הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 58747-10-15

בפני כב' השופטת ר. למלשטריך- לטר

התובע
ג' ריס עיסא ת.ז.XXXXXX453
באמצעות ב"כ עוה"ד ג'ריס נאדר

נגד

הנתבעים
.1 חאקא השקעות וניהול בע"מ ח.פ. 513241232
.2 אסעד אבו יוסף ת.ז. XXXXXX043

.3 חסן חביש ת.ז. XXXXX864
.4 ראמי חביש ת.ז. XXXXX788
נתבעים 3,4, באמצעות ב"כ עוה"ד שפיק מרעי
.5 עז' המנוח עטאללה עדנאן (המנוח) באמצעות יורשיו:
.5.1 נוהא עטאללה ת.ז XXXXXX059
5.2 רוידה עטאללה ת.ז. XXXXXX686
5.3 נאג'י עטאללה ת.ז. XXXXXX909
5.4 נאיל עטאללה ת.ז. XXXXXX091
5.5 נביל עטאללה ת.ז. XXXXXXX221
5.6 נאאלה סלמאן ת.ז. XXXXXX924
5.7 נדאל עטאללה ת.ז. XXXXXX893
באמצעות ב"כ עוה"ד חוסאם קאסם
ותביעה שכנגד:
התובעים
1. חסן חביש ת.ז. XXXXX864
.2 ראמי חביש ת.ז. XXXXX788

נגד

הנתבעים
.1 חאקא השקעות וניהול בע"מ ח.פ. 513241232
.2 אסעד אבו יוסף ת.ז. XXXXXX043
.3 ג'ריס עיסא ת.ז. XXXXXX453
4. עז' המנוח עטאללה עדנאן (המנוח) באמצעות יורשיו:
4.1. נוהא עטאללה ת.ז XXXXXX059
4.2. רוידה עטאללה ת.ז. XXXXXX686
4.3 נאג'י עטאללה ת.ז. XXXXXX909
4.4 נאיל עטאללה ת.ז. XXXXXXX221
4.5 נביל עטאללה ת.ז. XXXXXXX221
4.6 נאאלה סלמאן ת.ז. XXXXXX924
4.7 נדאל עטאללה ת.ז. XXXXXX893

פסק דין

1. במרכז הדיון הכרעה בין עסקאות נוגדות בהתייחס ל-2/10 חלקים בחלקה 2 בגוש 19216 באדמות כפר כסרא סמיע . התובע בקש לאכוף הסכם מכר מקרקעין אשר נכרת בינו לבין נתבעים 1 ו- 2, תוך ביטול הערות האזהרה הרשומות לטובת הנתבעים 3-5 . הנתבעים 3ו-4 הגישו כתב תביעה שכנגד על מנת שבית המשפט יצהיר כי להם הזכות במקרקעין.

2. העובדות בתמצית
2.1 התובע הינו יליד שנת 1946, תושב כפר בעינה, אדם נכה הסובל מעיוורון מוחלט. התובע רשום, מיום 15.8.04, כבעלים של 6/10 חלקים מכלל הזכויות בחלקה 2 גוש 19216 בכפר כסרא-סמיע, ואשר שטחה הכולל הוא 9,664 מ"ר .
2.2 נתבעת 1 הינה חברה מוגבלת במניות ( להלן: "החברה"), כאשר נתבע 2 (להלן "אסעד"), תושב ירכא, הוא בעל כל מניותיה ומנהלה היחיד. החברה רשומה מיום 12.7.05, כבעלים של 2/10 חלקים מכלל הזכויות בחלקה, המהווים מגרש אחד ששטחו 1,932.80 מ"ר ( להלן: "המקרקעין").
2.3 ביום 28.8.08 נרשמה לטובת הנתבעים 3 ו- 4, שהם אחים תושבי כפר ירכא, (להלן " האחים חביש") הערת אזהרה על זכויותיה של החברה במקרקעין מכוח ייפוי כוח בלתי חוזר שנתנה החברה לעו"ד עבאס עבסי ולנתבע 2 ביום 21.7.08, לשם רישום הערת אזהרה לטובת נתבעים אלו.
2.4 ביום 28.10.08, חודשיים לאחר רישום הערת האזהרה לטובת נתבעים 3 ו-4, נחתם בין התובע לבין החברה הסכם מכר (נספח 4 לת/1) לפיו מכרה החברה לתובע את זכויותיה במקרקעין (דהיינו 2/10) . נרשם בהסכם כי במעמד החתימה על ההסכם, שילם התובע את מלוא תמורת המקרקעין – 105,000 שח – וחתימת המוכר על ההסכם מהווה אישור בדבר קבלת התמורה. העסקה דווחה ע"י התובע למשרד למיסוי מקרקעין, וכל המיסים החלים על העסקה לרבות מס שבח ומס רכישה שולמו במלואם. בהסכם המכר נקבע כ י נתבע 2 יהיה ערב לקיום התחייבויותיה של החברה כלפי התובע.
2.5 באותו יום , 28.10.08 רכש התובע 2/10 חלקים נוספים מחלקה 2 מאדם בשם מאג'ד גביש (נספח 11 לת/1). העסקה יצאה לפועל בתיווכו של נתבע 2. גם שם שלם התובע במזומן 105,000 ₪ והמוכר אישר זאת בחתימתו. מכל מקום, במועד זה סבר התובע שהשלים את רכישת כל חלקה 2.
2.6 ביום 27.4.09, לטענת התובע, פנה בא כוחו ללשכת רישום המקרקעין בנצרת על מנת להעביר את הזכויות במקרקעין על שמו אחרי שהשלים השגת כל האישורים הדרושים להעברה בטאבו. זכויות מאג'ד גביש ב חלקה נרשמו על ש ם התובע באותו היום בנסח המקרקעין. באותו מעמד גילה לראשונה כי על המקרקעין רשומה הערת אזהרה לטובת נתבעים 3 ו- 4. התובע ובא כוחו, יצרו קשר עם נתבע 2, והאחרון התחייב לבטל את הרישום בהקדם, אך הרישום מסתבר לא בוטל.
2.7 ביום 14.5.09 נרשמה הערת אזהרה על זכויות החברה במקרקעין לטובת נתבע 5, המנוח עטאללה עדנאן (להלן "המנוח עדנאן"), אף הוא תושב ירכא, מכוח הסכם מכר שנטען שנכרת בינו לבין החברה ביום 1.8.07. באותו היום, 1.8.07 נטען שנכרת בין נתבע 5 לבין החברה הסכם מכר בנוגע לחלקה נוספת, חלקה מס' 1, שאיננו במוקד הדיון כאן. מכל מקום רישום הערת האזהרה היה רק לאחר שנודע ליורשי נתבע 5 על העסקה עם התובע, כך לפי עדות אחד מיורשי המנוח עדנאן, נג'יב עטאללה.
2.8 ביום 24.5.09, חצי שנה לאחר חתימת הסכם המכר עם התובע ועשרה ימים לאחר שנרשמה הערה לטובת נתבע 5, נרשמה לטובת התובע הערת אזהרה על זכויותיה של החברה במקרקעין, וזאת מכוח הסכם המכר וייפוי כוח בלתי חוזר שניתן על ידי החברה למען העברת הזכויות במקרקעין על שם התובע. התובע טוען כי במעמד רישום הערת האזהרה, הוא גילה לראשונה כי בתאריך 14.5.09, נרשמה הערת אזהרה נוספת לטובת נתבע 5.
2.9 הנתבעים 1,2 לא מחקו את הערות האזהרה לטובת נתבעים 3-5 , ולכן הגיש התובע את תביעתו זו, כשנתבעים 3,4 הגישו תביעה שכנגד.

3. העסקאות הנוגדות
3.1 בליבת המחלוקת, תחרות זכויות בין שלוש עסקאות נוגדות כדלקמן:
א. הסכם מכר הנושא תאריך 1.8.07 לפיו החברה התחייבה למכור את מלוא זכויותיה במקרקעין למנוח מר עדנאן, מכוחו נרשמה הערת אזהרה בתאריך 14.5.09.
ב. הסכם הנושא תאריך 7.7.08 שהסדיר מנגנון בטחון לתשלום פיצוי ,ומכוחו ניתן ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת אחים חביש ביום 21.7.08 , לרישום הערת אזהרה כבטוחה למילוי התחייבויות. ההערה נרשמה בתאריך 28.8.08.
ג. הסכם מכר מתאריך 28.10.08 על פיו החברה מכרה את זכויותיה בחלקה 2 לתובע מר ג'יריס עיסא והערת אזהרה בקשר להסכם זה נרשמה בתאריך 24.5.09.
3.2 הכלל הנוגע לעסקאות נוגדות נקבע בסעיף 9 ל חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), וזו לשונו:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה."
3.3 לכלל הקבוע בסעיף 9 ל חוק המקרקעין נקבע חריג, וזאת על פי ההלכה שנפסקה ב ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, ( (2003) (להלן - "הלכת גנז").
נקבע בהלכת גנז כי, כחלק מחובת תום הלב החלה על מי שרכש זכות במקרקעין, על הרוכש לרשום הערת אזהרה, מקום בו הדבר אפשרי, כדי להגן על זכותו מפני עסקה נוגדת וכדי להתחשב באינטרס של צד שלישי תם לב, שעלול להתקשר בעסקה נוגדת. וכך נקבע בפסק הדין:
"נראה לי כי עקרונית, תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העיסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שנייה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה (ראו נ' זלצמן, "דיני קניין", בעמ' 592). בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום לב. עקרון תום הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר." (כב' הנשיא א' ברק, בעמ' 404)
הלכת גנז איננה מתמצה בשאלת רישומה או אי-רישומה של הערת אזהרה בלבד ואפשר שתכלול גם התנהגויות אחרות של בעל העסקה הראשונה בזמן, העלולות להיחשב כסטייה מחובת תום הלב המוטלת עליו ( ר' ע"א 580/10 ניר שיתופי - אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ' עיריית הוד השרון (25.7.13) ).
3.4 עם זאת, הלכת גנז איננה יוצרת זיקה אוטומטית בין אי-רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל העסקה השנייה. התוצאה היא תלוית נסיבות. וכך ציין כב' הנשיא ברק בפסק דין גנז בעמ' 405:
"הדגשתי כי 'עקרונית', תום-הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש 'עקרונית' משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה 'עקרונית' נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר, בעמ' 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז, בעמ' 746). הדבר תלוי בנסיבות. ..."
ובהמשך הדברים ( שם, בעמ' 407):
"טול את המקרה שבו ידע בעל העיסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העיסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העיסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל"תאונה המשפטית" שביצירתן של עיסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העיסקה השנייה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר, בעמ' 105). במצבים אלה ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העיסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב".
הכלל הוא כי אין הקונה השני בזמן קונה עדיפות בשל אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון, אם פעולת הקונה השני מאופיינת בהעדר תום לב.

לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר. הפן האובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת מצב המקרקעין בשטח טרם עריכת העסקה . (פסק דין גנז, עמ' 404).

לגבי דרישת תום הלב של הזכאי המאוחר בתחום תחרות הזכויות , ההיבט המרכזי נוגע לקיומה או היעדרה של חובת בדיקה על ידי הזכאי המאוחר לגבי זכויות קודמות בזמן, וכן נוגע לשאלת היקף הבדיקה הנדרשת.

הנטל של נקיטת אמצעי זהירות ותום הלב נדרש באופן הדדי מהזכאי המוקדם ומהזכאי המאוחר, כאשר ההכרעה באשר לשאלה איזו תוצאה תבחר היא תלוית הנסיבות הכוללות של המקרה, בהתאם לעוצמת חוסר הנורמטיביות של פעולת הזכאי המאוחר והשקלול הכולל של האינטרסים של הצדדים.

4. פרטי העסקה הראשונה
4.1 בנו של המנוח עדנאן הצהיר כי ביום 1.8.07 רכש אביו מהנתבעת 1 את זכויותיה במקרקעין. צורף הסכם המכר (נספח ב' לנ/11) . על ההסכם מופיעה חתימה בכתב הנחזית להיות חתימת עדנאן עטאללה לצד חתימת הנתבעת 1.
4.2 יורשי המנוח עדנאן טענו כי ביום 1.8.07 נחתמו בין החברה למנוח עדנאן שני הסכמי מכר: האחד לפיו מכרה החברה למנוח את המקרקעין נשוא התביעה - 2/10 חלקים מחלקה 2 גוש 19216 . והשני, הסכם מכר בנוגע לחלקה נוספת - חלקה 1 גוש 19027 .(האחרונה להלן "העסקה האחרת").הערת אזהרה על זכויותיה של החברה במקרקעין נרשמה מכוח הסכם המכר לטובת המנוח ביום 14.5.09. דהיינו, כ- שנתיים לאחר הסכם המכר. באותו מועד ממש נרשמה הערת אזהרה גם על חלקה 1.
4.3 התובע טען כי הסכם המכר שנכרת כביכול בין החברה לנתבע 5 לגבי המקרקעין מושא התביעה, ואשר מכוחו נרשמה הערת אזהרה לטובת נתבע 5, הוא מזויף ואינו חתום על ידי המנוח אלא על ידי בנו, מר עטאללה נג'יב. נטען כי ההסכם נחתם במועד מאוחר יותר מהתאריך שצוין בהסכם עצמו במטרה לנשל את התובע מזכויותיו במקרקעין. לטענתו, המנוח עדנאן הכריז בפניו בטרם הלך לעולמו, כי הוא לא היה מודע כלל לעסקת המכר, וכי מי שמטפל בענייני קרקעות הוא בנו. (עמ' 33 לפרטיכל ).
4.4 הנתבע 2, אסעד לא הכחיש את קיומם של שני ההסכמים אך טען כי ההסכמים נחתמו כבטחון להחזר הלוואה למנוח עדנאן בסך של 25,000 $ . אסעד טען כי סכום ההלוואה הוחזר על ידו באמצעות עמאד עטאללה- קרוב משפחה של המנוח. כבר עתה אציין כי לא הורם הנטל להוכחת טענה זו מהנימוקים המצטברים הבאים:
א. מדובר בטענות בעל פה העומדות בניגוד למסמכים בכתב, והטענה לקיומו של הסכם הלוואה איננה נתמכת במאום.
ב. לא הוצג הסכם הלוואה כתוב או אסמכתא כתובה שיכולה ללמד עליו. לא הוכח מתן סכום ההלוואה, לא הוצגו תנאי ההלוואה, מועדי פרעון וכד'.
ג. עמאד עטאללה לא זומן להעיד על מנת שיתמוך בטענה זו, לא מטעם התובע ולא מטעם אסעד; כלל ידוע הוא, כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה (הניתנת לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בכך ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (5.10.06).
ד. לא עלה בידי אסעד לתת הסבר להפרש הסכומים שבין הלוואה על סך 25 אלף $ לסכום המצטבר בשני הסכמי מכר שנחתמו באותו יום עם המנוח שעומד על סך של כ- 25 0,000 ש"ח – סכום שכביכול אמור להבטיח הלוואה שהיא בהיקף של כשליש מגובה הסכום.
ה. נחתמו טפסי מש"ח, טופס 50, שאומנם לא נמסרו לרשויות אך אינם מאפיינים הסכם הלוואה.
ו. אם אכן מדובר בהלוואה שהוחזרה – לא ברור מדוע אסעד לא פנה ליורשים לשם מחיקת הערת האזהרה והחזרת מסמכי המכר.
ז. עדות אסעד בענין זה אשר טען לקיומה של עסקת הלוואה וניסה לתאר את הרקע לאותה עסקה, היתה נפתולית ולא סדורה, נטולת הגיון ולחלוטין בלתי מהימנה.
ח. עדות נג'יב עטאללה סתרה אף היא את הטענה כי מדובר בעסקת הלוואה.
4.5 אך גם עסקת המכר הנטענת לגבי חלקה 2 מעלה תמיהות וספקות נוכח הראיות שהובאו והעדויות שנשמעו.
א. נתבע 5 כלל לא הזכיר בכתב ההגנה שהגיש וגם לא בתצהיר עדות ראשית מטעמו, את קיומה של העסקה האחרת, על אף שבפני בית משפט זה תלוי ועומד הליך מקביל בגין החלקה האחרת, שמספרו 18318-10-16 ואשר בו הוגשה תביעה ע"י נתבע 5. רק בשלב מאוחר יותר צוין כי שולמה תמורה של 250 אלף בתשלום אחד עבור שתי החלקות שנרכשו באותו יום.
ב. נטען כי שני הסכמי המכר נערכו ונחתמו באותו היום (ת/10, ת/9). שני הסכמים אלו היו אמורים להיחתם על ידי אותם צדדים, המנוח עדנאן ונתבעת 1. מי שהיה מופקד על קידום העסקאות הוא נתבע 2. אך צורת ההדפסה והניסוח של שני ההסכמים שונה מאוד. השוני בא לידי ביטוי בנוסח, בצורת ההדפסה ובסגנון הכתיבה. לכאורה –הסכמים שלא נערכו על ידי אותו אדם או אותו משרד.
גם טפסי המש"ח (נ/8א, נ/8ב) שכביכול מולאו בעבור העסקאות שנערכו לכאורה באותו הזמן, מולאו על גבי סוג טופס שונה. (נ/8א טופס שבצדו השמאלי התחתון רשום ע"נ 6.2001, ואילו נ/8ב טופס שכלל לא מולאו בו פרטים, חוץ מחתימה של נתבעת2 על ריק, ובשוליו רשום ע"נ 12.2006 ).
עובדה זו מטילה ספק כבד בדבר תאריך החתימה, שכן חזקה שהסכמי מכר בין אותם צדדים, אותן נפשות פועלות, אותו אדם שמופקד על עריכתם –יהיו דומים מאוד. השוני לא הוסבר והוא מטיל צל כבד על התאריך הנטען לקשירת ההסכם, 1.8.07.
ג. עו"ד עטאללה נקרא על ידי המנוח עדנאן להיות נוכח בחתימת החוזה לגבי חלקה 2 . יחד עם זאת עו"ד עטאללה לא זכר כי באותו מעמד דובר גם על הסכם אחר שונה, כביכול מאותו תאריך , הסכם שונה לחלוטין בתבניתו מההסכם לגבי חלקה 2.
ד. בהסכם נשוא חלקה 2, צוין כי ההסכם נערך ונחתם במשרדו של עו"ד עטאללה בכפר ירכא. יחד עם זאת טען עורך הדין במהלך חקירתו הנגדית כי ההסכם נחתם במשרדו של המנוח ולא במשרדו הוא.
ה. עו"ד עטאללה ציין בחקירתו הראשית ( עמ' 65 , 67 לפרטיכל, 18.9.17) , כי מדובר בעסקה שהוא ערך והכין את כל המסמכים שלה, ובאותה נשימה סייג זאת בכך שהמסמכים הוכנו במשרדו על ידי אסעד שעסק במקרקעין ובאותה תקופה שכר אצלו חדר במשרד. השכירות היתה במשך תקופה של 12 שנים – שהסתיימה בשנת 2010 . עו"ד עטאללה ציין כי הוא לא ידע תחילה שאסעד מתכוון למכור למנוח את הנכס, עד שהמנוח הזעיק אותו להיות נוכח . כשהגיע אליו ראה באותו מעמד את אסעד ואת בן המנוח נג'יב ולמד לדעת שהמנוח מתכוון לרכוש מאסעד את החלקה לצורכי חליפין עם מנהל מקרקעי ישראל. לטענתו, הוא בדק את מסמכי העסקה ,אישר אותם , הצדדים חתמו בפניו והוא אימת את חתימותיהם.
עו"ד עטאללה ציין כי איננו זוכר את ההסכם נשוא חלקה 1 (ת/9) אשר נחתם באותו היום אף הוא. ייתכן כי בדק את המסמכים ושכח או שלא ראה את ההסכם או ששני ההסכמים נחתמו במועדים שונים. (עמ' 67 ו 68 ו 71 לפרטיכל ,18.9.17 ). גם כשנשאל אם הוא זה שרשם הערת אזהרה על חלקה 1 ב- 14.5.09 לא זכר, זאת על אף שהוצג בפניו נסח רישום של חלקה 1 שנרשמה בה הערת אזהרה ביום 14.5.09.
ו. נג'יב הבן של המנוח העיד כי שני ההסכמים נחתמו באותו מועד ע"י אביו המנוח ומר אסעד בפני עו"ד עטאללה דוקאן שאימת את החתימות. (עמ' 85 לפרטיכל, 5.11.17)
ז. אסעד העיד בחקירתו כי ההסכמים האלה שנערכו לטענתו כבטוחה להלוואה שקיבל מהמנוח, לא נערכו על ידו אלא ע"י עו"ד עטאללה . אסעד העיד כי כשהגיע למשרד המנוח כל הניירת היתה מוכנה, הוא חתם ולא לקח עמו אף עותק. לטענתו, לגבי הסכם נשוא חלקה 1, הוא נחתם בינו לבין המנוח ללא נוכחות אף אחד כך שהמנוח ביקש ממנו לחתום, הוא חתם על מסמך ללא תאריך וללא חתימת המנוח, קיבל את ההלוואה והלך. (עמ' 67 שורה 27). לגבי הסכם נשוא חלקה 2 טוען כי שניהם חתמו אך גם ללא נוכחות עורך הדין.
ח. נטען על ידי יורשי עדנאן ועל ידי אסעד כי שני ההסכמים נחתמו באותו התאריך , אך ל נתבעת 1 כלל לא היו זכויות רשומות בחלקה 1 במועד החתימה הנטען. זכויות החברה בחלקה 1 נרשמו על שמה רק בתאריך 14.11.07, כלומר חודשים לאחר החתימה על ההסכם. עו"ד עטאללה דוקאן אישר כי לא בדק נסחי רישום קודם החתימה על ההסכמים. לא ברור לכן מדוע היה נחוץ להזעיקו לכביכול אשר את העסקה, אם נתונים בסיסיים אלו לא נבדקו.
ט. בנוסף, ס' 6 להסכם המכר מורה על כך שהמוכרת תפקיד בידי עו"ד עטאללה דוקן יפוי כח בלתי חוזר "להבטחת ביצועו של הסכם זה". לא הוצג יפוי כח אם אכן ניתן כזה. עו"ד עטאללה לא זכר שראה יפוי כח כזה.
4.6 אם היה מוכח באופן כלשהו תשלום התמורה בתאריך ההסכם, היה בכך משום חיזוק לטענת הנתבע 5 לקיומה של עסק ת מכר .
א. אך גם פן זה של העסקה לא הוכח. לפי ההסכם התמורה בעבור זכויות החברה בחלקה 2 היתה סכום של 110,000 ₪ . בסעיף 7 להסכם נרשם נוסח משובש. חסרות המילים שמופיעות בדרך כלל כי החתימה על ההסכם מהווה קבלה על תשלום התמורה. וראו את תמונת הסעיף בהסכם -

ב. ניתן לראות מנוסח הסעיף השגוי שלא מופיעה האמרה המקובלת כי חתימה על ההסכם מהווה אישור לתשלום התמורה.
ג. עו"ד עטאללה שזומן למעמד החתימה לאחר שנתבע 2 הכין את מערכת החוזים לטענתו, אישר בחקירתו כי לא ראה העברת תמורה מהמנוח עדנאן לאסעד.
ד. נג'יב בנו של המנוח עטאללה נשאל בחקירתו האם שולמה תמורה. בתחילה ציין כי אסעד חתם על ההסכם וקיבל תמורה לפני שבא עו"ד עטאללה ( עמ' 90 לפרטיכל). בהמשך ציין כי שילמו את התמורה ורק לאחר שהגיע עוה"ד הם חתמו על המסמכים ( עמ' 93 לפרטיכל), עלה מעדות נג'יב כי אביו שילם תמורה עוד לפני שעוה"ד בדק את המסמכים ואישר שהכל תקין, טענה שאיננה סבירה בשל כך שהמנוח עדנאן הזעיק את עורך הדין עטאללה כדי שיהיה נוכח ויאשר לו את המסמכים.
ה. עו"ד עטאללה דוקאן אישר בחקירתו כי עדנאן היה מסודר והיה דורש לקבל קבלות עבור כסף שהיה משלם לרבות עבור שכר הטרחה. גם בנו של המנוח ציין בחקירתו כי אביו נהג לדרוש קבלות, אך בעסקה הזו לא ביקש ולא קיבל קבלות עבור התמורה ששילם. (עמ' 92 שורה 3-11). העדר ראיה כלשהי או אסמכתא לתשלום התמורה –אומרת דרשני לגבי עצם הוכחת עסקת המכר.

4.7 העדר דיווח לרשויות המס - הצדדים להסכם המכר לא דווחו לרשויות המס על העסקה ולא שילמו בגינה כל מס.

4.8 אי רישום הערת אזהרה – הערת אזהרה נרשמה רק לאחר כשנתיים מיום החתימה על הסכמי המכר. נטען כי אי הרישום היה לפי בקשת הנתבעים 1 ו 2 שביקשו להמתין עד להסדרת עניינים הקשורים בחברה ונתבע 5 שהכיר את נתבע 2 וסמך עליו – האמין לו. לא קבלתי טיעון זה כהצדקה לאי רישום הערת אזהרה.

4.9 העדר תום לב בעת רישום הערת האזהרה המאוחרת - עו"ד עטאללה דוקאן ציין בעדותו בעמ' 68 לפרטיכל כי לא ידע על ההערה לטובת חביש גם לא באותו יום שרשם הערה לטובת המנוח. אך בתצהיר הבן נג'יב נ/11 בסעיף 9 וכן בעדותו צוין כי עוה"ד ידע על העסקה עם ג'ריס עיסא ורישום הערת אזהרה לטובת האחים חביש, ובכל זאת רשם לטובת המנוח הערת אזהרה נוספת על אותה חלקה. גם בס' 11 לסיכומים צוין כי ההערה נרשמה לאחר שנודע לעוה"ד כי החברה רשמה הערה נוגדת לטובת התובע וגם לטובת האחים.
העדויות השונות כפי שהובאו לעיל יוצרות חוסר נוחות לגבי מועד החתימה על הסכם המכר , וכן לגבי עסקת המכר עצמה. אך גם אם היתה עסקת מכר באותו המועד, לא נרשמה הערת אזהרה ללא כל הצדקה משכנעת.
4.10 מסקנת ביניים - אם אכן תאריך העסקה בין הנתבעת 1 לנתבע 5 הוא ביום הנטען, 1.8.07, ענין שלכשעצמו מעורר ספק, אזי הערת האזהרה נרשמה רק ביום 14.5.09, כשנה ותשעה חודשים לאחר תאריך המכר. לא הוכחה כל הצדקה לאי רישום הערת אזהרה בסמוך לתאריך החתימה המצוין בהסכם. בנוסף, לא דווח על עסקה זו לשלטונות המס עד היום, ולא שולם כל מס בגינה. הצדדים האחרים לא יכלו לדעת על קיומה של עסקה זו ולא הוכח כי ידעו עליה. די בכך כדי לקבוע כי הנתבע 5 בהתנהלותו אפשר תשתית לאירוע של "תאונה משפטית", שאפשרה לנתבע 2 לחזור ולמכור את אותה חלקת מקרקעין לאחרים, וגרמה לתובע להתקשר בעסקת מכר ללא ידיעה על קיומה של העסקה עם המנוח עדנאן.
לימים נודעו מהלכים של אסעד שאינם הוגנים, והראיה היא מכירה חוזרת של אותן זכויות לגורמים שונים, תוך הצהרה חד משמעית שלא מכר את הזכויות לאחר. גם מעדותו של עו"ד עטאללה דוקאן שנתן לו אכסניה במשרדו , עלה שמדובר באדם שאיננו ישר ובלשונו "עד שגיליתי שהוא מאוד בעייתי" ובקש ממנו לצאת. עו"ד עטאללה הזכיר בעדותו כי הזהיר את אסעד מספר פעמים בגין עסקאות שעשה שלא לרוחו, ואנשים התלוננו בפני עו"ד דוקאן על עסקאות אלו.
בדיוק לצורך כך נועד רישום הערת אזהרה – להזהיר קונים פוטנציאלים מפעילות של אנשים שהאמת איננה נר לרגלם. בכך שלא נרשמה הערת אזהרה במועד –התאפשר לאסעד למכור את זכויותיו בחלקה לאחר, ונמנעה מקונה מאוחר יותר האפשרות לדעת על ההתחייבות הקודמת למנוח עדנאן.

5. פרטי העסקה השניה
אקדים ואציין כי מתוך הראיות שהובאו עלה כי עסקה זו איננה עסקת מכר, אלא מתן בטוחה בלבד לתשלום של פיצוי כספי, שנרשמה בגינה הערת אזהרה. אין מדובר במשכנתא או משכון שהשתכלל , אלא ברישום הערת אזהרה בלבד.
5.1 הפיצוי הכספי הוא קצהו של הסיפור הבא : האחים חביש טענו כי רכשו בשנת 2005 מאת נתבעת 1 שטח מחלקה 10 בגוש 18888 ושלמו בעבורו 185,000 ₪. החזקה היתה אמורה לעבור עם חתימת ההסכם. הוצגו שתי קבלות שקבל ו האחים חביש מנתבעת 1 על הסכום האמור בחודש מאי ובחודש אוגוסט 2005. צ ורף נסח של חלקה 10 האמורה מיום 3.3.16 ממנו ניתן לראות כי השטח בשלמות היה רשום על שם הימנותא בע"מ ולא על שם נתבעת 1 . ביום 14.4.08 נרשמה החלקה בשלמותה על שם בעלים אחרים, אביטל רן והזימה מחמד. או אז חתמה הנתבעת 1 באמצעות נתבע 2 על הסכם חדש עם האחים חביש הנושא את התאריך 7.7.08. (ת/3). יובהר כי האחים חביש נמנעו מלהציג הסכם זה, וראמי חביש אף הכחיש נמרצות קיומו של מסמך כזה במהלך חקירתו הנגדית, אך המסמך הוצג על ידי ב"כ התובע (ת/3א).
5.2 במסגרת ההסכם מיום 7.7.08 התחייבה הנתבעת 1 לפצות את האחים חביש בשל אי מסירת חלקה 10 ,על ידי העברת קרקע חלופית שהיא חלקה 9 בגוש 18888. נקבע בהסכם כי בתוך 60 יום תסיים הנתבעת 1 את עסקת החליפין לגבי חלקה 9 ותרשום הערת אזהרה לטובת האחים חביש על חלקה 9 בגוש 18888. בס' 3-5 להסכם נקבע כך :

3. "על מנת להבטחת התחייבות צד א' לצד ב' צד א תרשום הערת אזהרה על נכס שרשום על שמם והנכס יירשם ע"ש צד בד יחסית ובהתאם ביחד ולחוד לפי הפירוט הבא :
א. גוש 19216 חלקה 2 שטח של 2/10 חלקים מתוך 9664 מ"ר
ב. גוש 19027 חלקה 1 שטח של 49/288 חלקים מתוך 15262 מ"ר.

4. במידה והסכם זה לא יבוצע על כל סעיפיו ייאלץ צד א' לפצות את צד ב' בשווי הקרקע לפי מחיר שוק של מוכר וקונה מרצון.

5. במידה והצדדים הסכימו לס' 4 לעיל יתבצע התשלום במזומן במועד ביטול הסכם זה ובמועד ביטול הע' האזהרה על הקרקעות שנרשמו כבטחון לאמור לעיל ."

דהיינו – אם לא ת ימסר גם חלקה 9 לאחים חביש, יהיו זכאים לפיצוי כספי בשווי קרקע של מחיר השוק. להבטחת ההתחייבות נרשמה הערת אזהרה גם על המקרקעין , 2/10 חלקים מחלקה 2 גוש 19216 וכן על חלקה נוספת.
5.3 בשולי ההסכם מופיעה חתימתו של עו"ד עבאס כמי שמאשר שההסכם נחתם בפניו, ללא תאריך.
5.4 ביום 21.7.08 נחתם על ידי נתבעת 1 יפוי כח בלתי חוזר (נספח ד' לנ/5) הנותן לעו"ד עבאס עבסי יפוי כוח לרשום הערת אזהרה על חלקה 2 בגוש 19216. יפוי הכח הוא רק לצורך רישום הערת אזהרה ולא מעבר לכך. כך בפתיח של יפוי הכוח, וכך גם עולה באופן מפורש מעדות עו"ד עבאס. אומנם, בהמשך נוסח יפוי הכוח סעיפים סטנדרטיים, אך בפסקת הפתיחה נאמר במפורש כי יפוי הכוח הוא לצורך רישום הערת אזהרה.
5.5 הערת האזהרה נרשמה ביום 28.8.08 לטובת האחים חביש על המקרקעין, פחות מ-60 יום לאחר חתימת ההסכם עמם.

5.6 ההסכם בין האחים חביש ונתבעת 1 איננו הסכם מכר
מנוסח ההסכם ומהעדויות שנשמעו עולה כי בין הנתבעת והאחים חביש לא נחתם הסכם מכר לגבי המקרקעין . הזכויות במקרקעין היו אמורות לשמש רק כבטוחה לכך שימולאו התחייבויות אחרות של נתבעת 1 ,שהם תשלום פיצוי במקרה שלא יתבצע מכר של חלקה 9.
א. נוסח ההסכם ולשונו, מדבר בעד עצמו. אין התייחסות לחלקה 2 כמושא מכר, אין נתונים לגבי החלקה, לגבי התשלום עבורה בנפרד, תשלום המסים וכו'. משמעות רישום הערת האזהרה היא בטוחה בלבד לביצוע התחייבויות אחרות בהסכם.
ב. יפוי הכוח שניתן היה אך ורק לצורך רישום הערת אזהרה, זאת ותו לא.
ג. לא דווח לשלטונות המס על מכר של חלקה 2 ולא שולם מס כלשהו.
ד. עו"ד עבאס שהיה עד לחתימות הבהיר בעדותו כי רישום הערת האזהרה נועד אך ורק להבטיח נשייה כספית למקרה שלא תועבר חלקה 10 לאחים חביש, וזאת בשל חוב כספי שהיה קיים.
ה. על כוונת הצדדים ניתן ללמוד גם מהתנהגותם - האחים חביש פנו לנכבדים מהכפר ואף נפגשו עם מר' אסעד בנוכחות עו"ד עבסי כשהמטרה היחידה שעמדה בפני עיניהם היא החזרת הכספים ששולמו לו בעד חלקה 10 ולא העברת הזכויות בחלקה 2. גם אסעד ציין בחקירתו כי הוא התחייב להחזיר לאחים חביש את הכסף. מאז החתימה על ההסכם עברו 11 שנים והאחים לא הגישו כל תביעה כספית, ואף לא תביעה לשם העברת הזכויות בחלקה על שמם.
ו. הנתבע 2 אישר באופן חד משמעי בעדותו כי את המקרקעין מכר לתובע וקבל את התמורה, ואילו לאחים חביש, נתן את המקרקעין כבטוחה לתשלום הפיצוי. נתבע 2 טען כי נפגשו עם מכובדים בכפר והגיעו להסכם כי יחזיר להם את הכסף בשם החברה, על אף שהחברה הנתבעת 1 כבר לא פעילה.

מסקנת ביניים - הערת האזהרה אשר נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 28.8.08 לפי ס' 126 לחוק המקרקעין התשכ"ט 1969 , נרשמה על מנת ליתן בטוחה לפיצוי שאמורה הנתבעת לשלם.

5.7 העדר תום לב – ראשית, הסכם המכר הראשון, נספח א' לנ/5 לגבי חלקה 10 איננו נושא תאריך. בנוסף העסקה היא רק בין נתבעת 1 לרמי חאביש. האח חסן חביש איננו צד להסכם למכר חלקה 10. במועד ההסכם , שרמי חביש טוען שהוא מאי 2005 , כלל לא היה לנתבע 1 זכות רשומה או לא רשומה בחלקה 10. רמי חביש אישר בעדותו כי לא בדק את נסח הרישום ולא ידע אם לנתבעת 1 זכות בחלקה. רמי חביש לא ידע כי הזכות היא של הימנותא, כמובן שלא קבל חזקה על אף שכתוב כך בגוף ההסכם , לא מינה עורך דין לטפל בעסקה, ולא דווח לרשויות עליה.
רמי חביש טען כי ההסכם הוא מחודש מאי 2005. בפועל הוצגו שתי קבלות האחת על סך של 105,000 ₪ מיום 18.5.05 והשניה על סך של 80,000 ₪ מיום 25.8.05. מועדי התשלום אינם מתיישבים עם תאריך ההסכם הנטען, שכן בגוף ההסכם נרשם כי במעמד ההסכם שולם הסך של 185,000ש"ח. ברור שעובדה זו איננה נכונה אם ההסכם הוא מחודש מאי 2005. גם אם ההסכם הוא מספטמבר 2005, אפשרות שהעלה רמי חביש בעדותו, הרי לא סביר ששילם סכום של 105,000 ₪ ארבעה חודשים קודם לקיומה של העסקה או קודם להסכם כתוב כלשהו. מתוך הסכום הכולל סך של כ-110,000 ₪ רשומים בקבלה כשקים דחויים, ולא הוכח שנפרעו.
על גבי הסכם מכר זה, אין אישור חתימות על ידי עורך דין. הנתבע 2 בעדותו לא יכול היה לאשר כי הסכם זה הוא משנת 2005. גם המש"חים שמולאו כביכול בעבור עסקה זו (ת/7) אינם נושאים תאריך כלשהו.

גם על גבי הסכם ההמשך, שנטען שהוא מיום 7.7.08 אישור החתימות על ידי עו"ד עבאס איננו נושא תאריך. גם עובדה זו מעלה תהיות לגבי תאריך ההסכם.

העסקה הראשונה של רמי חביש, תחילתה בהימור שיום אחד יהיו לנתבעת 1 זכויות בחלקה 10. הימור שנכזב. המשכה בהימור נוסף – שלנתבע 1 יהיו זכויות בחלקה 9 בעקבות עסקת חליפין. גם שם במועד העסקה לא הוכח שהיו לנתבע 1 זכויות כלשהן בחלקה 9. וגם הימור זה נכזב.
או אז סוכם על פיצוי כספי אם לא תוכל הנתבעת להעביר את חלקה 9 לנתבעת 1.
רמי חביש ניסה להסתיר מבית המשפט את קיומו של ההסכם שתמציתו היא רישום הערת אזהרה על חלקה 2 ועל חלקה נוספת למקרה שלא ישולם הפיצוי, וטען במצח נחושה כי מדובר בעסקת מכר מכוח יפוי כוח בלתי חוזר , טענה שהתבררה כלא נכונה.

5.8 המשמעות של רישום הערת האזהרה
א. ס' 126 לחוק המקרקעין קובע –
"(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
(ב) .........

דהיינו, מדובר ברישום התחייבות של בעל המקרקעין למעשה להמנע מלעשות בהם עסקה, עקב היות המקרקעין בטוחה לתשלום פיצוי.

ב. ישנם חילוקי דעות לגבי אופן סיווגה של הזכות הנקראת "הערת אזהרה" והאם הינה זכות במקרקעין, אם לאו. ראו דברי כב' הנשיא ברק בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, (2003) ( "הלכת גנז"))-

".....הנטייה בפסיקת בית-המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עיסקאות סותרות במקרקעין. ככזו היא "זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קנינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא" (דברי הנשיא לנדוי בע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין [29], בעמ' 532-531 וכן ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 672; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ [30]; (ההדגשה לא במקור)

כמו כן יש הסוברים כי אין לייחס להערת האזהרה תווית של "קנייניות" או היעדר "קנייניות", אלא יש לראותה "כיצור כלאיים, שלו תווי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד... יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון" (דברי השופט ד' לוין בע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי (26.4.94 ) בעמ' 121.
(ראו גם דיון מרחיב בנושא זה, מיגל דויטש, קניין ,כרך ד' ס' 20.80-20.88).
לרישום הערת האזהרה ממד "חיובי" , הממד הפומבי הנושא אופי של הצהרה על קיום זכות , וכן ממד "שלילי" המאפיין את ההערה, שעניינו אזהרה והרתעה מפני ביצוע עסקאות סותרות עתידיות, בבחינת "מעטפת שלילית" הדוחקת צדדים זרים מפני זכיה בנכס.

הערת האזהרה היא זכות נלווית לזכות המהותית, בגינה נרשמה ההערה ויש בכך כדי להשליך על מעמדה.

ג. הערת האזהרה שנרשמה לטובת האחים חביש, איננה מבטאת זכות לרכישת המקרקעין, אלא באה כבטוחה בלבד לתשלום כספי לגבי עסקת מקרקעין המתייחסת למקום אחר.

6. פרטי העסקה השלישית
6.1 הסכם מכר חתום -בהסכם המכר מיום 28.10.08 הצהירה החברה באמצעות מנהלה, הנתבע 2 כי "הנכס נקי מכל חוב ו/או שעבוד ו/או משכנתא ו/או עיקול ו/או הערת אזהרה ו/או הליכים משפטיים ו/או זכות צד שלישי." עוד הצהירה החברה באמצעות נתבע 2 כי לא התקשר בחוזה עם צד שלישי ל מכירת הנכס והוא מתחייב שלא למכור כל זכות או חלק מזכויותיו בנכס לצדדים שלישיים. עוד התחייבה החברה באמצעות נתבע 2 כי תמסור את הנכס לרוכש עם חתימת ההסכם כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ מכל עיקול או שעבוד ומכל זכות של צד שלישי. עוד התחייבה החברה באמצעות נתבע 2 לעשות את כל הדרוש על מנת להעביר ולרשום את הזכויות בנכס על שם הרוכש כשהוא נקי מכל עיקול משכנתא או התחייבות לרישום משכנתא. הנתבע 2 ערב להתחייבויות החברה.

6.2 התובע הצהיר כי במעמד העסקה עם הנתבע 2 והחברה, הציג בפניו הנתבע נסח רישום של המקרקעין ממנו עלה כי זכויות המוכרים היו נקיו ת מכל משכנתא או הערת אזהרה או כל הגבלה אחרת.
יצוין כי נתבע 2 היה פעיל בעסקי מקרקעין לאורך השנים, ופעל בין היתר כמתווך.

6.3 נתבע 2 תיווך בעבר בעסקת מכר קודמת הנוגעת לאותה חלקת קרקע כאשר בשנת 2003 רכש התובע 6/10 חלקים מהזכויות של מוסטפא עמאר סלמאן בחלקה. לאור האמור, נתן התובע ובא כוחו אמון מלא בנתבע 2 על בסיס העסקה הקודמת שה סתיימה ברישום בהצלחה. בנוסף, נוצרו יחסים טובים בין הצדדים , יחסי אמון, שכללו בקורי חברות בבית התובע, וכן הזמנת התובע לחתונת בן הנתבע 2. התובע ובא כוחו סמכו על הצהרת נתבע 2 בעת כריתת הסכם המכר נשוא התביעה, לפיה לא רשומה הערת אזהרה לטובת צד שלישי כלשהוא, וכן על נסח הרישום שהומצא לידיו על ידי נתבע 2 ואשר ממנו עולה כי המקרקעין נקיים ולא רשומה עליהם הערת אזהרה כלשהי.
6.4 התמורה - בעבור הזכויות במקרקעין שרכש התובע שילם סכום של 105,000 ₪ וחתימת הנתבעים 1,2, על הסכם המכר , כפי שנכתב בהסכם גופו, מהוות אישור לקבלת הסכום. הנתבע 2 אישר כי אכן קבל את התמורה בעבור מכר המקרקעין.

6.5 דיווחים לרשויות - כבר ביום 5.11.08, כשבוע לאחר החתימה על ההסכמים דווח התובע על העסקה למשרד מיסוי מקרקעין ומיד בסמוך שולם מס הרכישה. האישור לרישום בפנקסי המקרקעין מאת אגף המיסוי ניתן ביום 19.1.09.
התובע שילם היטל השבחה וקבל את אישור הועדה המקומית לתכנון ובניה לביצוע פעולת הרישום בטאבו, ביום 15.3.09. כמו כן ניתן אישור המועצה להעברת הזכויות בטאבו ביום 9.3.09.
6.6 ביום 27.4.09, כשפנה ב"כ התובע עם כל המסמכים הנחוצים לרישום הזכויות בטאבו נוכח לראשונה לדעת על קיומה של הערת האזהרה לטובת האחים חביש. כשפנה לנתבע 2 לקבל הבהרות, מסר נתבע 2 כי זה ענין טכני והוא יבטל זאת.

או אז הסתבר לתובע כי נסח הרישום שהוצג בפניו על לידי נתבע 2 מספר ימים לפני חתימת העסקה הוא נסח רישום הנושא את התאריך 1.7.08 . בנסח זה לא היה כל רישום של הערת אזהרה על החלקה. הערת האזהרה לטובת האחים חביש נרשמה רק ביום 28.8.08.

7. התחרות בין העסקאות השונות
7.1 לגבי העסקה הראשונה, על אף קיומו של ספק בדבר אמיתותה מהסיבות שנמנו לעיל , מתייתרת ההכרעה לגבי תוקפו של אותו הסכם בשל כך שלא נרשמה הערת אזהרה על ידי הרוכשים בסמוך לעסקת המכר.
אי רישום הערת האזהרה יש בו כדי ליצור ,תאונה משפטית" ובשל כך ניגפת עסקה זו מפני עסקאות מאוחרות יותר. "הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע ' תאונה משפטית' ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר" ( ראו ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, (29.4.2007) ). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו ( ראו ע"א 2643/97 הלכת גנז).

בע.א 4175/12 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ. אברהם גדיר (10.3.14) נקבע בהקשר להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, כי אין לפרש את הסעיף כהסדר ממצה, והוא מהווה חלק ממערך נורמטיבי כולל. במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9: רישום, תום-לב ותמורה. נפסק, בהקשר זה, כי כאשר הקונה הראשון בזמן מפר את חובת תום הלב האובייקטיבי, וגורם ליצירת " תאונה משפטית", הוא עלול לאבד את עדיפותו ( ראו, לעניין זה, ע"א 2643/97 הלכת גנז ; ע"א 3099/10 אבו שקרה נגד חדאד (9.10.2012); פסק דין ניר שיתופי).

7.2 לגבי הערת האזהרה שנרשמה כבטוחה לפיצוי כספי –
הערת האזהרה לא השתכללה לכדי משכון /משכנתא.
א. ס' 1 לחוק המשכון תשכ"ז 1967 קובע כי "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב והוא מזכה את הנושה להפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב". (להלן "חוק המשכון").
ב. בהתאם לסעיף 2( ב) לחוק המשכון, הוראות חוק המשכון יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. יחד עם זאת, סעיף 2( א) קובע כי הוראות חוק המשכון לא יחולו כאשר קיימת בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון. הוראה מיוחדת קיימת בחוק המקרקעין התשכ"ט 1969. לפי סעיף 4 ו- 91 לחוק המקרקעין – משכון מקרקעין ייעשה בדרך של משכנתא הטעונה רישום בלשכת רישום המקרקעין. הנעשה על גבי טופס שנקבע בתקנה 8 לתקנות המקרקעין ( ניהול ורישום), התש"ל-1969. בענייננו, רישום כזה לא בוצע בידי האחים וטופס כזה לא הוגש.

ס' 4(1) לחוק המשכון קובע כי שכלולו של משכון כלפי נושים אחרים בנכסים לגביהם יש בדין הוראות מיוחדות –יהיה בהתאם לאותן הוראות. כאן לא היה רישום במרשם המשכונות או ברשם החברות ולא היה רישום משכנתא בפנקס המקרקעין. ניתן לקבוע כי לא היה שכלול של משכון או משכנתא בהיבט הרישום. ככל היותר היתה כאן התחייבות למשכון.
ג. ס' 4(3) לחוק המשכון קובע כי כוחו של מישכון כלפי נושים אחרים יהיה יפה "בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום".
ד. בעא 181/73 שטוקמן נ. ספיטאני (24.4.74) שם התקיים דיון לגבי תוקפו של משכון על מטלטלין, נקבע כי לענין ס' 4 בחוק המשכון, זכותו של בעל משכון שלא נרשם נדחית מפני צד שלישי שרוכש זכותו בתום לב גם אם הזכות הנרכשת בתום לב היא אובליגטורית, וניתן לראות ברוכש המאוחר יותר בבחינת נושה של החייב. ס' 4 לחוק המשכון קובע כי תום הלב נבחן גם בצורה אוביקטיבית ( "היה עליו לדעת").
על הלכה זו נמתחה ביקורת שמבקשת לקבוע כי על רכישת בעלות נקיה ממשכון במקרה של קיום משכון קודם או התחייבות למשכון קודמת, יש להחיל את דיני העסקאות הנוגדות שכן ס' 4 (3) מכוון אל הנשייה הכספית בלבד להבדיל מהענף של עסקאות נוגדות.(ראו דויטש כרך ג' עמ' 161, וכן נילי כהן " האם הקונה הוא בגדר " נושה אחר, של חייב ? עיוני משפט ד' (תשל"ה) 464 .
המחברת נילי כהן מקבלת את ההגיון הנעוץ בהלכת שטוקמן – כי זכותו של בעל משכון שלא נרשם נדחית מפני צד שלישי שרוכש זכותו בתום לב, גם אם הזכות הנרכשת בתום לב היא אובליגטורית - על אף שלתפישתה היה מקום לעגן זאת בדרך האנלוגיה ולא על ידי הרחבת המושג שבס' 4(3) לחוק –
"אם זכותם של נושים רגילים תמי לב גוברת על זכותו של בעל משכון בלתי רשום, מקל וחומר יש לסבור כי זכותו של קונה תגבר על זכות בעל המשכון הנדון. אין ספק, כי אם שוקלים זו מול זו את זכות הנושה הרגיל מצד אחד ואת זכות הקונה מצד שני, זכות הקונה היא המכריעה. אם מייחס המחוקק עדיפות לזכות הנושה הנחותה, ודאי היה עושה זאת — לו היה נותן דעתו לשאלה — ביחס לזכות הקונה כבדת המשקל."
ה. ס' 178 לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג 1983 קובע כי שעבוד נכס מקרקעין של חברה או ענין בנכס האמור יהיה בטל כלפי כל נושה של החברה אלא אם מסמך השעבוד היוצר או מעיד עליו נמסר לרשם החברות לפי הוראות ס' 179 לפקודה. ס' 179 (א) מחייב מסירת הפרטים והמסמך לרשם החברות בתוך 21 יום מהיום שבו אישר רשם המקרקעין את רישום השעבוד. שעבוד שלא נרשם אצל רשם החברות, אין כוחו יפה כלפי כל נושה של החברה (ר' סע' 178(א)(2) ל פקודת החברות; ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי [פורסם בנבו] (26.04.94); ע"א 1339/12 ‏בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק) (27.4.14); ע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד – כונס נכסים (9.9.08)).
כאן לא היתה כל הודעה לרשם החברות על קיומו של שעבוד כלשהו או רישום בטוחה כלשהי.
ו. אם היה מדובר במשכון /משכנתא קניינית, זכות זו הייתה מכפיפה חליפים של החייב על פי עקרונות הקניין. המשכון/המשכנתא הקנייניים אינם מונעים העברת זכות בעלות בנכס כל עוד העברת הזכות היא בכפיפות למשכון.
ראו לדוגמא את ס' 85 לחוק המקרקעין המאפשר העברת הזכות הקניינית במקרקעין, כשהיא כפופה לזכות המשכנתא.

במקרה בו הזכות למשכון היא אובליגטורית בלבד, דהיינו הזכות למשכון טרם שוכללה, כנסיבותיו של מקרה זה, יש לראות זכות זו כנדחית בפני זכות של רוכש מקרקעין בתום לב, גם אם זכותו טרם נרשמה.

7.3 לענין תום הלב הנדרש מהתובע
תום הלב בקונה המאוחר בתחרות בין זכויות, מתרכז במונח "ידיעה" שפרושה גם הימנעות מ"עצימת עיניים".
ראו גישתו של פרופ' מאוטנר במאמרו "עסקאות נוגדות ורשלנות של הקונה שאינו רושם הערת אזהרה " הפרקליט מ' (תשנ"א-תשנ"ג) עמ' 521 – "על הרוכש לפעול סתום לב, דהיינו בהיעדר ידיעה בפועל על זכותו של הצד הראשון בזמן ובהיעדר "עצימת עיניים" ביחס לקיומה של זכות זו (קרי, עליו להמנע מלרכוש את הנכס בנסיבות שבהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס)".
וראו בעא 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ. שיבר ואח' (27.11.85 ) כב' ה שופט בך –

" אמנם נכון הדבר, שעצימת עיניים עשויה לשלול תום לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו".

וראו פרופ' ויסמן בספרו דיני קנין עמ' 304 :

"מן הזכות הנתונה לציבור לעיין בפנקסי המקרקעין לא נובע שהדין מייחס לכל אדם ידיעה על תוכנו. יש נסיבות שבהן מוצדק לצפות מאדם כי יבדוק את המרשם, ובאין בדיקה שכזאת יראוהו כאילו ידע את תוכן הרישום, אך אין תמיד כך הדבר. הדין לא קבע הנחה כללית בדבר ייחוס ידיעה על יסוד המרשם".

וראו דברי כב' הנשיא ברק בנושא תום הלב (שם אומנם בהתייחס לס' 10 לחוק המקרקעין ) מתוך עא 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ. סונדרס  (23.10.02) –
".....לעומת זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל – ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות (ראו ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי [9] ) – אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו. "רשלנות ותום לב יכולים לדור בכפיפה אחת" (השופט ח' כהן ב ע"א 92/78 שטרית נ' קאר טורס ( ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב [10] , בעמ' 333)."
(ההדגשה לא במקור)

ניתן לראות כי פעילותו של התובע לאורך כל הדרך היתה בתום לב. כבר היתה עסקה קודמת שבה רכש מהנתבעת 6/10 מהחלקה באמצעות נתבע 2 , והעסקה נרשמה ללא תקלה. בפעם השניה רכש שוב מהנתבעת באמצעות נתבע 2 2/10 נוספות במקרקעין ובכך למעשה השלים את הרכישה של כל חלקה 2 על ידי רכישה של 2/10 נוספים ממאג'ד גביש.
התובע ראה את הנסח שהציג לו הנתבע 2, כראיה להיעדר הערות אזהרה או שעבודים כלשהם וכהוכחה לרישום הבעלות על שם הנתבעת. זאת בנוסף להצהרה חד משמעית שנתן לו נתבע 2 באותו המעמד.
על כך שהתובע האמין בתום לב כי זה המצב מלמדת העובדה שדווח לרשויות, שילם את המסים, דאג להמצאת כל האישורים לצורך העברה בטאבו, גם אם אלו היו כרוכים בתשלום מצדו, ובפעם הראשונה שלמד על רישום הערת האזהרה היה ביום שהגיע לצורך רישום הזכויות בטאבו.
התנהלות התובע היתה אולי רשלנית במובן שלא הוציא נסח רישום ביום הסמוך לחתימה, אך עובדה זו איננה עולה לכדי העדר תום לב.
לא קבלתי את עדותו של נתבע 2 שטען כי יידע את התובע אודות הערת אזהרה לטובת האחים חביש טרם חתימת ההסכם עמם, מה גם שבמקום אחר במהלך עדותו ציין שאיננו זוכר אם אמר לו. אמירה זו סותרת אמירה מפורשת בהסכם המכר, מדובר בעדות בע"פ כנגד מסמך מפורש בכתב, ולבד מעדותו של אסעד, שלא היתה מהימנה , לא היתה כל ראיה או אסמכתא תומכת לכך. נהפוך הוא. התנהלות התובע במועדים הרלוונטיים בהשגת כל האישורים לרישום הזכות בטאבו, מקעקעת מן היסוד את טענתו הסתמית של נתבע 2 .
7.4 התובע הינו הבעלים של שאר הזכויות במקרקעין (8/10) מאז ההסכם משנת 2008, זאת בנוסף למושא הדיון כאן שהם 2/10 נוספים באותה החלקה. התובע למעשה רכש את כל החלקה. בפועל מחזיק התובע בכל החלקה ללא התנגדות או עוררין מצד מי מהנתבעים. התובע הוא היחידי מבין הנפשות הפועלות אשר התנהל באופן מהימן ותקין – היחידי שדווח לשלטונות המס על עסקת המכר, שלם את המסים וההיטלים שנדרשו, וגרסתו בהליך המשפט תאמה את העובדות שנמצאו.
עוד אזכיר כי המשיבים 3,4, הבטיחו א ת הפיצוי שיגיע להם בחלקה נוספת עליה נרשמה הערת אזהרה, שאיננה חלק ממושא הדיון כאן, כך שלכאורה לא נסגרה בפניהם אפשרות הפיצוי מהבטוחה.
בחינת העדיפות בין עסקאות נוגדות מאפשרת לבית המשפט להפעיל שיקול דעת שיפוטי הנוגעת למוסד הערת האזהרה במקרה זה, וכן החלת שיקולי תום לב ושיקולי צדק מעבר ליסודות הקיימים בחקיקת העסקאות הנוגדות. לאחר פסק דין גנז נפתחה לדעת המחבר דוייטש הדרך לריכוך יסודות העדיפות בדיני העסקאות הנוגדות. ניתן לשקול שיקולים מגוונים , הכוללים היבטים של צדק יחסי בין הרוכשים המתעמתים כגון התנהגות הצדדים, מידת הסתמכותם על העסקה, ושיקולים מתחום האינטרס הציבורי. (דוייטש, כרך ג' עמ' 297).
7.5 מסקנתי – כי זכות הרוכש בעסקה הראשונה נ יגפת מפני זכות הרוכש בעסקה השלישית, בשל אי רישום הערת אזהרה ללא כל הצדקה הנראית לעין.
כמו כן זכות התובע בעסקה השלישית גוברת על זכות האחים חביש להיפרע מן המקרקעין כדי הפיצוי הכספי שהם סבורים שמגיע להם.

8. לסיכום
8.1 בתחרות בין העסקאות השונות גוברת העסקה השלישית על השתיים הקודמות לה.

8.2 יש לכן לבטל את הערות האזהרה הרשומות על הנכס לטובת יורשי עדנאן ולטובת האחים חביש.

8.3 המשמעות היא – קבלת התביעה, ודחיית התביעה שכנגד.

8.4 הנתבעים ישאו בהוצאות התובע בסכום של 30,000 ₪ לפי החלוקה הבאה :
נתבעים 1,2 ביחד ולחוד – 15,000 ₪
נתבעים 3,4, ביחד ולחוד - 7,500 ₪
יורשי נתבע 5, ביחד ולחוד - 7.500 ₪
הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

8.5 ב"כ התובע יגיש פסיקתא לצורך רישום הבעלות בחלקה על שם התובע, בכפוף לכל דין ונוהל.

8.6 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, ה' אדר א' תשע"ט, 10 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.