הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 7807-11-16

לפני כבוד השופט נאסר ג'השאן

התובעת

עאיישה ג'זמאוי ת"ז XXXXXX844
ע"י ב"כ עו"ד גזמאוי רמי

נגד

הנתבעים
.1 עבד אל האדי סעיד אחמד ז"ל (המנוח)
.2 אמירה סייד אחמד
הנתבעים 1 – 2 ע"י ב"כ עו"ד אברהים נאסר
.3 אבו פול מוחמד
.4 נביה שרקייה
.5 רפיק שרקייה
ע"י ב"כ עו"ד נזאר ותד
<#2#>

פסק דין

1. זכויות בחלק מחלקה 8 בגוש 12149 בכפר עארה (להלן : "החלקה") המהוות 1175/50000 מן הזכויות בחלקה ( בשטח 4,992 מ"ר ) הן מושא שתי עסקאות נוגדות (זכויות אלה תוגדרנה להלן "הזכויות שבמחלוקת") .

2. הזכויות שבמחלוקת נמכרו על ידי מוריש לקונה ראשון שלא רשם הזכויות בבעלותו בלשכת רישום המקרקעין ואף לא טרח לרשום הערת אזהרה במשך ארבעה עשורים . לאחר פטירת המוריש, נרשמו הזכויות שבמחלוקת בלשכת רישום המקרקעין על שם יורש. לימים, שב היורש ומכר אותן הזכויות למספר קונים. השאלה אפוא, אילו משתי העסקאות גוברת.

3. נגדיר להלן את הצדדים; התובעת אישה הבאה בימים, היא הרוכש הראשון בזמן, שעוד ביום 9.5.1977 רכשה מב עלי הזכויות להירשם בזכויות השנויות במחלוקת באותם ימים, המנוח סעיד אחמד עבד אלהאדי ז"ל (להלן : " המנוח סעיד") את הזכויות שבמחלוקת. הנתבעי ם 3-5 (להלן : "הנתבעים") הם "הרוכש השני" - שרכשו במספר עסקאות (שתפורטנה להלן) הזכויות שבמחלוקת מן הנתבעת מס' 2, הגב' אמירה סייד אחמד (להלן : " אמירה") לאחר שהזכויות שבמחלוקת נרשמו על שמה בלשכת רישום המקרקעין מכ וח צווי קיום צוואות.

4. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעים רשמו את הזכויות שבמחלוקת על שמם בלשכת רישום המקרקעין בתאריכים שונים.
5. מאחר ואין עוד מחלוקת לגבי תוקף העסקה הראשונה בין התובעת לבין המנוח סעיד (כפי הסכמת הצדדים בעמוד 13 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.2018), ובהעדר מחלוקת לגבי העסקאות המאוח רות (העסקה השנייה בזמן) , נביא להלן הדרך שעשו הזכויות שבמחלוקת החל מהעברתן למנוח סעיד ועד הלום , כפי שהדברים עולים מכתבי הטענות ומתצהירי הצדדים (יצוין כי אין מחלוקת לגבי "המסלול שעשו זכויות אלה"):

שטחה של החלקה 8 הנ"ל הוא שטח גדול- 212,417 מ"ר והיא היתה בבעלות קרן קיימת לישראל.

בשנת 1977 במסגרת תיק פיצויים חר"מ/108 קיבל המנוח סעיד כפיצוי מאת מנהל מקרקעי ישראל/ רשות הפיתוח את החלק המהווה 235/5000 המהווה 9,983 מ"ר משטח החלקה. זכויות אלה נרשמו על שם המנוח סעיד בלשכת רישום המקרקעין ביום 30.3.1981.

עוד לפני רישום הזכויות על שם המנוח, ביום 9.5.1977 מכר המנוח סעיד את מלוא הזכויות שקיבל על פי ההסכם עם רשות הפיתוח , וזאת על פי שני הסכמי מכר נפרדים שנכרתו באותו יום. יצוין , כי הגם שלא היו בבעלות המנוח סעיד זכויות המהוות שטח של 10,000 מ"ר בדיוק, הוא דיווח לרשויות מיסוי מקרקעין על שתי עסקאות שבהן מכר 10,000 מ"ר (ראו נספח ת/4 לתצהירי עדי התובעת). וכך מכר המנוח סעיד זכויותיו:

שטח של כ- 5,000 מ"ר מכר המנוח סעיד לצד דים שלישי ים, קרובי משפחה של התובעת ביום 9.5.77 . בשנת 1981, לאחר שהמנוח סעיד נרשם כבעלים בלשכת רישום המקרקעין, הקונים בעסקה זו נרשמו כבעלים בלשכת רישום המקרקעין בחלק המהווה 1175/50000 מן החלקה המהווה 4,99 1 מ"ר. חלק זה אינו נוגע לענייננו.

החלק השני מכלל זכויותיו של המנוח סעיד בחלקה הוא הנוגע לענייננו. ביום 9.5.1977 מכר המנוח סעיד לתובעת שטח של 5,000 ₪ מן הזכויות בחלקה (עפ"י ת/3 לתצהירי עדי התובעת) . לאחר שהצדדים השלישיים בעסקה המקבילה רשמו זכויותיהם נותרו רשומות על שם המנוח סעיד חלק המהווה 1175/50000 מן החלקה המהווה שטח של 4,992 מ" ר כפי שעולה מנסח רישום משנת 2000 (נספח ת/9 לתצהירי עדי התובעת). עסקה זו, הגם שדווחה לרשויות מ יסוי מקרקעין ושולמו מסים בגינה (ראו ת/4 לתצהירי עדי התובע ת), לא נרשמה בלשכת רישום מקרקעין על שם התובעת ואף הערת אזהרה לא נרשמה לגביה. עסקה זו, שמתייחסת לזכויות שבמחלוקת, היא העסקה הראשונה (להלן : " העסקה הראשונה") והתובעת היא הרוכשת הראשונה בזמן.
כאמור המנוח סעיד הוא קרוב משפחתה של אמירה והוא הלך לעולמו בשנת 1990 וביום 4.11.90 קוימה צוואתו לפיה ציווה כל רכושו (מבלי לנקוב בזכויות כלשהן בחלקה 8) לאמירה ולבעלה אחמד עבד אלסתאר. ביום 19.10.1997 קוימה צוואת המנוח אחמד עבד אלסתאר, בעלה של אמירה, לפיה ציווה לה כל רכושו (ראו צווי קיום צוואה וצוואות המנוחים הנ"ל ב ת/12 לתצהירי עדי התובעת).

משכך, אותן זכויות שבמחלוקת נרשמו על שם אמירה בשני חלקים שווים; ביום 21.3.1994 נרשם החלק הראשון, המהווה 1175/100000 מכלל הזכויות בחלקה (2,496 מ"ר) מכ וח צו קיום צוואת המנוח סעיד והחלק השני, השווה לחלק הראשון, נרשם ביום 19.10.1998 מכוח צו קיום צוואת בעלה המנוח אחמד (ראו נסח רישום משנת 2000 שצורף כת/9 לתצהירי עדי התובעת).

זכויות אלה (הזכויות שבמחלוקת) שנרשמו על שם אמירה היא מכרה בשני שלבים: ביום 31.10.2000 מכרה סמירה חלק המהווה 2,500 מ" ר לפאיז מצארווה (להלן : "פאיז"). (ראו נספח א' לתצהיר עדות ראשית מטעם אמירה). לא נרשמה הערת אזהרה לגבי הסכם זה .

השלב השני שבו מכרה אמירה יתרת הזכויות הרשומות על שמה מורכב משתי עסקאות עפ"י שני הסכמים נפרדים מיום 2.5.2002 : ההסכם הראשון בין אמירה לבין הנתבע 3 ד"ר מוחמד אבו פול (להלן : "אבו פול"), לפיו מכ רה סמירה לאבו פול שטח המהווה 1,248 מ"ר מהחלקה ובו ביום מכרה שטח דומה לנתבע מס' 4 נביה שרקיה (להלן: "נביה") ובסה"כ מכרה 2,496 מ"ר (נספחים ג' וד' לתצהיר אמירה) . עפ"י שני הסכמים אלה נרשמו הער ות אזהרה ביום 7.5.2002 . ביום 24.6.2013 נרשמו הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שם אבו פול וביום 17.9.2015 נרשמו הזכויות עם שם נביה.

נותרה עוד עסקה בשרשרת העסקאות. ביום 1.6.2002 מכר פאיז את מלוא זכויותיו שרכש מאמירה לפי החלוקה הבאה: לאבו פול הוא מכר זכויות המהוות 624 מ"ר, לנביה הוא מכר זכויות המהוות 624 ולנתבע מס' 5- רפיק שרקייה (להלן: " רפיק") - אחיו של נביה הוא מכר 1,248 מ"ר ובסה"כ 2,496 מ"ר. נרשמו הערות אזהרה לפי עסקאות אלה ביום 14.7.2002 אולם רישום הזכויות הושלם ביום 21.2.2016 (ראו ההסכמים נספחים ה', ו' ו-ז' לתצהיר עדות ראשית מטעם אמירה) .

לשם שלמות התמונה א ציין שתי נקודות; הגם שאין מחלוקת כי פאיז הוא שמכר לשלושת הנתבעים את החלקים הנ"ל, נוסחו שלושת ההסכמים לפיהם מכר פאיז זכויותיו, באופן שאמ ירה מוכרת את הזכויות באמצעות ייפוי כוח בלתי חוזר המצוי בידי פאיז שנחתם יחד עם ההסכם בין אמירה לבין פאיז. הנקודה השנייה, היא ש מסיבה לא ברורה לא קיימת התאמה בין החלקים שנמכרו לקונים על פי הסכמי פאיז- הנתבעים לבין אלה שנרשמו במרשם. אבו פול רשום כבעלים בחלק המהווה 617.5 מ"ר, נביה רשום כבעלים ב- 617.5 מ"ר ואילו לרפיק נרשם חלק המהווה 1235 מ"ר, מכאן ההסבר לכך שנותר חלק המהווה 25 מ"ר רשום על שם אמירה בלשכת רישום המקרקעין (ראו נסח רישום שצורף כנספח ת/1 לתצהיר עדי התובעת) (העסקאות לפיהן רכשו הנתבעים את הזכויות בחלקה תקראנה להלן "העסקה השנייה")

6. נסכם אפוא את שתי העסקאות הנוגדות בזכויות שבמחלוקת ; העסקה ראשונה: המנוח סעיד מכר הזכויות השנויות במחלוקת - 1175/50000 מן הזכויות בחלקה המהוות 4,992 מ"ר לתובעת עוד בשנת 1977 והיא לא רשמה הערת אזהרה לגבי העסקה הראשונה. העסקה השנייה- המאוחרת בזמן : לאחר שהזכויות הרשומות על ש ם המנוח סעיד עוברות לאמירה מכוח צווי קיום צוואות, היא מוכרת אותן בשני שלבים ובשני חלקים שווים, בשלב ראשון עפ"י הסכם מיום 30.10.2000 מכרה אמירה לפאיז מחצית זכויותיה; ובשלב שני עפ"י שני הסכמים מיום 2.5.2002 לאבו פול שרושם זכויותיו בטאבו בשנת 2013 ולנביה שרושם זכויותיו בטאבו בשנת 2015. ביום 1.6.2002 מוכר פאיז זכויותיו לשלושת הנתבעים ואלה רושמים זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין בשנת 2016.

7. אילו משתי העסקאות ידה על העליונה; האם הראשונה, לפיה רכשה התובעת מן המנוח סעיד זכויותיו מושא המחלוקת , למרות שהתובעת לא רשמה אותן בלשכת רישום המקרקעין ואף הערת אזהרה לא טרחה לרשום חרף תמרורי אזהרה שניצבו בפניה לאורך השנים (עליהם נעמוד להלן); או שמא העסקה השנייה ידה על העליונה , לפיה רכשו הנתבעים בשתי עסקאות הזכויות שבמחלוקת שהיו רשומות על שם אמירה בלשכת רישום המקרקעין, ו בשנים 2013-2016 רשמו הנתבעים את הזכויות השנויות במחלוקת בלשכת רישום המקרקעין.

טענות הצדדים:

התובעת

8. בכתב תביעתה ובתצהיר עדות ראשית מטעם עדיה (לרבות ילדיה) , טוענת התובעת, כי היא הגוברת ויש לרשום את מלוא הזכויות שבמחלוקת על שמה בלשכת רישום המקרקעין.

9. התובעת טוענת, כי מכספים שקיבלה כפיצוי לאחר שבעלה המנוח נהרג בתאונת דרכים , היא החליטה לרכוש אדמות בכפר עארה, שבו היא מתגוררת. עוד טענה התובעת, כי לאחר כריתת ההסכם מושא העסקה הראשונה , דיווחו הצדדים לרשויות מיסוי מקרקעין ושילמו את המסים. התובעת ובני משפחתה שהלכה והתרחבה, החזיקו במלוא השטח שבמחלוקת בנוסף לשטח 3,000 מ"ר צמוד שרכשה התובעת עפ"י ההסכם ת/5 לתצהירי עדי התובעת מקרובי משפחתה (להלן : " השטח הנוסף") ובסה"כ החזיקה משפחת התובעת ב שטח 8,000 מ"ר . עפ"י התובעת, ילדיה בנו על מקצת השטח בתים ועל היתרה נטעו עצי זית לאחר שניקו את השטח מסלעים והכשירו אותו , כך שהיה ברור לכל באי החלקה, כי מדובר בשטח תפוס, בחלקו לצרכי מגורים ובחלקו הנותר לצרכי גידול עצי זית . התובעת טוענת כי נכון להיום , נבנו על השטח שמחלוקת ועל השטח הנוסף ששה בתים ע"י ילדיה ונכדיה.

10. התובעת טוענת כי בשנת 2001 הגישו אמירה ופאיז לבית המשפט השלום בחדרה במסגרת ת.א 1013/01 (שהועבר לבית המשפט השלום בחיפה וקיבל מס' 16240/01) תביעה לסילוק ידם של ילדי התובעת משטח שרכש פאיז מאמירה. הנתבעים שם, הגישו כתב הגנה בו טענו כי אמם (התובעת כאן) רכשה את הזכויות בשטח מן המנוח סעיד וכי הם מחזיקים בחלקים אותם רכשה אימם מן המנוח סעיד ובשטח הנוסף והם מעבדים א ת האדמה החקלאית. יצוין כי תביעה זו נמחקה לאחר שב"כ פאיז ואמירה לא התייצב לדיון . עפ"י התובעת, היא וילדיה הסיקו , כי בכך תמו טענות אמירה ופאיז שהבינו כי התובעת היא הבעלים בזכויות שבמחלוקת למרות שהן רשומות על שם אמירה. (למסמכים מושא התביעה ראו המסמכים שהוגשו בהסכמה כראיה בעקבות ישיבת ההוכחות במסגרת בקשה מס' 30). התובעת מוסיפה כי בשנת 2000 ביקר פאיז בשטח החלקה המוחזק על יד ה, והוסבר לו כי לאמירה אין כל זכויות בחלקה.

11. התובעת טוענת, כי עשר שנים לפני הגשת התביעה, נפגשו בניה עם אבו פול בבית בני משפחתה של התובעת המצוי בחלקה, לאחר שאבו פול, שהציג עצמו כמי שפועל בשם הנתבעים 4 ו- 5 טען כי הוא רכש הזכויות מושא המחלוקת . נטען, כי ילדי הת ובעת הודיעו לאבו פול כי לאמירה לא היו זכויות וכי מלוא זכויותיה נמכרו לפני שנים רבות לאימם ואף מסרו בידו תשריט חלוקה המוכיח כי הזכויות שרכשו נופלות לגדר אותו חלק שרכשה ה תובעת. עוד נטען , כי אבו פול התרשם בעצמו שהתובעת ובניה מחזיקים במלוא השטח.

12. התובעת טוענת לחוסר תום לבם של הנתבעים, אשר ידעו כי השטח תפוס בידי התובעת ובני משפחתה ובכל מקרה, ביקור קצר בשטח היה מ גלה כי עסקת הרכישה אינה תקינה, שכן השטח היה מוחזק בפועל ואף מגודר ונטוע עצי זית, וכל אלה מהווים הערת אזהרה.

13. נטען, כי דבר רישום הזכויות שבמחלוקת על שם הנתבעים 3-5 נודע לתובעת ולילדיה בעקבות פנית אבו פול למודד תושב הכפר עארה , שביקש רשות לה יכנס לשטח על מנת לערוך מדידה לשם תפיסת חזקה בשטח שיימדד.

אמירה:

14. בכתב ההגנה מטעם אמירה, ולאחר מכן בתצהיר עדות ראשית שהגישו עדים מטעמה, נטען, כי מעולם לא פגשה את התובעת או מי מבני משפחתה ומעולם לא ידעה על עסקה בין המנוח סעיד לבין התובעת. אמירה שנולדה והתגוררה בחיפה, טענה כי היא קיבלה את הזכיות שבמחלוקת בירושה ובמושע. לגבי העסקאות, לפיהן מכרה את הזכויות, טענה אמירה כי בשנת 2000 היא חלתה והייתה זקוקה לכסף. היא טוענת כי בשנת 2000 פנה אליה עו"ד ראמי זחאלקה מכפר קרע, שהציג עצמו כמתווך מקרקעין, והודיע לה על מתעניינים ברכישת הזכויות שבמחלוקת. עפ"י הנטע ן, ביום 31.10.2000 הגיע לביתה עו"ד זחאלקה והסיע אותה יחד עם חתנה ג'מאל אבו חדרה למשרד עו"ד יוסף בן שטרית בחדרה, ושם חתמה על ייפוי כוח בל תי חוזר ועל הסכם למכירת מחצית הזכויות הרשומות על שמה לפאיז, ומשם נסעו לביתו של עו"ד ראמי זחאלקה, היא קיבלה את התמורה וחזרה לביתה. עוד נטען, כי ביום 2.5.2002 התקשרה בא מצעות עו"ד ניזאר ותד בשני הסכמי מכר נוספים לפיהם מכרה זכויותיה לאבו פול ולנביה כאמור לעיל. אמירה טוענת כי לימים התגלה לה כי פאיז מכר את הזכויות בחלקה, באמצעות שימוש ב ייפוי כוח שחתמה לטובתו.

15. באשר לתביעה לסילוק יד שהוגשה בשמה כנגד ילדי התובעת, טוענת אמירה, כי היא לא הייתה שותפה לאותו הליך, וכי מעולם לא פגשה את עו"ד חוסין מסאלחה שהתיימר לייצג את התובעים באותו הליך.
הנתבעים:

16. אלה טענותיהם של הנתבעים בכתב ההגנה ובתצהירי עדות ראשית מטעמם;

17. הנתבעים טוענים כי רכשו את הזכויות שבמחלוקת בתום לב בשני שלבים . בשלב הראשון בשנת 2002 כאשר רכשו אבו פול ונביה (בחלקים שווים) את מחצית זכויותיה הרשומות של אמירה . ההסכם נחתם במשרדו של עו"ד נזאר ותד ללא נוכחות מי מטעם אמירה. לאחר שמסרו את הכסף לידי עו"ד ותד נסע הוא לחיפה , החתים את אמירה בנוכחות אחיינה עו"ד מסרי. כחודש לאחר מכן , ביום 1.6.2002, רכשו שלושת הנתבעים מפאיז את החצי השני של הזכויות שבמחלוקת. זכויות הנתבעים נרשמו (בין השנים 2013-2016- כאמור לעיל).

18. נטען, כי סמוך לפני כריתת העסקאות נוצרה היכרות בין נביה לבין עו"ד ראמי זחאלקה. נטען כי נביה , אבו פול, עו"ד ותד ועו"ד זחאלקה הגיעו לשטח החלקה שלא היה מגודר והיה נטוע עצי זית "שלא היו מטופחים במיוחד". בתצהירו טוען נביה כי מעולם לא פגש את אמירה, הוא סיכם את התמורה מול עו"ד זחאלקה, וכי עורכי הדין נסעו לחיפה, החתימו את אמירה על ההסכם ושילמו התמורה, ובחלוף כחודש רכשו את הזכויות שרכש פאיז מאמירה .

19. הנתבעים טענו כי ב"כ בדק את מצב הזכויות שבמחלוקת ומצא כי הזכויות רשומות על שם אמירה בלשכת רישום המקרקעין ללא כל הערה לגביהם, הוא בדק את המצב התכנוני ומצא כי "הוא מתאים" בדק בלשכת מיסוי מקרקעין אם דווחו עסקאות על מכירת המקרקעין על ידי אמירה, ובנוסף נביה ביקר בנכס והיה משוכנע כי החזקה מצויה בידי אמירה עוד נטען כי אבו פול פנה אל הועדה המקומית לתכנון ובנייה, בדק אפשרויות ניצול המגרש, ואף פנה אל המועצה המקומית עארה ושם לא עלה שמה של התובעת.

20. עוד טענו הנתבעים כי לא מיהרו לתפוס חזקה בשטח שרכשו מאחר וראו ברכישת הזכויות "כהשקעה". בשנת 2006 שונה יעוד הקרקע מחקלאות למגורים ואז " התחיל ד"ר אבו פול לטפל בעניין החזקה וניסה בדרכי נועם לשכנע את משפחת התובעת שלא להתנגד לתפיסת חזקה על ידנו. רק בשלב זה נוכחנו לדעת שיש טענות לבעלות סותרת מבית יוצרה של התובעת" (סעיף 20 לתצהירו של נביה) . עפ"י תצהירי הנתבעים הגיע עו"ד אבו פול לחלקה יחד עם עו"ד זחאלקה ושם פגשו את פייסל, בנה של ה תובעת, אשר החל מקלל אותם. לאחר מכן, בשנת 2006, נפגש אבו פול עם בניה של התובעת בנוכחות מכר משותף, ד"ר נואף מסארוה, וחרף בקשת אבו פול לקבל מסמך המוכיח טענתם , לפיה התובעת רכשה את הזכויות , הם נמנעו מלעשות כן ואמרו לו כי ישנם מסמכים אצל עו"ד אבו חסין.
21. הנתבעים טוענים, כי התנהלות התובעת היא היא שגרמה ל"תאונה מש פטית", לאחר שלא רשמה הערת אזהרה במשך כ- 40 שנה, חרף תמרורי אז הרה שניצבו בפניה ובין היתר התביעה שהוגשה על ידי פאיז ואמירה בשנת 2001, ממנה עלה כי אמירה נרשמה כבעלת הזכויות שבמחלוקת, ואף מכרה לאחרים חלק מן הזכויות. עוד טענו הנתבעים כי הם בדקו בשקידה סבירה בלשכת רישום המקרקעין, במעוצה המקומית, בוועדה המקומית לתכנון ובנייה ובמיסוי מקרקעין בחדרה, ולא היה כל זכר לשמה של התובעת. ועוד, לא היה ברור מאליו כי התובעת או מי מטעמה תפסו חזקה במקרקעין ול א היה סימן כלשהוא לכך.

22. בסיכומיהם טענו הנתבעים, כי יש להעדיף את העסקה השנייה ממספר נימוקים; ראשית, הם רשמו זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין, הם שילמו תמורה הולמת, ורכשו את הזכויות בתום לב ועל כן הם מקיימים אחרי התנאי המזכה את בעל העסקה השנייה בזמן בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן : "חוק המקרקעין"). הנתבעים טוענים , כי יש להחי ל על התובעת את הנטל להוכיח כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב. עוד טענו הנתבעים, כי בהתאם לע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש קולוניאל חברה בע"מ פ"ד נ"ז (2), 385 (להלן : " הלכת גנז"), אף אם אין הנתבעים ממלאים אחרי כל התנאים האמורים בסעיף 9 לחוק המקרקעין, יש להעדיף את העסקה השנייה בזמן , זאת לאור הפרת חובת התובעת לרשום הערת אזהרה לגבי העסקה הראשונה, כפי שנקבע בהלכת גנז, ולאו ר הנזק שגרמה התנהלותה זו של התובעת, הלוקה בהתרשלות ובחוסר תום לב.

הראיות:

23. לאחר שב"כ התובעת ביקש למשוך תצהיריהם של התובעת וחלק מתצהירי העדים מטעמה, אלה העדים שהעידו מטעם התובעת: בניה של התובעת אחמד סקר ג'זמאוי ופייסל סקר ג'זמאוי , העד גאזי ג'זמאוי, המתגורר סמוך לבית התובעת, העד סאמי דאר קאסם, המתגורר בבית הניצב על חלקה 8 , עבד סאבר ג'זמאוי שרכש זכויות בחלקה 8 בשטח שני דונם מן המנוח סעיד (במסגרת העסקה המקבילה לעסקה שבה רכשה התובעת את הזכויות מושא המחלוקת בחלקה), העד מוחמד זידאן ג'זמאוי, וחביב ג'זמאוי. העדים הנ"ל הגישו תצהירי עדות ראשית ונחקרו על תצהיריהם.

24. כן העיד מטעם התובעת, עו"ד סאלח אבו חוסין, מי שייצג את ארבעת ילדי התובעת בתביעת הפינוי שהגיש ו כנגדם פאיז ואמירה בשנת 2001 ומסמכי התביעה הוגשו בהסכמת הצדדים לאחר שמיעת עדותו של העד, במסגרת בקשה מס' 30. כן העיד מטעם התובעת מר פאיז מצארווה, שמכר לנתבעים את הזכויות שרכש מאמירה (המהוות מחצית הזכויות שבמחלוקת).
25. כן הגישה התובעת חוות דעת מטעם מפענח תצלומי אויר, שערך מר סרגיי מאלישב. שנחקר על חוות דעתו.

26. אמירה הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה ונחקרה עליו. מטעם הנתבעים 3-5 העידו אבו פול ונביה, שהגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם.

27. אציין כבר עתה, כי החלטתי לקבל את חוות דעתו של המומחה, מפענח תצלומי האוויר מר מאלישב. המומחה הזמין שני תצלומי אויר מן המרכז למיפוי ישראל, הביא אותם בגו ף חוות הדעת ופענח אותם (ראו האמור בסעיפים 1-3 לחוות הדעת וכן עדותו בעמוד 58 שורות 28-33 באשר להזמנת תצלומי הא וויר). ב"כ הנתבעים לא התנגדו להגשת חוות הדעת, לא חלקו בסיכומיהם על דרך איסוף חומר הגלם שעמד בבסיס חוות הדעת, לא טענו כי אינה קבילה ולא עמדו על קבלת תצלומי האוויר במלואם. משכך, לא מצאתי מקום שלא לקבל את האמור בחוות הדעת כראיה. אכן חוות הדעת אינה מפענחת תצלומי אויר משנת 2002 (כפי שטענו הנתבעים בסיכומיהם) אולם שאלה זו תילקח בחשבון לעניין משקל חוות הדעת).

המחלוקת:

28. אין עוד מחלוקת כי מדובר בעסקאות נוגדות (ראו הסכמתם בעמוד 13 לפרוטוקול הדיון וראו את סיכומיהם).

29. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב- זכותו עדיפה" .

30. בסיכומיהם לא חלקו הצדדים כי המחלוקת תוכרע בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין.

31. התובעת אינה חולקת על שניים מהיסודות האמורים בסעיף 9; הראשון הוא שהנתבעים שילמו תמורה הולמת בגין הזכויות שבמחלוקת אותן רכשו מאמירה ומפאיז; והשני שהזכויות נרשמו, ולפיכך היסוד לפיו "והעסקה לטובתו נרשמה" אף הוא מתקיים.

32. המחלוקת היא בשלוש נקודות:

א) האם מילאו הנתבעים אחר התנאי השלישי בסעיף 9 לחוק המקרקעין והוא "אם השני פעל בתום לב".

ב) האם לאור הלכת גנז, העדר רישום הערת אזהרה חרף מספר תמרורי אזהרה שניצבו בפני התובעת, מוביל להעדפת זכויות הנתבעים. בעניין זה טוענים הנתבעים, כי בהתאם להלכת גנז, אפילו אם לא מתמלאים כל התנאים האמורים בסעיף 9 לחוק המקרקעין המזכים את הקונה השני, הרי הפרת חובת הקונה הראשון לרשום הערת אזהרה אמורה להשתיק את הראשון ולזכות את השני.

ג) האם ידעה אמירה על העסקה הראשונה, ומה השפעת אי- הידיעה על אכיפת זכותו של הרוכש הראשון. הגם שאמירה לא העלתה טענה זו כטענה משפטית, היא הסתפקה בטענה כי לא ידעה על העסקה הראשונה ותמכה בטענות הנתבעים לגבי התחרות בין שתי העסקאות לפי מבחני תום הלב של שני הרוכשים, החלטתי לדון בשאלה, האם ידעה אמירה על העסקה הראשונה והאם אי ידיע תה של אמירה אמור למנוע אכיפת ההסכם מושא העסקה הראשונה על אמירה.

סעיף 9 לחוק המקרקעין , ודרישת תום הלב האמורה בו:

33. עיון בהוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין מעלה, כי המחוקק קבע מנגנון להכריע בין שתי עסקאות מתחרות. המחוקק מעניק את הבכורה לעסקה הראשונה בזמן. יחד עם זאת לכלל זה קובע המחוקק חריג, והוא במידה שהקונה השני עמד בשלושה תנאים; הראשון שהוא פעל בתום לב ולא ידע על העסקה הראשונה; השני ששילם תמורה והשלישי הוא שרשם את הזכויות על שמו במרשם.

34. כאמור, המחלוקת בין הצדדים מתמקדת ביסוד "תום הלב" של הקונה השני בזמן . בטרם אסקור הוראות הפסיקה בשאלה זו, מצאתי להבהיר שתי נקודות שהצדדים לא טענו להן, אולם ראוי להבהירן.

35. הנקודה הראשונה היא בשאלת זהות המוכר בשתי העסקאות. בענייננו מדובר לכאורה בשני מוכרים ולא במוכר אחד, אלא שאין בכך לשלול את תחולת סעיף 9 לחוק המקרקעין . מקום שהעסקה הראשונה נעשתה על ידי מוריש ולימים כרת היורש בין בידיעה על העסקה הראשונה ובין ללא ידיעה אודותיה, אין בכך כדי לשלול תחולת סעיף 9 לחוק המקרקעין, מאחר ויש לראות ביורש כ"חליפו" של המוריש ושניהם ייחשבו אפוא ל -"מוכר" (ראו ע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין פד"י מ"ה (5) , 739 (להלן :"ענין רז"); ע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד (ניתן ביום 9.10.2012 ) ( עניין חדאד")). משכך, אין בעובדה שהמוכרים הם שני ישויות שונות, (מוריש ויורש שהוא חליפו) כדי לשלול תחולת סעיף 9 לחוק המקרקעין.

36. הנקודה השנייה, היא שהקונים- הנתבעים, לא רכשו מלוא הזכויות השנויות במחלוקת מן הבעלים הרשום , זאת מאחר וחלק מן הזכויות נרכשו מפאיז. השאלה היא האם סעיף 9 יחול אף על רכישת הזכויות מפאיז שהיה בעל זכות אובליגטורית לרכוש 2,496 מ"ר עפ"י הסכם בינו לבין אמירה. אף כאן, מצאתי כי אין בכך כדי לשלול את תחולת סעיף 9, ואנמק זאת בקצרה. פאיז , כאמור, ב על זכות אובליגטורית כלפי המוכר והוא מכר את מלוא זכויותיו לנתבעים במכירה גמורה וקיבל את התמורה במלואה מן הנתבעים. משמע, פאיז המחה את מלוא זכויותיו כלפי המוכר לנתבעים, והנתבעים נכנסים בנעליו והופכים ל"רוכשים ממנו" (ראו והשוו ע"א 886/97 שי בורנשטיין ואח' נ' חדאד פ"ד נ"ב (4), 68 ; ראו ע"א 3180/05 ד"ר ריאד זריק נ' עודה ג'ריס (29.4.2007) (להלן: " עניין זריק"); מיגל דויטש, "נטל הרישום של הערת אזהרה, הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט מ"ז, חוברת א' בעמוד 181,199) (להלן : " דויטש") כן ראו את הדברים שנקבעו בעניין גנז:

" תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה אין חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות המקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו" (בעמוד 399-400).

37. נשוב לשאלה בדבר מהות "תום הלב" הדרוש מן הרוכש השני בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין. הפסיקה קבעה לגבי סעיף 9 לחוק המקרקעין תום לב מיוחד הנגזר מסוג העסקה. מדובר בעסקה במקרקעין, שעל הקונה לבוחנה לעומק, לשם מניעת תאונות משפטיות. נעמוד להלן על תום הלב הדרוש לשם קיום התנאי, לפיו "הקונה פעל בתום לב".

38. תום הלב שנדרש מן הרוכש השני בזמן הוא תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. על הרוכש השני בזמן לעמוד בסטנדרט התנהגות סביר (אובייקטיבי) הכולל בדיקת מצב הזכויות במרשם ובמאגרים שונים וכן מצב החזקה במקרקעין, זאת על מנת לשלול קיומה של עסקה קודמת. בעניין זריק הנ"ל קבע בית המשפט העליון כי יסוד תום הלב לפי סעיף 9 דורש התקיימות "תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון – תום לב סובייקטיבי – עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני- תום לב אובייקטיבי- עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה" (סעיף 23 לפסק הדין) (ההדגשה אינה במקור- נ.ג') .

39. לעניין אי- בדיקת החזקה במקרקעין ע"י הרוכש השני בזמן, נקבע בשורה של פסקי דין ע"י בית המשפט העליון כי בדיקת החזקה בנכס מהווה אחד מחובות הבדיקה שעל הקונה לערוך (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפורישין נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן (14.4.2010) (להלן : " עניין חברת אלקודס")). התייחס לכך פרופ' דויטש במאמרו הנ"ל (לעניין חובתו של הרוכש הראשון לרשום הערת אזהרה לפי הל כת גנז), ונדמה כי הדברים נכונים לגבי מנגנון ההכרעה לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין בסעיף 9:

"אפשר שאדם יושתק מלטעון השתק. על כן אם הנכס הוחזק על ידי הזכאי הראשון, סביר להתנות את הטלת הנטל של הזכאי הראשון, לרישום הערה, בכך שהזכאי המאוחר ערך בדיקה סבירה של מצב החזקה, וזאת ברוח "טול קורה מבין עיניך". כך נפסק כבר בענין קניני. במערכת נסיבתית כזו מתלכדת התוצאה לפי הכלל המטיל, עקרונית, נטל לרישום הערה (בליווי ההסתייגות הדורשת מהזכאי המאוחר שלא להתרשל בעצמו) עם תפיסתו של השופט מצא בענין גנז לפיה אין הכרח להזהיר צדדים שלישיים באמצעות רישום הערת אזהרה דווקא, ואפשר שהאזהרה תתבצע באמצעי אחר, כגון קיומה של החזקה אצל הזכאי הראשון" (בעמ' 197) (ההדגשה אינה במקור- נ.ג') .

40. באשר למבחן "חוסר תום הלב הסובייקטיבי", נקבע, כי למקרה והרוכש השני ידע על קיומה על העסקה הראשונה, אף אם לא נרשמה הערת אזהרה על ידי הראשון בזמן , הרי נשלל חוסר תום לבו של הרוכש השני בזמן , וסעיף 9 לחוק המקרקעין לא יסייע בידו. "מקום שבו השני בזמן פעל בחוסר תום לב, או ידע על הראשון בזמן, יגבר הראשון בזמן, גם אם חטא באי רישום הערת אזהרה, זאת מאחר ומודעות השני בזמן לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי בין מחדלו של הראשון בזמן לבין התאונה המשפטית, בדמות שתי עסקאות נוגדות ביחד לאותם מקרקעין" (ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ' עפיפה ג'ריס (12.4.2016) .

41. באשר למודעות הרוכש השני לגבי העסקה הראשונה נקבע, כי די ב"עצימת עיניים" באשר לקיומו של ר וכש ראשון בזמן . "לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי בעצימת עיניים" (ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014).

42. לעניין "עצימת עיניים" השולל ת את תום לבו של הרוכש השני בזמן, קבע בית המשפט העליון בע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר (26.10.2008) את הדברים שלהלן:

" אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים"- קרי בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס- כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב".

לעניין עצימת עיניים, ראו עניין חברת אלקודס, שבו נשלל תום לבו של רוכש שני בזמן בשל "עצימת עיניים" בין היתר בשל אי בדיקת מצב החזקה בנכס מושא המחלוקת, כן ראו עניין חדאד הנ"ל .

43. תום לבו של הרוכש השני בזמן אמור להתקיים עד לרישום הזכויות בנכס כלשון סעיף 9 "והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב" . ( לעניין הה יגיון העומד מאחורי תנאי זה ראו ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) נ' סונדורס פ"ד נ"ו (6), 832).

44. הנתבעים (כולם) טענו לתחולת הלכת גנז. כפי שעוד יובהר להלן בהכרעה בשאלה השנייה אין בהלכת גנז כדי להושיע את הנתבעים במקרה דנן.

45. משכך, מתחדדת המחלוקת בין הצדדים: האם נהג הרוכש השני בזמן (הנתבעים) ב תום לב או שמא נהגו בחוסר תום לב. נכריע בשאלה זו להלן.

הכרעה: שאלת תום הלב של הרוכש השני בזמן:

46. למקרה ונמצא כי הרוכש השני בזמן לא נהג בתום לב, הרי אי רישום הערת אזהרה מטעם הרוכש הראשון לא תיחשב סיבה לאי העדפת העסקה הראשונה, שכן "התאונה המשפטית" נוצרה בשל חוסר תם לבו של הרוכש השני ולא בשל חוסר תום לבו של הקונה הראשון.

47. אציין כבר עתה, כי נכונה טענת הנתבעים (כולם) כי התובעת נהגה בחוסר תום לב וברשלנות . חלפו מאז רכשה התובעת את הזכויות השנויות במחלוקת ועד רישומן על שם הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין כ- 40 שנ ים, ובין העסקה הראשונה לבין שתי עסקאות הרכישה בגדרן רכשו הנתבעים את הזכויות חלפו להן כ- 25 שנים, וחרף העובדה כי המסים בגין העסקה הראשונה שולמו, לא מצאה התובעת מקום לרשום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ואף לא טרחה לרשום הערת אזהרה. ואם לא די בכך, בשנת 2001 הציבו פאיז ואמירה תמרור אזהרה בוהק בפני התובעת ובני משפחתה , כאשר הגישו כתב תביעה בגדרו ביקשו לפנות בני משפחתה של התובעת ממחצית הזכויות במחלוקת. מכתב התביעה ומ נספחיו (שהוגשו כאמור בהסכמת הצדדים) עלתה התמונה הבאה: הזכויות שהיו רשומות על שם המנוח סעיד עברו לאמירה, ואם לא די בכך , אמירה מכרה מחצית מן הזכויות לפאיז. האמור בכתב התביעה, היה אמור להציב תמרור אזהרה בפני התובעת, והיה אמור להמריץ אותה להסדיר זכויותיה בחלקה, אלא שהיא לא נקפה אצבע, ובניה סמכו על כך שהתביעה נמחקה. תמרור אזהרה נוסף, ניצב בפני התובעת ובניה בשנת 2006 כאשר נפגשו עם אבו פול (על פגישה זו אין הצדדים חלוקים- ראו סעיף 32 לתצהיר עדות ראשית מטעם אחמד- בנה של התובעת ). אף כאן, במקום שתפעל התובעת להסדיר זכויותיה, לא נעשה דבר.

48. אציין, כי הגם שהתרשמתי כי שני ילדיה של התובעת שהעידו בפניי הם אנשים קשי יום, שלא בקיאים ברזי המשפט, והם האמינו כי די במחיקת התביעה שהגישו אמירה ופאיז , לא ניתן להתעלם מהתנהלות התובעת שהייתה מיוצגת ע"י עו"ד . משכך, נראה כי התובעת התרשלה ואף נהגה בחוסר תום לב כאשר לא רשמה הערת אזהרה לגבי עסקת רכישת הזכויות שבמחלוקת מסעיד .

49. למרות האמור לעיל, אי רישום הערת אזהרה אינו יכול להצדיק פעילות בחוסר תום לב מצד הרוכש השני בזמן . לו יוכח כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב, הרי חוסר תום לבם הוא שגרם ל"תאונה המשפטית" ובכך ניתק את הקשר הסיבתי בין חוסר תום לבה של התובעת לבין אותה "תאונה משפטית" . נבחן אפוא אם נהגו הנתבעים בתום לב אם לאו.

50. אקדים מסקנה לניתוח; מסקנתי היא כי הוכח בפניי כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב בפן האובייקטיבי, ואף בפן הסובייקטיבי; בפן האובייקטיבי, משום שהיה ברור לנתבעים כי השטח מושא העסקאות על פיהן רכשו הנתבעים את הזכויות, מוחזק על ידי צד שלישי ו הנתבעים לא טרחו ואף לא עשו מאמץ מינימלי לשם בירור סוגיה זו; ובפן הסובייקטיבי, זאת מאחר והנתבעים ידעו על טענות בעלות של צד שלישי והם לא טרחו לברר טענות אלה ו"עצמו עיניהם" מלראות זכויותיה של התובעת.
51. הצדדים אינם חולקים על העובדה, כי השטח המשקף את הזכויות שבמחלוקת מושא המחלוקת הוא שטח המסומן בתשריט שהוכן על ידי מנהל מקרקעי ישראל . אבו פול טוען בסעיף 5 לתצהירו כי הוא רכש הזכויות בהתאם לתשריט נספח ב' לתצהירו (כן ראו עדותו בעמ' 65 שורות 35 ו- 36 לפרוטוקול) וכך אף הצהיר נביה בסעיף 10 לתצהירו. עיון בתשריט מעלה , כי הוא מקצה למנוח סעיד מגרש בשטח 9,723 מ"ר במגרש 8/13 כאשר מגרש 8/13 מחולק לשני חצאים, חצי שהועבר בעסקה לבני משפחת ג'זמאוי (קרובי משפחתה של התובעת שרשמו זכויותיהם) וחלק נוסף, הוא החלק מושא המחלוקת. משמע, אין מחלוקת כי הנתבעים רכשו זכויות עפ"י תשריט זה. אין מחלוקת כי מאחר והתובעת רכשה עוד שלושה דונם, הרי היא וילדיה בנו בתים בחלק מ ן השטח הכולל של כ- 8,000 מ"ר ונותר חלק ריק מן המגרש הנ"ל הנטוע עצי זית. מי מן הצדדים לא הביא חוות דעת מודד לשם מדידת השטח הפנוי או זה שהיה פנוי בשנת 2002. הצדדים העריכו כי השטח הנטוע עצי זית הוא כ- 5 דונם (ראו לעניין זה עדותו של אבו פול, ל פיה הוא נסע לקרקע לפני שרכש את הזכויות וראה שם שלושה בתים ומטע נטוע עצי זית ב עמוד 66 שורה 30 לפרוטוקול, כן ראו עדותו של נביה המאשר כי הוא נסע לחלקה לפני רכישת הזכויות בחלקה וכן את סעיף 11 לתצהירו של נביה שבו הצהיר "הנכס לא היה מגודר והיה נטוע עצי זית"). בנה של התובעת אחמד העיד, כי הוא מעריך את השטח הלא בנוי בכ-4.5 דונם ("יש 4 ומשהו דונם עם מטע עצי זית. ארבע וחצי דונם בערך"- בעמוד 18 שורה 26 לפרוטוקול).

52. אן מחלוקת כי בחלק הצפוני של השטח נבנו בתים, ואילו בחלק הדרומי, דרומה מן הבתים וצמוד להם קיים מטע עצי זית , כאשר אין כל גבול בין הבתים לבין עצי הזית . לעניין זה העידו עדי התובעת בתצהיריהם, כאשר עדים אלה התייחסו לשטח כולו כחטיבה אחת עליו בנו ילדי התובעת בתים ונטעו עצי זית (ראו לדוגמא תצהירו של העד סאמי עלי דאר קאסם שהעיד בפניי ועדותו הייתה מהימנה עליי). למסקנה זו ניתן להגיע אף מתצלום אויר משנת 1990 ומשנת 2017 המצויים בחוות דעת של מפענח תצלומי אויר סרגיי מאלישוב, לפיהן הן בשנת 1990 וכן לאחר מכן בשנת 2017 הבתים מצויים צמוד למטע זיתים וא פילו בית אחד (שסומן ג') גולש לתוך המטע והוא מצוי בין עצי הזית (כאשר מצב זה לא השתנה משנת 1990 ועד 2017) (עמודים 3 ו- 4 בחוות הדעת).

53. כן עולה מן הראיות, כי חלק מן השטח הכולל (8 דונם) היה מגודר. כל עדי התובעת העידו כי השטח היה מגודר ועובדה זו עולה אף מחוות דעתו של מפענח תצלומי אויר, כי קיימות גדרות וחומות מסביב חלק מן החלק המוחזק על ידי התובעת ומטע הזית. נתתי דעתי לכך שהעד אחמד ג'זמאוי בנה של התובעת טען כי הוא "חושב שלא היתה גדר " בשנת 2001 (עדותו של אחמד בעמוד 21 שורות 18-21 לפרוטוקול) וכי השכנים הם שבנו את הגדרות (שם בשורה 12), אלא שנראה, לאור חוות דעת מפענח תצלומי האו ויר כי עוד בשנת 1990 השטח היה מגודר בחלקו על ידי חומה וגדר תיל (ראו עמודים 3 ו- 4 לחוות הדעת). מסקנה זו עולה אף מעדותם של סאמי דאר קאסם (שכאמור עדותו הייתה מהימנה) כי בעבר היה גדר תיל (כפי שעולה מחוות הדעת) (ראו עדותו 25 שורה 24 ו- 25 לפרוטוקול).

54. מועד הנטיעה: מחוות דעת מפענח תצלומי האוויר ומתצלומי האוויר מיום 16.1978 ומיום 23.2.1980 עולה כי מטע הזית ננטע במלואו בין התאריכים הנ"ל (ראו האמור בסעיף 7 לחוות הדעת). משמע, בשנת 2001 מדובר היה במטע עצי זית בני כ- 21 שנים. העד פאיז העיד, כי בעת ביקורו בשטח הוא ראה עצי זית צעירים (בעמוד 46 שורה 29 לפרוטוקול).

55. הנה כי כן, ברור ה יה כי הנתבעים התכוונו לרכוש את השטח הנטוע עצי הזית. לפני שרכשו את הזכויות מאמירה, הגיעו עו"ד רמי זחאלקה, נביה, אבו פול ועו"ד ותד לראות את השטח ( עדותו של נביה בעמ' 71 שורות 26-30), הם ראו את השטח לפי התיאור הנ"ל. חרף זאת, הגם שברור היה כי מאן דהוא נטע במקום עצי זית, ולמרות שהיה ברור כי מאן דהוא תופס חזקה בקרקע, הנתבעים לא עשו כדי לברר מי הוא המחזיק בקרקע ואף לא עשו למדוד ולתחום את השטח מושא הזכויות . סביר להניח כי אילו היו הנתבעים מבררים ושואלים בסביבה מי הוא אותו מחזיק במטע, מי מטפל בו ומי מוסק את הזיתים, היו מקבלים תשובה, כי אלה הם הנתבעים ומשם הייתה הדרך קצרה על מנת לברר מקור זכויותיהם של הנתבעים בחלקה.

56. נימוק נוסף המוביל למסקנה כי הנתבעים ידעו היטב כי השטח תפוס והדבר לא הפריע להם לרכוש את הקרקע מפאיז הוא האמור בהסכם בין אמירה לבין פאיז. בהסכם זה הצהירו שני הצדדים ב"הואיל" השני להסכם (נספח א' לתצהירה של אמירה) כדלקמן: " המוכרת הצהירה כי אין שום חזקה באדמה שלעיל ועוד הצהירה כי למיטב ידיעתה תפסו מספר אנשים בחלק הנ"ל שלא כדין". ההסכם לא כלל סעיף לגבי מועד העברת החזקה לידי הרוכש, ובסעיף 5.2 להסכם הוסכם כי "המוכרת מצהירה, מסכימה ומתחייבת בזה לדאוג להבטיח את השימוש החופשי ואת החזקה המוחלטת של הקונה בחלקה..". סעיף נוסף הראוי לתשומת הלב הוא סעיף 7.2 להסכם בין אמירה לבין פאיז, הקובע כי "ידוע לקונה כי קיים סיכון כספי טמון ברכישת החלקה הנ"ל מהמוכרת הנ"ל כל עוד לא נרשמה הערת אזהרה" (הה דגשה אינה במקור- נ.ג').

57. הגם שאבו פול ניסה לטעון במהלך עדותו כי הוא לא ראה הסכם זה, כי מעולם לא פגש את פאיז לפני כריתת ההסכם , וכי הוא סמך על עורך דינו (ראו עדותו בעמוד 69 שורה 27 ובעמוד 70 שורה 4-7), ולמרות שההסכמים בין פאיז לבין הנתבעים נער כו בין "אמירה" באמצעות פאיז כמיופה כוח של אמירה על פי אותו ייפוי כוח נוטריוני, מבלי שהסכמים אלה אזכרו הסכם אמירה- פאיז , אני מסיק מן הראיות שהובאו בפניי כי הסכם זה הועבר גם ה ועבר לידיעת הנתבעים, ולהלן הנמקתי:

ראשית: הנתבעים לא כפרו בתצהיריהם כי הסכם זה היה ידוע להם. הסכם זה צורף לתצהירי התובעת (מהווה חלק מת/10) והוא צורף לתצהירי אמירה. הנתבעים בתצהירי עדות ראשית מטעמם לא כפרו כי קיבלו הסכם זה לידיהם או כי לא ראו אותו.

שנית: פאיז אשר ידע על תפיסת החזקה בידי משפחת ג'זמאוי (כפי שעולה מלשון ההסכם), ואף הגיש תביעה בשנת 2001 בה טען כי בני התובעת " תפסו חזקה במקרקעין ..וזאת על ידי נטיעת מטע של עצי זית" (סעיף 25 לכתב התביעה שצורף כת/10 לתצהירי עדי התובעת) (ראו גם עדותו בעמוד 41 שורות 15-17 לפיה ידע כי משפחת ג'זמאוי החזיקה בקרקע) העיד בפניי כי הוא מסר את ההסכם" פיזית" לידי הנתבעים במה לך המו"מ (בעמוד 50 שורות 8 ו- 9 לפרוטוקול) ואף הב היר לנתבעים כי ישנם אנשים שטוענים "שהקרקע שלהם". בנקודה זו אני מאמין לפאיז. הצגת ההסכם שקובע כי קיימים מחזיקים בחלקה, והסברים לגבי אותם גורמים המחזיקים בקרקע, מתיישב עם שורת ההיגיון שכן נראה, שהגיוני כי הנתבעים באמצעות ב"כ שליווה אותם לאורך העסקה, יבקשו את ההסכם על מנת שידעו מקור זכויותיו של פאיז בחלקה.

שלישית: עיון בזכויות המפורטות בי יפוי הכוח מעלה, כי קיימת אי התאמה בין הזכויות הרשומות בו לבין הזכויות מושא העסקה בין פאיז לבין הנתבעים כפי שמופיעות בהסכמים. מכאן, אני מסיק כי ההסכם בין פאיז לבין אמירה עמד בפני הנתבעים.

רביעית, לשם השלמת העסקה, טיפל עו"ד ותד, שייצג את הנתבעים בעסקה, בדיווח על העסקה בין אמירה לבין פאיז לרשויות מיסוי מקרקעין, ומכאן, ברור כי הסכם זה היה בידיו ( ראו סעיף 21 לתצהירו של אבו פול ועדותו של פאיז בעמוד 44 שורות 8 ו- 9 לפרוטוקול).

58. הנה כי כן, הנתבעים ידעו כי בני התובעת מחזיקים בקרקע, כי הם נטעו מטע זיתים בה, כי החלקה מגודרת, כי היא צמודה לבתיהם של בני משפחת ג'זמאוי ואף אחד הבתים נמצא בתוך מטע זיתים והוא מוקף עצי זית מכל צדדיו, והם ידעו על פי ההסכם בין אמירה לבין פאיז, שהקרקע מוחזקת בידי אחרים, כי הסכם אמריה- פאיז לא מקנה לפאיז זכות חזקה (שכן החזקה מצויה בידי אחרים ). כן ידעו על סעיף 7.2 להסכם בין פאיז לבין אמירה, לפיו " ידוע לקונה כי קיים סיכון כספי טמון ברכישת החלקה הנ"ל מהמוכרת הנ"ל כל עוד לא נרשמה הערת אזהרה". ואם לא די בכך, פאיז הסביר לנתבעים כי המחזיקים בשטח טוענים לבעלות בקרקע (כאשר באותו שלב פאיז ידע על מהות הטענות שהועלו בכתב ההגנה מטעם הנתבעים בתביעת הפינוי שהגישו פאיז ואמיר ה) ואף על פי כן, לא ביצעו הנתבעים בירור לגבי זכויות החזקה או לגבי טענות אותם מחזיקים והם החליט לרכוש את הקרקע. אם לא די בכך, למרות ידיעתם לגבי מחזיק, לא טרחו הנתבעים לבדוק מהו השטח הפנוי שלא נבנה עליו בתים, ולא תחמו את השטח, ההולם מבחינת גודלו, את הזכויות שרכשו.

59. אציין עוד, כי הנתבעים טענו כי בדקו את מצב החלקה בוועדה המקומית ובמועצה המקומית (ראו האמור בתצהירו של אבו פול). אלא שבדיקה זו לא תועדה ולא הוכחה.

60. משכך, נראה, כי אי בדיקת סוגיית החזקה וסוגיית טענות הבעלות שיש לאותם מחזיקים , חרף העובדות שהיו ידועות לנתבעים הן בביקור בשטח והן מהמידע שקיבלו מפאיז בעל פה ובכתב, מהווה חוסר תום לב ומהווה הפרת חובת הבדיקה שחלה על הנתבעים.

61. אף חובת תום הלב הסובייקטיבי הפרו הנתבעים. הנתבעים עצמו את עיניהם מלראות את זכויות התובעת. הם ידעו על חזקה בפועל, הם ידעו על גידור החלקה, הם ידעו על מקום הבתים לרבות על קיומו של בית מוקף עצי זית, הם ידעו כי אותו מחזיק מוסק את הזיתים והם אפילו ידעו על האמור בהסכם אמירה - פאיז (לרבות הסעיפים האמורים לעיל), ואף על פי כן, הם מיהרו לרכוש את הקרקע, ככל הנראה, מתוך תקווה כי יצליחו להתגבר על זכויות הרוכש הראשון.

62. מלבד האמור לעיל אשר מוביל למסקנה כי הנתבעים "עצמו עיניהם" מלראות זכויות התובעת אני מסיק מסקנה דומה מהתנהלותם לפני ואחרי כריתת הסכמי הרכישה ובין היתר מן התהיות שלהלן:

א) הנתבעים רכשו את הזכויות בשתי עסקאות (מאמירה ומפאיז) כאשר המקרקעין מצויים בכפר עארה (דהיינו בכפר שהנתבעים או פאיז אינם מתגוררים בו) מבלי שמודד מטעמם בחן אם נותר שטח פנוי ההולם את הזכויות שרכשו ואף מבלי לדעת גבולות אותה חלקה. אין בפני כל ראיה, שהנתבעים בחנו את השטח, או כי מודד סימן מהו השטח שרכשו ואין בפניי ראיה כי נותרו 4,992 מ"ר פנויים. ועוד הנתבעים רכשו משני גורמים שלא פג שו, כאשר שני הגורמים לא ידעו מהם גבולות החלקה.

ב) הנתבעים לא פעלו למן שנת 2002 על מנת לפנות את המחזיק בחלקה (הגם שידעו על קיומו של מחזיק) . נראה, כי הנתבעים היו מודעים לתהי יה זו והם ניסו להסביר התנהלותם זו בכך שהם רכשו את הקרקע להשקעה, ועל כן לא מיהרו לתפוס חזקה בקרקע, חרף קיומו של מטע זיתים מניב בחלקה, כל עוד ייעוד הקרקע לא הפך למגורים (ראו לעניין זה סעיף 24 לתצהירו של אבו פול וסעיף 18 לתצהירו של נביה). על גרסה זו חזרו אבו פול ונביה בפניי (בעמוד 67 שורות 18- 20 ובעמוד 73 שורה 11 בהתאמה). אלא שאבו פול העיד כי בשנת 2006 שונה ייעוד הקרקע (ראו עדותו בעמוד 67 שורה21) ואף על פי כן, המתינו הנתבעים כ- 10 שנים לרשום את החלקה, ומעולם לא ביקשו פינוי התובעת ובניה מן החלקה.

ג) מכל מקום, הנתבעים מודים כי החל משנת 2006 הם יודעים על טענות הנתבעים ואף על פי כן הדבר לא גרם להם להגיש תביעת פינוי על מנת לברר את זכויות הצדדים.

ד) אבו פול טען כי כאשר הגיע לחלקה בשנת 2002 הוא ראה שלושה בתים ומטע (בעמוד 66 שורה 30 לפרוטוקול). אלא עיון בתצ"א משנת 2010 מעלה כי מאז התווספו בתים בחלקה. משמע, הנתבעים ידעו כי ילדי התובעת ממשיכים להחזיק בזכויות השנויות במחלוקת ולבנות בתים בהן, ואף על פי כן לא הגישו הנתבעים תביעות פינוי.

ה) התהיות הנ"ל מוכיחות כי הנתבעים עצמו עיניהם מלראות את זכויות התובעת בחלקה, הם ידעו כי הגשת תביעת פינוי, כל עוד לא נרשמו הזכויות בלשכת רישום המקרקעין, עלול ה לגרום נזק והם סברו כי חלוף הזמן יש בו כדי לה ביא להעדפת העסקה השנייה בזמן על פני העסקה הראשונה.

63. מסקנתי היא כי הנתבעים לא נהגו בתום לב, הם לא קיימו חובת הבדיקה לפני חתימת שני ההסכמים לרבות חובת הבדיקה לגבי זכויות החזקה בנכס. כמו-כן מצאתי כי הנתבעים עצמו עיניהם מלראות זכויות התובעת בחלקה, ומשכך אין הם ממלאים אחר הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין.
השאלה השנייה טענת הנתבעים כי חרף אי מילוי הוראות סעיף 9 הפרת חובת התובעת לרשום
הערת אזהרה, גורם להעדפת הרוכש השני בזמן:

64. בסיכומיהם, טוענים הנתבעים כי לאור האמור בהלכת גנז, יש להעדיף את זכויותיהם. בהלכת גנז, כך לפי הנתבעים, נקבע, כי אף כאשר הרוכש השני בזמן אינו ממלא אחר ה וראות סעיף 9 לחוק המקרקעין יעדיף בית המשפט את העסקה השנייה, אם הפר הרוכש הראשון בזמן את חובת תום הלב ולא רשם הערת אזהרה שתזהיר את הרוכש השני בזמן לרכוש את הזכויות.

65. מספר מילים על הלכת גנז. פסק הדין בעניין גנז עסק במצב השונה מן המקרה שלפניי. דובר שם בשני רוכשים אשר לא הש לימו את הרישום. משכך, טען הרוכש השני, כי למרות שלא השלים את הרישום, ידה של העסקה השנייה על העליונה. בדעת רוב, ומנימוקים משפטיים שונים, קבע בית המשפט העליון כי מחדלו של רוכש ראשון לרשום הערת אזהרה מקום שהוא יכול לעשות זאת באמצעים זולים, מהווה חוסר תום לב, ולפיכך היה והרוכש הראשון בזמן גרם "לתאונה משפטית", יעדיף בית המש פט את העסקה השנייה, למרות שהקונה השני לא סיים את העסקה ברישום, כדרישת סעיף 9 לחוק המקרקעין. על המקרים שבהם יועדף הקונה השני, הייתה מחלוקת בין השופטים. יחד עם זאת נקבע בדעת רוב השופטים, למרות לשונו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, כי ייתכנו מקרים שבהם יעדיף בית המשפט את הרוכש השני בזמן למרות שלא השלים את הרישום, כאשר הרוכש הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה.

הלכת גנז הוא מקרה שבו ביקש הרוכש השני מזור מחוץ לסעיף 9 לחוק. יחד עם זאת, אפילו לפי הלכת גנז מקום שהרוכש השני לא היה תם לב, הרי הלכת גנז לא תסייע לו, שכן חוסר תום לבו של הרוכש השני הוא שגרם לתאונה משפטית ולא אי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון (ראו לענין זה דוייטש במאמרו הנ"ל בעמוד 197; ראו גם האמור בעניין לחאם, בעניין חדאד ובענין זריק).

66. משכך, אני דוחה טענת הנתבעים כי אי רישום הערת אזהרה הוא שגרם לתאונה המשפטית. במקרה דנן היו מספיק הערות אזהרה שלא הזהירו את הנתבעים מפני זכויות התובעת ועל כן חוסר תום לבם של הנתבעים הוא הוא אשר גרם ל"תאונה המשפטית". הלכת גנז אינה יכולה לסייע, אפוא, לנתבעים.

אי ידיעת אמירה על העסקה הראשונה:

67. אמירה טענה כי לא ידעה על העסקה הראשונה. האם יש בכך כדי להצדיק אי אכיפת ההסכם הראשון על אמירה, זאת מאחר ואי- רישום הערת אזהרה על ידי ה תובעת גרם לכך שאמירה לא תדע על העסקה הראשונה וגרם לה להתקשר בעסקה שנייה נוגדת. הגם שאמירה לא טענה טענה זו מפורשות, היא הסתפקה בטענת אי - הידיעה ולא טענה כי אין זה צודק לאכוף את העסקה הראשונה עליה, מצאתי לדון בטענה זו.

68. בעניין רז הנ"ל נדון מקרה שבו רוכש מכר זכויות שירש ממוריש והסתבר לו כי המוריש מכר את הזכויות לפני כן. שני הרוכשים לא רשמו הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. בית המשפט העליון קבע, כי המוכר (היורש) לא ידע על העסקה הראשונה ועל כן אי -רישום הערת אזהרה גרם לו להתחייב בעסקה השנייה, ועל כן בנסיבות אלה אין זה צודק לאכוף את העסקה הראשונה על היורש. בית המשפט העל יון קבע את הדברים שלהלן:

"צד לחוזה אינו רשאי להניח, כי יורשיו של הצד האחר שנפטר, או מנהלי עיזבונו, יודעים על החוזים שעשה המנוח טרם פטירתו, ועל ההתחייבויות שקיבל על עצמו בחייו. כדי למנוע מצב בו יתחייבו אלה התחייבות נוגדת, מחוסר ידיעה על החוזה הראשון, על אותו צד ליידע את היורשים או את מנהלי העיזבון, לאחר שנודע לו על פטירת המנוח, על דבר התחייבותו של המנוח כלפיו, בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעיסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת... אילו עשתה כן לאחר מות המנוחה, היה בכך ליידע את המשיב 1 על קיומו של החוזה. משלא רשמה המערערת הערת אזהרה, על-אף ידיעתו של רז כי המנוחה נפטרה, היא התרשלה כלפי המשיב 1, שלגביו לא הוכח כי ידע על דבר החוזה".

69. יחד עם זאת, הדברים נאמרו לגבי רוכש שני שהוא תם לב. מקום שהרוכש השני אף הוא חסר תום לב, הרי גם הוא הפר את חובת תום הלב כלפי המוכר שלא ידע על העסקה השנייה. משכך אין כל סיבה שלא לאכוף את העסקה הראשונה, שהרי העדפת העסקה השנייה מהווה העדפת הרוכש השני שפעל בחוסר תום לב הן כלפי הרוכש הראשון והן כלפי המוכר כאשר הרוכש השני בזמן הוא שגרם ל"תאונה משפטית" וניתק את הקשר הסיבתי בין חוסר תום לבו של הראשון לבין אותה "תאונה" . אין כל סיבה להעדיף בנסיבות העניין רוכש שני חסר תום לב על פני רוכש ראשון שלא רשם הערת אזהרה.

70. כך או כך, מסקנתי היא כי אף אמי רה ידעה על קיומה של עסקה קודמת ומכל מקום היא עצמה עיניה מלראות עסקה זו. אמירה הייתה זקוקה לכסף באופן מיידי על מנת להציל את חייה (ראו לעני ין זה האמור בסעיף 11 לתצהירה). אמירה שנולדה והתגוררה בחיפה, מכרה זכויות בקרקע מבלי שכף רגלה דרכה בחלקה (סעיף 14 לתצהירה). איני יכול להתעלם מן האמור בהסכם בין אמירה לבין פאיז, שבו מצהירה אמירה כי היא מודעת לקיומם של מחזיקים בקרקע, וכי היא לא מוסרת חזקה בקרקע ותסייע לרוכש לקבל חזקה וכ יקיים "סיכון" בעסקה . אדם מוחזק כמי שהבין תוכן הסכם עליו הוא חתום. על כן, נראה, כי אמירה ידעה גם ידעה כי ישנם מחזיקים בקרקע הטוענים לזכויות, והיא לא עשתה לבדוק מכ וח מה הם מחזיקים בקרקע בטרם תחתום על ההסכמים. נראה, כי בירור במיסוי מקרקעין היה מגלה כי המנוח סעיד מכר את מלוא זכויותיו בחלקה.

71. משכך, למעלה מן הצורך, והגם שטענה זו לא נטענה מפורשות ע"י אמירה מצאתי כי נסיבות העניין אינן מצדיקות אי אכיפת ההסכם הראשון על אמירה.

מסקנה:

72. לאור האמור לעיל, מסקנתי היא כי הנתבעים 3-5 לא פעלו בתום לב לפני רכישת הזכויות מושא העסקה השנייה ולמצער לאחר רכישת הזכויות ועד הרישום, ועל כן אין הם ממלאים אחר התנאי האמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר תום - הלב. כמו-כן לאור האמור לעיל מצאתי כי הלכת גנז, לה טענו הנתבעים לא יכולה לסייע להם בנסיבות תיק זה. כמו- כן לאור האמור לעיל מצאתי כי צודק וראוי לאכוף את ההסכם מושא העסקה הראשונה.

73. אני מורה על ביטול רישום הנתבעים 3-5 כבעלים בחלקה מכ וח עסקאות שכרתו עם פאיז ועם אמירה, ונותן בזאת פסק דין הצהרתי, לפיו התובעת היא הבעלים והיא זכאית להירשם, בכפוף לתשלום המסים החלים על העסקה בין המנוח סעד לבין התובעת, ב1175/50000 זכויות בחלקה הרשומים היום על שם אמירה ועם שם הנתבעים 3-5. .

74. לעניין ההוצאות, שקלתי התנהלות הצדדים, ומצאתי כי ניתן לשקול התנהלות התובעת לעניין ההוצאות, ולפיכך מצאתי שלא להטיל צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתנה היום, ז' ניסן תש"פ, 01 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.