הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 5040-12-19

התובעים והנתבעים שכנגד:
1. עזבון המנוח עאטף תאופיק עאסלה ת"ז XXXXXX405
על ידי יורשיו, התובעים 5-2:
2. חוסין עאטף עאסלה ת"ז XXXXXX866
3. אדם עאטף עאסלה ת"ז XXXXXX045
4. נוח עאטף עאסלה ת"ז XXXXXX077
5. תאופיק עאטף עאסלה ת"ז XXXXXX512
6. עזבון המנוח עלי תאופיק עאסלה ת"ז XXXXXX763
על ידי אחד הבנים התובע 7
7. ראג'ב עלי עאסלה ת"ז XXXXXX006
8. חסן תאופיק עאסלה ת"ז XXXXX139
ע"י ב"כ עו"ד עזמי שבאיטה

נגד

הנתבעים:
1. מדינת ישראל (התובעת שכנגד)
ע"י פרקליטות מחוז חיפה [אזרחי]
2. עזבון המנוח יוסף תאופיק עאסלה ת"ז XXXXXX371
על ידי יורשיו, הנתבעים 15-3:
3. נזירה עאסלה ת"ז XXXXXX872
4. נזיה עאסלה ת"ז XXXXXX016
5. ראיק עאסלה ת"ז XXXXXX007
6. תאופיק עאסלה ת"ז XXXXXX948
7. יחיא עאסלה ת"ז XXXXXX348
8. מהדי עאסלה ת"ז XXXXXX205
9. האדי עאסלה ת"ז XXXXX148
10. סרחאן עאסלה ת"ז XXXXXX576
11. באסם יוסף עאסלה ת"ז XXXXXX484
12. רוזה יוסף דקה ת"ז XXXXXX624
13. באהרה יוסף אבו סאלח ת"ז XXXXXX841
14. תגריד יוסף גרה ת"ז XXXXXX737
15. בותינה יוסף ריאן ת"ז XXXXXX984
16. גראח עלי עאסלה ת"ז XXXXXX073
17. זיאד עלי עאסלה ת"ז XXXXXX041
18. מחמוד עלי עאסלה ת"ז XXXXXX805
19. פאתנה עלי חלו ת"ז XXXXXX690
20. סוהאד עלי עאסלה ת"ז XXXXXX668
21. סחר עלי עאסלה ת"ז XXXXXX362

פסק דין

רקע:

1. ביום 28.4.68 נכרת הסכם חליפין בין תאופיק יוסף אסמאעיל עאסלה המנוח ת"ז XX216 (2096216-3) (להלן: המנוח) לבין קרן קיימת, רשות הפיתוח ומדינת ישראל, לפיו הוסכם על החלפת מקרקעין כדלקמן:
מקרקעין שיועברו ע"י המנוח למדינה:

גוש/חלקה
שטח החלקה במ"ר
חלקי המנוח
שטח מועבר
19341/36
29525
שלמות
29525
19368/65
17642
שלמות
17642
סך הכל

47167

מקרקעין שיועברו על ידי המדינה למנוח:

גוש/חלקה
שטח החלקה במ"ר
חלקי המדינה
שטח מועבר
19370/37
28547
5/24
6000
19362/23+42
41587
5/36
5836
19363/40
6032
5/8
3770
19345/43
15253
5/8
9533
19378/3
11121
13/16
9036
19378/37
12859
6859/12859
6859
סך הכל

41034

לטענת התובעים, הנתבעת 1 (להלן: הנתבעת) הטעתה את המנוח בגודל השטחים, והפרה את התחייבותה ולא העבירה על שמו את כל שטחי המקרקעין שהתחייבה להעביר. על כן התבקש סעד המורה על אכיפת הסכם החליפין בקירוב. כמו כן התבקש פיצול סעדים.

2. הנתבעת טענה שלא התחייבה להעביר את המקרקעין על שמו של המנוח, והיה עליו לדאוג לכך בעצמו ואין לו אלא להלין על עצמו שלא עשה כן משך כ-50 שנה. נטענו טענות לגבי כל חלקה בנפרד, שאעסוק בהן בהמשך. בכתב ההגנה נטענה טענת התיישנות. לטענת הנתבעת, בד בבד עם רישום הזכויות של המנוח על פי הסכם החליפין, ובכפוף לאמור בכתב ההגנה, יש להשלים בצורה הדדית את רישום זכויותיה של המדינה בחלקה 36 בגוש 19386. בהתאם לכך הוגשה תביעה שכנגד.

3. הנתבעים שכנגד טענו שמכיוון שאין בידי הנתבעת להעביר לידיהם את מלוא השטחים שהתחייבה להעביר בהסכם החליפין, הם זכאים להפחית חלקים מחלקה 36 בגוש 19386 שהתחייב המנוח להעביר .

4. על פי צו ירושה מיום 23.10.91, יורשיו של המנוח תאופיק יוסף עאסלה הם: יוסף תאופיק עאסלה המנוח ת"ז XXXX137, עלי תאופיק עאסלה המנוח ת"ז XXXX976, חסן תאופיק עאסלה ת"ז XXXX139 (התובע 8), ועאטף תאופיק עאסלה המנוח ת"ז XXXX140. על פי צו ירושה מיום 22.2.18, יורשיו של יוסף תאופיק עאסלה המנוח הם הנתבעים 15-3. על פי צו ירושה מיום 26.12.06, יורשיו של עאטף תאופיק עאסלה הם התובעים 5-2. התובע 7 הוא אחד מבניו של עלי תאופיק עאסלה המנוח, שהותיר צו ירושה לפיו יורשיו הם ארבעת בניו, התובע 7 והנתבעים 18-16. בנותיו של המנוח, שהן הנתבעות 21-19 התנגדו לצוואה ואין עדיין צו קיום צוואה.

5. ביום 11.3.20 הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעים 11-3 ו-15-13 לפיו הם מסכימים לתביעה.

6. אין חולק שחלקיה של הנתבעת בחלקה 57 בגוש 19370 ובחלקה 23 בגוש 19362 הועברו על שם המנוח (נ/3). התובעים לא חלקו על כך, וזאת אף שרישום המטרים בחלקה 57 לא תאם את חלקה של הנתבעת. 5/24 מתוך חלקה בשטח 28547 מ"ר הם 5947 מ"ר ולא 6000 מ"ר כפי שנאמר בהסכם החליפין. הנתבעת לא התחייבה להעביר יותר מאשר את החלקים הרשומים על שמה, כאשר יתרת החלקים היתה רשומה ממילא על שם המנוח. אשר לחלקה 23, בנוסף אליה נרשם ביפוי הכח שיש להעביר אותם חלקים בחלקה 42, וכך אכן נעשה, כך שהתובעים קיבלו את מלוא החלקים שהתחייבה הנתבעת להעביר, בשטח של 5836 מ"ר.

התיישנות ושיהוי

7. סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע שמירוץ ההתיישנות יתחיל ביום שבו נולדה עילת התביעה. אין ספק שעילת התביעה נולדה סמוך לאחר החתימה על הסכם החליפין בשנת 1968. התביעה הוגשה בדצמבר 2019, בחלוף יותר מ-50 שנה. המנוח שהתקשר בהסכם החליפין נפטר בשנת 1984. לא היתה כל מניעה להגשת התביעה בחייו של המנוח, שנפטר לאחר 18 שנה, אך על פי הדין התביעה לא התיישנה.

8. בע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן פ"ד נז(5) 49 (2003) (להלן: צימבלר) נקבע שזכותו של מי שהתחייבו כלפיו להעביר לו זכויות במקרקעין הן זכויות קניין שביושר המקימות נאמנות קונסטרוקטיבית בין הצדדים. במקרה זה, תחילת מירוץ ההתיישנות היא במועד שבו כופר הנאמן במעמדו כנאמן, או מפר את חובתו כנאמן. בע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל (נבו 26.10.2009 – להלן: יונס) שעסק גם הוא בעיסקת חליפין משנת 1961 שהתביעה בגינה הוגשה לאחר כ-40 שנה נקבע:
"גם בענייננו, בדומה לעניין צימבלר, לא הושלמה עסקת המקרקעין ברישום והזכות שקיימת למשיבה הינה "זכות-שביושר" ולפיכך התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה הינה 25 שנה (ראו: סעיף 5 לחוק ההתיישנות; עניין צימבלר, לעיל בעמ' 62-61). על פי ההלכה שנקבעה בעניין צימבלר בנסיבות אלה נוצרו יחסי נאמנות בין המנוחה לקק"ל ומרוץ ההתיישנות החל מהיום שבו הנאמן (המנוחה) הביא לידיעתו של הנהנה (קק"ל) את "עובדת הכפירה" (ראו: עניין צימבלר, לעיל, בעמ' 68). לפיכך, לכל המוקדם נולדה "עובדת הכפירה" בשנת 1985 עת נרשם המערער 1 כבעלים של המקרקעין ולכל המאוחר בשנת 2003 עת הגיש א ת תביעת פירוק השיתוף לבית משפט השלום בחדרה. משכך, בין כך ובין כך, לא התיישנה עילת התביעה של המשיבה."
על כן, משחלפו רק 4 שנים ממועד התכחשות הנתבעת לנאמנות, התביעה לא התיישנה.

9. אשר לטענת השיהוי, על פי פסק הדין יונס דלעיל תתקבל טענת שיהוי רק כאשר יש לראות באי הגשת תביעה ויתור על הזכויות, וכאשר השתנה לרעה מצבה של הנתבעת. הנתבעת אפילו לא טענה שיש לראות באי הגשת תביעה ויתור על הזכויות, אלא שאין הצדקה למחדליהם של התובעים. אין די בכך. אפשר, שנגרם לנתבעת נזק ראייתי בעקבות הגשת התביעה המאוחרת, אך אין די בכך על מנת לדחות את התביעה על הסף, בהיעדר ויתור על הזכויות. על כן אני דוחה את טענת השיהוי.

היעדר צדדים דרושים

10. אני דוחה את טענת הנתבעת בדבר היעדר צדדים דרושים, שהם יורשיו של המנוח עלי. עדיין לא ניתן צו קיום צוואה, עקב התנגדות בנותיו של המנוח, אבל גם אם תתקבל ההתנגדות, כל היורשים נמצאים בין הצדדים, אם מצד התובע 7 ואם מצד הנתבעים, כפי שפורט לעיל. הגשת תביעה בשם אחד היורשים להגנה על נכסי העיזבון טעונה על פי סעיף 122 לחוק הירושה הסכמת היורשים האחרים, או אישור בית המשפט מראש או למפרע, כאשר בתובענה של אחד היורשים, יכול שהאישור יינתן על ידי בית המשפט הדן בתובענה. אפילו אם לא נפרש את צירופם של כל היורשים ואי התנגדותם כאישור, ניתן בזאת אישור לכך שהתובע 7 יתבע את זכויות מורישו המנוח עלי, על מנת שאם יזכה בתביעתו, יוכרו זכויות המנוח עלי, אשר יחולקו בין יורשיו לפי צו ירושה או צו קיום צוואה, לאור העובדה שאין בניהול התביעה על ידו פגיעה בזכויותיהם של היורשים האחרים.

חלקה 37 בגוש 19378 (להלן: חלקה 37)

11. על פי האמור בהסכם החלוקה, שטח החלקה היה 12859 מ"ר, והחלק השייך לנתבעת מתוכו היה 6859 מ"ר שאותם התחייבה להעביר למנוח. ואולם, שטח החלקה הרשום כיום בלשכת רישום המקרקעין הוא 4676 מ"ר בלבד. זאת, בעקבות בקשה לתיקון לוח הזכויות שהוגשה על ידי צד שלישי במרץ 1969, כ-11 חודשים אחרי הסכם החליפין, בעקבותיה תוקן לוח הזכויות ושטח החלקה הוקטן ל-4676 מ"ר שנרשמו כולם בבעלותה של הנתבעת.

12. לטענת התובעים, טענת הנתבעת שמכיוון שהתיקון נעשה לאחר הסכם החליפין עם המנוח היא פטורה מלמסור למנוח 6859 מ"ר, ועליו להסתפק בשטח שנותר לאחר תיקון לוח הזכויות, נגועה בחוסר תום לב משווע ונסיון להתחמק מהתחייבויות בטענות סרק מתחכמות העומדות בסתירה לחובתן לנהוג ביושר והגינות. לטענתם, אמנם הבקשה לתיקון לוח זכויות הוגשה לאחר הסכם החליפין, "אולם אין לשלול את האפשרות שהמדינה ידעה על טענותיהם וזכויותיהם של הצדדים השלישיים בחלקה 37 טרם התקשרותה בהסכם החליפין". אני דוחה את הטענה המתבססת על כך שלא ניתן לשלול אפשרות. הנטל על התובעים לטעון את טענותיהם ולהוכיח אותן, ולא תתקבל שום החלטה על בסיס היעדר היכולת לשלול אפשרות שעובדה מסוימת קרתה. עוד טוענים התובעים, שמכיוון שחלפה פחות משנה מאז הסכם החליפין, והוא היה טרי, אף צד לא הספיק לרשום זכויות על פיו. הנתבעת לא טרחה להודיע למנוח על הגשת בקשה כזו שיכולה להשליך על זכויותיו בחלקה, לא העלתה שום טענה בדבר זכויותיו ולא ביקשה לצרף אותו להליך, אלא התנהגה כאילו הזכויות עדיין שלה. על כן טענו התובעים שברי שהנתבעת נהגה במנוח בתחבולה וחוסר תום לב, ופעלה במחשכים והגדילה לעשות כשהגיעה להסכם עם הצד השלישי מבלי להודיע לבית המשפט על זכויות המנוח. ההסכם קבע שחלקה 37 פוצלה לשלושה חלקים, כאשר חלק אחד נרשם על שם המדינה, וביום 3.6.69 ניתן פסק דין בתיק ההסדר בהתאם להסכמות אלה.

13. התובעים טענו שיש לדחות את טענות הנתבעת לנזק ראייתי, שכן הגישו לבית המשפט מסמכים ישנים מאוד, ולא ברור כיצד נגרם לנתבעת נזק ראייתי. גם אם לא היה לנתבעת הרבה מה לעשות אל מול הבקשה לתיקון לוח הזכויות, אין בכך הכשר לנתבעת להימנע מקיום התחייבויותיה על פי הסכם החליפין, שעה שעומדת לה הדרך לעשות כן על ידי ביצוע בקירוב. הנתבעת הפרה את הסכם החליפין לטענת התובעים ואינה יכולה למסור ליורשי המנוח את מלוא השטח שהם זכאים לו בחלקה 37. עוד נטען להתרשלות של הנתבעת במילוי חובותיה כרשות וכגוף מנהלי שלא הודיע למנוח על הבקשה, ולא הציעה לו קרקע או שטח חילופי במקום זה שנלקח ממנה. הנתבעת הסכימה להעביר על שם המנוח את מלוא זכויותיה, אך אין די בכך שכן יחסרו 2183 מ"ר, ביחס אליהם טוענת הנתבעת התיישנות ושיהוי, אך לא מעלה טענות לגבי עצם הזכות.

14. לטענת התובעים, התנהגות הנתבעת ביחס לחלקות 37 ו-3 בגוש 19378 מעידה על חוסר תום לב מצידה ועל הפרת הסכם החליפין. על פי ההתנגדות שהגישה הנתבעת לתמ"ל (ת/5) טענה הקרן הקיימת שהיא הבעלים של חלקות 3 ו-37 מבלי שהזכירה את זכויותיו של המנוח לפי הסכם החליפין. בהתנגדותה הלינה על כך שלפי התוכנית וטבלאות האיזון הופרשו 70% משטחי החלקות לצרכי ציבור לעומת הפרשה של כ-35% בחלקות שבבעלות פרטית. לטענת התובעים הדבר מצביע על כך שלפי התוכנית תוכננה הפקעה בשיעור 35% מקרקעות בבעלות פרטית, ובשיעור 70% משטחים בבעלות ציבורית, כפי שהעיד גם עורך התוכנית, מר עבד יאסין. ניתן ללמוד על ההפרשות השונות המתוכננות גם מטבלאות ההקצאה והאיזון (ת/9). נטען, כי בהתנגדותה של הנתבעת היא עלולה לגרום לכך שחלק גדול ומיותר משטחי החלקות יופקע לצרכי ציבור, מפני שטענה שאלה קרקעות המדינה בניגוד למצב הבעלות האמיתי. אילו הצהירה על מצב הבעלות האמיתי היה הדבר בוודאי מונע הפרשה והפקעת יתר, כפי שעלול להיות בפועל. נטען, שלא הוכח שהתנגדות קק"ל הוסרה עם הגשת התנגדות אחרת מטעם רמ"י.
15. התובעים וחלק מהנתבעים שכנגד הגישו התנגדויות לתוכנית וטענו שהם בעלי הזכויות בחלקות 3 ו-37, אך עד עתה ההתנגדויות לא נענו וטבלאות האיזון לא השתנו. נטען, שלנוכח העובדה שהתוכנית טרם אושרה, לא ניתן לאמוד בשלב זה את הנזקים שנגרמו או ייגרמו למנוח ולתובעים, ולכן ביקשו פיצול סעדים.

16. לטענת הנתבעת, הליך הסדר הזכויות במקרקעין בגוש 19378 החל בסוף שנות ה-50' של המאה הקודמת, ובמסגרתו תבעה המדינה את הזכויות בחלקה זו ולא הוגשה תזכורת תביעה נוגדת. בהתאם לכך ביום 26.9.63 פורסם לוח הזכויות לפיו הופיעה חלקה 37 בגודל 12859 מ"ר, ונרשמה על שם מדינת ישראל. באותה עת מנה הגוש 41 חלקות. בשנת 1960 הגישו פיאד יוסף אסמאעיל עאסלה ו-אחמד אסמאעיל טאהא עאסלה תביעה בתיק 460/עראבה לפיה ביקשו לקבוע שכל אחד מהם הוא בעלים של חלק מחלקה 37. ביום 3.6.69 ניתן פסק דין בהסכמת הצדדים לפיו חולקה חלקה 37 ל-3 חלקות משנה, כאשר חלקה 37 נותרה בבעלות מדינת ישראל בגודל 4676 מ"ר, והחלקה 37 המקורית פוצלה לשתי חלקות נוספות שנרשמו על שם התובעים.

17. הנתבעת טענה שעל פניו אחד המבקשים בבקשה לתיקון לוח הזכויות הוא ככל הנראה קרוב משפחתו, וייתכן אף אחיו, של המנוח, וסביר להניח שהמנוח ידע על ההליך בחלקה 37, ועל כן יורשיו של המנוח מושתקים בחלוף 50 שנה מתיקון הרישום מלטעון ביחס לשטח זה. במשך כל השנים לא טען המנוח שלא קיבל את מלוא השטח שהיה זכאי לקבל בחלקה 37. הטענה נשמעה לראשונה במסגרת ההליך שנפתח בשנת 2015. כך העיד גם מר סופיאן עאסלה בעמ' 11 לתמליל. לטענתה, לא יעלה על הדעת שחסרים למנוח שטחים שלא קיבל במסגרת הסכם החליפין, ובמשך חיים שלמים כמעט, לא המנוח ולא יורשיו פונים לנתבעת בטענה שלא קיבלו את מלוא התמורה, כאשר מדובר בכ-2100 מ"ר. זאת, כאשר החזקה בפועל בחלקות הועברה זה כבר לחזקתו של המנוח.

18. על מנת להכריע בטענות הצדדים, יש לחזור להסכם המקורי ולזכויות שיצר.

זכויות הצדדים

19. כאמור בסעיף 2 להסכם, הקרקעות שהוסכם על החלפתן נמסרו לצד הזכאי להן, וחתימה על ההסכם היא ראיה למסירה ולכך שהצדדים ראו את הקרקעות וקיבלו אותן כפי שהן. כלומר, החזקה במקרקעין הועברה לזכאי להם על פי הסכם החליפין. אשר לרישום הזכויות, התחייבו הצדדים בסעיף 3 להסכם להופיע בפני פקיד ההסדר או לשכת הטאבו לביצוע ההעברה "בכל עת שיבקש זאת צד אחד מהצד השני". מכאן, שהצדדים לא התחייבו לרשום את המקרקעין על שם הצד הזכאי, אלא לשתף פעולה עם הרישום, לפי דרישתו של הצד הזכאי. על כן אני דוחה את טענת התובעים כאילו היה על הנתבעת להעביר על שם המנוח את המקרקעין. לא הוסכם על חיוב כזה. כל שהוסכם הוא שהנתבעת תשתף פעולה לפי דרישת המנוח ברישום המקרקעין. להסיר ספק, לא הוצגה בפניי שום דרישה כזו שלא נענתה.

19. כמו כן אני דוחה את טענת התובעים, כאילו הנתבעת התחייבה להעביר למנוח שטח מסוים במטרים. כעולה מן ההסכם עצמו, כל המקרקעין שהתחייבה הנתבעת להעביר היו בחלקים בלתי מסוימים מהחלקה – 5/24, 5/36, 5/8, 13/16, 6859/12859. העובדה שצוין השטח אינה אומרת שהנתבעת, שלא היה בידה שטח מסוים אלא חלקים בלתי מסוימים במקרקעין, התחייבה להעביר שטח מסוים הנקוב במטרים. כך עולה גם מהעובדה ש-5/24 מתוך שטח של 28547 מ"ר בחלקה 57 צוין כ-"6000", למרות שהחישוב מעלה שחלקה של הנתבעת מייצג 5947 מ"ר בלבד. כמו כן, 5/36 מתוך שטח של 41587 מ"ר בחלקה 23 הם לפי החישוב 5776 מ"ר, אך בהסכם צוין 5836 מ"ר.

20. על כך יש להוסיף את דברי בית המשפט העליון בענין יונס:
"נטען כי מהתכניות שהוגשו לבית המשפט המחוזי והעדויות שנשמעו נלמד כי שטח המקרקעין החלופיים שהובטח למנוחה היה שטח מסויים וספציפי. עניין זה אף נלמד, לטענת המערערים, מעסקאות אחרות שערכה המשיבה ובהן התחייבה למסור חלקים מסוימים וספציפיים במקרקעין. כן נטען כי התחייבות קק"ל ליתן למנוחה שטח מסוים נלמדת מלשון ההסכם. כך למשל נטען כי לעובדה שבהסכם צויין שטח של 8,959 מ"ר אותו תקבל המנוחה, אין משמעות מעשית בהיעדר אפשרות לתפוס בהם חזקה ייחודית ולעשות בהם שימוש ייחודי. כמו כן נטען, כי בהסכם נכתב כי כל צד "יחזיק באדמות שיוחדו לו". לטענת המערערים לא ניתן "להחזיק" בשטח לא מסוים, ו"לייחד" שטח משמעותו הפשוטה היא להגדיר שטח מסוים.... מתבקשת המסקנה כי כוונת הצדדים היתה להקצות שטח מסוים, מאחר ואין כל משמעות להקצאה במתן זכות ערטילאית בחלק בלתי מסוים במקרקעין. המערערים מוסיפים וטוענים כי גם על פי הגיונם של דברים יש לקבל את טענתם. על פי הנטען לא היה למנוחה כל אינטרס למסור למשיבה קרקעות אשר היוו בסיס חיוני לפרנסתה וששטחם היה גדול משטח המקרקעין החלופיים, וזאת בתמורה לחלקים בלתי מסוימים במקרקעין שבהם אין היא יכולה לעשות כל שימוש ... בית המשפט המחוזי סבר, כזכור, כי לא ניתן למצוא בהסכם התחייבות של קק"ל להעביר למנוחה שטח מקרקעין מסוים או ספציפי. קביעה זו מקובלת גם עלי. על פי ההסכם בין קק"ל לבין המנוחה, התחייבה קק"ל להעביר למנוחה מקרקעין חלופיים, אולם היא לא התחייבה למסור למנוחה שטח מקרקעין מסוים במסגרת ההסכם. סעיף 1 להסכם מפרט את מספר הגוש והחלקות של המקרקעין שאותם התחייבה קק"ל למסור למנוחה, כאשר מצויין גם החלק שהמנוחה מקבלת. על פי ההסכם קיבלה המנוחה 48/288 מחלקה 31 ועוד 1/6 מחלקה 32, שתיהן בגוש 12156 בשטח כולל של 8,959 דונם. יתר על כן, הן המנוחה והן קק"ל לא היו יכולות להקצות שטח מסוים הן במקרקעין והן במקרקעין החלופיים בעת חתימת ההסכם. המנוחה היתה בעלים של חצי מהזכויות במקרקעין, כאשר החצי השני של הזכויות במקרקעין היה בבעלות אחרת (משפחת אבו אלהיש). במקרקעין החלופיים גם כן היו (ועדיין ישנם) בעלים נוספים מלבד קק"ל. לפיכך, אף אחד מהצדדים לא יכול היה לייחד שטח מסוים בהסכם וזאת לאור הוראת סעיף 27 לחוק המקרקעין הקובעת: "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם". ההסכם במקרה שלפנינו נחתם עוד בטרם נכנס חוק המקרקעין לתוקפו ואולם נדמה כי הוראת סעיף 27 לחוק המקרקעין חלה על ההסכם וזאת לאור הוראת המעבר שבסעיף 166(ב) לחוק המקרקעין הקובעת: " (ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו". ...מסקנתי היא כאמור, כי לא היה באפשרות מי מהצדדים להעניק לרעהו שטח מסוים במקרקעין ולפיכך אין בידי לקבל פרשנות זו של המערערים... השטח שקיבל כל אחד מהצדדים אינו מתייחס לשטח פיסי מסוים. השטח מבטא את גודל המנה שכל אחד מהצדדים קיבל על פי ההסכם."

21. כפי שנקבע בפסק הדין צימבלר, כאשר המחלוקת היא בין שני צדדים קרובים, והתמורה שולמה במלואה, קיימת נאמנות קונסטרוקטיבית בין הצדדים, לפיה הצד הרשום כבעלים כפוף לחובת נאמנות להעביר את הרישום על שם הצד הזכאי. זה היה כזכור הבסיס לדחיית טענת ההתיישנות, אך יש לכך משמעות גם לגופה של הזכות המועברת על פי הסכם החליפין. על פי חוק המקרקעין, החל בנסיבות העניין כפי שפורט בפסק הדין יונס, זכות הקניין במקרקעין היא הזכות הרשומה, אך לפי חוק הנאמנות ופסק הדין צימבלר, הבעלים הרשום אינו אלא נאמן, והבעלות האמיתית נתונה לנהנה, ובמקרה זה לזכאי על פי הסכם החליפין. יש הבדל בין ראיית ההסכם כיוצר התחייבות לבין ראייתו כיוצר זכות קניין. הסכם היוצר התחייבות להעביר נכס מחייב את המתחייב להעביר את הנכס או חילופו, גם אם הנכס הולך לאיבוד – נשרף או אבד במקרה של מטלטלין, הופקע או הוקטן או הוגדל במקרה של מקרקעין. תביעה בשל הסכם כזה תתיישן בחלוף מירוץ ההתיישנות מהיווצרות העילה על פי ההסכם. לעומת זאת, הסכם המעביר קניין בנכס עושה את הנעבר לבעלים של הנכס, וכל מה שקורה לנכס לאחר מכן קורה באחריות הנעבר, בכפוף לתביעות נזיקין כנגד מי שגרם להפחתה בערך הנכס. תביעה בשל הסכם כזה תתיישן כאמור בפסק דין צימבלר בחלוף מירוץ ההתיישנות מהיווצרות העילה על ידי התכחשות לנאמנות. משנקבע שהסכם החליפין העביר את הקניין בנכס, באופן שהנתבעת נאמנת על הנכס ואילו המנוח הוא נהנה בנאמנות ובעלים אמיתי של הנכס, כל הפחתה או הפקעה בנכס אירעו כאשר הנכס בבעלות המנוח, אף שעדיין לא נרשם על שמו.

22. מכאן, שתיקון לוח הזכויות אשר הקטין את חלקה 37 לאחר ההסכם, הקטין את זכויות המנוח כאשר הנכס בבעלותו, ואין חובה על הנתבעת להשלים למנוח זכויות כלשהן במקום הזכויות שבהן הוקטן הנכס שבבעלותו לאחר שעבר לבעלותו. נותרה לתובעים בהקשר זה הטענה שהנאמנת, הנתבעת, התרשלה בקיום תפקידה כנאמנת במהלך הליכי סידור הקניין, אך התובעים לא הוכיחו אף לכאורה טענה זו. בהקשר זה אציין, כי התובעים לא הוכיחו שהנתבעת ידעה על הבקשה לתיקון לוח הזכויות שהוגשה במרץ 1969, כאשר התקשרה בהסכם החליפין בשנת 1968, ועל כן לא הוכח שהיא הטעתה את המנוח או נהגה בחוסר תום לב. אכן, היה עליה להודיע למנוח שהוגשה תביעה כזו, אך התובעים לא הוכיחו שנגרם נזק כלשהו כתוצאה מכך שהמנוח לא קיבל הודעה כזו, וכי היה בידו להתנגד לבקשה לתיקון לוח הזכויות ולטעון טענות כלשהן. על כן, אני דוחה את טענת התובעים שהנתבעת לא עמדה בהוראות הסכם החליפין בכך שהעברת המקרקעין בחלקה 37 לא תתן למנוח וליורשיו את מלוא המטרים שציפו לקבל בהסכם החליפין.

הפקעת המקרקעין

23. אשר להפקעה הנטענת, אף שהנתבעת הגישה התנגדות לתוכנית ההפקעה, אין בה כדי למנוע הוצאת תוכנית ההפקעה אל הפועל, ועל כן מסכימה הנתבעת שהזכויות שנותרו לה יירשמו על שם המנוח, כשהרישום נעשה על ידי יורשי המנוח.

24. בהתאם למה שנאמר לעיל, כל הפקעה במקרקעין לאחר ההסכם נעשית כאשר המקרקעין כבר בבעלות המנוח. התובעים טענו שמכיוון שהמקרקעין רשומים על שם המדינה נעשית הפקעה בשיעור גבוה יותר מאשר אילו היו המקרקעין רשומים על שם אדם פרטי. העיד על כך עו"ד סופיאן עאסלה, שהגיש התנגדות בשם אביו לתמ"ל 1043. בניגוד לעדותו לפיה יש הבדל כזה, לא העלה כל טענה כזו בהתנגדות. מכל מקום, כפי שטענה הנתבעת, אין מדובר בעובדה שעליה מעיד העד מידיעתו האישית, ואין ערך ראייתי לסברתו בעניין זה. התובעים לא הוכיחו הבדל כזה בין אחוזי ההפקעה, לרבות לא באמצעות עדותו של האדריכל שהכין את תוכנית האיחוד והחלוקה לטענת התובעים. כפי שעלה בחקירתו של מר עבדאלרחמן יאסין, שהובא להעיד כעד המעיד על עובדות ולא כעד מומחה, הסתבר שהוא כלל לא ערך את טבלאות ההקצאה והאיזון, ואין בפיו עדויות על עובדות הידועות לו מידיעה אישית, להבדיל מסברות תקוות והשערות, בניגוד להחלטתי המפורשת בעניין זה. מכל מקום, אף אם היתה כוונה להפקיע בשיעורים משתנים מהמדינה לעומת אנשים פרטיים, כוונה זו עדיין לא התממשה, ומכיוון שלתובעים טענות בעניין זה ועוד לא הסתיים הליך אישור התמ"ל בעת ניהול התביעה, בידי התובעים היה לפנות לרשויות התכנון ולהעמיד אותן על כך שהמקרקעין נמצאים בבעלות פרטית ולא בבעלות המדינה.

25. התוכנית ת/8 לא אושרה. טענת התובעים שיש הבדל בהפקעה בין בעלות פרטית לבעלות ציבורית לא הוכחה. אפילו היה הבדל, מכיוון שהתוכנית היתה בהליכי אישור, לא נגרם נזק לתובעים שהיה בידם להוכיח שהבעלות היא פרטית. על כן, אני דוחה את טענת התובעים כאילו נגרם למנוח נזק על ידי הפקעה בשיעור גבוה יותר, משום שהמקרקעין רשומים על שם הנתבעת.

חלקה 3 בגוש 19378 (להלן: חלקה 3)

26. הנתבעת התחייבה להעביר למנוח 13/16 חלקים מחלקה 3 ששטחה הכולל 11121 מ"ר, ו נטען כאמור בסעיף 19 לכתב ההגנה אינה מתנגדת לכך, ועל כן ביקשו התובעים להצהיר על זכויותיהם בחלקה 3. הנתבעת הסכימה כאמור להעביר את חלקיה במקרקעין הנמצאים בבעלות מלאה של קק"ל, אך חלקה זו מצויה תחת תמ"ל 1043 הנמצאת בשלב התנגדויות בפני חוקר, וטרם התקבלה החלטה של החוקר בנושא זה, ועל כן רק כאשר תתקבל החלטה ניתן יהיה להעביר את הבעלות. כאמור, המנוח הוא הבעלים של המקרקעין, וחובתה של הנתבעת על פי ההסכם לשתף פעולה עם העברת המקרקעין על שם המנוח, ועל כן אורה לנתבעת לשתף פעולה עם יורשי המנוח להעברת המקרקעין על שמו.

חלקה 43 בגוש 19345 (להלן: חלקה 43)

27. לפי הסכם החליפין היה המנוח זכאי לקבל לטענת התובעים שטח של 9533 מ"ר מחלקה 43 שהם 13/16 חלקים מהשטח הכולל של החלקה, אך עקב מעשיה או מחדליה של הנתבעת בהעברת הזכויות בחלקה על שם המנוח והעברת חלק משטח החלקה לרשות המקומית עראבה לבניית בית-ספר, לא נותרו לנתבעת מספיק שטחים, וניתן להעביר לחזקת התובעים 6300 מ"ר לכל היותר, כלומר נגרעו מזכויותיהם 3233 מ"ר. לטענת התובעים הנתבעת הקצתה והעבירה לרשות המקומית שטחים העולים על היקף הזכויות שנותר בבעלותה לאחר הסכם החליפין, ובכך הביאה לסיכול והפרת הסכם החליפין.

28. לטענת התובעים, הסכמת המנוח להעניק שטחים מסוימים לרשות המקומית אינה ממין העניין, ואין בה כדי לפטור את הנתבעת מקיום מלוא התחייבויותיה, מלבד היותה טענה לא מדויקת ולא נכונה. אין במסמכים שהגישה הנתבעת כראיות מטעמה, הנחזים כחתומים על ידי המנוח ובהם הסכמה לחלוקת החלקה בינו לבין מינהל מקרקעי ישראל ויתור כלשהו על זכויות לפי הסכם החליפין. נהפוך הוא, המנוח ציין במכתבו מיום 6.5.76 שהוא מסכים לחלוקת החלקה, אך שטח זכויותיו הוא 9533 מ"ר. זאת, כאשר לא היתה חלוקה ולא הובאה ראיה לקיום הסכם חלוקה כנטען על ידי הנתבעת. המנוח הסכם לחלוקה, אך זו לא בוצעה. גם במכתב מיום 11.12.76, אין ויתור על חלקים מזכויותיו של המנוח, אלא הסכמה למיקום הזכויות המותנית בכך שיתרת הזכויות של המדינה יוחכרו לרשות המקומית.

29. לטענת התובעים, הנתבעת יכלה להגיש התנגדויות להפקעות בהיותה רשומה כבעלים, ולציין שהמקרקעין הועברו לצדדים שלישיים לפי הסכם חליפין, אך טמנה ידה בצלחת ולא עשתה דבר, וכך הופקעו חלקים משמעותיים מהחלקה. זאת, בעוד שהגישה התנגדות להפקעות מתוכננות בחלקות 3 ו-37 במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה תמ"ל/1043, אף שחלקות אלה נכללו בהסכם החליפין, והדבר מעיד שיכלה להגיש התנגדות גם ביחס לחלקה 43. על כן, התובעים טוענים שהם זכאים לרישום 5/8 חלקים מחלקה 43 על שם המנוח, ובנוסף לפיצוי בגין השטחים שהופקעו או נגרעו מהם, בין בקרקע חלופית או בכסף או בהפחתה מהשטח שזכאית לו הנתבעת מהמנוח לפי הסכם החליפין, בהיקף של 3233 מ"ר.

30. לטענת הנתבעת, בשנים 2002 ו-2003 בוצעו בחלקה זו הפקעות לצרכי ציבור על ידי המועצה המקומית עראבה. לטענתה, בכל הנוגע להפקעת מקרקעין זהותו של בעל המקרקעין אינה רלוונטית, למעט לצורך תשלום פיצויי הפקעה. גם אם היתה החלקה רשומה אותה עת על שם המנוח, לא היה בכך כדי למנוע את ההפקעה, וגם אם החלקה לא היתה רשומה אותה עת על שמו, לא היה בכך כדי לחסום את הדרך בפני המנוח לתבוע פיצויי הפקעה על פי כל דין ובכפוף להתיישנות. הנתבעת לא ביקשה ולא קיבלה פיצוי על הפקעת חלקה זו. משלא פעל המנוח להעביר את הזכויות על שמו אין לו להלין אלא על עצמו, וכל נזק שנגרם לו הוא תוצאה ישירה של מחדליו.

31. זאת ועוד, נטען שהוכח שהמנוח ידע על ההפקעה, כאשר ביום 11.12.76 הסכים לחלוקת המקרקעין באופן שחלקו יהיה בחלק הדרומי של החלקה, בתנאי שחלקה של רשות הפיתוח יוקצה למועצה המקומית עראבה לטובת הציבור. זאת בהמשך למכתב קודם מיום 6.5.76. כאמור במסמך (נספח 6 לתעודת עובד ציבור), הצהרתו זו היא בלתי חוזרת והוא ויתר על זכותו לדרוש או לתבוע חלקה אחרת. אין לתובעים אלא להלין על המנוח שהסכים לחלוקה בתנאי שהזכויות הרשומות על שם המדינה, אלה שהיה זכאי להן לפי הסכם החלוקה, יירשמו על שם המועצה המקומית עראבה. התובעים מנועים מלטעון כנגד הסכמה זו, וטענותיהם בדבר פרשנות ההסכמה אינן אלא השערות.

32. כאמור לעיל, הפקעה של החלק שבבעלות המנוח על פי הסכם החליפין, נעשית כלפי המנוח, גם אם המקרקעין רשומים על שם הנתבעת. על כן, אני דוחה את טענת התובעים כאילו היה על הנתבעת להעביר למנוח מקרקעין אחרים במקום אלה שהופקעו ממנו. אשר לטענה כאילו הנתבעת פעלה בניגוד לחובת הנאמנות שלה, אין ספק שהמנוח ידע על ההפקעה של החלק הרשום על שם הנתבעת, שלפי ההסכם הוא היה זכאי לו, כבר ביום 11.12.76 כאשר הסכים לחלוקת המקרקעין בחלקה באופן שחלקו יהיה בצד הדרומי, כשההסכמה הזו מותנית בהחכרת החלק הרשום על שם הנתבעת למועצה המקומית כפר עראבה למטרת השימוש בה לצרכי הציבור. לא היו בחלקה זו בעלים נוספים מלבד המנוח והנתבעת. בהסכמה נוספת מיום 21.12.76 הוסכם שחלקה 43 בשטח של 15253 מ"ר תחולק כך שלרשות הפיתוח יהיו 5307 מ"ר, למנוח 8,846 מ"ר ו-1,100 מ"ר לדרך. בסופו של דבר, הופקעו חלקים נוספים על ידי המועצה המקומית עראבה, וכיום מסכימה הנתבעת להעביר לבעלות המנוח את החלקים שנותרו לה לאחר ההפקעה, כאשר החלק הנותר הופקע על ידי המועצה המקומית, והיה בידי המנוח לתבוע פיצויים בגין ההפקעה. על כן, בנוסף לדחיית טענת התובעים שהיה על הנתבעת להעביר למנוח מקרקעין אחרים במקום אלה שהופקעו ממנו, לא הוכיחו התובעים התרשלות של הנתבעת בתפקידה כנאמנת עבור המנוח בחלקה זו.

חלקה 40 בגוש 19363 (להלן: חלקה 40)

33. הנתבעת התחייבה להעביר למנוח 5/8 חלקים מחלקה 40, הרשומה בשלמות על שם קק"ל, ולא העלתה שום התנגדות לכך בכתב ההגנה, ועל כן ביקשו התובעים סעד לפיו הם הבעלים של 5/8 חלקים בחלקה זו. הנתבעת הסכימה להעביר לבעלות המנוחים את חלקה 40 בגוש 19363 המצויה בבעלות מלאה של קק"ל.

חלקה 36 בגוש 19386 (להלן: חלקה 36)

34. הנתבעת זכאית על פי הסכם החליפין לקבל את מלוא זכויות המנוח בחלקה 36 (נ/2) בשטח של 29525 מ"ר. לטענתה, כמתחייב מהסכם החליפין, חלקה זו מעולם לא היתה חלק מירושת המנוח, שכן העבירו אותה בשלמות לנתבעת, בתמורה לפי הסכם החליפין. על כן לא היתה ליורשי המנוח זכות לרשום את הזכויות על שמם בחלקה זו, ויש לבטל את רישום זכויות יורשי המנוח, ולהשלים את רישום הזכויות על שם הנתבעת. התובעים לא טענו כנגד תביעה זו אלא שהם זכאים להפחתה בזכויות שעליהם להעביר, בשל כך שהנתבעת לא עמדה בהתחייבויותיה. משדחיתי טענה זו, יש לבטל את רישום זכויות יורשי המנוח ולהשלים את רישום הזכויות על שם הנתבעת.

ביצוע בקירוב

35. התובעים טענו שבגדר ביצוע בקירוב הם זכאים להפחתה בזכויות שעליהם להעביר לנתבעת או לפיצוי בדרך אחרת. משקבעתי שהנתבעת לא הפרה את הסכם החליפין, אני דוחה את הטענה לביצוע בקירוב.

פיצול סעדים

36. התובעים ביקשו היתר לפיצול סעדים על מנת לתבוע את הסעדים הכספיים הנובעים מהפרת הסכם החליפין על ידי הנתבעת. משדחיתי טענה זו, אין היתר לפיצול סעדים לתביעת סעדים כספיים.

סיכום:

37. על פי כל האמור לעיל, ולאחר שעיקר טענות התובעים נדחו, אני מצווה על הנתבעת להעביר על שם המנוח את יתרת זכויותיה בחלקה 37 בגוש 19370, חלקה 43 בגוש 19345, וחלקה 3 בגוש 19378 (על ידי שיתוף פעולה כשתתאפשר העברת הזכויות). כמו כן אני מקבל את התביעה שכנגד ומורה על מחיקת זכויות יורשי המנוח בחלקה 36 בגוש 19341, והעברת המקרקעין על שם רשות מקרקעי ישראל.

התובעים והנתבעים שכנגד ישלמו לנתבעת התובעת שכנגד הוצאות משפט בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, ז' כסלו תשפ"ב, 11 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.