנספח 1 לסיים הפרוייקט במסגרת התקציב הקיים לפרוייקט, היינו במסגרת התקציב החוזי (ועמדנו על כך בהרחבה לעיל). במסגרת התחייבותה זאת נטלה וילאר על עצמה הסיכון כי אם סיום הפרוייקט יעלה יותר מהתמורה הפאושלית החוזית, היא תישא בהפרש ללא כל טענה נגד מילי.
145. נציין כי מילי צירפה את חוות דעתה של המומחית מילר (נ/3/8) בדבר השלמת העבודות לאחר יציאתה של מילי מהפרוייקט. מילר הגיעה למסקנה כי השלמת העבודות, כולל מע"מ, מסתכמת בסכומים כדלקמן:
סך הכל – 9,366,778 ₪;
תקורה 10% - 936,678 ₪;
פיקוח 7.5% - 772,759 ₪;
סך הכל – 11, 076,215 בצירוף מע"מ.
היות ששולם למילי 12,493,964 ₪, הרי התוספת בעלות ביצוע העבודה לוילאר הינה סך של 23,570,179 ₪.
מסכום זה יש להפחית את סכומי התשלום לחברת לידור וההפרש לקבלן האלומיניום שעומדים על סך כולל של 835,247 ₪.
מכאן כי השלמת העבודות, ללא הליקויים, עמדה על סך של 22,734,932 ₪.
היות שהתקציב החוזי היה סך של 21,800,000 ₪, יוצא שוילאר נאלצה להוסיף סך של 934,932 ₪ להשלמת הפרוייקט (לא כולל ליקויים).
כאמור, אני הלכתי בסעיף 144 לעיל לפי נתוני וילאר בכתב התביעה בסיכומיה, בניכוי עלויות תיקוני ליקויים, ובניכוי עלויות חברת לידור והפרש התשלום לקבלן האלומ יניום, והגעתי לתוצאה שונה, שהיא לטעמי מדוייקת יותר.
בכל מקרה כאמור, וילאר, במסגרת נספח 1, לקחה על עצמה את עלות ההשלמות תוך התחייבות כי הדבר ייעשה עד מסגרת התקציב ההסכם הפאושלי . הסיכון כי תהא חריגה מכך הוא על כתפיה של וילאר ולא על כתפיה של מילי.

ליקויים נטענים
146. בגין טענותיה בדבר ליקויים והשלמות התבססה וילאר על שתי חוות דעת של המומחית מילר.
חוות דעת ראשונה נ/1/8 נוגעת לליקויים בפרוייקט (בדיקת הפרוייקט בוצ עה על ידי המומחית ביום 8.6.2017, כשישה חודשים לאחר מועד הפסקת העבודות) – מסקנותיה בה, כי עלות תיקון הליקויים, כולל ליקויים בלתי צפויים (10%) וניהול ביצוע התיקונים (10%), מסתכמת בסך של 2,551,498 ₪ בצירוף מע"מ;
חוות דעת שניה נ/2/8 נוגעת לאיתור ליקויים ותיקונים בפרוייקט לאחר ביקורות (בדיקת הפרוייקט בוצעה על ידי המומחית ביום 8.11.2018, כשנתיים לאחר מועד הפסקת העבודות) – מסקנותיה בה, כי עלות תיקון הליקויים האמורים, כולל ניהול ופיקוח , מסתכמת בסך של 541,572 ש"ח בצירוף מע"מ;
147. כפי שציינו לעיל, בנספח 1 אין כל התייחסות לליקויים בעבודתה של מילי עד מועד הפסקת העבודות ומי יישא בעלות תיקונם.
מכאן עולות שתי שאלות מרכזיות, אותן הזכרנו בצורה אגבית בסעיף 79 לעיל , וכעת נעסוק בהן בהרחבה:
א. האם במסגרת ההסכמות על הפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט וילאר לא ויתרה על כל טענה הנוגעת לקיומם של ליקויים בפרוייקט?
ב. האם וילאר, במסגרת טענת הליקויים שלה , עשתה את ההבדל המתבקש לנוכח עדותו של רונן המוזכרת בסעיפים 43 ו-77 לעיל , בין ליקויים שידעה ו/או צריכה היתה לדעת עד למועד ישיבת הפסקת העבודות (עליהם ויתרה על זכות התביעה) לבין ליקויים שגילתה, ולא היתה יכולת לגלות, אלא רק לאחר מועד הפסקת העבודות.
148. באשר לשאלה הראשונה – רונן נשאל מדוע המילה "ליקויים" לא הוזכרה בנספח 1 והשיב כי באותה ישיבה גם העלו את נושא הליקויים בעבודתה של מילי, אך וילאר סברה כי עסקינן בליקויים שתוכל להתמודד איתם על חשבונה. היינו על אודות הליקויים שוילאר ידעה עד מועד הפסקת העבודות וילאר לא התכוונה ל תבוע את מילי (עמ' 602-603 לפרו'; עמ' 602 לפרו' שו' 17-19);
רונן אמנם התייחס בעדותו לליקויים שוילאר ידעה עד למועד הפסקת העבודות, אך מן הראוי להרחיב זאת גם על אודות ליקויים שוליאר היתה צריכה לדעת . הרי מפקח מטעם וילאר ליווה את הפרוייקט מראשיתו ומודע (או לפחות צריך להיות מודע) למצבו של הפרוייקט. הדבר גם ע ולה בקנה אחד עם לשונו של נספח 1, על פיו ידוע היה לוילאר על איכות עבודה מאוד ירודה של מילי בפרוייקט. למרות זאת וילאר נטלה על עצמה את תיקון הליקויים הקיימים בפרוייקט עליהם ידעה ו/או צריכה היתה לדעת.
על כן ובמענה לשאלה הראשונה דלעיל יש לומר, כי במסגרת ההסכמות על הפסקת עבודתה של וילאר בפרוייקט (נספח 1) וילאר ויתרה למילי על כל טענה הנוגעת לקיומם של ליקויים בפרוייקט עליהם ידעה ו/או צריכה היתה לדעת. אם לא כן, היתה צריכה וילאר לציין זאת במסגרת ההסכמות והדבר היה צריך לבוא לידי ביטוי בנס פח 1, כמו הסנקציה האפשרית בגין הפיגור בלוחות הזמנים (שהיתה הטעם העיקרי לרצונה של וילאר לסיים ההסכם עם מילי, ולא בעיית הליקויים, ועמדנו על כך בהרחבה לעיל).
בצדק טענה מילי בסיכומיה [ סעיפים 92(א-ג)] כי טענת הליקויים עלתה רק בדיעבד, ולא עמדה על הפרק בשום שלב, ולא היתה הסיבה להוצאתה של מילי מהפרוייקט. שאם לא כן מילי היתה עומדת על זכותה לתקנם, ובכך היתה מונעת (אולי) את יציאתה מהפרוייקט .
149. באשר לשאלה השניה – וילאר במסגרת טענת הליקויים הנטענת על ידה, לא עשתה את ההבדל המתבקש לנוכח עדותו של רונן המוזכרת בסעיפים 43 ו-78 לעיל , בין ליקויים שידעה ו/או צריכה היתה לדעת עד למועד ישיבת הפסקת העבודות (עליהם ויתרה כאמור על זכות התביעה) לבין ליקויים שגילתה, ולא היתה יכולת לגלות, אלא רק לאחר מועד הפסקת העבודות. נטל הראיה והשכנוע בנדון מוטל על כתפיה, והיא, לטעמי, לא עמדה בו.
עיון בשתי חוות דעתה של מילר אינו מלמד על אבחנה כאמור, וכך גם לא נעשה בתצהירו של רונן.
די היה לי בכך בכדי לדחות רכיב תביעה זה של וילאר, הנוגע לעלות ביצוע תיקוני ליקויים.
150. מעבר לכך שוכנעתי כי כל הליקויים הנטענים היו ידועים ו/או היו צריכים להיות ידועים לוילאר במועד הפסקת העבודות.
חלק נכבד מהתיעוד של מצב הפרוייקט ביצע רונן סמוך לאחר סיום ביצוע העבודות על ידי מילי (סעיף 6 לנ/6 תצהירו של רונן). מכאן כי וילאר לא היתה מופתעת מהם, ולמרות זאת נטלה אותם על כתפיה כאמור.
אם וילאר טעתה בהערכת סכומי התיקון הליקויים האמורים (הסתכמו מעבר לסכום שסברה כי יעלה לה לתקנם) כי אז עסקינן בטעות בכדאיות העסקה שאינה מצדיקה סטיה מהסכמות הצדדים.
151. מעבר לצורך אבחן את טענת הליקויים ועלות תיקונם לגופה, בהתייחס לשתי חוות דעתה הרלוונטיות של מילר העוסקות בכך, כמפורט לעיל.
שוכנעתי כי יש ממש בנטען בסיכומי מילי בנדון (סעיפים 92-125) המלמדים כי :
לא ניתן ליתן לחוות דעתה של מילר בנדון משקל רב (כפי שאף אפרט להלן) ;
חוסר ההגיון בקיומם של לקויים בשיעור כה ניכר (כשליש מהסכום ששולם למילי בעבור עבודתה עד יציאתה מהפרוייקט), במיוחד כשהפרוייקט היה נתון תחת פקוח הדוק של וילאר, כעולה אף מהמסמכים שצורפו לתצהיריהם של חיים ופרנסיס (בנדון נפנה לאמור בסעיפים 113-117 לסיכומיה של מילי, לענין הפיקוח הצמוד או ההדוק שהיה כלפי עבודתה בפרוייקט על ידי פרנסיס, רונן, חיים ועוד גורמים הקשורים לוילאר, שסביר כי לא היו נותנים לליקויים כה רבים לחמוק מתחת לעיניהם. בסעיפים אלה יש התייחסות לעדויותיהם של חיים ופרנסיס בנדון);
פרנסיס העיד כי בתקופת בניית שלד הבנין לא היו בעיות מיוחדות או קטסטרופות בעבודתה של מילי. אם היו לו הערות למילי, הן טופלו (עמ' 33 לפרו' יום 23.5.19 שו' 3-17). היינו לא היו ליקויים משמעותיים, בניגוד למתואר בחוות דעתה נ/1/8 של מילר;
חלק לא קטן מהליקויים לא הוכח כי ניתן לייחס למילי דווקא, הרי עבדו שם קבלני ביצוע אחריה (ראו סעיף 128(ה) לסיכומי מילי, ונספח 25 לנספחי הסיכומים). אפילו מילר, המומחית מטעם הנתבעת, ציינה כי כשביקרה בפרוייקט לראשונה, כחצי שנה לאחר מועד סיום העבודות, לא ידעה איזה חלק ממנו ביצעו קבלני הביצוע האחרים בחצי שנה שחלפה, והאם לא ניתן לייחס חלק מהל יקויים הנטענים לקבלני ביצוע אחרים דווקא שעבדו בפרוייקט לאחר יציאתה של מילי ממנו (עמ' 1025 לפרו' שו' 23-33);
התחושה היא כי המחירים שנקבה בהם מילר אינם מבוססים דיים (בנדון נפנה לחקירתה הנגדית בעמ' 1104-1120; ראו גם סעיף 104(א) ו-108 לסיכומי מילי הממחישים זאת ).
152. היות שעסקינן בטענות רבות ומבוססות מצד מילי בסיכומיה, תוך הפניה לעדותם של חיים, פרנסיס, רונן והמומחית מילר, נפנה לשם, ונתמצת את עיקרי הדברים:
א. יש התייחסות לכל אחת מחוות הדעת של המומחית תוך הצבעה על ליקוייה, לענין קיומם של הליקויים, ייחוסם למילי דווקא ועלות תיקונם (לפי איזה מחירון).
ב. הקושי בעובדה כי חוות הדעת נעשו כעבור שישה חודשים מתום יציאתה של מילי מהפרוייקט, כשהעבודה כבר המשיכה להתבצע על ידי קבלנים אחרים והיתה כמעט מושלמת באופן שלא ניתן היה לראות הליקויים בעין. עבודתה של מילר בנדון התבצעה בחלקה על סמך צילומים שסיפק לה רונן, חלקה על צילומים שהיא ביצעה וחלקה על סמך דבריו של רונן בלבד , וללא וודאות כי בדקה הנתונים בשטח הפרוייקט (ראו עדותה בפרו' יום 2.7.2019 עמ' 1088-1090) ;
מילר אפילו ציינה זאת בחוות דעתה הראשונה (בעמ' 4) "יש לקרוא מסמך זה ביחד עם מסמך פירוט ליקויים שערך בעל הנכס לקבלן". מילר לא הראתה כל רשימה שהיא, וטענה שלמעשה לא ראתה כל רשימת ליקויים, גם לא רשימה שערכו הדיירים לקבלן בעת מסירת הדירות (עמ' 1023 לפרו' חקירתה שו' 1; עמ' 1034 לפרו' חקירתה שו' 1-9).
היות שבכל אופן היא ציינה בחוות דעתה רשימת ליקויים, החשש הוא כי קיבלה רשימת ליקויים מ ווילאר (כנראה מרונן) ועל פיו כנראה פעלה, למרות שניסתה להרחיק עצמה מדרך פעולה זאת בחקירתה בצי ינה שלא הסתובבה באתר עם רונן (עמ' 1023 לפרו' שו' 1-7), על מנת שלא יתקבל הרושם שרונן הדריך אותה לגבי הליקויים (עובדה שהתבררה כלא מדוייקת כפי שנראה מיד להלן) . ברם היא לא הראתה כל רשימת ליקויים אחרת, ולא הציגה כל תרשומת שהיא עצמה ערכה בשטח, הגם שלדבריה היא ערכה תרשומת כזאת (עדותה בפרוטוקול יום 2.7.2019 עמודים 1022-1023). מכאן החשש שחוות דעתה של מילר הושפעה במידה כזאת או אחרת "מהשקפת עולמה" של וילאר לענין הליקויים;
בנדון רונן הודה כי התמונות שצורפו לתצהירו שימשו גם את מילר אך ללא ציון שם המצלם, תאריך הצילום והיכן צולם (עמ' 627 לפרו' חקירתו שו' 15-22; עמ' 628 לפרו' שו' 11-18; עמ' 630 לפרו' שו' 2-12).
במילים אחרות יש חשש של הדרכת רונן את מילר לענין הליקויים באופן המטיל ספק לענין עצמאות שיקול דעתה בנדון, במיוחד כשכלל לא ראתה את ההסכם ולא למדה את תוכנו ומרכיביו.
חשש זה מקבל חיזוק לנוכח עדותו של רונן כדלקמן :
כי ליווה את מילר לכל אורך ביקורה בפרוייקט, והקדיש לה זמן. הוא הפנה אותה לתמונות ולליקויים שלטעמו הן מייצגות. הוא קישר לה בין התמונות למצב בשטח. כך בחודש יוני 2017 הראה לה תמונות שצולמו בדצמבר 2016, מועד סיום העבודות (עמ' 631 לפרו' חקירתו שו' 16-17) ;
רונן תיאר עבודה צמודה שלו עם מילר בפרוייקט לבחינת הליקויים ( בעוד שמילר כאמור לעיל ניסתה "להצניע" עזרה זאת של רונן, ולהבליט את עצמאותה בעבודת הכנת חוות הדעת).
במילים אחרות, נותר בי ספק לא קטן באשר לעצמאות חוות הדעת של מילר, וספק זה גורע ממשקלה חוות דעתה בנדון.
למעשה אותה ביקורת שהטיחה וילאר בסיכומיה (סעיף 80) במומחה גלנצר שלא צירף לחוות דעתו רישומים שערך בשטח , ניתן להטיח אף במומחית מילר מטעמה , שלא צירפה כל רישום שערכה בשטח במהלך ביקורה בפרוייקט, כפי שציינו לעיל.
בכלל את חוות הדעת נ/2/8 ביצעה מבלי שביקרה כלל בנכס (עמ' 1084 שו' 23-24);
אם בכך לא סגי, הרי חוות דעתה מבוססת על תמונות של הפרוייקט, כשלא ידוע מתי צולמו, היכן צולמו ועל ידי מי, ואין גם הפניה בין התמונות לחוות הדעת (עמ' 1084 לפרו' יום 2.7.2019 שו' 12-27).
ג. העובדה כי כל ליקוי שהיה קיים תוך כדי ביצוע עבודתה של מילי בפרוייקט תוקן על ידה, ככל שהיה הדבר מובא לידיעתה על ידי הפיקוח מטעם וילאר;
ד. הכנת חוות דעתה של מילר נעשתה ללא קבלת תגובה מטעם מילי ו/או קבלת תגובתה, ואף מבלי שראתה את ההסכם נשוא העבודות (עמ' 1100 לפרו' שו' 27; עמ' 1104 לפרו' שו' 34) ;
ה. הצבעה על פגמים מהותים בעבודתה של מילר בנושא הליקויים כמפורט בסעיפים 102-104 ו-106 לסיכומיה של מילי (מפאת ריבוי הטענות, שרובן מוצדקות , נפנה לשם);
ו. מילר הודתה כי בחוות דעתה נפלו טעויות כמפרט בסעיף 107 לסיכומיה של מילי;
ז. תהיות שעלו בקשר לסכומי חוות הדעת של המומחית מילר, כמפורט בסעיף 108 לסיכומיה של מילי;
ח. התייחסות מפורטת לעדותו של רונן לענין הליקויים על אודות חמשת הקלסרים שצורפו לתצהירו, המהווים לכאורה את הבסיס לחוות דעת הליקויים של מילר, וסתירות שעלו בין חקירתו לחקירתה של גלינה (סעיף 110 לסיכומיה של מילי).
ט. הערות בית המשפט, במסגרת שאלות שהפנה למומחית מילר ותשובותיה של המומחית האמורה, מהן עולות תהיות לאופן ביצוע חוות הדעת בכלל, ובמיוחד לעובדה שחלק לא קטן מהליקויים מילר כלל לא ראתה בעין אלא הסתמכה בנדון על דבריו של רונן (סעיף 111 לסיכומיה של מילי).
י. הפניה לבדיקות התקינה ומכון התקנים בפרוייקט (ת/1/8 – ת/9/8) , הגורעים משמעותית מטענותיה של וילאר בדבר ליקויים בפרוייקט, לפחות בסוגיית האינסטלציה (סעיפים 118-125 לפרוייקט).
153. בסיכומיה וילאר מנסה לחזק את טענת הליקויים, הגם שאין בהם הסבר להשמטת סוגיית הליקויים מנספח 1, בהסתמך בעיקר על עדויותיהם של פרנסיס ורונן.
עם השאלה הכיצד וילאר נתנה לליקויים כה רבים לחמוק מעיניה למרות הפיקוח הצמוד, מפנה וילאר בסיכומיה (סעיף 71) לעדותו של פרנסיס (בעמ' 106 לפרו' יום 23.5.2019), כי נתןן הוראות תיקון למילי והן לא בוצעו, והוא לא יכול לבקר אותו בנדון שוב ושוב שכן "אני לא קבלן מבצע, אני מפקח, יש הבדל עצום" – תשובה די תמוהה לטעמי ! מה עוזר הפיקוח של פרנסיס אם לא מוודא כי הערותיו לתיקון מיושמות על ידי הקבלן המבצע!
לא זו אף זו – הערותיו של פרנסיס על ליקויים לעיתים היו ניתנים בעל-פה, לפי שיקול דעתו (עמ' 108 לפרו' שו' 13-21). מכאן שוב עולה תמיהה, הכיצד ניתן לבקר "ליקויים" כיום כשלא ניתן לדעת אפילו, אם המפקח ראה בהם בזמן אמת ליקויים כלל!
154. יצויין כי המומחה גלנצר מטעם מילי התייחס בחוות דעתו המשלימה ת/3 לטענות הליקויים המופיעות בחוות דעתה של מילר (פרק ה.3), ושלל אותן (גלנצר התייחס בחוות דעתו הנוספת ת/2 (מיום 7.3.2018) לליקויים הנטענים על ידי וילאר, ומדובר למעשה בכפילות לת/3 העדכנית יותר (מיום 7.11.2018) לכן אתייחס בסוגיית הליקויים לת/3 ).
בחוות דעתו זאת ציין, כי ביקש לבקר בפרוייקט במטרה להתייחס לטענת הליקויים שבחוות דעתה של מילר, אך נמנעה ממנו האפשרות הזאת בטענה כי כל הליקויים כבר תוקנו ואין טעם בכך.
לכן לצורך בחינת טענת הליקויים נאלץ לסמוך על:
צילומים, סרטונים ודוחות שצורפו לדיסק און קי, והתקבלו מווילאר;
צילומים שצולמו על ידו ביום 20.12.2016, כשבוע לאחר מועד הפסקת העבודות.
אלה לא לימדו על הליקויים שפורטו בחוות דעתה של מילר.
בנדון הדגיש גלנצר, כי בחינת הצילומים שצולמו על ידו ביום 20.12.2016, כשבוע לאחר מועד הפסקת העבודות, לא מלמדת על ליקויים כלשהם, אלא על שלבי ביצוע של העבודה במתכונתה הרגילה .
זאת לעומת תמונות שצורפו לחוות דעתה של מילר, בהן לא צויינו תאריכי צילום התמונות , לא ניתנה התייחסות למיקום בו צולמה כל תמונה ולא צויין הליקוי הנטען בתמונה שצולמה.
כן ציין גלנצר, כי צפיה בסרטונים ובצילומים שצורפו לדיסק און קי לא מלמדת על הליקויים שצויינו בחוות דעת של מילר, אלא על הליך בניה שוטף באתר בניה .
בתת פרק ה.4.5 התייחס המומחה גלנצר באמצעות טבלה, לליקויים הנטענים על ידי מילר בחוות דעתה , ושולל אותם ברובם הגדול בצורה מנומקת.
בתת פרק ה.5.5 התייחס המומחה גלנצר באופן כללי לטענת הליקויים תוך שמציין כי:
"הנסיון לבצע שיוך ליקויים בדיעבד, באמצעות תיעוד נקודתי של מבנה הנמצא בתהליך בניה, אינו נהוג, אינו סביר ואינו משקף קיומו או העדרו של ליקוי. במצב הקיים, המסקנה היחידה מחוות דעת תפארת (מילר – ח"ש) הינה כי המבנה נדרש להמשך ביצוע עד להשלמת הבניה".
הוא חזר על קביעתו זאת בחקירתו הנגדית, במסגרתה ציין כי בנין בשלבי בניה אין שום משמעות לליקויי בניה, אלא זו עבודה לא גמורה שנדרשת להמשך ביצוע כחלק מעבודות ההסכם (עמ' 20 לפרו' יום 14.2.109).
המומחית מילר בחקירתה הודתה למעשה בקביעה זאת של גלנצר, כי חלק מהתמונות מתעדות שלבי ביצוע ולא ליקויים (עמ' 1014 לפרו' חקירתה שו' 23-28).
כן ציין המומחה גלנצר בתת פרק זה, כי חלק ניכר מה"ליקויים" שנמצאו על-ידי מילר, הם בגדר השלמות רגילות, ולא חריגות, שהקבלן המבצע מתקן תוך כדי העבודה השוטפת . המומחית מילר מטעם וילאר הסכימה עימו בנקודה זאת (עמ' 1025 לפרו' יום 2.7.2019 שו' 34-35; עמ' 1026 לפרו' שו' 1-6). במקרה דנן, לו מילי היתה ממשיכה בביצוע עבודות הפרוייקט היא היתה יכולה לתקן את כל ההשלמות האמורות במסגרת השלמת עבודות הפרוייקט.
גלנצר נתן דוגמא לנדון בחקירתו הנגדית, כי אם בסיום הפרוייקט היו מגלים נזילות באינסטלציה מילי היתה מתקנת זאת , ככל שהיתה ממשיכה לעבוד בפרוייקט (עמ' 158 לפרו' שורות 1-5).
בתת פרק זה גלנצר גם עמד על התהיה, הכיצד יתכן שפיקוח צמוד, ומפקח שחוות דעתו מכריעה (סעיף 3.4 להסכם), לא גילו ליקויים שעלותם כה ניכרת , יחסית לתשלום התמורה ששולמה למילי עבור עבודתה עד מועד סיום העבודות.
כן מעלה גלנצר תהיה מדוע וילאר לא עירבה את מילי בליקויים הנטענים טרם תיקונם, כמקובל בענף הבניה עם סיום העבודה של הקבלן באתר בניה, אלא המשיכה בביצוע העבודות ורק כעבור כשישה חודשים הטילה על מילר להכין חוות דעת על אודות הליקויים.
עוד ציין גלנצר בתת פרק זה לת/3, כי ניסה לבצע הצלבות מידע ולשייך בין קבלות ותשלומים אשר נטען כי הוצאו על תיקון הליקויים, אולם לא הצליח בכך. הוא לא מצא התאמה הן מבחינת מהות הליקוי והן מבחינת התמחור, בין הליקויים המפורטים בחוות דעתה של מילר לבין הקבלות שהוצגו.
בנקודה זאת של הליקויים שוכנעתי מהשגותיו של גלנצר נגד חוות הדעת של מילר בנדון, שיש בהן הגיון רב, ולא נסתרו בחקירתו הנגדית. לטעמי יש בחוות דעתו של גלנצר בענין הליקויים, לגרוע משמעותית ממשקלה של חוות דעתה של מילר בנדון, וזאת בנסיבות המקרה דנן.
155. חוות דעתו של גלנצר גם שכנעה אותי בנקודות הבאות:
א. גלנצר ראה את ההסכם ומכיר את הוראותיו;
ב. ככזה, ציין כי חלק ניכר מהעבודות אינן בגדר ליקויים או אי התאמות, אלא עבודה שוטפת רגילה של אתר בניה (כמצויין לעיל). היינו, כי עסקינן בביצוע עבודות על פי ההסכם;
ג. לעומתו, מילר כלל לא ראתה את ההסכם, וחוות דעת אחת (האחרונה) אף הכינה מבלי לבקר בשטח אלא קיבלה הוראות ו/או תמונות מרונן. משכך אינה יכולה לשלול את ההנחה של גלנצר, שביקר באתר מספר ימים לאחר סיום העבודות של מילי בפרוייקט, כי חלק ניכר מעבודות הליקויים אינן אלא חלק מעבודות ההסכם. כפועל יוצא מכך שיעור הליקויים שתיקונם נדרש אינו כה נרחב כמתואר בחוות דעתה.
מענין לציין (וגם על נקודה זאת עמדה מילי בסיכומיה) כי וילאר העדיפה להביא לענין הליקויים את המומחית מילר ולא את המומחה המר, שכבר הכיר את הפרוייקט ואת הההסכם, שהרי נתן חוות דעת נרחבת לענין העבודות החריגות שטענה להן מילי, ומצא כי חלק נכבד מהן נכללו בהסכם ואינן בגדר עבודות נוספות (ראו סעיף 109 לעיל) . מכאן עולה החשש, במיוחד לנוכח המצויין בחוות דעתו של גלנצר, כי אם המר היה בוחן את הליקויים הנטענים על ידי וילאר, הוא היה מוצא כי חלקן הגדול כלל אינן בגדר ליקויים, אלא בגדר עבודות ההסכם הפאושלי, בדיוק כפי שמצא כך חלק ניכר מהעבודות החריגות הנטענות על ידי מילי, וסמכתי על חוות דעתו בנדון.
חיזוק לדבר ניתן למצוא בחקירתו הנגדית של המר, בה ציין כי הגם שביקורו באתר לא נעשה לצורך בחינת ליקויים, הרי אם היה רואה ליקויים בולטים היה מציין זאת (עמ' 1137 לפרו' יום 11.7.2019 שו' 21-26). העובדה היא כי המר לא ציין בחוות דעתו ליקויים בולטים, ואף לא נטען על ידי וילאר כי הפנה את תשומת ליבה לליקויים כאמור.
חיזוק נוסף לאמור אני מוצא בטבלה הרחבה והמורכבת שהכין רונן בתצהירו נ/6 בדבר עבודות ליקויים ואי התאמות שהתגלו לוילאר. עיון בהם (בעין שאינה של מומחה) אינו מלמד בהכרח כי אינן חלק מעבודות ההסכם, למרות שכך נרשם על ידי רונן (שעם כל הכבוד רק החל עבודתו בוילאר ביום 15.11.2016 והוא עובד של וילאר). היה ראוי כי מומחה מטעם וילאר היה נותן דעתו לליקויים הנטענים מול הוראות ההסכם לאחר עיון בו בצורה מדוקדקת ויביע דעתו בנדון, בדיוק כפי שעשתה וילאר בעבודו ת החריגות שנטענו על ידי מילי באמצעות המומחה המר.
תמוה בעיניי מדוע וילאר ביוזמתה לא דרשה ממילר לעיין בהסכם על כל מפרטיו ונספחיו, להשוות הליקויים מול הוראות ההסכם ולחוות דעתה מדוע הליקוי הנטען אינו חלק מעבודת הפרוייקט השוטפת, כפי שסבר גלנצר בהגיון רב.
ד. אכן, וילאר הוציאה מכיסה להשלמת הפרוייקט כ-26 מליון ₪, אך לכאורה רק חלק קטן מסכום זה היה בעבור תיקון ליקויים (לא הוכחה לי כראוי עלות התיקונים כמצויין בחוות דעתה של מילר), והרוב היה בגין ביצוע עבודות הפרוייקט הרגילות על פי ההסכם;
ה. אין זאת אלא כי צדק יורם בציינו בתצהירו, ועמדנו על כך לעיל, כי המחיר הראוי לפרוייקט כזה הוא כ-26 מליון ₪ (עמדה בה צידד גם המומחה גלנצר, שציין בחקירתו הנגדית, כי אם מילי היתה מתייעצת עימו עובר לחתימתה על ההסכם, לא היה ממליץ לה להסכים לשיעור התמורה החוזית שבהסכם, ו גם עמדנו על כך לעיל).
לשון אחרת, יש אפשרות כי הן יורם והן וילאר (בתום לב, ולא הוכח אחרת) טעו בהערכה התקציבית של הפרוייקט. בכל אופן מבחינת מילי עסקינן בטעות בכדאיות העסקה, שאינה עוזרת לה מבחינת דיני החוזים, ועמדנו על כך לעיל.
וילאר ניסתה בסיכומיה (סעיף 76) לקחת ההערכה זאת של יור ם לטובת עניינה, אך הדבר יכול לעבוד גם הפוך, לרעת עניינה, באופן שרוב הכספים שהוציאה וילאר להשלמת הפרוייקט נדרשו לעבודות ההסכם עצמו, ומיעוטן לתיקוני ליקויים.
כך או כך אין לה לוילאר על מה להלין, שהרי במסגרת נספח 1 התחייבה כלפי מילי להשלים את עבודות ההסכם עד למחיר התמורה הפאושלית החוזי ת. מכאן כי נטלה הסיכון על עצמה כי כל חריגה מכך תוטל כתפיה ללא כל טענה מצידה כלפי מילי בנדון. כך גם לגבי תיקון הליקויים (שאינם כה נרחבים, לא כך התרשמתי), שלקחה על עצמה, כמפורט בהרחבה לעיל.
156. לסיכום ייאמר, כי יש בסיס לחשש כי חוות דעתה של מילר אינה מבוססת דיה לענין עצם קיום מלוא הליקויים הנטענים בחוות דעתה, שיוכם למילי דווקא ועלות תיקונם.
אני מעריך כי נותרו ליקוייים בפרוייקט עם יציאתה של מילי ממנו, אך אלה לא היו חריגים ומשמעותיים (כטענת וילאר) שאחרת היו מתגלים במהלך העבודה השוטפת של פיקוח הפרוייקט מטעם וילאר. בכל מקרה וילאר היתה מודעת, או היתה צריכה להיות מודעת לליקויים אלה , ונטלה על עצמה את תיקונם תוך ויתור על כל דרישה כלפי מילי בסוגיה זאת .
את טענת וילאר, כי עלה לה להשלים הפרוייקט כ-26 מליון ₪, צריכה היא להפנות לעצמה בכל מקרה, ולא כלפי מילי (כפי שהבהרנ ו היטב בסעיף 155(ה) לעיל).
לכן אני דוחה את רכיב התביעה שכנגד בנוגע לליקויים.

פיצוי בגין נזקי העכוב בלוח הזמנים
157. בכתב הגנתה ובתביעה שכנגד טענה וילאר כי עקב מעשיה ומחדליה של מילי בביצוע עבודות הפרוייקט, נגרם עיכוב בהשלמת הפרוייקט של 271 ימים. בהתאם לסעיף 7.6 להסכם , על מילי לשלם לוילאר פיצוי מוסכם בגין כל יום פיגור סך של 11,000 ₪. מכאן כי סכום הפיצוי בגין ימי העכוב מסתכם בסך של 2,981,000 ₪.
158. יצויין כי על נזקיה עקב העכוב בביצוע הפרוייקט לא ויתרה וילאר במסגרת ההסכמות שהושגו עם וילאר (נספח 1), כמפו רט לעיל. בגין נזק אפשרי כאמור אף שמרה בידה את הערבויות שנמסרו לה על ידי מילי (כך גם נרשם בנספח 1 כמפורט לעיל).
למעשה, וגם על נקודה זאת עמדנו לעיל, טענת וילאר בדבר העכוב בזמני ביצוע עבודות הפרוייקט על ידי מילי, שהיתה מוצדקת, היה הטעם העיקרי להפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט.
159. מהו העכוב הנטען על ידי וילאר בביצוע העבודות?
בסעיף 44 לתצהירו נ/11 חיים ציין כי הגם שמילי פעלה באופן נמרץ להשלים את עבודות הפרוייקט, הרי לנוכח הליקויים הרבים שהתגלו באתר , וילאר סיימה את עבודות הפרוייקט רק ביום 24.10.2017, מועד בו ניתנה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתל אביב תעודת אישור אכלוס/שימוש לפרוייקט, שצורפה כנספח 26 לתצהיר. היינו כתשעה חודשים לאחר מועד סיום העבודות המוסכם (30.1.2017) בין מילי לוילאר, טרם סיום עבודתה של מילי בפרוייקט.
האם עסקינן בזמן סביר?
נזכיר (ראו סעיף 65 לעיל) כי המומחה המר מטעמה של וילאר טען כי אם מילי היתה ממשיכה בעבודות הפרוייקט היו נדרשים לה עוד כ-11 חודשי עבודה.
160. מכאן עולה כי "הרווח" של וילאר בהוצא ת מילי מהפרוייקט הוא חודשיים בלבד, ומכאן לכאורה כי עבודתה של וילאר בפרוייקט לא היתה בקצב הנדרש או המצופה ממנה לאחר הוצאת מילי מהפרוייקט.
161. חיים ניסה לטעון כי העבודה התעכבה עקב תיקון הליקויים הרבים שהותירה אחריה מילי בפרוייקט.
טעם זה התקשיתי לקבל מהטעמים הבאים:
א. לפי מסקנתנו לעיל, לא שוכנענו כי הליקויים היו כה רבים, כטענת וילאר;
ב. מעבר לאמירתו של חיים כי וילאר עבדה בפרוייקט לאחר יציאתה של מילי במרץ, לא הובאו כל ראיות של ממש לכך. למשל באמצעות קבלני הביצוע שעבדו באתר, שחלקם היו קבלני ביצוע של וילאר. למשל להראות כיצד תוגברה עבודתם של קב לני הביצוע שהיו בתקופתה של מילי, או את השפעת תיקוני הליקויים על קצב הביצוע של העבודות בפרוייקט. מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה של וילאר כי פעלה במרץ בפרוייקט לאחר יציאתה של מילי ממנו;
ג. כפי שהסקנו (וקבענו) לעיל, רוב הליקויים היו ידועים לוילאר או היתה יכולה לדעת עליהם, שהרי גם תועדו (כך לגרסתה) על ידי רונן סמוך לאחר יציאתה של מילי מהפרוייקט. למרות זאת העיד רונן בחקירתו, כי עם י ציאתה של מילי מהפרוייקט, ההערכה בוילאר היתה כי יסיימו הפרוייקט עד סוף חודש מאי 2017 (עמ' 573 ל פרו' יום 2.5.2019 שו' 6-7 ושו' 18-20).
ד. עדותו זאת של רונן עולה בקנה אחד עם הערכת הבנק המלווה בדוחות הביצוע 1-18 כי הצפי לסיום העבודות בפרוייקט הוא חודש מאי 2017 . לרונן לא היה הסבר לגבי דוחות ביצוע אלה, הגם שעל ו בקנה אחד עם הערכתה של וילאר לסיום הפרוייקט עם יציאתה של מילי ממנו (עמ' 501 לפרו' יום 16.4.2019 שו' 19-24; עמ' 502 לפרו' שו' 1-4).
162. לכן שוכנעתי לקבוע כדלקמן:
מילי אכן לא התנהלה בקצב הזמנים שנדרש ממנה בפרוייקט, וזו היתה הסיבה העיקרית להוצאתה מפרוייקט, בהסכמה שהושגה בין הצדדים;
לא הוכח לי כי וילאר פעלה בקצב הנדרש לצמצם את העכוב בביצוע העבודות, שהיה צפוי עד לסוף חודש מאי 2017, שהינו עכוב בן ארבעה חודשים מעבר לתאריך סיום העבודות המוסכם (30.1.2017). במילים אחרות, מעבר לעכוב בעבודתה של מילי, היה גם עכוב בעבודתה של וילאר בביצוע הפרוייקט, אותו אין "לגלגל" על מילי, שהוביל למתן תעודת אכלוס רק ביום 24.10.2107;
על דרך האומדנא אקח בחשבון לזכות וילאר עכוב בן 30 ימים בביצוע עבודות הפרוייקט לנוכח תיקון הליקויים שנותרו בפרוייקט עם יציאתה של מילי ממנו. אמנם האחריות לתיקונם הוטלה על כתפיה של וילאר, אך הדבר עכב את סיום הפרוייקט בפרק זמן משוער זה, לגביו לא ויתרה וילאר על זכות הפיצוי, כמצויין בנספח 1;
163. היות שמועד סיום ביצוע העבודות על פי ההסכם היה 30.1.2017, הרי תקופת האיחור לכאורה היא 31.1.2017 – 30.6.2017 (כולל 30 ימי תיקון הליקויים) סך הכל 151 ימים. יחד עם זאת, וכפי שקבענו לעיל (סעיף 71(ג) לעיל) היו עכובים בעבודתה של מילי שלא היו תלויים בה שעכבו את עבודתה בתשעים ימים. היינו, היתה הצדקה להארכת מועד הביצוע בכל מקרה, גם אם לא היתה מופסקת עבודתה של מילי בפרוייקט, עד ליום 26.3.17 (ראו סעיף 71(ג) לעיל).
מכאן כי תקופת האיחור לפיצוי היא בת 61 ימים ( 151-90) - (להלן: "תקופת האיחור").
בהתאם להסכם (סעיף 7.6) זכאית וילאר לסכום פיצוי מוסכם בסך של 11,000 ש"ח ליום.
לכן בגין תקופת האיחור זכאית וילאר לקבלת פיצוי ממילי בשיעור של 671,000 ₪.

פיצוי מוסכם
164. מסקנתנו היא (והכל כמפורט בהרחבה לעיל) כי בכל מקרה מילי לא עמדה בקצב הזמנים החוזי, ולמעשה, כטענת וילאר, חרף ההסכמות שהושגו במסגרת נספח 1 וביטול ההסכם , יש לקבוע כי מילי הפרה את ההס כם הפרה יסודית במחדלה זה בלוח הזמנים.
זאת בהתאם להוראת סעיף 7.2 להסכם, על פיו אי עמידה בלוח הזמנים החוזי יהווה הפרה הפרה יסודית של ההסכם.
לכן לכאורה וילאר זכאית לפיצוי מוסכם בשיעור של 500,000 ₪, "מבלי לגרוע מכל סעד נוסף שיעמוד למזמין כלפי הקבלן על פי ההסכם" (סעיף 18.8 להסכם).
[לענין הזכות לקבלת פיצוי מוסכם במקרה של ביטול הסכם בהסכמה, ככל שהנסיבות מלמדות על הפרת הסכם רא ו ענין רנדור; כן ראו מאמרו של השופט יצחק עמית, "פיצוי מסוכם – סוגיות והיבטים , דין ודברים, י' (2018)].
165. וילאר אכן תבעה בתביעה שכנגד הן את הפיצוי המוסכם בגין כל יום איחור בלוח הז מנים החוזי והן את הפיצוי המוסכם. היא מייחסת את הפיצוי המוסכם בגין הפרת ההסכם על אי השלמת העבודות וקיומם של ליקויים בעבודתה של מילי בפרוייקט.
166. מנגד, מילי טוענת בסיכומיה, כי וילאר אינה זכאית לפיצוי המוסכם כיוון שלא הפרה את ההסכם, אלא ההיפך, וילאר הפרה ההסכם בהפסקת עבודתה של מילי בפרוייקט.
167. לאחר שקילת טענות הצדדים שוכנעתי כדלקמן:
הפרת ההסכם היחידה בת הפיצוי היא בגין העכוב בלוח הזמנים על ידי מילי, שהרי על עצם קיומם של ליקויים ידועים ו/או שהיו יכולים להיות ידועים במועד הפסקת העבודות ויתרה וילאר למילי במסגרת ההסכמות, כמפורט בהרחבה לעיל. וילאר לא הוכיחה ליקויים שאינם כאלה, וגם על נקודה זאת עמדנו בהרחבה לעיל.
בנדון לא התרשמתי יותר מידי ממכתבו של פרנסיס לוילאר מיום 23.2.2017 (ת/11), שלטעמה של מילי בסיכומיה הוא מכתב מוזמן, במסגרתו ייחס את הפרת ההסכם הן לעכוב בלוח הזמנים והן לליקויים. זאת כיוון ששמעתי את המעורבים בסוגיה בעצמי (לרבות פרנסיס) והתרשמתי במישרין מהעובדות לאשורן.
משכך, ומעסקינן באותו נזק הנובע מהפרת ההסכם, אין מקום לתבוע את שני הפיצויים המוסכמים בגינו , אלא את הגבוה מבין השניים, אשר הוא סך של 671,000 ₪.
נאמר לא אחת בפסיקה כי המבחן לאפשרות צירוף שני סוגי פיצויים חוזיים אינו ראשי הנזק כשלעצמם, אלא הפרות נפרדות של ההסכם, אשר כל אחת מקימה זכות לפיצוי נפרד. במקרה דנן, שני ראשי הנזק הנטענים נובעים מאותה הפרה ומשכך התובעת זכאית לסכום הגבוה מבין שני הסכומים, אחרת יהווה הדבר פיצוי כפול.
ראו לענין זה:
ת.א. (ת"א) 20108-09-14 מודיטרון בע"מ נ' ברוש, פסקאות 80-83 (26.9.2017) והאסמכתאות המצויינות שם.

סוף דבר – תביעה שכנגד
168. לאור כל האמור לעיל זכאית וילאר לקבל ממילי פיצוי מוסכם בגין העכוב המוכח בלוח הזמנים שנבעו ממחדליה של מילי בסכום של 671,000 ₪.

סוף דבר התביעה העיקרית והתביעה שכנגד
169. בתביעה העיקרית הוכיחה מילי כי היא זכאית לקבל מוילאר סך של 752,099 ₪ (סעיף 132);
בתביעה שכנגד הוכיחה וילאר כי היא זכאית לקבל ממילי סך פיצוי בשיעור של 671,000 ₪ (סעיף 168 לעיל);
ניתן לקזז הסכומים זה מזה (ראה סעיף 7.6 להסכם);
מכאן כי מילי זכאית לקבל מוילאר ההפרש, בשיעור של 81,099 ₪ בצירוף מע"מ.
170. אין מחלוקת בין הצדדים כי וילאר חילטה ערבות בנקאית שהפקידה מילי להבטחת התחייבויותיה על פי ההסכם. הערבות היתה בשיעור נומינלי של 1,075,000 ₪ נכון ליום 14.2.2015. מילי בכתב התביעה המתוקן טענה כי בעת מימוש הערבות על ידי וילאר (כנראה בחודש מאי 2018, מועד בו נדחה ערעורה של מילי בבית משפט זה, ע"א 16959-03-18, על החלטת בית משפט שלום על אי עכוב מימוש הערבות) סכומה היה 1,132,000 ₪, והיא זכאית לקבלה בחזרה בערכים משוערכים. לא ראיתי כי הוגש כתב הגנה מתוקן ששולל סכום זה.
171. לאור כל האמור לעיל, ובשקלול התביעה העיקרית והתביעה שכנגד, אני מורה כדלקמן :
א. וילאר (הנתבעת 1) תשלם למילי, תוך 30 ימים מהיום, סך של 81,099 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום 13.12.2016 (מועד הפסקת העבודות) ועד ליום מתן פסק הדין, בצירוף מע"מ;
ב. וילאר (הנתבעת 1) תשיב למילי, תוך 30 ימים מהיום, את סכום הערבות הבנקאית שמימשה, בשיעור של 1,132,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2018 (מועד המימוש המשוער או בסמוך לו) ועד ליום מתן פסק הדין.
ג. לא ישולם סכום מן הסכומים האמורים במועדו, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין עד ליום התשלום המלא בפועל.
ד. באשר להוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין – לאחר מחשבה שוכנעתי לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו.
כל צד בתובענות הנדונות הגיש תביעה שאינה מבוססת דיה, וזכה לחלק קטן מתביעתו. אכן מילי זכתה בתביעתה להשבת הערבות הבנקאית שמומשה, אך מנגד תבעה שלא לצורך את חיים (הנתבע 2) ואת וילאר אינטרנ שיונל (הנתבעת 3), שהתביעה נגדם נדחתה (ראו סעיף 19 לעיל).
במצב דברים זה, התוצאה הצודקת יותר היא, שכל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"א, 11 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.