הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 46648-04-16

לפני כבוד השופט סארי ג'יוסי

התובעים

.1 עלי ח'טיב ת"ז XXXXXX992
.2 עלאא ח'טיב ת"ז XXXXXX741
ע"י עוה"ד עמראן ח'טיב ואח'

נגד

הנתבעים

עיזבון נימר סואעד ז"ל באמצעות יורשיו:
.1 פאוזי נימר סואעד ת"ז XXXXX781
ע"י עוה"ד ויסאם ג'. אסמר

.2 פואז נימר סואעד ת"ז XXXXX185
.3 חמיד נימר סואעד ת"ז XXXXX416
.4 חמוד נימר סואעד ת"ז XXXXX749

עיזבון חוסין עלי ז"ל באמצעות יורשיו:
.5 מוחמד חוסיין קאסם עלי ת"ז XXXXXXXX538
.6 עאדל עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX552
.7 גאזי עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX459
.8 עבד אלעזיז עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX459
.9 עיסאם עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX275
.10 נביה עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX485
.11 נביל עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX654
.12 נוהאד עבדאלסלאם עלי ת"ז XXXXXX813

עיזבון עליא עלי ז"ל באמצעות יורשיה:
.13 חסן מוחמד ח'מיס ת"ז XXXXXX774
.14 עלי מוחמד ח'מיס ת"ז XXXXXX973
.15 נסרי מוחמד ח'מיס ת"ז XXXXXX010
.16 אחמד מוחמד ח'מיס ת"ז XXXXXX230

עיזבון אסמא עלי ז"ל באמצעות יורשיה:
.17 מהא פארוק לבדי ת"ז XXXXXX349
.18 פואז חסן חוסיין ת"ז XXXXXX393
.19 פאיז חסן חוסיין ת"ז XXXXXX393
.20 אחמד חסן חוסין ת"ז XXXXXX586
.21 סאמי חסן חוסיין ת"ז XXXXXX447
.22 סאלח חסן חוסין ת"ז XXXXXX474
23. עבד אלמג'יד חסן חוסין ת"ז XXXXXX586
24. דיאב לוטוף חוסין ת"ז XXXXXX890
25. סלים לוטוף חוסין ת"ז XXXXXX890
26. עותייבה אבראהים עבדאלמג'יד ת"ז XXXXXX320
27. עוביידה אבראהים עבדאלמג'יד ת"ז XXXXXX441
28. טארק אבראהים עבדאלמג'יד ת"ז XXXXXX982
29. סולימאן לוטוף חוסין ת"ז XXXXXX371
30. עלי לוטוף חוסין ת"ז XXXXXX651
31. סעיד לוטוף חוסין ת"ז XXXXXX571
32. חסן חמידסאלם ת"ז XXXXXX318
33. עדנאן חמיד סאלם ת"ז XXXXXX792
34. עאדל חמיד סאלם ת"ז XXXXXX800
35. עיסאם חמיד סאלם ת"ז XXXXXX875
36. בסאם חמידסאלם ת"ז XXXXXX546
37. עורסאן חמידסאלם ת"ז XXXXXXX960
38. סובחי חסן סאלם ת"ז XXXXXX805
39. לאפי חמיס ת"ז XXXXXX203
40. אסעד חמיס ת"ז XXXXXX195
הנתבעים 39-40 יורשיה הנוספים של המנוחה עליא עלי ז"ל ע"י עוה"ד ו' ח'טיב
41. יורשי המנוח מוחמד ח'מיס ז"ל ת.ז XXXX670

פסק דין

1. במוקד התביעה שבפניי, מקרקעין המזוה ים כ חלקה מס' 45 בגוש 19428 מאדמות דיר חנא ששטחה הכולל הינו 7,018 מ"ר (להלן: "המקרקעין").

2. התובעים, עלי חוסין ח'טיב (להלן: "התובע 1") ועלאא חוסיין ח'טיב (להלן: "התובע 2") הינם, נכדיו ויורשיו של המנוח עלי חוסין ח'טיב ז"ל שנפטר ביום 23.2.2011 (להלן: " המנוח עלי ח'טיב"), בהתאם לצוואתו מיום 20.12.2001, ובגדרי תביעתם שבכותר, הם עותרים למתן פסק דין הצהרתי לפיו הם זכאים להירשם כבעלים של 5500/7018 חלקים מהמקרקעין (המהווים 125.4/160 חלקים) , לאחר ביטול העברת זכויות בשיעור 72/160 חלקים שנרשמו על שם הנתבע 1 בעקבות העברה מהמנוחה סלימה עבד אלחאלק.

את זכותם זו הם מבססים על הסכם רכישה משנת 1966 המכונה "חוג'ה" שנערך לכאורה בין המנוח עלי ח'טיב לבין מחצית מבעלי הקרקע (המנוח עלי קאסם עלי והמנוח חוסין קאסם עלי) אשר חתמו לכאורה על אותו הסכם גם בשם שתי אחיותיהם ובשם אמם המנוחה סלימה.

לטענת התובעים פטירת המוכרים וריבוי היורשים מנעו מהמנוח עלי ח'טיב לרשום על שמו בלשכת רישום מקרקעין את מלוא הזכויות אותן רכש, כך שרק 21/160 חלקים מהמקרקעין נרשמו על שמו. לשיטת התובעים אין עוררין על בעלותו של המנוח עלי ח'טיב במקרקעין, שכן הוא תפס בהם חזקה ממועד החתימה על הסכם הרכישה ואילך, ואף בני משפחתו ויורשיו עושים בה שימוש עד היום.

3. מכאן אעבור להצגת התשתית העובדתית הרלוונטית ובהמשך את הנתבעים.

4. בחינה היסטורית של הזכויות במקרקעין מעלה כי בתחילה מלוא הזכויות היו בבעלות המנוח קאסם מוחמד עלי (להלן: " המנוח קאסם עלי "), ולאחר פטירתו עברו לבנו - אחמד קאסם מוחמד עלי (להלן: " המנוח אחמד עלי ") ולאחר פטירתו ב-1958 עברו ליורשיו לפי הפירוט הבא, לאחר הליך הסדר:

72/160 חלקים לאלמנתו סלימה מוחמד עבד אלחאלק (להלן: " המנוחה סלימה")
21/160 חלקים לאחיו המנוח עלי קאסם עלי (להלן: "המנוח עלי")
21/160 חלקים ל אחיו המנוח חוסין קאסם עלי (להלן: "המנוח חוסין")
21/160 לאחותו המנוחה עליא קאסם עלי (להלן: "המנוחה עליא")
9/160 לאחותו המנוחה אסמאא קאסם עלי (להלן: "המנוחה אסמאא").

ביום 5.5.1964 הוסדרו הזכויות במקרקעין ונרשמו בהתאם לטבלה שלעיל כאשר מותר הזכויות בשיעור 16/160 חלקים ע"ש מדינת ישראל , זאת בהמשך להחלטת פקיד ההסדר מיום 19.5.1959 שקבעה כי 10% מהקרקע העונה להגדרה "קרקע טרשית המכילה צמחיית יער טבעית שאינה ראויה לעיבוד חקלאי" תהא בבעלות המדינה.

5. לשיטת התובע, המנוחה עליא והמנוחה אסמאא ויתרו על חלקן בירושה לטובת אחיהן המנוחים על י ו חוסין, וכי חרף אותו וויתור הזכויות שהונחלו להן נרשמו בעקבות הליך ההסדר על שמן בלשכת רישום המקרקעין.

כאמור, עיקר טענות התובעים נסבו סביב הסכם הרכישה (חוג'ה) שנערך לכאורה בשנת 1966 בין המנוח עלי ח'טיב (להלן גם: "הקונה") לבין המנוחים עלי וחוסין (להלן גם: "המוכרים"), למכירת חמישה וחצי דונמים מהמקרקעין המהווים את מלוא הזכויות שנרשמו על שם המוכרים ואחיותיהן – המנוחה עליא והמנוחה אסמאא, כמו גם חלק מזכויות המנוחה סלימה (להלן: " ההסכם משנת 1966").

ההסכם משנת 1966 לא הוגש ולא הוצג ללשכת רישום המקרקעין או לרשויות אחרות.

כמו כן אין מחלוקת כי שלוש המנוחות : עליא אסמאא וסלימה לא חתמו על ההסכם , ולשיטת התובעים האחיות ויתרו בעבר על זכויותיהן במקרקעין לטובת אחיהן, והאחים הו רשו לחתום בשמן ובמקומן.

6. לטענת הנתבע 1, פאוזי נימר סואעד (להלן: "פאוזי"), בשנת 1962 נערך הסכם רכישה (חוג'ה) בין המנוחה סלימה לבין אביו המנוח – נימר מחמוד סואעד (להלן: "המנוח סואעד") למכירת מלוא חלקה של הראשונה במקרקעין – 72/160 חלקים המהווים 3,158 מ"ר לאחרון (להלן: " ההסכם משנת 1962").

ההסכם משנת 1962 לא הוגש ולא הוצג ללשכת רישום המקרקעין או לרשויות אחרות.

7. ביום 3.11.1992 נערך הסכם מכר בין המנוחה סלימה לבין פאוזי למכירת זכויות הראשונה במקרקעין לאחרון.
ביום 19.3.1993 חתמו המנוחה סלימה ופאוזי על שטר מכר לפיו סלימה מכרה את מלוא זכויותיה 72/160 חלקים במקרקעין לפאוזי , וחתימותיהם אומתו על-ידי עוה"ד מוחמד בשיר, והוגשו ללשכת רישום המקרקעין בנצרת (מספר השטר 4584/94).
ביום 9.1.1994 ניתן אישור מאת מזכיר המועצה המקומית דיר חנא שמוען לרשם המקרקעין בנצרת, לפיו כל המיסים המגיעים למועצה שולמו, ועל כן אין כל מניעה לרשום את פעולת מכר הזכויות בלשכת רישום המקרקעין.
ביום 3.5.1994 נרשמו הזכויות שמכרה סלימה על שם הקונה פאוזי, בלשכת רישום המקרקעין (3,158 מ"ר במושע ).

8. בעקבות כך הזכויות במקרקעין רשומות בפנקס המנוהל בלשכת רישום מקרקעין כדלקמן:

16/160 - מדינת ישראל.
21/160 - המנוח חוסין.
21/160 - המנוחה עליא.
9/160 - המנוחה אסמאא.
72/160 - הנתבע 1 – פאוזי.
21/320 - התובע 1.
21/320 - התובע 2.

9. הנתבעים 1-4, הינם יורשי המנוח סואעד ואלמנתו חמדה סואעד ז"ל.
הנתבעים 5 -12 הם יורשי המנוח חוסין.
הנתבעים 13 – 16 הם יורשי המנוחה עליא.
הנתבעים 17- 38 הם יורשי המנוחה אסמאא.

בתחילת ההליך התובענה לא כללה את הנתבעים 39-41.
הנתבעים 13-16 הגישו ביום 12.7.2016 כתב הגנה במסגרתו הכחישו את טענות התביעה, אך בהמשך וביום 18.12.2016 הודיעו כי הם מסכימים לסעדים שפורטו בכתב התביעה, וביקשו להורות בהתאם על מחיקת כתב הגנתם .
בהמשך הוגשה בקשה לצרף בעלי דין - נתבעים נוספים , ולהורות לתובעים לתקן את כתב תביעתם על דרך צירוף הנתבעים 39-41 שהינם יורשי ה הנוספים של המנוחה עליא קאסם בהתאם לצו ירושה מתוקן מס' 94/107.

ביום 9.1.2017 הוריתי על צירוף הנתבעים אסעד ח'מיס ולאפי ח'מיס המיוצגים ע"י עו"ד ו. ח'טיב כמו גם יורש נוסף – מוחמד ח'מיס שהלך לעולמו ויורשיו הם הנתבעים 13-16 .

10. עובר לתובענה נשוא תיק זה התנהלו הליכים משפטיים נוספים בין התובעים ובני משפחתם לבין פאוזי בבית משפט השלום בעכו ובבית משפט השלום בנצרת, במסגרתם עתר פאוזי לפינוי התובעים מהמקרקעין ולתשלום דמי שימוש ראויים. וביתר פירוט.

ביום 6.3.2000 הגיש פאוזי תובענה בבית משפט השלום בעכו כנגד המנוח עלי חטיב ובני משפחה נוספים , במסגרתה עתר לצו מניעה קבוע לסילוק ידם מהמקרקעין המצויים בבעלותו (א' 1855/00).
לאחר פתיחת ההליך ועדת מכובדים ניסתה לגשר בין הצדדים ללא הצלחה. גורל התובענה לא ברור, אך ככל הנראה היא נמחקה , ואיש מהצדדים לא טען אחרת.

ביום 15.12.2013 שלח בא כוחו של פאזי מכתב לתובעים במסגרתו דרש כי יסלקו את ידם משטח המקרקעין של מרשו, וכי ישלמו פיצויים עבור שימוש שלא כדין בשטח.

משלא שעו התובעים לבקשתו, הגיש פאוזי בחודש 2/2014 תובענה לבית משפט השלום בנצרת כנגדם וכנגד בני משפחתם לפינוי המקרקעין ולחיובם ב דמי שימוש בגין פלישה שלא כדין (ת.א. 13209-02-14).

במסגרת כתב ההגנה והבקשה לתיקון כתב ההגנה, לא טענו התובעים, הם הנתבעים שם, לקיומו של הסכם - חוג'ה משנת 1966 על פיו ביססו תביעתם לפני.

11. לקראת סיומו של ההליך שהתנהל בבית משפט השלום בנצרת, הגישו התובעים את תביעתם לבית משפט זה, ובקשו כי יכריע בטענתם לבעלות במקרקעין הנסמכת בעיקר על הסכם משנת 1966.

12. ואלה הן המחלוקות המרכזיות המתעוררות בתיק זה:

בין התובעים לבין פאוזי - אלו נסב ו סביב גורל זכויות ה מנוחה סלימה 72/160 (3,158 מ"ר), לאמור, מה הן העסקאות שערכה, וככל שערכה עסקאות נוגדות, התחרות בין עסקאות אלה כאשר האחת הסתיימה ברישום בשנת 1994 – זו של פאוזי (עסקה נטענת משנת 1962 בין המנוחה סלימה לבין אביו או מאוחרת בינו לבינה משנת 1992) לבין עסקת המכר לה טענו התובעים והיא משנת 1966.

בין התובעים לבין הנתבעים 39-40 – נסבה סביב זכויות שהיו בבעלות המנוחה עליאא 21/160 (921 מ"ר) - האם נמכרו למנוח עלי חטיב במסגרת אותה עסקה נטענת מ-1966.

יודגש כי התובעים סומכים את ידיהם על מסמך החוג'ה משנת 1966 עליו לא חתומות המנוחות סלימה ועליאא (אף לא האחות הנוספת והמנוחה - אסמאא) משלטענתם הן ויתרו על זכויותיהן לטובת המוכרים – המנוחים עלי ו חוסין.

לעומתם הנתבעים 39-40 סומכים א ת יד יהם על הטענה לפיה עליאא לא חתמה על מסמך החוג'ה משנת 1966 ולמיטב ידיעתם לא ויתרה ולא הייתה מעוניינת לוותר על זכויותיה לטובת אחיה/המוכרים לשם מכירת ן לאביהם של התובעים – המנוח עלי ח'טיב , ועל כן הזכויות שהיו לה, נותרו בבעלותה ועם פטירתה עברו ליורשיה.

וביתר פירוט להלן טענות הצדדים;

13. טענות התובעים:
התובעים בקשו להדוף את טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים בכך שתביעתם נסובה סביב עסקה במקרקעין שנערכה עובר לכניסת חוק המקרקעין לתוקף, וכי מדובר בזכויות שביושר המקימות יחסי נאמנות בין המוכר לקונה, וההתיישנות נמנית מהרגע שבו הנאמן כופר במעמדו או מפר את חובתו. לטענת התובעים נודע להם אודות הכפירה בזכות רק במועד הגשת כתב ההגנה בהליך דנן, ועל כן לא קמה לנתבעים הגנת ההתיישנות.

באופן דומה, טענו התובעים כי אין תחולה להגנת השיהוי מאחר ולא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי שינו את מצבם לרעה. זאת בנוסף לכך שאי רישום זכויות התובעים נבע מנסיבות מיוחדות.

לשיטת התובעים, המנוח עלי ח'טיב רכש את המקרקעין בתמורה ובתום לב, נהג בהם מנה ג בעלים, ויורשיו תפסו חזקה במקרקעין מאז ועד היום, שעה שכל בני הכפר והשכנים שאחזו בחלקות הסמוכות למקרקעין, לא העלו טענות כלשהן לאורך השנים כנגד בעלותם של התובעים במקרקעין.

עוד טענו כי משהקונים קיימו את חיוביהם על פי ההסכם, שילמו את מלוא התמורה, קיבלו חזקה במקרקעין ונהגו בהם מנהג בעלים, ללא כל התנגדות מטעם צדדים שלישיים, המדובר בעסקה "כמעט מושלמת" מלבד עניין הרישום.

עווד לטענת התובעים, הסכם הרכישה שהציג הנתבע 1 מזויף, העברת הזכויות על שמו נעשתה שלא כדין וגרסתו נסתרה, שכן טען כי אביו רכש מהמנוחה סלימה את הזכויות וכי הוא קיבלן בירושה מאביו, אך מעיון בנסח הטאבו ניתן לראות שהזכויות עברו אליו במכר ישירות מסלימה בשנת 1993. כמו כן מסמך החוג'ה משנת 1962 מתייחס לזכויות על שטח מצומצם, בעוד שהזכויות שנרשמו בפועל מתייחסות לשטח גדול הרבה יותר.
לחילופין טענו התובעים, כי מאחר והעסקה נערכה עובר להסדרת הזכויות בחלקה בשנת 1964 , היא בטלה.

14. טענות פאוזי:
ראשית טען כי התביעה התיישנה והיא נגועה בשיהוי רב.

לגופו של עניין טען כי התובעים לא הוכיחו תביעתם וכי לא עלה בידיהם ליתן הסבר שיניח את הדעת הכיצד המנוחים עלי וחוסין חתמו לכאורה בשם אחיותי הם בהיעדר כל הרשאה או ייפוי כוח, וכיצד ניתן לייחס לאותה חתימה כמי שמחייבת גם את המנוחות או מלמדת על עסקה אמיתית.

עוד טען פאוזי כי התובעים כלל לא הגישו תצהירים ולא מסרו עדות בפני בית משפט, ותחת זאת הסתפקו בהגשת תצהירי קרובי משפח ה.

פאוזי שב והפנה להתנהלות התובעים מהלך הליכים קודמים; כי בפני בית משפט השלום בנצרת ב-ת"א 13209-02-14, לא הזכירו התובעים את ההסכם משנת 1966 או מכל שנה אחרת וכי כל ההליך שיזמו לפני בית משפט זה נועד כדי ל סכל ולעכב את מתן פסק הדין בבית משפט השלום בנצרת ואת פינוים מהמקרקעין וחיובם בתשלום דמי שימוש.

עוד טען פאוזי כי מסמך החוג'ה משנת 1966 "נחשף" רק בהליך זה, ולא נעשתה על פיו שום פעולת דיווח לרשויות המס או פעולה רישום בלשכת רישום המקרקעין מזה למעלה מ-52 שנים.

באשר למסמך החוג'ה משנת 1962 שנערך בין אביו של פאוזי לבין סלימה , זה נעדר כל פגם משפטי, הוא קודם בזמן, והזכויות שהועברו מכוחו נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. על כן ובהת אם לחוק המקרקעין ולהלכה הפסוקה , זכותו של פאוזי עדיפה שכן העסקה עמו הייתה ראשונה בזמן ונגמרה ברישום.

15. טענות הנתבעים 39-40:
התובענה התיישנה לפני שנים רבות בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק ההתיישנות, ו לא עלה בידי התובעים להוכיח תחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות – קרי כי נעלמו מעיניהם עובדות מהותיות היורדות לשורש עילת התביעה מסיבות שאינן תלויות בהם.

עוד טענו כי מסמך החוג'ה משנת 1966 חסר כל נפקות משפטית, מאחר וכל הצדדים לו אינם בין החיים בשל שיהוי משמעותי, ואין כל דרך לעמוד על מהימנות הסכם זה, וממילא המנוחה עליאא לא מכרה את חלקה ולא הסמיכה אף גורם אחר למכור את זכויותיה הרשומות בלשכת רישום המקרקעין.

עוד טענו כי בין הצדדים התנהלו בעבר הליכים משפטיים הנוגעים למקרקעין, בשנת 2000 – בבית המשפט בעכו ובשנת 2014 - בבית משפט השלום בנצרת, כאשר בתיקים אלו לא ציינו התובעים קיומו של מסמך החוג'ה. רק עובר להגשת הסיכומים בתובענה בנצרת עלתה לפתע הטענה בדבר קיומו של מסמך החוג'ה ובעקבותיה עתרו התובעים בפני מותב זה.

דיון והכרעה:
16. בטרם אפנה לראיות ולעדויות הצדדים ואכריע בין הגרסאות הסותרות, אציין כי לא ראיתי להידרש לטענות הנתבעים בדבר התיישנות, מפאת התוצאה הסופית - דחיית התביעה לגופה, כפי שיפורט בהמשך אף שנראה כי יש ממש בטענה זו.

שיהוי וטעמים נוספים :
17. למרות האמור לעיל, אף על פי שלא ראיתי להתעכב על טענת ההתישנות, הרי שלא ניתן להתעלם מהשיהוי המשמעותי בו נגועה התביעה, הנמדד על פני עשרות שנים, והוא מכביד על היכולת לבררה ופועל לחובת התובעים.

בע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, נז (5) 49 (29.6.2003) נאמר לעניין שיהוי כדלקמן: "הלכה מיוסדת היא כי "שיהוי כשהוא לעצמו בהגשת תביעה לביצוע-בעין איננו עומד לתובע כמכשול אלא אם קיימים שני תנאים נוספים, היינו א' שיש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור או יאוש של הקונה; ו-ב', שעקב השיהוי הורע מעמדו של המוכר... שיקול נוסף שהוזכר בפסיקה בהקשר זה הוא חוסר תום-לב של המשתהה...".

בענייננו המנוח עלי ח'טיב והתובעים לאחריו שקטו על שמריהם ולא רשמו את הזכויו ת הנטענות אותן רכשו בהתאם להסכם משנת 1966. מהלך אותן עשרות שנים, הצדדים להסכם הנטען הלכו לבית עולמם (המנוח עלי חטיב נפטר אך ב-2011) ובכך נמנעה מבית המשפט האפשרות להתרשם במישרין מעדותם, כשם שנמנעה מהצד השני האפשרות לחקור אותם על נסיבות עריכת ההסכם.

לא זו אף זו, והדברים עומדים גם הפעם לחובת התובעים; קשה להתעלם מהעיתוי בו הוגשה תביעתם, משזו באה אל העולם רק לאחר שתביעת הפינוי שהתנהלה כנגדם בבית משפט השלום בנצרת עברה כברת דרך ארוכה, נשמעו ב גדריה ראיות ועדויות הצדדים והגיעה לשלב הגשת סיכומים. או אז נתעוררו התובעים, משל נזכרו לפתע בזכויות הבעלות שהיו לה ם עוד משנת 1966. כמו כן וכפי שיבואר בהמשך, במסגרת אותו הליך לפני בית משפט השלום בנצרת שינו התובעים את גרסתם העובדתית , וראוי להדגיש כאן כי הטענה בדבר בעלות מכח רכישה בשנת 1966 לא עלתה במסגרת כתב הגנתם שם, בו גוללו גרסה אחרת לפיה הרכישה היתה ב-1962.

18. יובהר כבר כאן: התובעים לא הניחו לפני הסברים משכנעים לאותו שיהוי והימנעות; לא הבהירו מדוע המנוח עלי חטיב נמנע משך למעלה מ-45 שנה לממש או לתבוע זכויות הבעלות הנטענות; מדוע לא נרשמו הזכויות בסמוך לאחר העסקה ובכלל; והכיצד דווקא יורשיו הם אלה שמעלים לראשונה טענת הבעלות בהסתמך על הסכם משנת 1966? אוסיף כי התובעים אינם יכולים להיבנות מהטיעון לפיו ה ם עיבדו את המקרקעין ללא כל מחאה מאת צדדים שלישיים ומאת בעלים רשום וכי עד להגשת כתבי ההגנה של הנתבעים בהליך דנן, הם לא ידעו כי אלו כופרים בנאמנות שנו צרה בין הקונים לבין המוכרים בהתאם להסכם משנת 1966.
כמו כן כתבי טענות התובעים אינם מתמודדים עם אותו שיהוי והימנעות, והם משליכים את יהבם על טיעון מרכזי אחד, שאף הועלה בלשון רפה, בדבר חזקה שתפסו במקרקעין וטענ ת הפרת הנאמנות.

אמור מכאן: לכל המאוחר, בשנת 2000, היה על המנוח עלי חטיב לדעת כי ישנם החולקים על בעלותו הנטענת במקרקעין וכי על יו לפעול לשם מימוש זכויותי ו על דרך פניה לערכא ות משפטיות מתאימות. משלא עשה כ ן עד לפטירתו ב-2011, ולאחריו יורשיו התובעים עד 2016, יש לקבוע כי התובענה נגועה בשיהוי משמעותי המקשה על בירורה, וכי יש להעמיד עובדה זו לחובת התובעים , אם לא על דרך סילוק תביעתם משום טעם זה, הרי על דרך דרישת ראיות סובסטנטיביות להוכחתה.

זאת ועוד, הטיעון בדבר הקושי הנובע מפטירת המוכרים ומריבוי יורשים כאמתלה לאי רישום הזכויות על שמם, נטען בעלמא ללא כל תימוכין, ולא עלה בידי התובעים להוכיח כי הסכם החוג'ה משנת 1966 הוגש ללשכת רישום המקרקעין בצירוף הסכם חלוקת העיזבון הנטען במסגרתו ויתרו האחיות לכאורה על זכויותיהן לטובת המוכרים. כמו כן פטירת בעלי הזכויות ה מקוריים בשלב מאוחר בחייהם ושלא בנסיבות פתאומיות אינה עולה כדי נסיבות מיוחדת.

זכויות שביושר:
19. התובענה דנן נשענת כאמור על הסכם משנת 1966, אשר נערך לכאורה עוד טרם נכנס לתוקפו חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). נוכח הוראות סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, זכותם של התובעים בהתאם להסכם הינה זכות שביושר עליה חל הדין הקודם.

20. בע"א 9555/10 הופמן נ' יפה [פורסם במאגרים המקוונים] (15.7.2013) נאמר לעניין זה כי: "זכות שביושר עומדת בתוקפה גם לאחר מועד חקיקת החוק. קיומן של זכויות שביושר, כאשר בעסקת מכירה עסקינן, מקים יחסים של נאמנות בין צדדי העסקה, במסגרתם מחויב המוכר – הנאמן להעברת הבעלות בזכויות על שם הרוכש – הנהנה...מכיוון שחוק המקרקעין לא חל על ההסכם, ממילא לא חלה עליו גם הדרישה למסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק".

21. עם זאת אין אני נדרש לדון בטענת התובעים בדבר זכויות שביושר ויחסי נאמנות שקמו לטענתם בין הרוכש – המנוח עלי חטיב והמוכרים , משעסקה כזו כלל לא הוכחה כשם שאני לא נדרש , מאותה סיבה, לדון בתחולת סע' 9 לחוק המקרקעין . בהקשר אחרון זה אומר בקצרה, ומבלי לקבוע מסמרות, משהדבר אינו נחוץ להכרעה, כי לדעתי גם פנייה לסעיף 9, בהנחה ואכן ההסכם משנת 1966 לו טענו התובעים נערך בפועל, מציבה לפניהם משוכות גבוהות , ומתקשה אני לקבוע כי הם צלחו אותן. ראשית, משום שיש להעדיף את העסקה הקודמת בזמן משנת 1962 שערך אביו של פאוזי, הן משום שהיא קודמת בזמן והן משום שהסתיימה ברישום. שנית, גם אם נתעלם מהעסקה משנת 1962 שערך אביו של פאוזי, יש להעדיף עסקת פאוזי המאוחרת משנת 92 אשר הסתיימה ברישום ונראה כי נוכח השיהוי הרב על פני עשרות שנים מצד התובעים (המנוח עלי חטיב) אשר נמנעו מלרשום הערת אזהרה לטובתם , הרי שבנסיבות דנן יש להחיל הלכת ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש קולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003)) (להלן: "הלכת גנז") לפיה המנעות מלרשום הערת אזהרה מהווה באותם מק רים מתאימים הפרה של חובת תום הלב של הרוכש הראשון, וניתן לראות בו כמי שגרם ל"תאונה המשפטית" של עסקאות נוגדות. בהקשר זה לא מצאתי להרחיב ומודע אני לכך שלשם תחולת הלכת גנז יש להשתכנע כי התקיימו ביחס לרוכש השני – פאוזי במקרה דנ ן, שאר התנאים של תום לב ובתמורה (כאשר פאוזי טוען שלא שולמה ב-1992 תמורה) , כאשר ברקע עומדת טענת התובעים לפיה החזיקו בפועל במקרקעין שבמחלוקת, ו טיעון זה אף הוא רלבנטי לשאלת תום הלב של הרוכש המאוחר. יחד עם זאת אוסיף כי גם אם דרישת תום הלב מופנית בעיקר כלפי הרוכש השני, עדין נדרש הראשון במקרה שלא רשם הערת אזהרה לנהוג בתום לב, ועל כך מכבידה עובדת אי רישום הערת אזהרה משך למעלה מ-25 שנה עד העסקה המאוחרת , כשם שמכבידה העובדה כי העסקה נערכה בשם המנוחות סלימה, עליא ואסמאא, עוד בחייהן, מבלי שהרוכש הראשון – המנוח עלי חטיב ביקש והוצגו לפניו הרשאה למוכרים להתקשר בעסקה בשמן, או הסתלקות לטובתם וכיוצ"ב.

כעת לקביעתי לפיה לא הוכחה עסקת התובעים.

העדר גרסה אחידה וחוסר התאמה בנתונים בסיסיים:

22. אם נעמיד כתבי הטענות שהגישו התובעים בהליך כאן אל מול אלו ש הוגשו בהליך שהתנהל בבית משפט השלום בנצרת נמצא חוסר התאמה בנתונים מרכזיים, בבחינת אלה המקימים עילת תביעתם.

כך למשל, במסגרת תביעתם לפני טענו התובעים כדלקמן: "בשנת 1966 רכש המנוח עלי ח'טיב כ-חמישה דונם וחצי בחלקה 45 בגוש 19428 על פי הסכם רכישה (חיג'ה) על ידי המנוח עלי קאסם והמנוח חוסין כמוכרים, שם חתמו בשמם, בשם המנוחה עליא, המנוחה אסמא והמנוחה סלימה...בעסקת חלקה 45 סוכם כי החלק שרכש עלי ח'טיב מהווה מלוא הזכויות של המנוח עלי קאסם, מלוא הזכויות של המנוח חוסין, מלוא הזכויות של המנוחה עליא והמנוחה אסמא, וחלק מזכויות המנוחה סלימה, בהתאם לאמור המנוחה סלימה נותרה בעלים של כ-816 מ"ר בלבד..." (סעיפים 11-12 לכתב התביעה).

לעומת זאת בסעיף 16 לכתב הגנתם בת.א. 13209-02-14 טענו כדלקמן: "...לפני יותר מחמישה עשורים, בתחילת שנות השישים, 1962, רכש המנוח עלי, אביהם של הנתבעים, זכויות במקרקעין הידועים כחלקה 45 בגוש 19428, ומאז הינו, ביחד עם ילדיו, מחזיק ומשתמש במקרקעין, כמנהג בעלים, ללא עוררין..."

כמו כן בסעיפים 8-9 לבקשה לתיקון כתב הגנתם נטען כדלקמן: "המנוח עלי רכש את מלוא זכויות קאסם בשטח של 3158 מ"ר, ו-1,175 מ"ר מזכויותיה של סלימה, כך שרכש בסה"כ 4,333 מ"ר, אותו חלק שהחזיק משנות השישים ועד למותו, ובני משפחתו ממשיכים להחזיק ולהשתמש עד היום...על כן, יתרת השטח של סלימה שרכש אביו של המשיב בפועל הינה בשטח של 1,983 מ"ר בלבד, אותו שטח שהינו מחזיק נכון להיום, בנוסף לשטח של המנהל אליו פלש שלא כדין...".

23. עינינו הרואות כי במסגרת כתב ההגנה והבקשה לתיקונו שהגישו התובעים בהליך השני – הקודם, הם טענו , כי המנוח עלי ח'טיב רכש את הזכויות במקרקעין בשנת 1962, ולא בש נת 1966 כפי שהם טוענים בתביעתם לפני . כמו כן אופן הרכישה לא פורט.

עוד נטען בהליך המתנהל בבית משפט השלום בנצרת כי יתרת השטח שנותר בבעלות סלימה לאחר עריכת ההסכם עם המנוח עלי ח'טיב, אשר נמכר במועד מאוחר יותר לאביו של פאוזי היה בשיעור 1,983 מ"ר. לעומת זאת בתביעה שלפני טענו התובעים כי השטח שנותר בבעלות סלימה לאחר ההסכם עם עלי ח'טיב משנת 1966, מסתכם ב- 816 מ"ר בלבד.

24. כאמור, מדובר בחוסר התאמה בין הגרסאות והנוגעת לליבת עילת התביעה כשלא ניתן ליישב בין הגרסאות השונות – רכישה בשנת 1962 לעומת 1966, ונתונים שונים לגבי השטחים שנותרו בידי המנוחה סלימה בעקבות הרכישות .

כאשר נשאל מר עיסאם ח'טיב (להלן: "עיסאם"), דודם של התובעים מדוע ה הסכם - החוג'ה משנת 1966 לא צורף לכתב ההגנה או לבקשה לתיקו נו בהליך שהתנהל בנצרת, השיב כי באותו המועד הוא לא היה ברשותו ולא ב חזקת התובעים (עמ' 63 – 64 לפרוט'). כמו כן עד זה לא ידע ליתן הסבר המניח את הדעת מדוע הסכם החוג'ה כלל לא מאוזכר בכתב ההגנה או בבקשה לתיקון כתב ההגנה (עמ' 65 לפרוט'), וממילא הסברים בעניין זה היינו צריכים לשמוע מפי התובעים עצמם, ולא מאחרים.

נוכח הגרסאות השונות שהציגו התובעים בשני ההליכים ניתן להחיל עליהם את כללי ההשתק השיפוטי, ומכוחם לדחות את התביעה. אף בהתעלם מכללים אלה, הרי שחוסר ההתאמה, מבלי שניתן הסבר המניח את הדעת שמכוחו ניתן ליישב בין שתי הגרסאות, פוגם במהימנות גרסת התובעים וההסכם לו טענו.
עם זאת מצאתי להוסיף, בבחינת למעלה מן הצורך , ולדון ב אי התאמות נוספות שעלו מגרסאות התובעים, ומהן מתחייבת הקביעה כי לא הרימו נטל הוכחת עסקת המכר לה טענו וכי דין תביעתם להידחות.

נסיבות עריכת ההסכם והימנעות מ זימון עדים רלוונטיים:
25. עד כאן עמדתי על השיהוי המשמעותי בו לוקה התביעה וחוסר ההתאמה בנתונים מרכזיים אותם מסרו התובעים בגדרי כתבי טענותיהם. על אלה יש להוסיף לחובתם, אי העדת עדים רלוונטיים לגבי העסקה הנטענת משנת 1966.
כאמור, התובעים לא מסרו עדות לפני ובחרו להגיש עדויות ראשיות של אחרים, שלא היתה להם ידיעה אישית על ההסכם ועל מעמד עריכתו.

הלכה למעשה, התובעים מבקשים להוכיח עסקה במקרקעין על דרך הצגתו לראשונה, במסגרת תובענה זו, של מסמך המתעד לטנתם הסכם מכר בכתב משנת 1966 , שעריכתו שנויה במחלוקת ובו לא נעשה כל שימוש, דווח או רישום משך כ-50 שנה, ולאחר שהצדדים לו הלכו לעולמם. הסכם זה אינו יכול להעיד על עצמו ועל האותנטיות שלו.

יתר על כן, יש לקבוע בנסיבות דנן כי פטירת הצדדים להסכם, כשהאחרון ביניהם היה המנוח עלי חטיב, והתובעים באים בנעליו כיורשיו, ותובעים מכוח זכויותיו הנטענות, אינה יכול ה להעמיד את התובעים בעמדה נוחה ועדיפה על זו אילו התביעה היתה מוגשת בחיי המנוח עלי חטיב, ואין בכוחה כדי להקל עליהם בנטל הבאת הראיה וההוכחה. אולם כזכור, המנוח עלי חטיב נמנע ימי חייו, משנת 1966 עד לפטירתו ב-2011 מלהגיש תובענה כזו, ולאחר שהזכויות בקרקע המריבה נרשמו בפנקס רישום מקרקעין על שם פאוזי עוד בשנות ה-90 של המאה שעברה, וסבורני כי בנסיבות דנן לא ניתן לפטור את התובעים מהוכחת כל אלה: אותנטיות ההסכם ונסיבות עריכתו; כי שולמה תמורה לרבות גובהה ועוד. כך גם, וללא קשר לפטירת הצדדים להסכם, על התובעים היה להניח הסברים משכנעים לכל אותה התנהלות חסרת היגיון של המנוח עלי חטיב – אותה הימנעות מלדווח על ההסכם והעסקה ומרישום זכויות על פי ההסכם הנטען והימנעות מהגשת תביעה בחייו ועוד, ובאותה מידה גם ליתן הסבר משכנע להבדלי הגרסאות והנתונים, לסיבת אי הצגת ההסכם במועד מוקדם לתובענה זו, וכיצד נערך הסכם מבלי שהמנוחות – האחיות וסלימה אינן חותמות עליו ומבלי שהוצגו הרשאות לאחים לחתום בשמן או הסכם חלוקת עיזבון של אביהם או הסתלקות מהעיזבון, ומדוע הסכם כזה מחייבן ומחייב את יורשיהן.

ודוק: התובעים בחרו שלא להעיד בעצמם והעידו אחרים. אם נתעלם מעדים מומחים - מודדים, שעדותם נסבה סביב שאלות שבמומחיות והן נוגעות לסוגיות אחרות , נישאר עם שני עדים מטעם התביעה: מוחמד סעיד חטיב (להלן:"מוחמד") ועיסאם עלי חטיב (להלן:" עיסאם"), כשהאחרון הוא דודם של התובעים - בנו של המנוח עלי חטיב.
כאמור, שני עדים אלה כלל לא היו עדים לעריכת ההסכם משנת 1966 ולא הסבירו את אותן אי התאמות שעלו בגרסת התובעים כשם שלא היו יכולים ממילא להסביר זאת במקומם. יתר על כן, עדות לגבי סיבת חשיפתו המאוחרת של ההסכם אינה יכולה להחליף עדות התובעים בנקודה זו, והיא בהכרח תהווה עדות שמיעה.

לעניין אי הבאתו של עד רלוונטי ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, מה(4) 651 (12.9.1991):
"אי הבאתו של עד רלוונטי מעורר, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה שכנגד. בע"א240/77 (כרמל נ' פרפורי, פד"י ל"ד(1) 301, 305) אומרת השופטת (כתוארה אז) בן-פורת כי 'אי הזמנה להעיד (של עדים רלוונטיים - א.ג.) יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה עדותם סותרת את גרסת המשיבה' ... וכן ראה דברי השופטת בן-פורת בע"פ437/82 (אבו נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ז(2) 85, 98-97) כי: 'הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגרסה המפלילה, בה דוגלת התביעה'...".

הדברים אמורים ביתר שאת משמדובר בהימנעות בעל דין מלהעיד.

26. אשר לתוכנה של העדות, העד מוחמד סעיד חטיב מסר כי למיטב ידיעתו, ומבלי לפרט מקור ידיעתו, המנוח עלי חטיב רכש את מלוא הזכויות במקרקעין. בחקירתו שכנגד מסר כי אין לו ידיעה אישית על ההסכם שנחתם בשנת 1966 עם המנוח עלי ח'טיב (עמ' 14 לפרוט').

גם עיסאם אישר כי בשנת 1962 היה כבן שנתיים וכי לא היה נוכח בעריכת מסמך החוג'ה משנת 1966 ואין לו ידיעה אישית על האמור באותם הסכמים (עמ' 58-59 , עמ' 66-67 לפרוט'). אין צריך לומר כי מפאת גילו, עסאם גם לא היה עד כמו כן אישר כי לא היה עד לויתור האחיות על זכויותיהן לטובת אחיהן שקדם על פי התובעים להסכם, ומסר כי אין בידיו כל מסמך בכתב או ייפוי כוח התומך בוויתור הנטען (עמ' 60 לפרוט').
עוד הצהיר כי לא היה נוכח בעת שנערך ההסכם הנטען לחלוקת עיזבון המנוח אחמד בין המנוח עלי קאסם, המנוח חוסין ואחיותיהם – המנוחה עליא והמנוחה אסמאא (עמ' 61 לפרוט'). בנוסף ציין כי לא פנה למי מבני משפחתו שייתכן והיו עדים לעריכת החוג'ה מ-1966 (עמ' 68 לפרוט').

27. מדובר בעדויות מפי השמועה וגם בהתעלם מכך, לא ניתן להיבנות מהן ולבסס מכוחן את עריכת ההסכם משנת 1966 והבעלות הנטענת מכוחו.

28. כאמור, עדויות התביעה מבוססות בעיקר על אותו מסמך מ-1966 שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, מסיבות שאינן ברורות ועל הסכם חלוקת עיזבון נטען שנערך בין האחים, כאשר אין כל תימוכין לעריכתו בדמות מסמך בכתב או באמצעות הבאת עדים שהיו נוכחים במהלך עריכתו. כמו כן אותו הסכם חלוקת עיזבון לא נרשם. יתר על כן, זכויות הבעלות במקרקעין שה יו לאחיות ועליהן ויתרו על פי התובעים לטובת אחיהן , עדיין רשומות על שמן בפנקס רישום מקרקעין, ללא שנערך כל שינוי ברישום משך למעלה מ-50 שנה.

29. אף שדי באמור לעיל על מנת להוריד את הכורת על תביעת התובעים, לאפי חמיס (להלן :"לאפי") ואסעד חמיס (להלן:"אסעד") מסרו עדות המהימנה עלי לפיה אמם אף כעסה על אחיה המנוחים/המוכרים שלא באו לבקרה, וכי בשום שלב היא לא ציינה באוזניהם שוויתרה על המקרקעין שהיו בחזקת משפחתם מתקופת ילדותם ועד שנת 1990 (עמ' 111-113 לפרוט') , וכי לא חתמה על ייפוי כוח המאפשר לאחיה למכור את המקרקעין בשמה (עמ' 115):
"ש: אז אתה טוען שדודים שלך, אחים של אמא, מעולם לא מכרו קרקע של אמא לצד אחר?
ת: לא, היא הייתה אומרת לי" (עמד 116).

להבדיל מהתובעים שנטל הראיה ונטל ההוכחה מוטל עליהם, ועליהם לשכנע כי נערך הסכם מכר בשנת 1966, וכי קדם לו הסכם חלוקת עיזבון או הסתלקות מעיזבון מטעם האחיות, די היה מבחינת לאפי ואסעד להסתמך על הרישום על שם אימם המנוחה, ומכוחו לבקש לדחות את התביעה. יחד עם זאת עדותם כמפורט לעיל, אף היא מתווספת על עובדת הרישום ומחזקת אותה. בהקשר זה אין להסיק כל מסקנה מהסכמת הנתבעים 13-16 לתביעה, ואין בדבר כדי להשליך על נטלי הבאת הראיה וההוכחה המוטלים על כתפי התובעים.

שטח המקרקעין בהסכם בהשוואה להחזקה בפועל :
30. יתר על כן, בהתאם להסכם - החוג'ה התובעים זכאים ל -5,500 מ"ר מהמקרקעין ואילו בפועל בהתאם לחוות דעת המומחה מטעמם - עובידה עבדאל מג'יד – מהנדס ומודד מוסמך (להלן: "המומחה"), הם מחזיקים רק ב-4,294 מ"ר. כאשר נשאל המומחה על הסתירה הקיימת בין שני הנתונים הללו השיב כי מדידת השטחים בזמני עריכת החוג'ה הייתה לא מדויקת (עמ' 42 לפרוט').

עם זאת לטעמי אי הדיוק במדידת השטחים, ככל שקיים, יכול להתייחס לקווי הגבול בין חלקה לחלקה, קרי שגיאה בגבולות התוחמים כל חלקה ובצורך להתאימן לנתוני מדידה עדכניים ו אין סבירות בטעות כה גדולה במדידת השטח ובסטייה של מאות מטרים.

עוד לא ברור הכיצד במסגרת כתב התביעה טענו התובעים כי הם זכאים ל-5500/7800 חלקים מהמקרקעין, כאשר הם מחזיקים הלכה למעשה בשטח קטן יותר, וכאשר לא עלתה כל טענה לפיה הנתבעים פלשו לשטחם בניגוד לדין.

חזקה רבת שנים במקרקעין וחוות הדעת מטעם הצדדים:
31. עוד סמכו התובעים את ידם על החזקה רבת שנים שלהם במקרקעין, עיבוד הקרקע על דרך של נטיעת עצי זית ועריכת המסיק מדי תקופה.

32. התובעים ניסו באמצעות חוות דעת המומחה למקם את השטחים השייכים להם לכאורה בהתאם להסכם החוג'ה על פני החלקה שבהסדר שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין.
לשיטת המומחה האדמה מחולקת לשלושה מתחמים ומצויה בבעלות שלושה גורמים שונים:
האחד, שטח של מדינת ישראל המהווה 10% משטח החלקה;
השני, שטח שמוחזק ומעובד כיום בידי התובעים המשתרע על פני 4,294 מ"ר;
השלישי, יתרת החלקה בשטח של 2,022 מ"ר.

מנגד פאוזי הגיש את חוות דעתו של מר סאמי חוראני – שמאי מקרקעין (להלן: " השמאי"), אך בחקירתו אישר כי המסמך אותו הגיש לבית המשפט אינו עולה כדי חוות דעת משפטית, אלא מדובר במעין "הצעת תשריט חלוקה".
לשיטת מומחה התובעים, הסכם החוג'ה משנת 1962 והסכם החוג'ה משנת 1966 יכולים לדור בכפיפה אחת, קרי אין סתירה ביניהם. על בסיס האמור הגיע המומחה למסקנה כי הגבולות של החזקה בפועל כיום תואמות את המפורט בהסכמי המכר משנות ה-60.

עם זאת בחקירתו הודה המומחה כי לא ערך השוואה בין האמור בחוג'ות השונות לבין הזכויות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין.

כמו כן בחקירתו הנגדית לא עלה בידי המומחה להסביר קביעתו לפיה דווקא השטח המסומן בכתום בחוות דעתו הוא זה השייך למדינת ישראל בהתאם להחלטת פקיד ההסדר מיום 19.5.1959, ועונה להגדרה "קרקע טרשית המכילה צמחיית יער טבעית שאינה ראויה לעיבוד חקלאי."
אומנם המומחה ציין כי באותו השטח יש מדרון לא מעובד דבר המתיישב עם העובדה כי מדובר בשטח טרשי ואדמה שלא ניתנת לעיבוד (עמ' 32 לפרוט'), אך באותה נשימה הודה המומחה כי השטח מעובד כיום ונטועים בו עצי זית שניטעו שם לאחר שנת 1994, השייכים ככל הנראה לגורמים שפלשו לשטח (עמ' 34 לפרוט'). הווה אומר, לא עלה בידי המומחה להסביר הכיצד על שטח טרשי בעל אדמה שלא ניתנת לעיבוד, נטועים כיום עצי זית.

33. עם זאת אף אם נקבל את חוות דעת התובעים וכי החזקה בפועל תואמת את החוג'ות משנות ה-60 עדיין לא ניתן להיבנות רק ממנה בנוגע לזכויות הבעלות.
במילים אחרות, סבורני כי אומנם חזקה יכולה להיות ראיה המסייעת ליתר הראיות בתיק שמכוחן תוכר הבעלות במקרקעין, אולם לא ניתן להיבנות מטענה זו לבדה ובוודאי לא כראיה מרכזית, ו לצדה ראיות מסייעות או מחזקות. ודוק: חזקה ממושכת במקרקעין אינה מעידה בהכרח על בעלות ואינה יכולה לגבור על בעלות רשומה, ללא ראיות סובסטנטיביות לצידה. זאת מאחר וההחזקה יכולה להיות גם מכוח פלישה שלא כדין, ואין לומר בהכרח כי המחזיק בחלקה הוא בעליה החוקי.
על כן אין בחוות הדעת אשר עוסקות אך בסוגייה זו כדי לה וסיף.

34. פאוזי הצהיר במסגרת חקירתו שכנגד כי לא עיבד את כל הקרקע השייכת לו והחזקה עליה נתפסה על ידי התובעים, משום שהאחרונים איימו עליו. על כן הוא פנה למשטרה ולאחר מכן לבית המשפט (עמ' 95 לפרוט'). לטענתו הוא גילה כי שטח נוסף (כ-500 מ"ר) השייך לו מוחזק ע"י אחרים כאשר הזמין מודד בשנת 2000 אשר בדק את השטח בהתאם למסמך החוג'ה משנת 1962, זאת למרות שהזכויות נרשמו על שמו עוד בשנת 1994 (עמ' 95-96 לפרוט'). כמו כן ציין כי הוא ואחיו עיבדו את הקרקע משנת 1974, וכי לאחר פטירת אביו הוא ואחיו ערכו הגרלה והוא זכה בקרקע (עמ' 96 לפרוט').
כאשר נשאל מדוע לא פנה עובר לשנת 2014 לערכאה משפטית השיב כי לא היו לו האמצעים הכלכליים לעשות כן (עמ' 100).
עדותו של פאוזי הייתה מהימנה ולא נסתרה מהלך חקירתו שכנגד.
באשר לטענת התובעים באמצעות עדיהם ביחס להליכי הגישור ומעורבות נכבדים אשר צידדו לטענתם בגרסתם ובקיומו של ההסכם משנת 1966, אין לייחס לעדות זו כל משקל, הן משום היותה עדות מפי השמועה כאשר איש מהנכבדים לא זומן להעיד, הן משום חיסיון החל על הליך כזה, והן משום שעדות פאוזי שנטל חלק באותם מגעים אל מול הנכבדים דחה טענות אלה, ושוכנעתי להעיף גרסתו על פני עדי התביעה.

לאור כל האמור אני קובע כי לא עלה בידי התובעים להוכיח אל מול הנתבע – פאוזי והנתבעים 39-40 הסכם רכישה מחייב משנת 1966, וכי מכוח אותו הסכם הם זכאים ל- 5500/7018 חלקים מהמקרקעין.

הסכם החוג'ה שנחתם בין המנוח סואעד – אביו של פאוזי לבין סלימה בשנת 19 62 והסכם המכר שנחתם בין פאוזי לבין סלימה בשנת 1992:

35. למעלה מן הצורך ואף שזכויות פאוזי נרשמו עוד ב- 1994, אדרש בקצרה לטענות כנגד העסקה משנת 1962 שערך אביו ו מ- 1992 שערך עם סלימה ז"ל . כאמור ביום 3.11.1992 נחתם הסכם מכר בין סלימה לבין פאוזי למכירת כלל זכויותיה של האחרונה במקרקעין לאחרון.

ביום 19.3.1993 חתמו הצדדים על שטר המכר המציין כי סלימה מכרה 72/160 חלקים מזכויותיה במקרקעין, וחתימותיהם אומתו על-ידי עו"ד בשיר והוגשו ללשכת רישום המקרקעין בנצרת (מספר השטר 4584/94)

ביום 9.1.1994 ניתן אישור מאת מזכיר המועצה המקומית דיר חנא לפיו כל המיסים המגיעים למועצה שולמו ועל כן אין כל מניעה לרישום מכר הזכויות. האישור נשלח לרשם המקרקעין בנצרת. בחודש 5/1994 הזכויות נרשמו על שם הקונה פאוזי בלשכת רישום המקרקעין.

36. עו"ד בשיר שעדותו הראשית נשמעה מעל דוכן העדים העיד על עריכת הסכם הרכישה בין סלימה לב ין פאוזי, והדגיש כי תרגם לסלימה ז"ל את תוכן ההסכם, הסביר לה את עקרונותיו ולאחר שהבינה את תוכנו , חתמה עליו מרצונה החופשי (עמ' 79 לפרוט'). כמו כן הציג עו"ד בשיר אישורי תשלומים לרשויות המס (עמ' 79 לפרוט'). עוד אישר עו"ד בשיר כי עובר להחתמת הצדדים על ההסכם מצא מסמך חוג'ה משנת 1962 שנחתם בין אביו המנוח של פאוזי לבין סלימה, אך ציין כי לא ציין את המסמך בגדר הסכם הרכישה (עמ' 80-81 לפרוט').

התובעים ניסו להיבנות מהעובדה שפאוזי זנח את התובענה אותה הגיש כנגדם בשנת 2000, כאשר לא הוברר האם נמחקה מחמת חוסר מעש ו כטענת פאוזי מפאת חוסר יכולת כלכלית לעמוד בעלויותיה או בשל סיבה אחרת .

כאשר נשאל הנתבע מס' 4 חמוד נימר סוואעד (להלן: "חמוד"), אחיו של פאוזי, על ה"גישור" שהתקיים לאחר הגשת התובענה בשנת 2000 ציין כי זוכר שוועדת מכובדים אכן הגיעה וניסתה לגשר בין פאוזי לבין התובעים, ובאותו המועד היא שוחחה גם עם אמו של פאוזי שעוד הייתה בחיים וביקשה לברר איזה חלק מזכויות סלימה נרכש על-ידי אביו של פאוזי.
עם זאת שוכנעתי מעדות עדי ההגנה כמו גם מהאמור בכתב התביעה כי וועדת המכובדים לא הצליחה להביא את הצדדים לכלל הסכמות, וכי אין ללמוד על ויתור מצד פאוזי על זכויותיו.

37. לשיטת התובעים יש לייחס לחובתו של פאוזי את הסתירה הקיימת בין מסמך החוג'ה משנת 1962 שמכוחו קמות זכויות הראשון במקרקעין לבין העובדה כי בשנת 1992 נערך הסכם נוסף בין פאוזי לבין סלימה למכירת זכויות האחרונה לראשון. במילים אחרות, אם הסכם החוג'ה משנת 1962 תקף, כפי שטוען פאוזי, מדוע היה צורך לערוך הסכם מאוחר יותר בשנת 1992.

לאחר שעיינתי בהסכם משנת 1992 סבורני כי זה בא כהשלמה לחוג'ה וכדי לאשררה לאור חלוף השנים הרבות ואינו מחליף אותה. יצויין כי במסגרת המסמך לא מצוין סכום התמורה שתשולם בגין רכישת הזכויות, עו בדה המתיישבת יותר עם טענת פאוזי לפיה הסכם זה בא כהשלמה לחוג'ה לטובת העברת הזכויות וכי התמורה שולמה בעבר לסלימה על-ידי אביו.
כאמור, בחקירתו הנגדית העיד פאוזי כי בעת החתימה על מסמך המכר הוא לא שילם לסלימה תמורה נוספת שכן היא מסרה לו שהיא קיבלה כבר את כל התמורה מאביו בעת החתימה על מסמך החוג'ה בשנת 1962. כמו כן הצהיר כי רכש את כל החלק של סלימה במקרקעין (עמ' 97 לפרוט').

עדותו של פאוזי הייתה מהימנה ושוכנעת י בנכונותה.

סוף דבר:
38. התביעה נדחית ו אין לתובעים זכויות נוספות במקרקעין מלבד אלו הרשומות על שמם בפנקס רישום מקרקעין.

39. התובעים ישלמו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כדלהלן:

לפאוזי סך של 40,000 ₪;
ללאפי ואסעד סך של 30,000 ₪.

הסכומים דלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"ד אייר תשע"ט, 29 מאי 2019, בהעדר הצדדים.