הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 6013-06-17

בפני כבוד השופט אברהים בולוס

התובע:

משיעל בדור, ת"ז XXXXXX515
ע"י ב"כ עו"ד אמין אבו רחמה

- נגד –

הנתבעת:
פלונית (חסויה)
באמצעות אפוטרופסה
ע"י ב"כ עו"ד ראוי כרכבי

פסק דין

תביעה למתן פס"ד הצהרתי בדבר זכויות במקרקעין.

רקע כללי
1. המנוחה כלתום ח'ורי ז"ל (להלן: המנוחה כלתום) חתמה (בטביעת אצבע) ביום 28.5.80 על יפוי כח בלתי חוזר בפני נוטריון, אשר בגדרו העניקה במתנה לאחיה המנוח ג'מיל משיעל ז"ל (להלן: המנוח ג'מיל) זכויותיה במקרקעין (להלן: יפוי הכח או עסקת המתנה).

ביפוי כח זה שנכתב בשפה הערבית ותורגם על-ידי, נרשם כדלקמן:

"ייפוי כח בלתי חוזר

אני החתומה מטה כלתום דאוד אברהים ח'ורי ת.ז XXXX171 משפרעם, הואיל ואני הבעלים לחלק הרבע בנכסים 10294/51, 10348/11, 10351/8 10293/7, 10376/2 וגם יכול ויהיה לי חלק באדמה נוספת בגוש 10164, כאשר כל הנכסים האלה יכונו להלן הנכסים שלעיל. והואיל ואני התחייבתי ואחזור ואתחייב בכך שאעניק מלוא זכויותיי בחלקים שלי בנכסים שלעיל לאחי ג'מיל דאוד משיעל ת.ז XXXX225 משפרעם. והואיל והתחייבתי ואני חוזרת ומתחייבת בכך שלא אבטל או אחזור בי או אפחית או אגרע מהמתנה המוזכרת לעיל, שכן אני העברתי לידי אחי מקבל המתנה כל זכויותיי בחלקים שלי בנכסים שלעיל החל מרגע זה אשר ינהג בהן כבעלים ללא יריב או מתנגד. הואיל והתחייבתי לקיים אחר כל הדרוש לשם העברת המתנה המוזכרת עד להשלמת הרישום על שם אחי המוזכר , אי לכך אני מיפה את כוחו של האדון אניס ג'מיל משיעל ת.ז XXXX228 ו/או האדון אליאס ג'מיל משיעל ת.ז XXXX313 שיהיה מי מהם ו/או ביחד ו /או לחוד מיופה הכח הרשמי והבלעדי מטעמי לשם כך ולו מלוא הסמכויות הדרושות...."
(ההדגשה שלי – א', ב')

בסוף יפוי הכח המנוחה כלתום הצהירה שוב כי המתנה הינה סופית, מחייבת אותה ואת יורשיה; כן הוסיפה כי היא מוותרת על זכותה לחזור בה מהמתנה או לגרוע ממנה.

בשלב מאוחר יותר, ביום 16.1.82, המנוחה כלתום התייצבה בפני נוטריון נוסף וחתמה גם הפעם בטביעת אצבע על מסמך לתיקון יפוי הכח. במסמך זה הצהירה כלתום כי אין לה זכויות בחלקה 11 שבגוש 10348, וכי הכוונה לזכויותיה בחלקה 2 באותו הגוש.

2. עסקת המתנה דווחה לרשות המסים אגף מס הכנסה ומס רכוש ביום 4.12.91 , ולדיווח צורף תצהיר מיום 2.11.91 עליו חתמה (בטביעת אצבע) המנוחה כלתום בפני עו"ד, ובגדרו הצהירה כדלקמן:

"3. אני מצהירה כי כל המקרקעין המוזכרים ביפוי הכח הבלתי חוזר שנחתם ע"י ביום 28.5.80 בפני הנוטריון תופיק מעמר מנצרת אני מכרתי אותם לאחי המנוח במתנה וללא כל תמורה.

4. אני מצהירה כי עבור המקרקעין המצוינים ביפוי הכח הנ"ל אני לא קבלתי תמורה כספית ו/או כל תמורה אחרת"

3. התובע הוא בנו של המנוח ג'מיל, ואילו הנתבעת ביתה של המנוחה כלתום, והיא נתבעת באמצעות אפוטרופוסה שמונה כדין . הנתבעת הייתה נשואה למנוח אניס משיעל ז"ל (להלן: המנוח אניס) שגם הוא בנו של המנוח ג'מיל ואחיו של התובע.

למען שלימות התמונה יש להזכיר, כי למנוח ג'מיל ארבעה יורשים, התובע, המנוח אניס ושני אחים נוספים.

4. המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים להליך זה ממוקדת בחלקה 2 בגוש 10376 בשטח 21,659 מ"ר מאדמות העיר שפרעם (להלן: החלקה). לפני עסקת המתנה, למנוחה כלתום וגם למנוח ג'מיל, לכל אחד מהם, היו זכויות בשיעור 1/3 מהחלקה (ביחד 2/3).

למען שלימות התמונה אציין, כי ז כויות המנוחים כלתום וגמיל בחלקה הם קיבלו בעקבות עסקה שנכרתה עם רשות הפיתוח ביום 4.10.6 6.

5. עו"ד שטיפל בעסקת המתנה לא השלים את הרישום על שם המנוח ג'מיל , ולתמונה נכנס לערך בסוף שנת 2006 בנם של הנתבעת והמנוח אניס ושמו עו"ד יוסף משיעל (להלן: עו"ד משיעל), אשר נטל לידיו את המושכות. בעקבות כך, חלו מספר התפתחויות שלהלן:

השלב הראשון –ילדיהם המשותפים של המנוחה כלתום והמנוח ג'ובראן חורי ז"ל (להלן: המנוח ג'ובראן) התכנסו ביום 21.1.07, וחתמו על הסכם לחלוקת עזבונו של האחרון. מהסכם זה ניתן להסיק כי המנוחה כלתום נפטרה לפניו וכנראה הורישה לו את מלוא זכויותיה בחלקה (דבר שלא התבהר די צורכו). עם פטירתו של המנוח ג'ובראן, הוא כנראה לא הניח צוואה והירושה נפלה בחלקם של כל ילדיו. כאמור, בתחילת שנת 2007 כל היורשים חתמו על הסכם לחלוקת העיזבון של המנוח ג'ובראן, ובהסכם זה באה התייחסות אך ורק לעניין הזכויות בחלקה שיוחדו לנתבעת, כאשר סוכם כי יתר הנכסים יחולקו בחלקים שווים בין היורשים.

השלב השני - עו"ד משיעל העביר בלשכת רישום המקרקעין את מלוא הזכויות ש קנתה המנוחה כלתום מרשות הפתוח לשמה ביום 29.4.07, ובאותו היום מהמנוחה כלתום לנתבעת מתוקף מעמדה כיורשת בלעדית של מלוא הזכויות בחלקה.

השלב השלישי - עו"ד משיעל יזם תיקון, בכך שהזכויות בחלקה בשיעור 1/4 הועברו מהנתבעת ליורשי המנוח ג'מיל על יסוד יפוי הכח, ונותרו בידי הנתבעת זכויות בשיעור 1/12 (1/4 – 1/3) מה חלקה, וזאת ביום 10.6.10.

6. התובע בדעה כי בהתאם ליפוי הכח המנוחה כלתום העבירה למנוח ג'מיל את מלוא זכויותיה בחלקה (1/3); ומנגד הנתבעת טוענת כי יפוי כח מדבר בעד עצמו וממנו יש להסיק כי המנוחה כלתום התכוונה להעניק לאחיה המנוח ג'מיל, אך ורק זכויות בשיעור 1/4 מכלל החלקה.

יצוין, כי ההפרש בין שתי הפרשנויות הינו בשיעור 1/12 מהחלקה בשטח כ-1,808 מ"ר, שלו הועבר למנוח ג'מיל, אזי חלקו של התובע בהפרש זה הינו 1/4 כחלקו בירושת אביו המנוח ג'מיל - ומכלל החלקה 1/48 בשטח כ-451.3 מ"ר.

7. יוצא אפוא, המחלוקת ממוקדת בפרשנות ייפוי הכח ובהתחקות אחרי כוונתה של המנוחה כלתום. לשם ההכרעה, ומשנראה כי סיכויי ההבנה הינם אפסיים, קבעתי תיק זה לשמיעת ראיות הצדדים. התובע הגיש את תצהירו, ומהצד השני מטעם הנתבעת הוגש תצהיר בנה עו"ד משיעל.

העדים נחקרו, ובתום הדיון ניתנה הוראה להגשת סיכומי הצדדים.

תמצית סיכומי הצדדים
8. התובע בסיכומיו הדגיש, כי מיפוי הכח והתצהיר ניתן לעמוד על כוונתה של המנוחה כלתום להעביר מלוא זכויותיה בחלקה לאחיה המנוח ג'מיל. לא זו אף זו, נטען כי כלתום לא ידעה במדויק את שיעור זכויותיה בחלקה ובחלקות אחרות כמו למשל בחלקה 8/10351 העומדת על 24/43. כוונתה הייתה להעביר את מלוא הזכויות בכל החלקות שצוינו ביפוי הכח , וללא קשר לשיעור זכויותיה בחלקות אלו.

במסקנה זו תומכות נסיבות וראיות נוספות, כמו תשריט החלוקה לחלקה מיום 3.6.97 עליו חתומים יורשי המנוח ג'מיל וביניהם המנוח אניס עם שותפים נוספים בחלקה (שחלקם 1/3), ובגדרו נעשתה חלוקה לפיה יוחד ליורשי המנוח ג'מיל שטח בגודל 2/3 מהחלקה וללא זכר לזכויותיה הנטענות של הנתבעת (להלן: התשריט ) - עליו אף חתם המנוח אניס, שכזכור הינו בעלה של הנתבעת.

עוד ראיה , כך נטען, התומכת בגישת התובע הינה הסכם מכר מיום 23.12.89 במסגרתו מכרו יורשי המנוח ג'מיל (לרבות המנוח אניס) את מלוא הזכויות בחלקה 8 בגוש 10351, כשהם מצהירים כי מלוא זכויותיה של כלתום בחלקה זו הועברו לאביהם המנוח ג'מיל.

התובע גם התייחס בסיכומיו לטענת הנתבעת להתיישנות ושיהוי, והדגיש כי תחילתה של מחלוקת זו בשנת 2010 עת עו"ד משיעל החליט להותיר 1/12 חלקים מהחלקה על שמה של הנתבעת, מ ה גם שהנתבעת וכלתום לפניה מחזיקות בזכויות בחלקה בנאמנות עבור המנוח ג'מיל ויורשיו.

9. מהצד השני הנתבעת טענה, כי רצונה של המנוחה כלתום קיבל ביטוי ברור עת נרשם ביפוי הכח "רבע". לו כוונתה הייתה להעברת כל זכויותיה לא היה מקום ולא טעם לנקוב במילה זו.

עוד הנתבעת הצביעה על מחדל התובע באי הזמנת עוה"ד שערך את התצהיר, וגם הדגישה כי התובע המתין שנים רבות עד אשר כל המעורבים (המנוחים כלתום וג'מיל) הלכו לבית עולמם, דבר שיש לזקוף לחובתו.

הנתבעת טענה, כי אין ליחס משקל כלשהו לתשריט, שכן חתימה על תוכנית חלוקה לא מעניקה זכויות במקרקעין.

לגישת הנתבעת התביעה התיישנה, שכן מירוץ ההתיישנות מתחיל מיום עריכת יפוי הכח, שאז קמה למנוח ג'מיל ולתובע שנכנס בנעליו העילה לעתור לתיקונו או להעברת מלוא הזכויות, מה גם שחלוף תקופה כה ממושכת מצדיקה את דחיית התביעה מחמת שיהוי ו מלמדת כי התובע זנח את תביעתו.

ההתיישנות
10. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע כי בתביעה במקרקעין מוסדרים תקופת ההתיישנות הינה 25 שנים. זו תקופת ההתיישנות בתביעה לאכיפת הסכם בדבר זכות קניינית במקרקעין וגם בתביעה לאכיפת חיוב חוזי ביחס ל זכות במקרקעין, ובכלל זה תביעה לאכיפת המחאת זכויות חוזיות במקרקעין ( ע"א 6766/11 סאלח חג'אזי נ' עאמר חג'אזי, פס' 12 והאסמכתאות שם (23.6.13); ראו גם : טל חבקין, התיישנות, 2014, עמ' 78-79).

11. בהתאם לסעיף 6 לחוק ההתיישנות , תקופת ההתיישנות מתחילה "ביום שבו נולדה עילת התביעה". נקבע רבות שעילת תביעה משמעה קיומו של כח התביעה בידי התובע שבא לידי ביטוי במערכת עובדות זמינה אשר בהוכחתה התובע היה זוכה בסעד המבוקש על ידו (ע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה רעננה, פד"י נא(2) 581, עמ' 594). שאלת לידתה של עילת התביעה מוכרעת בהתאם לדין המהותי, מכאן שכוח התביעה משמעו קיומה של זכות נטענת בהתאם לדין המהותי, שלגביה פרושה בפני התובע מערכת עובדתית שבהוכחתה זכות זו תוכר ותזכה את התובע בסעד המבוקש - היינו קיומה של עילה קונקרטית ומגובשת (ע"א 9382/02 בולוס ובניו, חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט, פס' 40 והאסמכתאות שם (10.6.08)).

12. כזכור יפוי הכח נחתם בשנת 1980, ומאז ועד להגשת תביעה זו חלפה תקופת ההתיישנות. כהגנה מפני מחסום דיוני זה התובע בדעה כי את מירוץ ההתיישנות יש למנות משנת 2010 השנה בה הותירה הנתבעת את הזכויות ב-1/12 מהחלקה רשומות על שמה או לכל המוקדם משנת 2007, שאז לראשונה רשמה את הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שמה. בטיעון זה התובע משליך את יהבו על הנאמנות הקונסטרוקטיבית.

נאמנות קונסטרוקטיבית
13. כידוע, שורשיה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית בדיני היושר האנגליים. נאמנות זו נוצרת מכוחה של קביעה שיפוטית, ולפיה מוכר זכויות במקרקעין מוחזק כנאמנו של הקונה הוא הנהנה, זאת עד לרישום הזכויות והעברת הבעלות בפועל (שלמה כרם, נאמנות, מהדורה רביעת, עמ' 257).

בסע' 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) נשללו זכויות במקרקעין שאינן מוסדרות בחוק ובכלל זה זכויות שמקורן בדיני היושר האנגליים. עם זאת נקבע , כי גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין, וכל עוד לא הושלמה עסקה לרכישת זכות במקרקעין ברישום , הרוכש אוחז בזכות קניין שביוש ר תוצרת הדין הישראלי ואשר יסודה בדיני העסקאות הנוגדות (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ''ד נג(4) 199 (1999). הלכה זו : "הכתה שורשים וביססה את מעמדה הבלתי מעורער כהלכה נוהגת" (ע"א 7231/10 תלמוד תורה נ' עיריית קרית אתא, פס' 9 לחו"ד של השופט עמית (17.10.12) (להלן: עניין תלמוד תורה); ראו גם : ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורגמן, פס' 8 (29.6.03)(להלן : עניין צימבלר).

14. יחסי הנאמנות כמו גם הנאמנות הקונסטרוקטיבית, כפופים הם לדיני ההתיישנות הכלליים (ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור נ' עיריית פתח תקוה ,פ"ד ס(4) 437, 471) , אך כל זאת בכפיפות להתאמות המתחייבות ממאפייניה המיוחדים של סוגיה זו (ע"א 3322/95 יצחק גמזו נ' עו"ד דניאל גושן, פ"ד נ(4) 520, עמ' 525להלן: עניין גמזו). בין היתר, כפי ההלכה שנקבעה בעניין גמזו מירוץ ההתיישנות מתחיל בתום יחסי הנאמנות, היינו עם פקיעתם או ביטולם, כאשר: " באין מידע סותר רשאי נהנה להניח כי הנאמן ממלא חובתו" (עניין גמזו בעמ' 526).

מועד לידת העילה הוא עם סיום יחסי הנאמנות, אולם כל עוד לא התרחש אירוע סותר המלמד כי יחסים אלו באו לקיצם, תקופת ההתיישנות לא תחל. בקביעה כי התרחש אירוע סותר אין להסתפק בכפירת הנאמן או הפרתו לחובת הנאמנות : "אין די בכך שהנאמן יכפור בחובת נאמנותו או יפר אותה על מנת להתחיל את מירוץ ההתיישנות, אלא נדרש גם כי הנאמן יביא לידיעתו של הנהנה את עובדת הכפירה או ההפרה האמורה "(עניין צימבלר , פס' 7 ; ראו גם ע"א 1533/08 יהודית לחמן ואח' נ' אליקים הררי, פס' 12 ( 27.8.12).

חשוב להדגיש, כי ההודעה אודות הכפירה או הפרת הנאמנות לא חייבת להיות פוזיטיבית ומופנית מהנאמן לנהנה :"כך, לדוגמה, אם נודע לנהנה כי הנאמן התקשר בהסכם למכירת הנכס לצד שלישי, או שנודע לו כי הנאמן רשם את הבעלות בנכס על שמו (בזכויות לא רשומות), או שהנאמן הגיש כנגד הנהנה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין משותפים לו ולנהנה בהתיימרו להציג עצמו כבעלים של חלקו הרשום בנכס – כל אלה פעולות שכמותן כהתכחשות לנאמנות הקונסטרוקטיבית שהגיעה לידיעת הנהנה. קשה להלום כי לא נראה בכך ידיעה המתחילה את מירוץ ההתיישנות אך מחמת שהנאמן לא הודיע לנהנה פוזיטיבית ובמפורש כי הוא מתכחש לנאמנות."(פס' 20 בחו"ד השופט עמית בעניין תלמוד תורה).

15. כידוע, יורש הוא ממשיך דרכו ונכנס בנעליו של מעביר זכויות ביחסיו עם קונה גם בזיקה לנאמנות הקונסטרוקטיבית (ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר, נו(5), 280, 287 (להלן: עניין ענבטאוי), ראו גם פסקה 15 בעניין צימבלר). ובמקרה זה, הנתבעת במעמדה כיורשת ביצעה לראשונה אקט שממנו ניתן להסיק אודות כפירתה בנאמנות הנטענת בשנת 2007 שעה שרשמה את הזכויות בחלקה על שמה, וממועד זה ועד להגשת התביעה תקופת ההתיישנות לא חלפה.

16. למרות כל האמור, טענת התובע לקיומה של נאמנות קונסטרוקטיבית ולדחיית תחילת מירוץ ההתיישנות הינה מוקשית בעיניי :"קיומם של יחסי נאמנות קונסטרוקטיבית בנסיבות בהן לא הועברה מלוא התמורה למוכר אינה פשוטה" (פס' 23 בחו"ד השופט עמית בעניין תלמוד תורה). הדבר אינו פשוט משום שנראה כי בהחלת הלכה זו קיים דגש על שאלת התמורה (עניין ענבטאוי , עמ' 287) שכן ספק גדול אם עסקת חסד יכולה להקים נאמנות כפויה המחייבת את נותן המתנה (עניין צ'מבלר , עמ' 66; ע"א 1516/99 לוי נ' חג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 762-763). קושי זה מתחדד נוכח התייחסות הפסיקה לעסקת מתנה כעסקה נחותה גם כשהיא ראשונה בזמן בהשוואה לעסקת מכר מאוחרת שבצידה תמורה בזיקה לדיני העסקאות הסותרות (ת"א(חי') 297/04 מחמוד מוסר דיאב נ' כאמל מוסא דיאב (9.4.06) - דיני ם שהינם המקור המרכזי להזרמת או יצירת דיני היו שר המקומיים.

כדי שהתמונה תהיה שלמה אזכיר, כי יש הסבורים שהתמורה לא מהווה תנאי להיווצרות זכות שביושר, וגם מתנה שאינה הדירה כפי ענייננו, בכוחה להקים קניין שביושר (נינה זלצמן, התחייבות למתנת מקרקעין, עסקאות נוגדות וזכות שביושר, ספר דניאל 255 , עמ' 292).

בדבריי הצגתי בתמצית את הקשיים העומדים בדרכו של התובע וגם ההתלבטות לעניין קבלת טענה זו. אין לי צורך להרחיב מעבר לאמור, שכן לגישתי דין טענת ההתיישנות דחיה משני טעמים אחרים וחלופיים.

מועד לידת העילה
17. כזכור, על יפוי הכח המנוחה כלתום חתמה ביום 28.5.1980, ו באותו יום הזכויות בחלקה עדיין לא נרשמו על שמה בלשכת רישום המקרקעין . מהראיות שהוגשו, ובעניין זה גם אין מחלוקת בין הצדדים, המנוחה כלתום, רכשה את זכויותיה בחלקה מאת רשות הפיתוח בהסכם שנכרת ביום 4.10.66. זכויות הקניין נרשמו על שמה של המנוחה כלתום בלשכת רישום המקרקעין ביום 29.4.07, ובו ביום הועברו לנתבעת; כאשר עד לאותו מועד ה זכויות היו רשומות על שם המוכרת - רשות הפתוח.

אלה הן העובדות, ומהן נכון להסיק כי ביפוי הכח המנוחה כלתום המחתה במתנה את זכויותיה האובליגטוריות ביחס למקרקעין לאחיה המנוח ג'מיל , בשונה מהתחייבות להעביר בעתיד זכויות במקרקעין (דויטש, דיני המחאת חיובים, עמ' 62 (להלן: דויטש –המחאת חיובים).

18. לפני שאסביר את מסקנתי שלעיל והשלכתה על סוגיית ההתיישנות, ולמען הבהירות ואף שהדבר אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים אזכיר, כי ככלל ייפוי הכוח הינו מסמך לוואי לעסקת המכר ומהווה כלי לביצוע העסקה, שכן הזכות המהותית העיקרית נוצרת וקיימת במסמך נפרד ממנו (ע"א 3/78 וינברד נ' רוקמן, פ"ד לג(2) 359, עמ' 363). עם זאת, קיימים מקרים בהם ייפוי הכח מגלם בחובו גם את ההסכם שמקים את ההתחייבות להעברת הזכות המהותית. במצב זה יתמזגו היבט השליחות - המתבטא בהענקת ההוראה למיופה הכוח לפעול בשם השולח עם ההיבט החוזי - המתבטא בהתחייבות להקניית הזכויות (ע"א 3812/97 ונידה כהן ארזי נ' שולה כהן קישק ,בפס' 4 (15.9.99).

בבחינת ייפוי הכוח עולה, כי הוא משקף התחייבותה המפורשת של המנוחה כלתום להעברת זכויות בחלקה לאחיה ג'מיל במתנה, תוך פירוט כל הפרטים החיוניים. יפוי כוח זה כולל את זהות הצדדים את זיהוי המקרקעין; צוין בו כי ההעברה תיעשה במתנה וללא תמורה וכן הוראות מפורטות לגבי העברת הזכויות ופרטי מיופי הכח.

19. בעבר שלטה בפסיקה הגישה לפיה מהות הזכות (זכות במקרקעין או אובליגטורית) שבידי המוכר או הנותן היא מכרעת בסווג הזכויות שהועברו ( ע"א 1284/92 רתם נ' רתם, פ"ד מט(5) 257, עמ' 260), אלא בהמשך ובעקבות הלכה מאוחרת יותר (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385), חל מפנה בפסיקה שכן :" נקבע כי מושא העיסקה במקרקעין ייקבע על-פי כוונת הצדדים, ואילו השאלה מה הן הזכויות שהיו בידי המוכר בעת עשיית העיסקה, אינה מכריעה את הכף לעניין זה"(ע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, עמ' 117). הווה אומר, מי שבידיו זכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין יכול להעביר זכויות אלו או להתחייב להעברת זכו יות במ קרקעין בעתיד וכשזכויות אלו יגיעו לידיו, זאת על אף העובדה שבזמן ההתחייבות הזכויות החוזיות טרם השתכללו לזכויות בעלות במקרקעין(רע"א 4890/15 אהרן אלוש נ' עירית טבריה, סוף פס' 5 (31.12.15)..

יוצא, אפוא, שהבחירה בפרשנות הנכונה של יפוי הכח, המחאה מידית לזכויות חוזיות או התחייבות להעברת זכויות עתידיות במקרקעין , נגזרת מכוונת המנוחה כלתום שקיבלה ביטוי ביפוי הכח וגם מכלל הנסיבות (, ע"א 4593/09 מג'יד יסוף סעיד נ' יורשי המנוח איוב מהנא סעיד ואח', פס' 17 והאסמכתאות שם (15.11.11); שלום לרנר, המחאת חיובים, תשס"ב-2002, עמ' 212 (להלן: לרנר).

20. ביפוי הכח נכתב :" שכן אני העברתי לידי אחי מקבל המתנה כל זכויותיי בחלקים שלי בנכסים שלעיל החל מרגע זה אשר ינהג בהם כבעלים ללא יריב או מתנגד". מהכתוב ניתן להסיק שתי מסקנות; הראשונה, הכוונה הינה הקניה מידית בכך שהזכויות הועברו למנוח ג'מיל עם חתימת יפוי הכח שאף רשאי, כפי שנכתב, לנהוג בזכויות אלו כמנהג בעלים. והשנייה, המנוחה כלתום המחתה זכויות שהיו באותו שלב בבעלותה, וזכויות אלו הינן אובליגטוריות. המנוחה כלתום לא יכלה באותו שלב להעביר זכויות קנייניות שעדיין לא הגיעו לידיה, וביפוי הכח אף לא התחייבה להעביר זכויות קניין מגובשות בעתיד עם רישום הזכויות בפנקס המקרקעין על שמה.

תימוכין למסקנתי זו ניתן למצוא בחזקה הפרשנית לפיה בהיעדר אינדיקציות עובדתיות אחרות, יש להניח כי רצונו של מוכר זכויות אובליגטוריות הוא להמחאה מידית של זכויותיו (דויטש -המחאת חיובים, עמ' 62; ראו גם: ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך ואח', פ"ד נג(2) 218, עמ' 227-228). דבר הנכון בית ר שאת בעסקת מתנה :"העובדה כי נותן המתנה מקנה נכס ללא תמורה, יכולה לבסס הנחת מוצא שלפיה אין נותן המתנה מעוניין לכבול עצמו בעקבות פעולתו זו בהתחייבויות ארוכות טווח ולשאת בסיכונים עתידיים אפשריים, הכרוכים בזכות שהעביר" (ע"א 6439/99 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, עמ' 119). חיזוק נוסף לכך ניתן למצוא בעובדה שהמנוחה כלתום ויתרה על זכות החזרה הנתונה בידיה בהתאם לסע' 5(ב) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968(להלן: חוק המתנה) זאת ניתן להסיק מהכתוב במפורש ביפוי הכח וגם מהעובדה שעסקינן ביפוי כח בלתי חוזר (ע"א 879/14 עמוס נחשון נ' יהודה נחשון, פס' 7-8 לחו"ד של השופט עמית (5.5.16).

21. ההמחאה הושלמה עם חתימת יפוי הכח, ומרגע זה על החייב (רשות הפיתוח) לקיים את חיובו כלפי הנמחה (המנוח ג'מיל), שכן מכח המחאת הזכות נוצרו יחסים משפטיים בין צדדים אלה. מרגע זה הנמחה שהינו המנוח ג'מיל הוא בעל זכות עצמאית לאכיפת החיוב כלפי רשות הפיתוח (לרנר, עמ' 324); ואילו המנוחה כלתום שחד לה להיות נושה כלפי רשות הפיתוח, עליה לקיים אחר ההמחאה ולאפשר העברת הזכויות הקנייניות מרשות הפיתוח למנוח ג'מיל בתום לב ובדרך מקובלת, ואין היא רשאית יותר ליטול זכויות אלו לידיה (ע"א 348/79 חנה גולדמן נ' יצחק מיכאלי ואח', פ"ד לה(4) 31, עמ' 38); לרנר, עמ' 315).

22. הנתבעת שבאה בנעלי המנוחה כלתום הפרה התחייבות זו בשנת 2007 שעה שרשמה את מלוא הזכויות בהן עסקינן במרשם המקרקעין על שם המנוחה כלתום ו באותו היום גם הועברו לבעלותה. בכך הייתה הנתבעת שהפרה את ההמחאה שקיבלה ביטוי ביפוי הכח, ו ברגע זה נולדה עילת התביעה כנגדה. עם ההפרה נפרשה בפני התובע מערכת עובדות זמינה אשר בהוכחתה הוא זוכה בסעד המבוקש על ידו כנגד הנתבעת.

עילת התביעה כנגד הנתבעת נולדה, אם כך, בשנת 2007, וכפי שהקדמתי גם שעה שעסקינן בהסכם להמחאת זכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין, תקופת ההתיישנות עומדת על 25 שנים, ותקופה זו לא חלפה עד להגשת התביעה .

ביצוע מקצת הזכות
23. סע' 9 לחוק ההתיישנות מורה לנו כדלקמן:

"הודאה בקיום זכות
9. הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה."

סע' זה זכה לפרשנות יסודית ומקיפה בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ (19.4.12 )(להלן: עניין רובאב). בעניין רובאב נקבע כי הכוונה לזכות המושגית שבידי התובע, אשר הודאה בה יביא לאיפוס מירוץ ההתיישנות. ביהמ"ש העליון הדגיש, כי די בהודאה בקיומה של זכות מהותית , כמו ,למשל, החובה לקיים אחר הסכם בשונה מ ההודאה בהפרתו או מההודאה בסעדים הקונקרטיים הנגזרים מהפרה זו, כדי לחדש את מירוץ ההתיישנות באשר לכל הסעדים הנובעים מהפרה זו: "ה"זכות" בה עוסק סעיף 2 לחוק היא הזכות המושגית, ו"תמונת הראי" של אותה זכות, היא הזכות בה מדבר סעיף 9 לחוק. במילים אחרות: הכוח לתבוע את הזכות המושגית עשוי להתיישן לפי סעיף 2 לחוק בחלוף תקופת ההתיישנות (הכוח אך לא הזכות המושגית עצמה), אך מירוץ ההתיישנות של הכוח לתבוע מתחיל מחדש מקום בו הנתבע מודה בזכותו המושגית של התובע לפי סעיף 9 לחוק. כאשר פלוני מודה בכך שהפר את חובתו לקיים את החוזה, הוא מודה מיניה וביה בזכותו של הנפגע להפעיל את הכוחות הנובעים מזכותו הראשונית לקיום החוזה, לרבות תרופת הפיצויים. לשון אחר, הפגיעה בזכות מקימה את הסעד. הזכות היא שהחוזה יקויים והיא מקימה את הסעד של פיצויים."(עניין רובאב, פס' 24).

24. לא זו אף זו, ביצוע סעד הנגזר מזכות זו, הינו בבחינת ביצוע מקצת הזכות ודינו כדין הודאה. הביצוע של מקצת הזכות אפשרי בהגשמת סעד לו התובע יכול היה לעתור בשל הפגיעה באותה זכות.
מעמד המעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות כהודאה בזכות המהותית העומדת ביסודו, דבר שהינו נכון בין אם בוצע סעד בשלמות מיני רבים אחרים ואפשריים, או חלק מהסעד הנובע מ הפגיעה באותה זכות. כל אימת ויש להסיק מהביצוע החלקי שנעשה קיומה של הודאה בזכות המושגית של התובע, הדבר מביא לחידוש מירוץ ההתיישנות ומסיר מחסום דיוני זה מפני התובע, שיכול על סמך אותה הזכות שנפגעה לעתור להשלמת הסעד שחלקו בוצע או לסעדים אחרים הנגזרים מאותה הזכות.

25. אף יתרה מכך, מילוי אחר סעד לו התובע יכול לעתור הינה אף בבחינת הודאה, לא רק בזכותו המושגית אלא גם הקונקרטית והמגובשת :" אם נצעד בדרכה של השופטת נתניהו, הרי שלמונח "זכות" בהקשרנו יש שני פנים: הפן האחד נסב על עצם קיומה של מערכת יחסים חוזית בין הצדדים, המקנה לכל צד זכות חוזית-מושגית לכך שהצד השני לא יפר את התחייבויותיו. הפן השני בא לעולם מקום בו הופרה הזכות המושגית, או-אז מתגבשת הזכות הקונקרטית של הנפגע לתבוע את קיום הזכות המושגית בדרך של הגשת תביעה למימוש הזכות לקבלת הסעד המתאים" (עניין רובאב, פס' 22). הווה אומר, מעשה שיש בו ביצוע מקצת הזכות שהופרה, מגלם בחובו הודאה בזכות המושגית ואף בתרופה שהפגיעה בזכות זו או הפרתה הצמיחו.

26. בחזרה לענייננו – כזכור, ביום 2.11.91 המנוחה כלתום חתמה על התצהיר ובגדרו היא הודתה בזכותו של המנוח ג'מיל, אלא שגם מאז ועד להגשת התביעה חלפו יותר מ-25 שנים. למרות זאת, אני סבור כי מירוץ התיישנות התחיל מחדש בשלב מאוחר יותר, כפי שאבהיר להלן.

בשנת 2007 הנתבעת העבירה את מלוא זכויותיה של המנוחה כלתום בחלקה לשמה ובשלב מאוחר יותר, בשנת 2010, תיקנה רישום זה בכך שהותירה חלק מזכויות אלו (1/12) על שמה ואת החלק האחר (1/4) העבירה למנוח ג'מיל (או ליורשיו). בכך למעשה הנתבעת ביצעה מקצת הזכות והגשימה חלק עיקרי מהסעד לו יכל התובע לעתור. עם רישום הזכויות על שמה של הנתבעת, ואף לפני כן, היה בידי התובע זכות מהותית מכח עסקת המתנה , כאשר בשלב מאוחר יותר הנתבעת ראתה לקיים אחר חלק מעסקה זו, ובכך הודתה לא רק בזכותו המושגית של התובע אלא אף בחלק ניכר מהסעד שעמד לרשותו. עם תיקון הרישום, מירוץ ההתיישנות התחיל מחדש, ומאז ועד להגשת התביעה לא חלפה תקופת ההתיישנות.

אמנם הצדדים חלוקים לעניין פרשנות יפוי כח, אך הדבר לא נוטל ממסקנתי שלעיל. ביצוע מקצת הזכות סביר להניח כי יעשה על יסוד הסכמה או באשר לסעד או חלק ממנו שאינו שנוי במחלוקת. קיום שהתובע רואה בו כחלקי והנתבעת כשלם, עדיין מעיד על הודאה באשר לזכות המושגית. השאלה היא האם המעשה שנעשה בידי הנתבעת מגשים מקצת הזכות מנקודת מבטו של התובע ?, וכל עוד התשובה הינה חיובית - כפי ענייננו - הדבר מאפס את מירוץ ההתיישנות שאת מניינו יש להתחיל מחדש.

השיהוי בהגשת התביעה
27. הנתבעת גם טענה לדחיית התביעה מחמת שיהוי. לשיטתה, בשל האיחור הניכר בפניית התובע לביהמ"ש בפועל כל העדים נפטרו ובכך קופחה הגנתה ; הגם, כך נטען, שיש להסיק מהאיחור הניכר שדבק בפניית התובע לביהמ"ש, כי האחרון ויתר על זכותו הנטענת.

28. כידוע חסימת דרכו של תובע מפאת הטענה לשיהוי הינה צעד דרסטי (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 (2003) (להלן: עניין תלמוד תורה). קבלת טענה זו אפשרית בהתקיים שני תנאים; הראשון, שעה שמהשיהוי נכון להסיק כי התובע זנח את תביעתו :" איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות, לפיכך קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו"(עניין תלמוד תורה, עמ' 446); והשני, בקיומו של הרעה במצב הנתבע בשל שיהוי זה :" התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע." ( עניין תלמוד תורה, עמ' 446; ראו גם : ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 280 (2000); ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635 (1997). ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47, עמ' 53; ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר , פ"ד מה(3) 749, 755-756).

29. אכן, שינוי במצב התובע לרעה אפשרי בעקבות נזק ראייתי (רע"א 901/07 מדינת ישראל-הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פס' 97 לפס"ד של השופט עמית (19.9.10), כמו למשל אובדן ראיות ופטירת עדים (ע"א 8496/06 עזבון המנוח משה איסקולסקי ז"ל נ' גן-הדר, פס' כ"ג(4.5.08; ע"א 6187/15 פסגות גמל ופנסיה בע"מ נ' מיכאל צולר, פס' 39 (28.5.18), ובתנאי שהנזק שהוסב לנתבע אינו תוצאה של נסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע עצמו (ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת, פס' 14 (3.5.16). יחד עם זאת, נזק כזה, גם בהתקיים יתר התנאים , לא מצדיק בכל מצב חסימת דרך , שכן הדבר נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש ולרוב האיזון נמצא בהקפדה או בהקלה עם מי מהצדדים במישור הראייתי (ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פס' 21 (21.2.07).

30. ועוד, יש להזכיר ולהדגיש כי קבלת טענה זו אפשרית במקרים חריגים במיוחד, ו הרתיעה מקבלתה תגבר ככל שעסקינן בזכות בעלת משקל רב יותר כמו זכות קניינית, הגם שהנטל בהוכחת כל התנאים רובץ לפתחו של הטוען והרמתו :" מחייבת רמת הוכחה נכבדה על-ידי הטוען לה"(עניין תלמוד תורה, עמ' 446).

31. טענה זו אין בידי לקבל, נוכח עוצמתה של הזכות לה טוען התובע (זכות קניינית); משלא הוכח כי התנהלותו נגועה בחוסר תום לב, כן מהטעם שעם הולדת עילת התביעה בשנת 2007 , כפי שהקדמתי, העדים המרכזיים שיכלו לזרות אור ולהבהיר את ה תמונה כבר נפטרו (המנוחה כלתום בשנת 1992, ואילו המנוח ג'מיל בשנת 1982) .

32. מעבר לכך, כפי הראיות שהו באו בפניי , לא הייתה מחלוקת בין המעורבים לעניין פרשנותו של יפוי הכח עד לשנת 2007, השלב בו החליט עו"ד משיעל להעביר את כל זכויות המנוחה כלתום בחלקה לנתבעת. רק אז נוצרה המחלוקת זו (דברי התובע בעמ' 9, ש' 2-3) , ובעקבות כך האחים, התובע והמנוח אניס, באו בדברים וסיכמו כי עניין זה יופנה להכרעתם של שלושה עורכי דין , אלא שסיכום זה לא יצא לפועל בעיקר בשל פטירת המנוח אניס (עדות התובע בעמ' 8, ש' 23-24), דבר שגם הנתבעת לא הכחישה ואף אשרה כי לבעלה, המנוח אניס, ניתנה הרשות לטפל בעניין זה (עדות עו"ד משיעל בעמ' 13, ש' 18) .

הואיל ועסקינן בקרובי משפחה התובע העדיף לפת ור מחלוקת זו מחוץ לכותלי ביהמ"ש - עמדה שהינה ראויה ו השוללת כליל את טענת הנתבעת לחוסר תום לב ו או לנזק שהינו תוצאה של התנהלותו. ושוב, בשלב בו המחלוקת צפה הצדדים לעסקת המתנה שניהם לא היו בין החיים, ולנזק זה, שגם הוסב בעיקר לתובע שנטלי הראיה והשכנוע רובצים לפתחו, הוא לא תרם.

33. גם אם נלך כברת דרך ארוכה לקראת הנתבעת ונניח כי הצדדים להליך נח לקו לעניין פרשנות יפוי הכח שנים רבות לפני שנת 2007 , דבר שלא הוכח – גם במצב דברים זה לא הייתה כל מניעה בפני המנוחה כלתום והנתבעת אחריה, ליזום הליך לשם הכרעה בשאלה זו. בהנחה שהתובע ישב בחיבוק ידיים לתקופה ממשוכת, כך גם עשתה הנתבעת ומתרומתה לא ניתן להתעלם . רוצה לומר, לו היה חשש אמיתי בליבה של הנתבעת לאובדן ראיות הרי הדרך הייתה סלולה גם בפניה לפנות לביהמ"ש בהליך מתאים.

34. לא היה שיהוי ניכר בפנייתו של התובע לביהמ"ש, וגם אם חל עיכוב בהגשת התביעה ונגרם נזק ראייתי בשל חלוף הזמן הרי הנזק נגרם לשני הצדדים , ובהחלט אין הוא תלוי או תוצאה של התנהגות התובע.

פרשנות יפוי הכח
35. עסקת המתנה הינה חוזה לכל דבר ועניין והיא כפופה לשתי מערכות די נים, זו שקיבלה ביטוי בחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה) וגם דיני החוזים הכלליים, בטלותם ופרשנותם בעניינ ים שלא זכו להתייחסות בחוק המתנה. בפרשנות הסכם מתנה משקל רב יש לייחס לכוונת ואומד דעתו של הנותן , שכן באשר למקבל קיימת חזקת הסכמה כקבוע בסעיף 3 לחוק המתנה (ע"א 3601/96 בראשי נ' בראשי, פ"ד נ"ב(2) 582, עמ' 597).

בהתחקות אחרי הכוונה המשותפת של שני הצדדים לעסקת מתנה יש לתור בעיקר אחר רצון המתחייב (ע"א 5187/91 מקסימוב נ' מקסימוב ואח', מז(3), 177 , עמ' 186); ע"א 6296/05 פנינה כהן נ' עזבון המנוחה בקשי כתון ז"ל ואח', פס'ח(5) (5.8.07); דבר הנכון גם למקרה והסכם המתנה מקורו ביפוי כח, כפי ענייננו (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פס' 23 (14.4.10); וביתר שאת כשעסקנן במתנה במקרקעין: "בהיות המתנה חוזה חד צדדי, ובפרט כאשר מדובר במקרקעין, חייבת להיות הבדיקה לגבי גמירות דעתו של הנותן קפדנית במיוחד" (בע"א 7051/93 האפוטרופוס הכללי נ' גולדברג , פס' 9 (20.7.95).

ברור, אם כך, שרצונה של המנוחה כלתום שעמד מאחורי עריכת יפוי הכח הוא המכריע, ועל רצון זה ניתן לעמוד מעיון ביפוי הכח וגם מנסיבות מ אוחרות לחתימתו.

36. כל אחד משני הצדדים טוען לפרשנות שונה ליפוי הכח . התובע בדעה כי הנתבעת כלתום התכוונה להעביר לאחיה המנוח ג'מיל את מלוא זכויותיה ויהיה שיעורם אשר יהיה, דבר, כך נטען, הנתמך בהצהרתה שקיבלה ביטוי ביפוי הכח :" "שכן אני העברתי לידי אחי מקבל המתנה כל זכויותיי בחלקים שלי בנכסים שלעיל החל מרגע זה אשר ינהג בהם כבעלים ללא יריב או מתנגד". ואילו מנגד, הנתבעת בגישה כי כוונתה של המנוחה כלתום הייתה להקנות לאחיה רק רבע מהזכויות בחלקה, ובטיעון זה היא סומכת את ידה על הכתוב ביפוי הכח " הואיל ואני הבעלים לחלק הרבע בנכסים".

37. זו המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, ולעניות דעתי, בניגוד ל עמדת הצדדים הסבורים כי עסקינן בשתי הצהרות סותרות, נראה כי עם יצירת יפוי הכח המנוחה כלתום לא דקדקה או שלא יחסה חשיבות להיקף זכויותיה. הווה אומר, אין בפנינו שתי הצהרות סותרות למתן רבע מהזכויות בחלקה לעומת הקניית כלל זכויותיה, אלא בפתח יפוי הכח המנוחה כלתום ציינה את שיעור זכויותיה מכלל הזכויות בחלקה ובהמשך, הביעה את רצונה במתן כל זכויותיה בחלקה לאחיה המנוח ג'מיל. יש להבחין בין ההתחקות אחרי כוונת המנוחה כלתום שבאה לידי ביטוי מפורש בהקניית מלוא הזכויות , לבין האפשרות לקיומה של טעות שיתכן והשליכה על כוונה זו, דבר שאינו דרוש לענייננו משטענה זו לא נטענה ע"י הנתבעת כלל וכלל.

בהקשר זה יש לחדד, כי טענת הנתבעת הינה חדה וברורה ולפיה, יש לפרש את יפוי הכח באופן שהמנוחה כלתום התכוונה להקנות רק רבע מהזכויות בחלקה, וכך הדברים נטענו בסיכומיה: "הרי היא התכוונה להעביר את הרבע ולכן צוין רבע ולא היה בכוונתה להעביר שטחים נוספים וכי במידה והתכוונה להעביר לאחיה גמיל ז"ל את כל המקרקעין שבבעלותה אזי לא היה כל צורך להוסיף המילה רבע"( סע' 30 לסיכומים). זו תמצית טענת ההגנה, ואני חוזר ומדגיש כי הנתבעת לא טענה להקניה על יסוד טעות באשר להיקף הזכויות.

38. ההצהרה לפיה צוין, כי המנוחה כלתום הינה בעלת הזכויות של רבע לא מקפלת בחובה הקניה, בשונה מנכו נותה להעניק את מלוא זכויותיה, שהינה ההוראה האופרטיבית ובה יש להתמ קד.

הנתבעת שראתה להותיר בידיה חלק מהזכויות בחלקה היא שיחסה כוונה למנוחה כלתום שהינה חסרת כל עיגון ביפוי הכח ואינה מתיישבת עם נסיבות חיצוניות עליהן אעמוד בהמשך הדברים. המנוחה כלתום לא ציינה ולו ברמז את כוונתה להעביר רק רבע מהזכויות בחלקה. זו מסקנתה של הנתבעת או מי מטעמה שהניחו כי משום שהמנוחה כלתום סברה כי היקף זכויותיה בחלקה עומד על רבע, הרי לבטח לא התכוונה להעניק למנוח ג'מיל יותר מכך. במסקנה זו הנתבעת טעתה, והיא בפועל המייחסת רצון למנוחה כלתום על יסוד השערה שלא הוכחה ולא הובא לגביה ולו בדל של ראיה, אלא רק משום שהשערה זו מטיבה עמה. השאלה אינה מה שיעור זכויות המנוחה כלתום בחלקה ?, אלא למה התכוונה המנוחה כלתום עת הצהירה אודות רצונה להעביר את מלוא זכויותיה בחלקה ?, הצהרה שהינה ברורה, רחוקה מלהיות דו משמעית וסובלת אך פרשנות אחת ויחידה.
39. ושוב, יתכן, ובעניין זה איני קובע מסמרות, כי המנוחה כלתום נקלעה לטעות או כפי שהקדמתי לא יחסה כל משקל לעניין היקף זכויותיה בחלקה אפשרות שבעיניי נראית לכאורה מסתברת יותר; אלא שהאפשרות לטעות לא נטענה כלל בגדרי הליך זה וממילא לא הוכחה.
גם אם נצא מנקודת הנחה כי הנתבעת טענה לטעות, הרי עסקינן בטענת הגנה המקדמת את עניינה ונטלי הראיה והשכנוע בהוכחת יסודותיה מוטל על הנתבעת, שלא הרימה נטל זה. היה על הנתבעת לשכנע אודות קיומה של טעות וגם להוכיח כי אלמלא טעות זו המנוחה כלתום לא הייתה מקנה את כל זכויותיה אלא אך ורק רבע הזכויות בחלקה, דבר שלא הוכח. בהתעלם מהעובדה שטענה זו לא נטענה, עסקינן לכל היותר בהשערה חסרת ביסוס שלא מצדיקה סטייה מאומד דעתה של המנוחה כלתום שקיבל ביטוי ביפוי הכח.
בהקשר זה אציין בתמצית , כי נראה שבחינת הטענה למתנה בעקבות טעות כשהנותן הלך זה מכבר לבית עולמו ועסקינן במתנה שלמה, נכון לבחון בהתאם לכללים המקובלים לעניין צוואות (פרידמן ושפירא, דיני עשית עו שר ולא במשפט, מהדורה 3 – 2017, עמ' 1042); היינו, התערבות במתנה אחרי שהנותן נפטר מחמת טעות , אפשרי ת במצב בו ניתן לקבוע בבירור מה היה נותן המתנה שנפטר מורה אלמלא אותה הטעות (בע"מ 8300/11 פלוני נ' פלוני, פס' 5 (2.8.12), נטל שאינו קל כלל וכלל.
40. תימוכין לכך שהמנוחה כלתום התכוונה להקנות את מלוא זכויותיה בכל הנכסים המפורטים ביפוי הכח ניתן למצוא בהצהרת שקיבלה ביטוי באותו יפוי כח "וגם יכול ויהיה לי חלק באדמה נוספת בגוש 10164", ללמדך שיהיו הזכויות והיקפן אשר יהיו, הכוונה היא להעביר את כל הזכויות למנוח ג'מיל.
41. ועוד, התובע העיד בפניי "אסביר. כל הזמן ידענו דודה שלי נתנה כל מה שיש לה לאבא"(עמ' 10, ש' 25), והוסיף "לא הייתה מחלוקת עד שבנה של הנתבעת עשה תרגיל"(עמ' 10, ש' 9). לתובע אני מאמין, הגם שלדבריו קיים חיזוק של ממש. התובע צרף לתצהירו המשלים תשריט חלוקה לחלקה עליו חתמו התובע ואחיו לרבות המנוח אניס (שכזכור היה בעלה של הנתבעת) ביום 3.6.97 . בתשריט זה נעשתה חלוקה לפיה הוקצה שטח בגודל 2/3 מהחלקה לתובע ואחיו (יורשי המנוח ג'מיל) והיתר לשותפים נוספים, ובגדרו אין זכר וגם לא רמז לחלקה הנטען של הנתבעת.
42. המנוחה כלתום נפטרה והמתנה הינה בלתי הדירה מזה שנים רבות, ובפרשנות יפוי הכח יש להיצמד לכוונתה ואותה לקיים. מיפוי הכח, מכל האמור לעיל ובהיעדר ראיות סותרות, גישת התובע מסתברת יותר והיא שמגשימה את רצונה של המנוחה כלתום אותו יש לכבד.

סוף דבר
43. מכל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה.
44. כפועל יוצא מכך, התובע הינו הבעלים של רבע מהזכויות הרשומות על שם הנתבעת בחלקה 2 בגוש 10376 (1/48 מכלל הזכויות בחלקה), והוא זכאי להירשם כבעלים בחלקים אלה, כפוף לתשלום האגרות, ההיטלים והמסים עפ"י דין..
45. מחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל בסך 10,000 ₪.
המזכירות תשלח פס"ד זה לצדדים

ניתן היום, כ"ד ניסן תשע"ט, 29 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.