הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 47154-06-14

בקשה מס' 106

בפני
כבוד ה שופט חננאל שרעבי

מבקשת (הנתבעת והתובעת שכנגד)

י.ו. טירת כרמל בע"מ ח.פ. 513103192
ע"י ב"כ עו"ד יעקב לאופר

נגד

משיבים (התובעים והנתבעים שכנגד)

  1. יוסף עשור ת.ז. XXXXXX037
  2. אלי אלקיים ת.ז. XXXXXX620 (ניתן פסק דין)
  3. אפרים בבני ת.ז. XXXXXX835
  4. סבח לוי ת.ז. XXXXXX746
  5. שמשון אברמוב ת.ז. XXXXXX491
  6. אפומדו סימנטוב ת.ז. XXXXXX503 (ניתן פסק דין)
  7. אלי ראובן ת.ז. XXXXXX620
  8. ניסים זליאט ת.ז. XXXXXX851
  9. דוד הורנס ת.ז. XXXXXX131
  10. אליס אברגיל ת.ז. XXXXXX237
  11. מרים דוד ת.ז. XXXXXX577
  12. לילך דוד ת.ז. XXXXXX753
  13. יחיאל ויקטור שושן ת.ז. XXXXXX414
  14. ג'וליה אליהו עובדיה ת.ז. XXXXXX188
  15. יחזקאל עובדיה ת.ז. XXXXXX066
  16. מאיר יחזקאל ת.ז. XXXXXX981
  17. נשמיה ברזני ת.ז. XXXXXX626 (התביעה נמחקה)
  18. דאוד בגין ת.ז. XXXXXX906

ע"י ב"כ עו"ד ארי אליעז

החלטה

1. עסקינן בבקשת המבקשת לסילוק התביעה נגדה על הסף מטעם מהותי וטעם דיוני, הכל כפי שיפורט להלן.

רקע בזעיר אנפין
2. המשיבים מחזיקים בחנויות המצויות במרכז העיר טירת הכרמל במתחם הידוע בשם "גן אלי כהן" (להל ן: "מתחם אלי כהן").
3. בשנת 2012 פרסמה רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") מכרז ( מספרו – חי/103/2012) לפיתוח תא שטח של 29,236 מ"ר, המצוי במרכז העיר טירת הכרמל, הוא מתחם אלי כהן (להלן: "המכרז").
כותרת המכרז הייתה כדלקמן:
"הזמנה לקבלת הצעות לחכירת מגרשים למגורים (סה"כ 113 יח"ד משולב עם מסחר) ולביצוע פינויים בשכונת אלי כהן – בטירת הכרמל".
הצעתה של המבקשת הייתה ההצעה היחידה שהוגשה לר מ"י, ותמורת הזכות לפתח את הקרקע, על פי חוזה הפיתוח שנכרת, שילמה המערערת לרשות מקרקעי ישראל סך 730,000 ₪.
בתאריך 7.4.2013 נכרת הסכם פיתוח בין רמ"י למבקשת (להלן: " הסכם הפיתוח").
4. בעקבות הזכייה במכרז וכריתת הסכם הפיתוח, המבקשת הוסמכה לפעול לפינוי האנשים שהחזיקו במקרקעין, ובמסגרת זו הוסמכה להעלות כל טענה שרשות הפיתוח או עיריית טירת הכרמל היו רשאיות להעלות כנגד המחזיקים בקרקע .
5. במצב דברים זה הוגשו על ידי הצדדים דנן שתי תובענות שהתבררו במקביל.
תביעה ראשונה – תביעתה של המבקשת נגד המחזיקים בחנויות במתחם אלי כהן, ובכללם המשיבים דנן. התביעה הוגשה בחודש דצמבר 2013 בבית משפט השלום בחדרה (תא"ק (חד') 4199-12-13) והתנהלה בפני כב' השופטת ק רן אניספלד (להלן: "התביעה הראשונה").
תביעה שניה – התביעה דנן שהוגשה במקור (ותוקנה בהמשך) בחודש יוני 2014 , תביעתם של המשיבים נגד המבקשת (ונתבעים נוספים, רמ"י ועירית טירת הכרמל, שנמחקו לבקשת המשיבים לאחר מתן פסק דין בתביעה הראשונה), לפיצויים בגין פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן. במסגרת התביעה השניה טענו המשיבים , כי בעקבות פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן, על המבקשת מוטלת החובה לפצותם בפיצוי שהוא "חנות תמורת חנות" או שוויה הכספי. לטענת המשיבים מקור זכותם לפיצוי כאמור נובע מ הוראות המכרז, הסכם הפיתוח ותוכנית בנין עיר (להלן: "התב"ע") ה קיימת, שהסדירה את הבניה במתחם אלי כהן (להלן: "התביעה השניה").
6. יודגש כי את טענתם בת ביעה השניה לענין מקור זכותם לפיצוי (הוראות המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע) העלו המשיבים כטענת הגנה מרכזית בתביעה הראשונה . הפועל היוצא של טענה זאת הוא, שהמבקשת אינה רשאית או אינה יכולה לפנות המשיבים מן המקרקעין במתחם אלי כהן טרם פיצויי ם בהתאם.
7. בית משפט קמא בתביעה הראשונה קיבל את טענת המשיבים הנדונה, וקבע בפסק דינו מיום 24.2.2018 כי מקור זכותם של המשיבים לפיצוי בגין פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן נובע מהוראות המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע, אותם כינה "השילוש הקדוש " (להלן: "השילוש הקדוש"). לכן דחה את תביעת הפינוי שהגישה המבקשת (התובעת שם) נגד המשיבים (ומחזיקים נוספים במקרקעין) והפנה את הצדדים לניהול משא ומתן והגעה להסכמות לענין פיצוי המשיבים בגין התפנותם מהמקרקעין במתחם אלי כהן. ודוק - בית משפט קמא קבע בפסק דינו בתביעה הראשונה, כי תנאי לפינו יים של המשיבים מהמקרקעין במתחם אלי כהן הינו פיצוי להנחת דעתם של המשיבים, שמקורו ב"שילוש הקדוש" .
8. על פסק דין זה בתביעה הראשונה הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה (ע"א 20441-04-18), שנדון בפני כבוד השופטים יצחק כהן, אמיר טובי ואייל באומגרט (להלן: "הערעור").
9. לאחר מתן פסק הדין בתביעה הראשונה הופסק או עוכב המשך בירור התביעה השניה (מחלוקת בין הצדדים, כפי שנראה להלן) , התובענה דנן, עד להכרעה בערעור.
10. ביום 24.7.2019 ניתן פסק דין בערעור, אשר קיבל למעשה את הערעור ו ביטל את קביעת בית משפט קמא בפסק דינו בתביעה הראשונה, כי מסמכי "השילוש הקדוש" (המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע) מהווים את מקור הפיצוי למשיבים בגין התפנותם מהמקרקעין . ערכאת הערעור הוסיפה וקבעה, כי הזכות לפיצוי נגזרת מן הזכות הספציפית שהיתה לכל משיב/מחזיק ערב הפינוי.
הפועל היוצא הוא – שבוטלה קביעת בית משפט קמא בפסק דינו בתביעה הראשונה (תביעת הפינוי שהגישה המבקשת) בדבר התנאת הפינוי בפיצוי המשיבים, וניתן על ידי ערכאת הערעור במסגרת פסק דינה צו לפינוי המשיבים מן המקרקעין במתחם אלי כהן עד ליום 31.10.2019. זאת תוך הבהרה והדגשה כי פינויים לא יגרע מטענותיהם "לעניין זכותם לקבל פיצויים עבור המקרקעין שיפונו, ככל שמגיעים להם פיצויי כלשהם (בעין או בכסף)" - (ציטוט מסעיף ג' בעמוד 27 לפסק הדין בערעור).
על פסק דינה של ערכאת הערעור בתביעה הראשונה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 6486/19) שנדחתה ביום 5.10.2019.

נימוקי הבקשה
11. התובענה דנן, היא התביעה השניה כהגדרתה לעיל, מבוססת על הטענה, וזו עילת התביעה, כי מקור הזכות לפיצוי של המשיבים בגין פינויים ממת חם אלי כהן הוא "השילוש הקדוש". היינו הוראות המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע.
בית משפט קמא בתביעה הראשונה קיבל בפסק דינו טענה זאת, ולכן דחה את התביעה הראשונה.
בפסק הדין בערעור "נהפך הגלגל" והנחת היסוד האמורה נדחתה. ערכאת הערעור קיבלה את ערעורה של המבקשת בנקודה זאת, וקבעה כי מקור הזכות לפיצוי של המשיבים אינו "בשילוש הקדוש", אלא הזכות לפיצוי נגזרת מן הזכות הספציפית שהיתה לכל מחזיק ערב הפינוי בהתאם לנתוניו האישיים (דוגמת משך החזקה, השקעות במקרקעין וכד').
12. הכרעת ערכאת הערעור בתביעה הראשונה, כי "השילוש הקדוש" (המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע) אינם מהווים את מקור הזכות לפיצוי המשיבים, מהווה השתק פלוגתא ביחסי המבקש ת והמשיבים (להלן: "השתק הפלוגתא"), ומחייבת גם בתביעה השניה, היא התביעה דנן.
13. משהנחת יסוד זו עליה נשענת עילת התביעה בתביעה השניה נשמטה מכח השתק הפלוגתא, ממילא נשמטה והתאיינה לה עילת התביעה של המשי בים בתביעה השניה (בה הם תובעים) , ויש להורות על סילוק התביעה השניה על הסף.
14. סילוק התביעה השניה על הסף אין פירושו שלילת זכאות המשיבים לפיצוי בגין פינויים מהמקרקעין הנדונים. זכותו של כל משיב מן המשיבים דנן לפנות לבית המשפט המוסמך ולהגיש תביעת פיצויים בגין פינויו מהמקרקעין , כשבתביעה זאת יהיה עליו להתייחס לנתוניו האישיים הרלוונטיים לצורך קבלת הפיצוי, כפי שהורתה ערכאת הערעור בסעיף 48 לפסק הדין בערעור .
בכל אופן התובענה דנן, שאינה נסמכת על נתונים אישיים של כל משיב ומשיב, אלא על עילת תביעה נטענת, כללית וגורפת לפיצוי מסוג "חנות תמורת חנות", מכח המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע, הינה חסרת בסיס, כהוראת ערכאת הערעור בפסק דינה בערעור.
15. עד כאן הטעם המהותי למחיקת התביעה על הסף, אך במקרה דנן יש גם טעם דיוני למחיקת התביעה על הסף, וזאת לנוכח הפסקת התובענה לבקשת ב"כ המשיבים.
16. בישיבת יום 26.4.2018, לאחר מתן פסק הדין בתביעה הראשונה וסמוך לפני הגשת הערעור על פסק הדין על ידי המבקשת, ביקש ב"כ המשיבים את הפסקת התובענה, ב"כ המבקשת הסכים לכך ובית המשפט הורה על הפסקת התובענה ללא כל תנאי.
משמעות הפסקת התובענה היא – אין מקום לחדשה אלא להגיש תביעה חדשה כהוראת בית המשפט העליון בהלכת קבודי (רע"א 3771/12 המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") נגד קבודי – 8.7.2012).
17. לכן במקרה דנן בכל מקרה לא ניתן לדבר על חידוש התובענה הקיימת אלא על הגשת תביעה חדשה. זה טעם נוסף, דיוני, למחיקת התביעה על הסף, תוך שהמשיבים רשאים להגיש תביעתם מחדש (והפעם בעילה נכונה).

תגובת המשיבים לבקשה
18. המשיבים טענו בתגובתם כי יש לדחות הבקשה מחמישה טעמים שיפורטו להלן.
19. טעם א' – ערכאת הערעור בפסק דינה הבהירה כי פסק הדין בערעור אינו מגבי ל את טענות המשיבים בתביעת הפיצויים (התביעה השניה).
בנדון מפנים המשיבים לסעיף 58(ב) לפסק הדין בערעור, שם ציינה ערכאת הערעור (כב' השופט יצחק כהן, שכתב את פסק הדין העיקרי בערעור) כי:
"יובהר כי פינוי המשיבים לא יגרע מטענות המשיבים לעניין זכותם לקבל פיצויים עבור המקרקעין שיפונו, ככל שמגיעים להם פיצויי כלשהם (בעין או בכסף)".
אמירה זאת מלמדת, כי נסיון המבקשת להגביל את טענות המשיבים בתביעה השניה לענין מקור זכותם לפיצויים בגין פינויים מהמקרקעין המדוברים, הוא בניגוד לקביעה האמורה בפסק הדין בערעור. די בכך כדי לדחות את טענת המבקשת בבקשתה לסילוק התביעה השניה על הסף מחמת העדר עילת תביעה.
20. טעם ב' – פסק הדין בערעור אינו יוצר השתק עילה כלפי המשיבים בתביעה השניה .
בנדון טוענים המשיבים, כי לענין השתק עילה חל הכלל לפיו הכרעה בהליך נגד טענות הגנה של הנתבעים, אינה מהווה השתק עילה כלפי הנתבעים אלא רק נגד התובעת.
לכן במקרה דנן בו הכרעת ערכאת הערעור בערעור שהוגש על פסק הדין בתביעה הראשונה, בה היו המשיבים נתבעים, אינה מהווה השתק עילה כלפי המשיבים, ואינה מונעת מבעדם להגיש את התביעה השניה כתובעים, תהא עילתה אשר תהא.
21. טעם ג' – האמירות המיוחסות לכב' השופט יצחק כהן בפסק הדין בערעור ועליהן נסמכת המבקשת בבקשתה הנדונה, אינן אופרטיביות, ולכל היותר ניתן לראותן כאמרות אגב אשר אינן מחייבות את בית המשפט בתביעה דנן (התביעה השניה) .
בנדון מציינים המשיבים, כי השופט כהן בפסק דינו בערעור, לא נדרש לשם הכרעה בערעור, לשאלת זכאותם של המשיבים להגיש תביעת פיצויים מכח מסמכי "השילוש הקדוש". זאת כיוון שקבע שעל המשיבים לפנות את החנויות בהן מחזיקים המשיבים לאור העובדה שהמבקשת היתה רשאית לבטל את זכותם כברי רשות. כן הוסיף כי משיקולים של אינטרסים ציבוריים יש להפריד בין שאלת הפיצוי לשאלת הפינוי. לכן עליהם לפנות את החנויות.
מכאן כי ערכאת הערעור כלל לא דנה בשאלת הפיצוי, וכל שנאמר בענין הפיצוי, לרבות מקור הזכות לפיצוי, אינו אלא בבחינת אמרת אגב.
זאת ועוד – אמירתו של כב' השופט כהן בסעיף 44 לפסק הדין בערעור ביחס לעילת התביעה מכח מסמכי "השילוש הקדוש" ( "...מסמכי התב"ע, המכרז והסכם הפיתוח לא נועדו לשמש כמקור לזכותם של המחזיקים לקבל פיצוי עבור החנויות שיהיה עליהם לפנות. הפיצוי שכל אדם המחזיק בחנות במתחם התב"ע זכאי לקבל מאת המערערת, נגזר מטיבה ומעוצמתה של הזכות, שהייתה בידו ערב הפינוי, הנגרעת ממנו כתוצאה מהליכי הפינוי") נאמרה על דעתו בלבד, ואין לראות בפסק הדין של יתר חברי ההרכב כהצטרפות לאמירה זאת. שני השופטים האחרים בהרכב הערעור (טובי ובאומגרט) לא סייגו בדרך כלשהיא את זכותם של המשיבים לתבוע פיצויים כפי שימצאו לנכון. מכאן כי לא ניתן לראות בדברי כב' השופט כהן בסעיף 44 לפסק הדין בערעור כיוצרים השתק עילה, המונע מהמשיבים לשכנע את בית המשפט בתביעה דנן (התביעה השניה) בצדקת טענותיהם לענין מקור הזכות של המשיבים לפיצוי.
22. טעם ד' – כתב התביעה כולל עילות נוספות, מעבר לטענת מקור הזכות לפיצוי. לכן בכל מקרה אין מקום לסלק התביעה על הסף .
בנדון מפנים המשיבים לסעיפי כתב התביעה (המתוקן) הבאים:
א. סעיף 10.1 לכתב התביעה שציטוטו כדלקמן: "התובעים יטענו כי הוראות סעיף 7 להסכם הפיתוח אשר נחתם בין הנתבעת 3 (המבקשת דנן – ח"ש) לרשות מקרקעי ישראל, מהוות הוראות לטובת צד ג', התובעים, וכי מכח הוראות סעיף זה, מחוייבת הנתבעת 3 לפנות את התובעים, בהתאם להוראות התב"ע, דהיינו להעתיק את חנויותיהם למבנה מסחרי חדש, שהוגדר במגרש מס' 501".
טוענים המשיבים, כין אין לראות באמירה הכללית של כב' השופט כהן בפסק הדין בערעור (המופיעה בסעיף 44 והמצוטטת בסעיף 21 לעיל) מענה או התייחסות לטענה זאת, ואין לגביה השתק עילה.
ב. בסעיפים 11.1 ו-11.2 לכתב התביעה (המתוקן) טענו המשיבים לעשיית עושר ולא במשפט על ידי המבקשת מ הטעם הבא:
המבקשת קיבלה ההפחתה במחיר הקרקע, בהתאם לשומה שערך השמאי גלעד יצחקי מטעם רמ"י עובר לחתימת הסכם הפיתוח, אשר הפחית ממחיר הקרקע את עלות בניית החנויות החליפיות למשיבים.
בנדון פירטו המשיבים בסעיף 5.1 לכתב התביעה המתוקן, כי השמאי יצחקי העריך את שווי המקרקעין נשוא המכרז בסכום של 14,813,000 ₪. מסכום זה הפחית השמאי את עלות בניית הדיור החלוף ב שטח המסחרי למפונים בסכום של 10,400,000 ₪. לאחר הפחתות נוספות הוא העמיד את שווי המקרקעין על סך של 1,600,000 ₪.
בנסיבות אלה, כשתפנה המבקשת את המשיבים מהחנויות בהן מחזיקים המשיבים במתחם אלי כהן מבלי שתעמיד לרשותם ולבעלותם נכס חלופי במרכז המסחרי שעל המבקשת לבנות במגרש 501 תתעשר המבקשת שלא כדין (סעיף 11.1 לכתב התביעה המתוקן).
במצב דברים זה טוענים המשיבים, כי גם אם נכונה טענת המבקשת לענין מקור הזכות (שאינה נובעת מ"השילוש הקדוש") עדיין אין בכך לסלק התביעה כולה על הסף, שכן טענת או עילת עשיית עושר צריכה עדיין להתברר לגופה .
23. טעם ה' – בית המשפט הדן בתביעה השניה אינו מחוייב לפסק דינו של בית המשפט המחוזי ביושבו כערכאת ערעור על פסק הדין בתביעה הראשונה .
לכן גם אם ערכאת הערעור קיבלה את טענת המבקשת כי הוראות המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע אינם מהווים את מקור הזכות לפיצוי המשיבים עדיין בית משפט זה, הדן בתביעה השניה, יכול לסבור אחרת.

24. באשר לטעם הדיוני לבקשת הסילוק על הסף אין בו ממש.
התביעה דנן למעשה לא הופסקה (כמשמעות המונח "ה פסקת תובענה" בסעיף 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 – להלן: "התקנות"), אלא דיוני ההמשך בה עוכבו עד לאחר הכרעה בערעור. כך נעשה על מנת לייעל את הדיון בתביעה השניה. ככל שהערעור ידחה, התביעה מתייתרת שכן לא ניתן יהיה לפנות המשיבים ללא פיצוי מתאים. במקרה כזה סביר כי התביעה השניה תימחק. לעומת זאת ככל שהערעור יתקבל (ואז המבקשת תוכל לפנות המשיבים ללא תנא מוקדם של פיצוי) יהיה צורך בהמשך בירור התובענה.
ראיה לדבר, כי עסקינן בעכוב המשך דיוני התביעה השניה להבדיל מהפסקתה, נמצא בשניים:
א. ב"כ המבקשת עצמו ציין לפרו' יום 26.4.2018, בו למעשה החליט בית המשפט על עכוב המשך הדיונים בתובענה עד להכרעה בערעור, כי "אם הערעור יתקבל, חברי יוכל לחדש את תביעתו. אבל אם הוא יידחה, יישאר אותו מצב משפטי" (עמ' 947 לפרו' שו' 23-24).
היינו, אפילו ב"כ המבקשת ראה את "הפסקת התובענה" דנן רק כעכוב המשך הדיונים בתו בענה עד להכרעה בערעור.
ב. בית המשפט עצמו מעת לעת ביקש לקבל עדכונים מהצדדים על התקדמות הליך הערעור, והאם ניתן בו פסק דין. בקשת עדכון כזאת לא היתה רלוונטית במצב של הפסקת תובענה, כמשמעותה בסעיף 154 לתקנות, אלא רק במצב של עכוב הדיונים בתובענה עד להכרעה בערעור.
סבורים המשיבים כי במצב דברים זה, התעקשותה של המבקשת לראות בעכוב הדיונים בתובענה כ "הפסקת התובענה", דבר שיחייב אותם להגיש תובענה חדשה תוך תשלום אגרה פעם נוספת (מכח הלכת קבודי), מהווה חוסר תום לב מצידה ושימוש לרעה בהליכי בית המשפט.

תשובת המבקשת לתגובת המשיבים
25. המבקשת השיבה לתגובת המשיבים, ולהלן נעמוד על עיקרי תשובתה.
26. באשר לטעם א' שהעלו המשיבים בתגובתם לדחיית הבקשה (ראו סעיף 19 לעיל), אין בדברים אלה לסתור את הבקשה לסילוק על הסף.
אמירתו של בית המשפט בסעיף 58(ב) לפסק הדין בערעור לא נאמרה בחלל ריק ואינה מנותקת מהקשר הדברים. אמירה זאת מסכמת את התוצאה לאור ההכרעה במחלוקת שהיתה בין הצדדים לענין מקור הזכות לפיצוי (האם מסמכי "השילוש הקדוש" אם לאו ). במחלוקת זאת הכריעה ערכאת הערעור בערעור, כי מסמכי "השילוש הקדוש" אינם מקור לפיצוי המשיבים.
בהקשר דברים זה נאמרו דברי ערכאת הערעור בסעיף 58(ב) לפסק הדין בערעור המצוטטים בסעיף 19 לעיל. היינו – העובדה כי מסמכי "השילוש הקדוש" אינם מהווים את המקור לפיצוי המשיבים אינה שוללת מיניה וביה את זכותם לפיצויים, ובלבד ייעשה הדבר בעילה נכונה ומתאימה, שאינה מסתמכת על המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע.
27. באשר לטעם ב' שהעלו המשיבים בתגובתם לדחיית הבקשה (ראו סעיף 20 לעל), לא ברורה הרלוונטיות שלו.
המבקשת בבקשתה לא טענה להשתק עילה מכח פסק דינה של ערכאת הערעור בערעור (כפי שס ברו המשיבים בטעות) אלא להשתק פלוגתא בשאלה האם מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע מהווים את מקור הפיצוי למשיבים (והתשובה שניתנה לשאלה זאת בפסק הדין בערעור היתה כאמור שלילית).
במקרה דנן מתקיימים ארבעת התנאים הנדרשים להקמת השתק פלוגתא כדלקמן:
א. הפלוגתא בשתי ההתדיינויות היא אותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. במקרה דנן תנאי זה מתקיים.
טענת ההגנה המרכזית והמשמעותית של המשיבים בתביעה הראשונה היתה, שמסמכי ה"שילוש הקדוש" חייבו את המבקשת לפצותם כתנאי לפינוי. לעומתם המבקשת, התובעת בתביעה הראשונה, שללה נמרצות את מסמכי "השילוש הקדוש" כמקור לפיצוי המשיבים בגין פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן. טענתם של המשיבים התקבלה על ידי הערכאה קמא בתביעה הראשונה, אך קביעה זאת נהפכה על ידי ערכאת הערעור בפסק דינה.
אותה טענה, כי מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע מהווים את המקור לפיצויים טענו המשיבים בתביעה השניה, כביסוס לתביעתם לפיצוי של "חנות תמורת חנות". אלא כאמור שאותה טענה, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, כבר הוכרעה בין הצדדים לתביעה השניה, במסגרת התביעה הראשונה , והכרעה זאת מחייבת את הצדדים לה, מכח היותה השתק פלוגתא ביחסיהם בנדון.
ב. התקיים דיון בפלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שכנגדו מועלת טענת השתק פלוגתא, היה יומו בהתדיינות הראשונה ביחס לאותה פלוגתא.
פשיטא שתנאי זה מתקיים במקרה דנן, לאור ימי הדיונים רבים בשאלה זאת בבית משפט קמא בתביעה הראשונה, רובם ימי הוכחות. כך גם התקיים דיון נרחב בטענה זאת בערכאת הערעור, שעל פסק דינה הוגשה כאמור בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שנדחתה.
מכאן כי המשיבים קיבלו יומם בבית המשפט על כל ערכאותיו בשאלה אם מסמכי "השילוש הקדוש" מהווים המקור לפיצויים, והכרעה החלוטה בה (תשובה שלילית לשאלה האמורה) מקימה השתק פלוגתא לגבי אותה שאלה בתביעה השניה, היא התביעה דנן.
ג. ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט, בקביעת ממצא, להבדיל ממצב של היעדר הוכחה.
פשיטא שבמקרה דנן התקיים תנאי זה. הרי ערכאת הערעור בפסק דינה בערעור קבעה מפורשות, כי מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והוראות התב"ע אינם מהווים את המקור לפיצוי המשיבים, והם אינם זכאים מכוחם לפיצוי של "חנות תמורת חנות". הוסיפה ערכאת הערעור וציינה בפסק דינה, כי ככל שהמשיבים רוצים פיצוי בגין פינויים מהמקרקעין דנן עליהם להגיש תביעה בעילה מתאימה, ולפרט בתביעתם , לגבי כל אחד מהם , את נתוניהם האישיים המזכים בפיצוי.
ד. ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין בתביעה הראשונה.
תנאי זה גם מתקיים במקרה דנן, שהרי זאת היתה המחלוקת המרכזית בתביעה הראשונה. המשיבים העלו בתביעה הראשונה כטענת הגנה מרכזית, כי מסמכי "השילוש הקדוש" מקימים חובה על המבקשת לפצותם כתנאי לפינויים מהמקרקעין, והערכאה קמא שם קיבלה טענה זאת ודחתה את תביעת הפינוי (נשוא התביעה הראשונה). רק בערכאת הערעור נהפכה כאמור החלטת הערכאה קמא, דבר שאיפשר את קבלת התביעה הראשונה ופינוי המשיבים ממתחם אלי כהן ללא התנאה מוקדמת של פיצויים.
לאור כל האמור לעיל יש לומר, כי בכל הקשור לשא לת מקור הזכות של המשיבים לפיצוי, נפלה טענת המשיבים המרכזית, המהווה את עילת תביעתם (בתביעה השניה) , כי מסמכי "השילוש הקדוש" מהווים את המקור לזכות הפיצויי, מכח השתק הפלוגתא, כמפורט לעיל.
28. באשר לטעם ג' שהעלו המשיבים בתגובתם לדחיית הבקשה (ראו סעיף 21 לעיל), אין בו ממש.
ראשית יש לומר כי אין עסקינן באמירות מפיו של השופט יצחק כהן בלבד, אלא של כל חברי הרכב ערכאת הערעור כאחד. שני השופטים הנוספים בהרכב (טובי ובאומגרט) הצטרפו לחוות דעתו של כב' השופט כהן במלואה, הן לתוצאה והן להנמקה, כפי שציינו בפתח חוות דעתם.
בנוסף, ההכרעה בשאלה אם מסמכי "השילוש הקדוש" מהווים את מקור הזכות לפיצוי, שהיוותה את טענת ההגנה המרכזית של המשיבים בתביע ה הראשונה, אינה בגדר אמרת אגב. מכח הכרעה בשאלה זאת לטובת המשיבים הכריע בית משפט קמא בתביעה הראשונה לטובת המשיבים, והיפוך ההכרעה לחובת המשיבים בערכאת הערעור, הכריע את הכף בתביעה הראשונה לחובת המשיבים.
מכאן כי אין עסקינן באמרת אגב של ערכאת הערעור בפסק הדין בערעור, אלא קביעה חיונית ומרכזית לצורך הכרעה בתביעה הראשונה.
29. באשר לטעם ד' שהעלו המשיבים בתגובתם לדחיית הבקשה (ראו סעיף 22 לעיל), אין בו ממש.
גם סעיפים אלה של כתב התביעה (הסכם לטובת צד ג' ועשיית עושר), המהווים קטע מזערי ממנו, נסמכים על מסמכי "השילוש הקדוש" תוך ראייתם כמקור לזכות הפיצוי של המשיבים, כפרשנותם של המשיבים.
בנוסף, ההפחתה במחיר ההערכה של השמאי יצחקי (מטעם רמ"י) אינה מלמד ת על עשיית עושר של המבקשת, כטענת המשיבים, משני טעמים עיקריים :
א. ההפחתה לקחה בחשבון את הוצאות פינוי המשיבים מהמקרקעין המדוברים, כפי שצויין אף בפסק הדין בערעור (סעיף 44) כדלקמן:
"...בשל כך שהיה ידוע, שבקרקע מצויות חנויות המוחזקות על ידי אנשים שונים שיהיה צורך לפנות, והקשיים שהצדדים צפו בקשר לפינוי הקרקע, הנושא קיבל אף ביטוי בתמורה שהמערערת נדרשה לשלם עבור הזכויות שקיבלה...".
ב. טענת המשיבים לעשיית עושר ולא במשפט נובעת מפרשנותם הם את הוראות המכרז ולחיובים שהוא מטיל על המבקשת, פרשנות שנדחתה על ידי ערכאת הערעור בפסק הדין בערעור. לכן אין מדובר בעילה נפרדת, אלא באותה עילה מרכזית הרואה את מסמכי "השילוש הקדוש" כמקור לזכות הפיצוי למשיבים, שכאמור כבר אינה קיימת.
30. באשר לטעם ה' שהעלו המשיבים בתגובתם לדחיית הבקשה (ראו סעיף 23 לעיל), עסיקנן בטעם שאינו ברור, ובכל מקרה חסר בסיס.
עסקינן בהשתק פלוגתא ביחסי הצדדים המחייב בכל דיון משפטי עתידי בין הצדדים בכל ערכאה שהיא.
31. באשר לבקשת הסילוק על הסף מהטעם הדיוני – סוגיית תשלום אגרה פעם נוספת שהעלו המשיבים אינה רלוונטית להפסקת תובענה בהתאם להלכת קבודי. משהופסקה התובענה ללא כל תנאים, אין לדבר על חידושה, אלא יש להגיש תובענה חדשה, בעילה מתאימה, ככל שהמשיבים עומדים על טענתם לפיצוי.

החלטת בית המשפט מיום 30.10.19
32. לאחר קבלת תשובת המבקשת לתגובת המשיבים, ביקשו המשיבים להתיר להם להגיש תשובה קצרה, שתתייחס לטענת השתק הפלוגתא לה טוענת המבקשת. לטענת המשיבים הם טעו לחשוב כי המבקשת טוענת להשתק עילה. משהוברר מתשובתה כי המבקשת טוענת להשתק פלוגתא מן הראוי לאפשר למשיבים להתייחס בתשובה נוספת מטעמה לנקודה זאת.
33. לאחר קבלת תגובת המבקשת, התרתי למשיבים בהחלטה מיום 30.10.19 להגיש תשובה נוספת קצרה בת שני עמודים, ולמבקשת גם נתתי זכות תשובה נוספת באורך זהה.
תשובתם הנוספת של המשיבים
34. תשובתם של המשיבים התמקדה כצפוי בטענת השתק הפלוגתא לו טוענת המבקשת בנדון לנוכח פסק דינה של ערכאת הערעור בערעור.
35. טוענים המשיבים כי השתק פלוגתא קיים "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות" (ציטוט מע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני, פד"י כב(2) 561,584).
במקרה דנן השאלה אם מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע יוצרים זכות פיצוי היא שאלה משפטית ולא עובדתית. לכן בהגדרה השתק פלוגתא אינו קיים בענייננו.
זאת ועוד – בשאלת מסמכי "השילוש הקדוש" והיותם יוצרי זכות הפיצוי למשיבים לא התקיים כל דיון ו/או ליבון עובדתי או משפטי בפסק הדין בערעור.
כמו כן, השאלה אם מסמכי "השילוש הקדוש" יוצרים זכות פיצוי למשיבים, לא היתה הכרחית לתוצאה הסופית בתביעה הראשונה, שנסמכה על טענת הפלישה בלבד.
שני האחרונים מהווים חלק מתנאי התקיימותו של השתק פלוגתא (וישנם ארבעה במספר כפי שעמדו על כך המשיבים בתשובתם לעיל).
לכן יש לומר כי לא התקיים בענייננו השתק פלוגתא בשאלה אם מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע מהווים מקור פיצוי למשיבים בגין פינויים ממקרקעי מתחם אלי כהן.
36. אפילו יקבע בית המשפט כי אכן קיים השתק פלוגתא בשאלת היות מסמכי "השילוש הקדוש" מקור הפיצוי למשיבים, עדיין אין מקום לסילוק התביעה כולה על הסף. זאת כיוון שנותרו בכתב התביעה (המתוקן) טענות נוספות שיש לבררן כפי שפורט בתגובת המשיבים לבקשה (חוזה לטובת צד ג' ועשיית עושר), ולחילופין טענת הפיצוי הכספי המגיע למשיבים (להבדיל מפיצוי של "חנות תמורת חנות") הנגזר מהיותם ברי רשות במקרקעין ו החזקה רבת שנים של כל אחד מן המשיבים במקרקעין על פי נסיבותיו . זאת כמפורט בסעיף 23 לכתב ה תביעה המתוקן, המתייחס בסעיפי המשנה שלו לכל אחד מן המשיבים. אין מניעה כי תביעותיהם של המשיבים, כל אחד על פי נסיבותיו, יתבררו במאוחד, כפי שנעשה בתביעה השניה דנן.

התייחסותה של המבקשת לתשובתם הנוספת של המשיבים
37. באשר לטענת המשיבים כי השתק פלוגתא חל רק על הכרעה במחלוקת עובדתית, להבדיל מהכרעה במחלוקת משפטית, אין בה ממש.
על פי הפסיקה השתק פלוגתא יכול שיחול לגבי עובדה ואף למסקנה משפטית.
38. באשר לטענה כי התנאי השני להתקיימות השתק פלוגתא לא חל כיוון שבערכאת הערעור לא התקיים דיון בשאלה שעל הפרק – יש לדחותה. בנדון חזרה המבקשת על עיקרי דבריה בתשובתה לתגובת המשיבים, כמפורט בסעיף 27(ב) לעיל.
כך גם עולה מעיקרי הטיעון של הצדדים כפי שהוגשו במסגרת הערעור (והעתקם צורף לתשובה זו) וטיעוני הצדדים בפני ערכאת הערעור (ופרוטוקול הדיון של ישיבת הערעור גם צורף לתשובה זאת), שהוקדשו רובם ככולם למסמכי "השילוש הקדוש" ונפקותם.
מכאן כי המשיבים קיבלו יומם בטענה הנדונה בכל הערכאות, לרבות בית המשפט העליון, שדחה את בקשת רשות הערעור שהו גשה על פסק הדין בערעור.
39. באשר לטענה כי לא התקיים התנאי הרביעי להתקיימות השתק פלוגתא שכן ההכרעה בשאלת מקור הזכות לפיצוי של המשיבים לא היתה הכרחית לתוצאה הסופית בתביעה הראשונה, שנסמכה על טענת הפלישה בלבד – יש לד חותה. בנדון חזרה המבקשת על עיקרי דבריה בתשובתה לתגובת המשיבים, כמפורט בסעיף 27(ד) לעיל.
זאת מעבר לקביעה בפסיקה, כי הכרעה שמתייחסת ישירות לטענות הצדדים, אינה אמרת אגב, אלא נחשבת חיונית להכרעה, אפילו אם ניתן להכריעה גם בלעדיה (ע"א 835/93 איגנט נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פד"י מט(2) 793, 807 – להלן: "פרשת איגנט").
כך ניתן אף לומר במקרה דנן בכל הקשור לקביעתה של ערכאת הערעור, כי מסמכי "השילוש הקדוש" אינם מהווים מקור הפיצוי למשיבים.

דיון והכרעה
40. שלוש שאלות מחייבות הכרעה בבקשה זאת, כדלקמן:
א. האם הכרעת ערכאת הערעור בפסק דינה בערעור, כי מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע אינם מהווים מקור הזכות לפיצוי המשיבים בגין פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן מהווה השתק פלוגתא, המחייבת את הצדדים גם בתביעה השניה?
ב. בהנחה שהתשובה לשאלה א' לעיל חיובית – האם מחייב הדבר סילוק התביעה כולה על הסף?
ג. האם התביעה השניה הופסקה (כמשמעות המונח "הפסקת תובענה" בסעיף 154 לתקנות) או שמא רק עוכב המשך בירורה עד למתן פסק דין בערעור?

שאלה א' – הכרעת ערכאת הערעור יצרה השתק פלוגתא
41. כאמור במסגרת שאלה א' נבחן, אם הכרעת ערכאת הערעור בפסק דינה בערעור, כי מסמכי "השילוש הקדוש" אינם מהווים מקור זכות לפיצוי המשיבים בגין פינו יים מהמהקרקעין במתחם אלי כהן מהווה השתק פלוגתא, המ חייבת את הצדדים גם בתביעה השניה.
42. עמדות הצדדים המנוגדות הוצגו בהרחבה לעיל, ושם פירטנו את טענותיהם בשאלה זאת. בתמצית ייאמר כי בעוד שהמבקשת סבורה כי הכרעת ערכאת הערעור בשאלה זאת הקימה השתק פלוגתא במובן כי אין מקום להידרש לשאלה זאת בשנית בתביעה השניה (התביעה דנן) , סוברים המשיבים כי ההכרעה כאמור לא הקימה השתק פלוגתא, ואין מניעה כי במסגרת התביעה השניה תתברר שוב שאלה זאת.
43. אקדים ואומר כי שוכנעתי יותר מטענות המבקשת בנדון המפורטות לעיל, עימן אני מסכים. היינו – הכרעת ערכאת הערעור בפסק דינה הקימה בשאלה הנדונה השתק פלוגתא .
44. הכרעת בית המשפט המחוזי בשאלה שעל הפרק סוכמה היטב בסעיף 44 לפסק הדין בערעור כדלקמן:
"מסכים אני עם בית המשפט קמא, שמסמכי המכרז והסכם הפיתוח הטילו על המערערת להסדיר את נושא הפיצויים לאנשים שיש לפנות מהקרקע נשוא התב"ע. כמו כן מוכן אני להניח, שבשל כך שהיה ידוע, שבקרקע מצויות חנויות המוחזקות על ידי אנשים שונים שיהיה צורך לפנות, והקשיים שהצדדים צפו בקשר לפינוי הקרקע, הנושא קיבל אף ביטוי בתמורה שהמערערת נדרשה לשלם עבור הזכויות שקיבלה. ואולם, המסמכים האמורים (המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע – ח"ש) נועדו להסדיר את מערכת היחסים שבין המערערת מן הצד האחד ורשות מקרקעי ישראל מן הצד השני, ולקבוע, שהמערערת תהיה זו שתטפל בפינוי המחזיקים בחנויות המצויות בקרקע והיא תהיה זו שאף תישא בתשלום הפיצויים למפונים. מסמכי התב"ע, המכרז והסכם הפיתוח לא נועדו לשמש כמקור לזכותם של המחזיקים לקבל פיצוי עבור החנויות שיהיה עליהם לפנות. הפיצוי שכל אדם המחזיק בחנות במתחם התב"ע זכאי לקבל מאת המערערת, נגזר מטיבה ומעוצמתה של הזכות, שהייתה בידו ערב הפינוי, ה נגרעת ממנו כתוצאה מהליכי הפינוי".
45. קביעה זו נאמרה אמנם על ידי כב' השופט יצחק כהן, אך שני השופטים הנוספים הצטרפו לה ללא כל סייג.
השופט אמיר טובי ציין בפתח חוות דעתו (סעיף 1) כי – "אני מסכים עם התוצאה וההנמקה שהוצגה על ידי חברי האב"ד כב' השופט יצחק כהן בפסק דינו".
השופט אייל באומגרט גם ציין בפתח חוות דעתו כי – "אני מסכים עם חוות דעתו של חברי, כב' סגן הנשיא, השופט מר יצחק כהן".
מכאן כי טענתם של המשיבים כי דבריו של השופט כהן בסעיף 44 לעיל נאמרו על דעתו בלבד (ראו טענת המשיבים בנדון בסעיף 21 לעיל) אינה מדוייקת . בצדק עמדה המבקשת על נקודה זאת בטענותיה במסגרת בקשה זאת, כמפורט בסעיף 28 לעיל.
46. אמירה זאת של כב' השופט כהן אינה אמירה אגבית שאינה אופרטיבית, כטענת המשיבים בנדון שסוכמה בסעיפים 21 ו- 35 לעיל. ההיפך הוא הנכון, ועמדה על כך המבקשת במסגרת בקשה זאת (כמצויין בסעיף 28 לעיל ). ההכרעה בשאלה אם מסמכי "השילוש הקדוש" מהווים את מקור הזכות לפיצוי, היוותה את טענת ההגנה המרכזית של המשיבים בתביעה הראשונה (תביעת הפינוי). לכן אינה בגדר אמרת אגב. מכח מתן תשובה חיובית לשאלה זאת פסק בית משפט קמא לטובת המשיבים בתביעה הראשונה (דחה את תביעת הפינוי) , והיפוך ההכרעה לחובת המשיבים בערכאת הערעור, הכריעה את הכף לחובת המשיבים, תוך הוראה על פינויים מהמקרקעין עד ליום 31.10.19.
נמחיש את דברינו מתוך פסק הדין בערעור.
בסעיף 43 סיכמה ערכאת הערעור את עמדת בית משפט קמא בשאלת המקור הזכות לפיצויים בהסתמך על מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע במילים הבאות:
"בית משפט קמא קבע, כי פרשנות התב"ע, המכרז והסכם הפיתוח, מביאה למסקנה, שלא ניתן לפנות את המשיבים מהחנויות המוחזקות על ידם ללא פיצוי, ומסמכים אלה הטילו על המערערת חובה לנהל משא ומתן עם המחזיקים בדבר הפיצוי שיינתן להם וכן הטילו עליהם את החובה לפצות את המשיבים. בית המשפט קמא הוסיף, כי נסחי המסמכים הכירו למעשה בכך שהנתבעים זכאים לפיצויים, שאם לא הכירו בכך, כי אז לא היו מטילים על המערערת את החובה לנהל מו"מ עם מחזיקי החנויות בנוגע לפיצויים שיינתנו להם. מכאן נובעת לדעת בית משפט קמא זכותם של המשיבים לקבל פיצוי מאת המערערת חרף העובדה שאינם בעלים או חוכרים במקרקעין" (ההדגשה שלי – ח"ש).
זו הסיבה העיקרית מדוע בית משפט קמא בתביעה הראשונה דחה את תביעת הפינוי, והתנה את פינויים של המשיבים מהמקרקעין בפיצויים תחילה.
רק לאחר שהפכה ערכאת הערעור קביעה זאת לענין מקור הזכות לפיצוי (שללה את מסמכי "השילוש הקדוש" כמקור לזכות) כמפורט בסעיף 44 לפסק הדין המצוטט לעיל, ומכח קביעה זאת, קיבלה את הערעור והורתה על פינוי המשיבים ממתחם אלי כהן עד ליום 31.10.2019.
במצב דברים זה ברור כי עסקינן בשאלה מרכזית, חיונית, אופרטיבית, שהוכרעה על ידי ערכאת הערעור במסגרת הערעור על פסק דינה של הערכאה קמא בתביעה הראשונה ששני הצדדים דנן היו צד לה.
זאת ועוד, אפילו נראה בטענת הפלישה את עיקר עילת התביעה בתביעה הראשונה (תביעת פינוי) כטענת המשיבים (ראו סעיף 35 לעיל) , אין לומר כי הכרעה בשאלת מקור הזכות לפיצוי לא היתה חיונית לצורך הכרעה בה. הרי אלמלא קביעת בית משפט קמא בתביעה הראשונה כי מקור זכותם של המשיבים לפיצוי נעוץ במסמכי "השילוש הקדוש" (ולכן גם קבע כי לא ניתן לפנותם טרם תשלום הפיצוי הראוי להם) היה קובע, כך ניתן להניח, כי הינם לכל היותר בגדר ברי רשות שזכותם לפיצוי מנותקת מחובת פינויים מהמקרקעין עם ביטול הרשות, בדיוק כפי שקבעה ערכאת הערעור בפסק דינה (ראו פסק דינו של השופט כהן סעיפים 48 ו-52; פסק דינו של השופט טובי סעיפים 3-4).
בית משפט קמא בתביעה הראשונה דחה את תביעת הפינוי, והתנה את הפינוי בפיצויים של המשיבים רק בגלל שראה במסמכי "השילוש הקדוש" כמקור החיוב לפיצוי.
לכן הכרעה בשאלה זאת היתה חיונית לצורך הכרעה בתביעת הפינוי, מעבר לשאלת הפלישה.
בנדון נפנה לפרשת איגנט אותה הזכירה המבקשת בתשובתה הנוספת (ראו סעיף 39 לעיל) . שם נקבע כי מקום בו הנתבע בחר להתגונן בשתי עילות שונות, והשופט, הגם שהיה בידו להגיע לכלל הכרעה על-פי אחת מן העילות, הכריע בשתיהן, הכרעתו באשר לכל אחת מן העילות שנטענו תהווה השתק פלוגתא בין בעלי הדין.
לכן משבחרו המשיבים בתביעה הראשונה להתגונן בטענת הגנה מרכזית (מעבר לטענה כי אינם בגדר "פולשים") , כי מסמכי "השילוש הקדוש" הם שיצרו את זכותם לפיצוי ולכן לא ניתן לפנותם טרם מתן פיצוי של "חנות תמורת חנות", אל להם להלין כי הכרעה בשאלה זאת הקימה בעניינם השתק פלוגתא, שיהא תקף גם בתביעה השניה.
47. אין גם מקום לקבלת טענת המשיבים כי ההכרעה בשאלה שעל הפרק ("מסמכי השילוש הקדוש" כמקור זכות הפיצוי למשיבים), התקבלה בערכאת הערעור ללא דיון וליבון עובדתי.
סבורני כי תשובת המבקשת בנדון המפורטת בסעיפים 27(ב)+38 לעיל נכונים, ומשקפים נאמנה את המצב המשפטי והעובדתי כאחד, ומובילים לדחיית הטענה האמורה.
48. אין גם מקום לקבלת טענה נוספת של המשיבים כי השאלה שעל הפרק היא שאלה משפטית, ולא עובדתית, ולכן הכרעה בה אינה מקימה השתק פלוגתא (ראו טענת המשיבים בנדון בסעיף 35 לעיל).
סבורני כי תשובתה של המבקשת לטענה זאת (המסוכמת בסעיף 37 לעיל ונסמכת בפסיקה רבה - ראו סעיף 5 לתשובתה הנוספת של המבקשת), כי השתק פלוגתא חל אף על מסקנה משפטית מדוייקת ונכונה, ויש בה בכדי לדחות הטענה הנדונה של המשיבים.
49. לסיכום ייאמר, כי הכרעתה החלוטה של ערכת הערעור בשאלה שעל הפרק (קבלת טענת המבקשת, כי מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע אינם מהווים מקור זכותם של המשיבים לפיצוי בגין פינויים מהמקרקעין הנדונים) מילאה אחר כל התנאים להיותה השתק פלוגתא בין הצדדים, התקף גם במסגרת יחסיהם בתביעה השניה (התביעה דנן).
טענותיה של המבקשת בנקודה זאת, כמפורט בהרחבה לעיל, מקובלות עלי במלואן.
החלטה זאת של ערכאת הערעור הפכה לחלוטה, לאחר שבקשת רשות ערעור על פסק הדין בערעור נדחתה כאמור על ידי בית המשפט העליון.
לכן את אמירת ערכאת הערעור בסעיף 58(ב) לפסק הדין בערעור (ראו טענות המשיבים בנדון בסעיף 19 לעיל) יש לקר וא בכפיפות להשתק הפלוגתא הנדון, תוך הכוונת המשיבים למצוא מקור זכות אחר לפיצויים בגין פינויים מהמקרקעין (כפי שטענה בצדק המבקשת בתשובת ה הראשונה, כמסוכם בסעיף 26 לעיל ).
בכל מקרה השתק הפלוגתא הנדון מחייב אף את בית משפט זה בתביעה השניה, בניגוד לסברת המשיבים בנדון (וטענתם פורטה בסעיף 23 לעיל).

שאלה ב' – האם קביעת השתק הפלוגתא דלעיל מחייבת את סילוק התביעה כולה על הסף
50. הנחת הבסיס בבקשה לסילוק על הסף דנן היא, כי השתק הפלוגתא הקיים ביחסי הצדדים (כי מסמכי "השילוש הקדוש" אינם מהווים את מקור הזכות לפיצוי המשיבים) מחייבת את סילוק התביעה כולה על הסף. האמנם?
51. טרם שאדון ואכריע בשאלה זאת אסכם בקצרה את עמדת הפסיקה בכל הקשור לסילוק תביעה על הסף.
כידוע, בבסיס ההלכות שנתגבשו בעניין סמכותו של בית-המשפט לסלק תובענה על הסף עומדת התפיסה, לפיה אין למנוע מתובע יומו בבית-המשפט, אלא אם כן סבור בית-המשפט כי ניתן לקבוע על פניו ממצאים עובדתיים ומשפטיים כאחד, שיש בהם כדי להכריע באופן שאינו משתמע לשני פנים, שאף אם היה נשמע הדיון לגופו, התוצאה הייתה דחיית התובענה. ראו בנדון :
א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי ,מהדורה עשירית, התשס"ט, עמ' 167.
בעניין זה נפסק פעמים רבות כי בית-המשפט ישתמש בסמכותו לסלק תביעה על הסף –
"רק במקרים בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש. בית המשפט - בבואו לשקול אפשרות זו - ינהג בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן , פ"ד לז(4) 721, 724 (1983)).

על השיקולים בעניין זה עמד בית-המשפט העליון בע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ ואח' נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ ואח' (4.6.2007), בסעיף י"ב לפסק-הדין, בציינו כדלקמן:
"על בית המשפט הדן בבקשות לסילוק על הסף לפלס דרכו בין אינטרסים נוגדים - נוגדים לא רק בין בעלי הדין אלא גם מבחינת המדיניות השיפוטית. מחד גיסא, עשיית צדק מחייבת פתיחתם של שערי משפט; מאידך גיסא, צדק הוא גם מניעתם של הליכי סרק, הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסת יומנו של בית המשפט".
בנדון ידועה ההלכה, כי מקום שניתן באמצעות תיקון כתב תביעה למנוע את סילוקה על הסף, ראוי לפעול בדרך זו.
ראו לענין זה:
ת.א. (חי') 51021-01-18 דורון פלס נ' אירלנד פלס בע"מ, סעיף 31 והפסיקה שם (23.4.2018).
לאור הלכות אלה נבחן את שאלה ב' שעל הפרק.
52. שאלת המשנה אותה יש לשאול בנדון היא – מהן עילות התביעה דנן ?
53. אין מחלוקת כי עילת התביעה המרכזית היא, כי מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע שהסדירה את הבניה במתחם אלי כהן יצרו את מקור הפיצוי למשיבים (התובעים בתביעה השניה). המשיבים בתגובותיהם לבקשה דנן אינם מכחישים עילת תביעה מרכזית זאת ש מכוחה דרשו פיצוי בדמות של "חנות תמורת חנות" למשיבים.
זאת גם הסיבה מדוע נאבקו המשיבים כמיטב יכולתם במסגרת הבקשה הנוכחית, בכדי לשכנע כי הכרעת ערכאת הערעור בפסק הדין בערעור לא יצרה השתק פלוגתא בשאלת מקור הזכות לפיצוי ים בעקבות פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן.
דא עקא, משקבענו כי נוצר השתק פלוגתא בהכרעת ערכאת הערעור, כי מסמכי "השילוש הקדוש" לא יצרו או הקימו את מקור הזכות לפיצוי המשיבים, ממילא יש לדחות עילת תביעה זאת על הסף מכח סעיף 101(א)(1) לתקנות (דחיית עילה זאת על הסף עקב מעשה בית דין במובן של השתק פלוגתא).
54. יחד עם זאת המשיבים טענו בתגובותיהם כי כתב התביעה מכיל עילות תביעה נוספות מעבר לזו שנחסמה עקב השתק הפלוגתא הנדון, והן מצדיקות המשך בירור התובענה לגופה כדלקמן :
א. עילה חוזית (הסכם הפיתוח מהוה חוזה לטובת צד ג', לטובתם) – כמפורט בסעיף 22(א)+36 לעיל.
ב. עילת עשיית עושר ולא במשפט – כמפורט בסעיף 22(ב)+36 לעיל.
ג. עילה הנובעת מכח היותם ברי רשות ו החזקתם רבת השנים במקרקעין כמפורט בסעיף 36 לעיל ( אציין כי בעוד ששתי העילות הראשונות נטענו גם בתגובתם הראשונה של המשיבים, העיל ה השלישית נטענה לראשונה בתגובה האחרונה של המשיבים).
55. בעוד שהמבקשת בתשובתה לתגובה הראשונה של המשיבים התייחסה לשתי העילות הנוספות (הראשונות) להן טוענים המשיבים (כמפורט בסעיף 29 לעיל), "שתקה" המבקשת בתשובתה האחרונה, וממילא לא הכחישה את קיומה של העילה השלישית הנטענת, הנובעת מהחזקתם רבת השנים של המשיבים במקרקעין במתחם אלי כהן והיותם ברי רשות במקרקעין האמורים .
נבחן כעת את שלוש עילות התביעה הנוספות להן טוענים המשיבים ונכריע בשאלה, האם השתק הפלוגתא מונע את המשך בירורן לגופן בתביעה השניה, באופן שלא יצדיק את סילוקן על הסף, כבקשת המבקשת.
56. העילה הנוספת הראשונה, עילה חוזית (הסכם הפיתוח כהסכם לטובת צד ג'), פורטה בסעיף 22(א) לעיל, ולשם הקיצור נפנה לפירוט הטענה שם.
המבקשת בתשובתה ביקשה לדחות על הסף גם עילה זאת מהטעם כי נסמכת על מסמכי "השילוש הקדוש" תוך ראייתם כמקור לזכות הפיצוי של המשיבים, כפרשנותם של המשיבים (ראו בנדון את תשובתה המפורטת של המבקשת כמצויין בסעיף 29 לעיל).
דעתי בנדון כדעתה של המבקשת, ואחדד זאת .
כחלק מהשתק הפלוגתא בנדון, עומדת קביעתה של ערכאת הערעור (כמצויין בסעיף 44 לפסק הדין בערעור שצוטט בסעיף 44 לעיל), כי מסמכי "השילוש הקדוש" נועדו להסדיר את יחסיהם של המבקשת ורמ"י בלבד.
היינו – מסמכים אלה אינם מהווים, ולא יועדו להוות, הסכם לטובת צד ג' (המשיבים).
נזכיר כי חוזה לטובת צד ג' מוגדר בסעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 במילים הבאות:
"חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן - המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו".
לנוכח הקביעה דלעיל בפסק הדין בערעור כי מסמכי "השילוש הקדוש" נועדו להסדיר את יחסי המבקשת ורמ"י בלבד, וקביעה זאת היא חלק מהשתק הפלוגתא שבין הצדדים, ממילא לא ניתן לומר כי הסכם הפיתוח מהווה חיוב לטובת המשיבים, כטענתם של המשיבים בעילה הנוספת הראשונה.

מכאן המסקנה כי גם העילה הנוספת הראשונה (עילה חוזית) דינה להידחות על הסף לנוכח קיומו של מעשה בית דין בדמות השתק פלוגתא, מכח סעיף 101(א)(1) לתקנות.
57. העילה הנוספת השניה היא עילת עשיית עושר ולא במשפט אשר פורטה בסעיף 22(ב) לעיל, ולשם הקיצור נפנה לפירוט הטענה שם.
המבקשת בתשובתה ביקשה לדחות על הסף גם עילה זאת מהטעם כי נסמכת על מסמכי "השילוש הקדוש" תוך ראייתם כמקור לזכות הפיצוי של המשיבים, כפרשנותם של המשיבים (ראו בנדון את תשובתה המפורטת של המבקשת כמצויין בסעיף 29 לעיל).
לאחר שקילת העילה הנוספת השניה (עשיית עושר ולא במשפט) שוכנעתי כי אין מקום לסלקה על הסף, ויש להותירה על כנה ולבררה לגופה , למרות השתק הפלוגתא בנדון, במתכונת כפי שאבהיר להלן.
המבקשת בעצמה מודה כי השתק הפלוגתא אינו חוס ם את דרכם של המשיבים לתבוע פיצוי בעילה מתאימה בהתאם לנתוני הם האישיים, כפי שאף נקבע בסעיף 48 לפסק הדין בערעו ר (ראו בנדון סעיף 22 לבקשה).
מי שאמור לשלם את הפיצויים היא המבקשת בעצמה ולבדה. כך נקבע מפורשות בפסק הדין קמא בתביעה הראשונה, והדבר לא שונה בפסק הדין בערעור, כעולה מסעיף 44 לפסק הדין בערעור, שם צויין כי:
"מסכים אני עם בית המשפט קמא, שמסמכי המכרז והסכם הפיתוח הטילו על המערערת להסדיר את נושא הפיצויים לאנשים שיש לפנות מהקרקע נשוא התב"ע. כמו כן מוכן אני להניח, שבשל כך שהיה ידוע, שבקרקע מצויות חנויות המוחזקות על ידי אנשים שונים שיהיה צורך לפנות, והקשיים שהצדדים צפו בקשר לפינוי הקרקע, הנושא קיבל אף ביטוי בתמורה שהמערערת נדרשה לשלם עבור הזכויות שקיבלה. ואולם, המסמכים האמורים (מסמכי "השילוש הקדוש" – ח"ש) נועדו להסדיר את מערכת היחסים שבין המערערת מן הצד האחד ורשות מקרקעי ישראל מן הצד השני, ולקבוע, שהמערערת תהיה זו שתטפל בפינוי המחזיקים בחנויות המצויות בקרקע והיא תהיה זו שאף תישא בתשלום הפיצויים למפונים ...".
היינו – המבקשת קיבלה לכאורה הנחה משמעותית ברכישת הזכויות הנובעות ממסמכי "השילוש הקדוש ", לנוכח הוצאות הפינוי הצפויות של המשיבים (ויתר המחזיקים במקרקעין הנדונים), שבכללן תשלום פיצויים למשיבים שיתבעו בעילה מתאימה, בהתאם לנתוניהם האישיים.
היות שסבורני כי עילה מתאימה כזאת כבר נכללה בכתב התביעה הנדון אם כי עדיין צריכה להיות מושלמת במסגרת תיקון כתב התביעה (כפי שנראה להלן עת נעסוק בעילה הנוספת השלישית), מן הראוי להותיר על כנה את עילת עשיית העושר המכוונת כלפי המבקשת. זאת כיוון שהיא אמורה לפצותם, ובגין כך אף קיבלה הנחה ברכישת הזכויות בהתאם.
במקרה כזה ההפניה הנעשית על ידי המשיבים למסמכי "השילוש הקדוש" בהתייחס לעילת עשיית עושר , לא נע שית תוך ראייתם כיוצרי זכות פיצוי מסוג "חנות מ ול חנות", אלא כמלמדת, ולהוכחת ההנחה שניתנה למבקשת ברכישת הזכויות המדוברות לנוכח חובתה לפצות המשיבים בפיצוי כספי מתאים, בעילה מתאימה, ככל שתוכח, בהתאם לנתוניו של כל משיב ומשיב. ככל ש לא תעשה כן המבקשת, היא תתעשר שלא כדין על חשבון המשיבי ם, ומכאן רלוונטיות עילת עשיית עושר.
לכן שוכנעתי כי עילת עשיית עושר שבכתב התביעה צריכה להתברר לגופה ואין דינה סילוק על הסף. השתק הפלוגתא דנן אינו מייתר הצורך בבירור עילת עשיית עושר ולא במשפט לגופה , כטענת המשיבים.
למען הסר ספק, על המשיבים יהיה לתקן את כתב תביעתם בעילה זאת של עשיית עושר ולא במשפט על מנת לחדדה ולהתאימה ביתר שאת למצויין בהחלטה זאת, כפי שאף אורה להלן.
58. העילה הנוספת השלישית נובעת מכח החזקתם רבת השנים של המשיבים במקרקעין והיותם ברי רשות בה כמפורט בסעיף 36 לעיל . כמצויין בסעיף 55 לעיל, לעילה נוספת זאת לא התייחסה כלל המבקשת בתשובתה הנוספת לתשובת המשיבים, וממילא לא הכחישה את קיומה, הנובעת מהחזקתם רבת השנים של המשיבים במקרקעין במתחם אלי כהן והיותם ברי רשות בהם.
59. נזכיר כי ערכאת הערעור בפסק דינה בערעור לא שללה את זכותם של המשיבים לפיצוי בגין פינויים מהמקרקעין במתחם אלי כהן בעילה מתאימה.
מהי העילה המתאימה?
ערכאת הערעור בפסק דינה נתנה לכך סימנים כדלקמן:
"...הפיצוי שכל אדם המחזיק בחנות במתחם התב"ע זכאי לקבל מאת המערערת, נגזר מטיבה ומעוצמתה של הזכות, שהייתה בידו ערב הפינוי, הנגרעת ממנו כתוצאה מהליכי הפינוי" (ציטוט מסעיף 44 לפסק הדין בערעור).
" כיוון שהחזקת המשיבים בחנויות הבנויות במתחם התב"ע הייתה גלויה וידועה, לאורך תקופה ארוכה, הן לרשות המקומית והן לרשות מקרקעי ישראל, שכל אחת מהן הייתה בתורה בעלת הקרקע, ולאור העובדה שאין בידי המשיבים חוזה פורמלי המסדיר את החזקתם בקרקע, המרב שניתן להניח הוא, שחלק מהמשיבים מחזיקים בקרקע מכוח "זכות רשות מכללא", שהם או מורישיהם קיבלו לפני שנים רבות (ונזכור, שבדרך כלל זכות הרשות היא זכות אישית). מזכות זו נגזרת אפוא הזכות לקבל פיצויים, שהחובה לשלמם הוטלה במסמכי המכרז והסכם הפיתוח על המערערת.
באשר למהות הפיצוי (פיצוי בכסף או פיצוי בעין) או שוויו של הפיצוי, הרי שאלה הם דברים שיש לבררם באופן נפרד מול כל אדם הטוען לזכות לפיצוי, תוך בחינת הנתונים האישיים הכרוכים בכך, כגון, השטח המחוזק , תקופת ההחזקה, שווי ההשקעות שהמחזיק השקיע בקרקע, ועוד. מכל מקום, אין לדעתי מקום לקבל טענת המשיבים ולקבוע כלל גורף, לפיו המשיבים זכאים לקבל פיצוי של "חנות תמורת חנות" (ציטוט מסעיף 48 לפסק הדין בערעור).
"...כשבאים להתחקות אחר זכויותיהם הקנייניות של המשיבים לגבי המקרקעין עולה כי אלה חלשות עד מאוד, שכן הם מעולם לא שכרו או חכרו את המקרקעין, ומעמדם לגביהם אינו יותר מבעלי "זכות רשות מכללא". הא ותו לא. זהו המסד עליו נבנתה המסקנה והתוצאה אליה הגיע חברי כב' השופט כהן...
מכאן הצידוק להורות על פינויים מן המקרקעין תוך שמירת זכותם לתבוע פיצויים שלטענתם מגיעים להם, כפי שימצאו לנכון" (ציטוט מסעיפים 3-4 לפסק דינו של השופט טובי בפסק הדין בערעור).
מכאן כי אליבא דערכאת הערעור, לכאורה עילתם המתאימה של המשיבים מכוח ה יהיו זכאים לפיצוי מהמבקשת, נובעת מהיות ם ברי רשות במקרקעין שנים רבות. לכן כל אחד מן המשיבים יהיה ז כאי לפיצוי בכפוף להוכחת מספר נתונים אישיים דוגמת השטח בו החזיק, תקופת ההחזקה, שווי ההשקעות שהמחזיק השקיע במקרקעין ועוד . היינו מהות הפיצוי לא תהיה אחידה לכל משיב בבחינת "חנות תמורת חנות", אלא כל משיב יצטרך להוכיח את הפרמטרים האישיים הנוגעים לו לשם קביעת זכות הפיצוי וסכומו.
כפי שציינו לעיל גם המבקשת בבקשתה מודה כי עילה כזאת עומדת לכל משיב ומשיב גם היום, למרות השתק הפלוגתא עליו עמדנו לעיל. זאת כיוון שעילה כזאת אינה מבוססת על מסמכי "השילוש הקדוש" כיוצר את זכות הפיצוי, אלא מקור הזכות הוא החזקה רבת השנים של המשיבים בקרקע והיותם ברי רשות בהם , ובכפוף להוכחת הנתונים האישיים כאמור על ידי כל משיב ומשיב.
כשנתבונן בסעיף 23 לכתב התביעה (המתוקן) דנן על כל סעיפי המשנה שבו, נמצא כי מפורטות בו לגבי כל משיב ומשיב את נסיבות היותו בר רשות במקרקעין ו החזקה רבת השנים בה החזיק במקרקעין.
כשנתבונן בסעיף 24 לכתב התביעה (המתוקן), סעיף הסעדים המבוקשים, נראה כי המשיבים תבעו בו כסעד חלופי (חלופי לסעד המבוקש של "חנות תמורת חנות") סעד כספי, בין היתר מכח היותם מחזיקים ברי רשות במקרקעין והשקעותיהם בבניית ו/או שיפור המבנ ים המסחר יים בהם הם מחזיקים במתחם אלי כהן . לשון אחרת החזר השקעותיהם במקרקעין.
60. במצב דברים זה לא ניתן לומר לגבי עילת תביעה זאת כי ניתן לסלקה על הסף, אלא יש לבררה לגופה.
אכן עילת התביעה הנוספת השלישית מחייבת ליטוש וחידוד, במיוחד בכל הקשור לסכום הפיצוי הראוי והוכחתו ל גבי כל אחד ואחד מן המשיבים. לשם כך אאפשר למשיבים לתקן את כתב התביעה פעם נוספת על מנת להתאים ביתר שאת את העילה הנוספת השלישית, המבוססת על היותם ברי רשות והחזקתם רבת השנים במקרקעין, לעילת התביעה המתאימה כמפורט בהחלטה זאת (הנשענת על קביעות ערכאת הערעור בפסק דינה בערעור).
61. בניגוד למשתמע מהבקשה, אין צורך כי כל משיב ומשיב יגיש תובענה נפרדת בנדון נגד המבקשת בעילה מתאימה, ואין מניעה כי המשיבים יגישו תביעותיהם בכתב תביעה אחד. זאת בלבד שתהא בו התייחסות לכל משיב ומשיב בנפרד לענין נתוניו האישיים וסכום הפיצוי הנתבע בעבורו.
כך עולה מהוראת סעיף 21 לתקנות על-פיה :
"מותר לצרף בחזקת תובעים בתובענה אחת את כל הטוענים לזכות סעד – בין ביחד, בין לחוד ובין לחלופין – בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הגישו תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית ".
62. לסיכום שאלה ב' ייאמר, כי קביעת השתק הפלוגתא במובנו דלעיל אינה מחייבת סילוק התובענה כולה על הסף. שתי עילות ראויות להתברר לגופן, תוך תיקון כתב התביעה בהתאם להחלטה זאת על מנת להביאן לידי ביטוי בצורה מדוייקת ומחודדת יותר.
שתי העילות הן כדלקמן:
עשיית עושר ולא במשפט (ראו סעיף 57 לעיל);
חובת הפיצוי מכח חזקה רבת שנים והיותם של המשיבים ברי רשות (סעיף 59 לעיל).
נזכיר את עמדת הפסיקה בכל הקשור לסילוק התביעה על הסף המפורטת בסעיף 51 לעיל, תוך הדגשה של הפסיקה כי מקום שניתן באמצעות תיקון כתב תביעה למנוע את סילוקה על הסף, ראוי לפעול בדרך זו.

שאלה ג' – הפסקת התובענה או עכוב המשך הדיון בה עד להכרעת ערכאת הערעור
63. במסגרת שאלה זאת נברר האם התביעה השניה הופסקה, כמשמעות המונח "הפסקת תובענה" בסעיף 154 לתקנות (כטענת המבקשת) או שמא רק עוכב המשך הדיון בה עד למתן פסק דין בערעור (כטענת המשיבים).
הנפקא מינא ברורה – ככל שהתובענה הופסקה כמשמעות המונח בסעיף 154 לתקנות תחול הלכת קבודי והפסקת התובענה שקולה למחיקתה. לכן ככל שהמשיבים עדיין רוצים לתבוע פיצויים מהמבקשת הם צריכים להגיש תביעה חדשה. לעומת זאת ככל שהתובענה לא הופסקה אלא עוכב הדיון בה נדחה עד למתן פסק דין בערעור ( שהוגש על פסק הדין ב תביעה הראשונה), ניתן להמשיך ב דיונים במסגרת התובענה הנדונה (התביעה השניה), תוך התייחסות להשתק הפלוגתא (שמייתר המשך בירור חלק מעילות התביעה כמפורט לעיל) ותוך תיקונה בהתאם (כמפורט לעיל).
טענות הצדדים בנדון פורטו בסעיפים 16-17 (טענות המבקשת) ו- 24 (טענות המשיבים) לעיל.
64. לאחר בחינת טענות הצדדים שוכנעתי יותר מטענות המשיבים בנדון כפי שאבהיר להלן. היינו, התובענה דנן לא הופסקה, אלא המשך הדיון בה עוכב עד ל מתן פסק דין בערעור על פסק הדין בתביעה הראשונה.
שוכנעתי כי לכך היתה כוונת הצדדים בישיבת יום 26.4.2018 בה התבקש למעשה עכוב המשך הדיון בתובענה עד למתן פסק דין בערעור.
65. כוונת הצדדים לעכוב המשך הדיון בתובענה כאמור, להבדיל מהפסקת התובענה (פעולה שתוביל למעשה למחיקתה) עולה בבירור מדברי ב"כ הצדדים בפרוטוקול ישיבת יום 26.4.2018.
ב"כ המשיבים ביקש את עכוב המשך בירור התובענה עד למתן פסק דין בערעור, שכן, ככל שיידחה הערעור, ממילא, על פי פסק דינה של הערכאה קמא בתביעה הראשונה, המבקשת לא יכולה לפנות את המשיבים ללא הגעה להסכמה עימם על פיצויים בהתאם. במקרה כזה המשך בירור התביעה יתייתר, ואז תימחק התביעה השניה. לעומת זאת ככל שהערעור יתקבל וניתן יהיה לפנות את המשיבים טרם תשלום כל פיצוי (כפי שקרה בפועל), כי אז יבקשו המשיבים להמשיך בבירור התביעה השניה (עמ' 947 לפרו' שו' 4-9).
לשון אחרת, הבקשה לעכוב התובענה מצידם של המשיבים היתה מטעמי יעילות וחסכון אפשרי בעלויות המשך ניהול התובענה, הכרוך בהבאת עדים רבים לחקירה, טרם מתן פסק דין בערעור.
ב"כ המבקשת סרב ת חילה לעכוב המשך בירור התובענה כמבוקש, אך בהמשך הסכים לכך תוך הדגשה כי "אני מוסיף שאם הערעור יתקבל, חברי יוכל לחדש את תביעתו..." (עמ' 947 לפרו' שו' 19-25).
בסופו של דבר בית המשפט נעתר לבקשת עכוב המשך בירור התובענה "וזאת עד למתן פסק דין בערעור ...עם מתן פסק הדין בערעור, ידווח על כך ב"כ התובעים לבית משפט זה, ואז ייבחן הצורך בחידוש התובענה ואם כן באיזו מתכונת. נקבע לתזכורת מעקב לדיווח ראשוני בעוד 6 חודשים" (עמ' 947 לפרו' שו' 31-35; עמ' 948 לפרו' שו' 1- 5).
66. עינינו רואות כי שני הצדדים ובית המשפט דיברו על חידוש התובענה לאחר מתן פסק הדין בערעור. לא ניתן היה לדבר על חידוש התובענה בכל מקרה ככל שדובר בהפסקת תובענה לפי סעיף 154 לתקנות לנוכח הלכת קבודי, כמצויין לעיל.
עצם הדיבור על חידוש התובענה לאחר מתן פסק הדין בערעור מלמד, כי אכן הצדדים התכוונו לעכוב המשך בירור התובענה, להבדיל מהפסקתה (כמשמעות המונח "הפסקת תובענה" בסעיף 154 לתקנות) עד למתן פסק הדין בערעור.
חיזוק למסקנה זאת ניתן ללמוד מעצם מעקב בית המשפט אחר מתן פסק הדין בערעור, דבר שלא היה נדרש לו אכן היה מדובר בהפסקת תובענה כמשמעותה בסעיף 154 לתקנות.
בית המשפט כבר בהחלטתו מיום 26.4.2018 קבע התיק לתזכורת למעקב דיווח בעוד שישה חודשים.
לאחר מכן בית המשפט פנה ביוזמתו מספר פעמים במהלך העיתים (בתאריכים: 31.10.2018; 17.12.2018; 27.1.2019; 4.2.19) לב"כ המשיבים בבקשת עדכון לגבי הנעשה בערעור, מבחינת מתן פסק דין אם לאו.
בהתאם להחלטות בית המשפט עדכן ב"כ המשיבים מעת לעת את בית המשפט על הנעשה בערעור מבחינת מתן פסק דין אם לאו.
ביום 30.7.2019 עדכן ב"כ המשיבים כי ניתן פסק דין בערעור. בו ביום ניתנה החלטה, במסגרתה נקבע התיק לתזכורת במעמד הצדדים בה ייבחן ה משך ניהול התובענה.
ככל שאכן בית המשפט היה מפסיק התובענה ביום 26.4.2018, הפסקה כמשמעותה בסעיף 154 לתקנות, לא היה ממשיך ועוקב אחר תוצאות הערעור שכן ממילא הפסקת התובענה היתה מובילה למעשה למחיקת התובענה מכח הלכת קבודי.
לא זאת אף זאת – לא סביר בעיניי כי ב"כ הצדדים היו מסכימים להפסקת התובענה כמובנה בסעיף 154 לתקנות, ללא תנאים (דבר שאפשרי לפי סעף 154(ב) לתקנות) הנוגעים לעדויות שכבר נשמעו (התקיימו בתובענה הנדונה שש ישיבות הוכחות בהן נשמעו מספר לא מבוטל של עדים) ותוך "ויתור" המשיבים (התובעים) על סכום אגרה משמעותי ששילמו בגין הגשת התובענה (סכום התביעה כנקוב בכתב התביעה המתוקן עמד על סך של 13,987,000 ₪). שהרי "הפסקת תובענה" (כמובנה בסעיף 154 לתקנות) תביא למחיקת התובענה הנדונה, וחידוש תובענת פיצויים יכול להיות בהתאם ל הלכת קבודי רק בהגשת תובענה חדשה תוך תשלום אגרה מחדש.
יצויין כי הגם שהטעמים דלעיל עלו בתגובת המשיבים הראשונה לבקשה, התעלמה מהם המבקשת בתשובתה לתגובת המשיבים. התעלמות זאת מחזקת המסקנה, כי גם המבקשת הבינה כי התובענה דנן רק עוכבה להמשך בירור עד למתן פסק דין בערעור, אך לא הופסקה במשמעות סעיף 154 לתקנות.
67. לא נעלם ממני כי הן הצדדים והן בית המשפט בהחלטתו השתמשו במילים "הפסקת תובענה". אך בנסיבות המקרה דנן סבורני כי עסקינן אך בביטוי שאינו מבטא נכונה את כוונת הצדדים, כמו גם את כוונת בית המשפט, הכל כמתואר ומוכח בסעיף 66 ל עיל. לכן יש לפרשו כמתכוון לעכב את המשך בירור התובענה עד למתן פסק הדין בערעור.
בנדון נפנה להחלטת בית המשפט העליון מהימים האחרונים ( רע"א 6570/19 פלוני נ' פלוני ואח', 19.11.2019) בשאלה דומה בנסיבות דומות. שם קבע בית המשפט (כב' השופט פוגלמן) כי:
"גם בטענות המבקש בנוגע למשמעותה של 'הפסקת' התובענה אין כדי לגלות עילה למתן רשות לערער. אכן, לו היה מורה בית המשפט על הפסקת התובענה לפי תקנה 154, משמעות הדבר הייתה כי התביעה נמחקה; וכי על המשיבים להגיש תביעה חדשה לצורך המשך הדיון בפלוגתאות שבין הצדדים ...
ואולם, בענייננו, מהקשר הדברים ברור לגמרי כי בית המשפט הורה על עיכוב ההליכים בתובענה ולא על הפסקתה עקב קיומו של הליך המתנהל במקביל בבית הדין השרעי שבו צפויה להיות מוכרעת שאלה המשפיעה במישרין על זכויות המבקש ועל הצורך בעצם המשך ניהול ההליך בעניינו (רע"א 4969/15 קיבוץ ניר אליהו נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 9-8 (17.8.2015)). ניכר כי תכליתה של ה"הפסקה" היה להמתין עד להכרעת בית הדין השרעי הצפויה להשפיע במישרין על שאלת זכויותיו של המבקש במקרקעין, ובהתאם על עצם הצורך בהמשך ניהול ההליך לפני בית המשפט בענייננו. הדברים מוצאים ביטוי ברור גם בהחלטות בית המשפט. כך, כבר בהחלטה מיום 10.6.2019, טרם הורה על "הפסקת התביעה", גילה בית המשפט דעתו כי הוא שוקל לעכב את ההליכים לתקופה בת 6 חודשים עד להכרעה בבית הדין השרעי. שנית, בהחלטה מיום 13.6.2019, מיד לאחר שהורה על הפסקת התובענה לתקופה בת חמישה חודשים, הוסיף בית המשפט, כמצוטט לעיל, כי "תקופת עיכוב ההליכים" האמורה בת חמשת החודשים נקבעה גם בהתחשב בשיקולים שנמנו שם (וראו בהתאם גם החלטה מיום 1.8.2019 על דחייה נוספת מטעם זה). רביעית, נקבע ביום 13.6.2019 כי אם המשיבים לא יעדכנו באשר להתקדמות ההליכים בבית הדין השרעי, בית המשפט יורה על מחיקת התובענה מחמת חוסר מעש, דבר המעיד על כך שבית המשפט סבר כי יהיה צורך במחיקת התובענה ולא כי זו כבר נמחקה. לבסוף, באותה החלטה נקבע כי התובענה תמשיך להתברר בתום 5 חודשים, ולא נקבע כי על המשיבים יהיה להגיש תובענה חדשה, כמתחייב לכאורה מתקנה 155 לתקנות במקרה של הפסקת תובענה. מן האמור עולה כי יש לקרוא את החלטת בית המשפט מיום 13.6.2019 כהחלטה על עיכוב ההליך התלוי ועומד לפניו עד להכרעת בית הדין השרעי בשאלת תוקף צו קיום צוואה, ולא כהחלטה להפסקת תובענה לפי תקנה 154 ...
אכן, מוטב היה לו בית המשפט היה מקפיד בבחירת המינוח המתאים בהחלטתו ביום 13.6.2019. ואולם, משהוברר כי מדובר בהחלטה שעניינה עיכוב ההליך בלבד, הרי שהכלל הוא כי ערכאת תמעט להתערב בהחלטה דיונית מסוג זה הנוגעת לאופן ניהול ההליך ...
לפיכך, גם בטענות המבקש בהקשר זה אין כדי לגלות עילה למתן רשות לערער" (ציטוט מסעיפים 8-9 להחלטה).
סבורני כי החלטה זאת של בית המשפט העליון, המדברת בעד עצמה, תומכת ברורות בדעתי שהובעה בסעיף 66 לעיל , כי נסיבות המקרה דנן מלמדות כי כוונת שני הצדדים היתה עכוב המשך בירור התובענה, להבדיל מהפסקתה במובן סעיף 154 לתקנות.
68. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את טענת המבקשת כי יש להורות על סילוק התובענה על הסף מהטעם הדיוני הנובע מהלכת קבודי.

סוף דבר
69. לאור כל האמור לעיל אני מורה כי בקשת הסילוק על הסף מתקבלת בחלקה, ובאופן נקודתי בכל הקשור לשתי עילות תביעה כדלקמן:
א. כי מסמכי המכרז, הסכם הפיתוח והתב"ע מהווים את מקור הפיצוי למשיבים;
ב. העילה החוזית המבוססת על ראיית הסכם הפיתוח כהסכם לטובת צד ג' (המשיבים);
70. עילות עשיית עושר וזכות הפיצוי למשיבים מכח החזקה רבת שנים במקרקעין והיותם של המשיבים ברי רשות בהם נותרות על כנן ויתבררו לגופן , תוך הוראה לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן, תוך 30 ימים מיום קבלת החלטה זאת, שתביא לידי ביטוי מדוייק ומפורט יותר את שתי העילות הנותרות הנ"ל, בהתאם למפורט בהחלטה זאת.
ודוק – במסגרת כתב התביעה המתוקן ימחקו המשיבים את שתי העילות המצויינות בסעיף 69 לעיל וכל המיוחס להן.
71. היות שהבקשה התקבלה בחלקה, והחלק של התובענה שלא סולק על הסף מחייב את תיקון כתב התביעה, דבר שיוביל להגשת כתב הגנה מתוקן על ידי המבקשת, מן הראוי לפסוק למבקשת הוצאות ושכר טרחה בנדון.
על כן אני מחייב המשיבים, יחד ולחוד, לשלם למבקשת, באמצעות בא כוחה, את הוצאותיה ושכר טרחת בא כוחה בבקשה זאת, בסכום כולל של 7500 ₪, שישולמו תוך 30 ימים מיום מתן החלטה זאת. לא ישולם הסכום במועד דלעיל יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מיום מתן החלטה זאת ועד ליום התשלום המלא בפועל.
72. אני קובע התיק לתזכורת מעקב בעוד 40 ימים לוודא הגשת כתב תביעה מתוקן על ידי המשיבים.

המזכירות תעביר החלטה זאת לצדדים.

ניתנה היום, כ"ו חשוון תש"פ, 24 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.