הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 42343-10-19

בפני
כבוד השופט חננאל שרעבי

התובע

בנק לאומי לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אביה בן ארי

נגד

הנתבעות
1. לילך אידלמן ת.ז. XXXXXX612
ע"י ב"כ עו"ד עדי בראונשטיין

2. ירדנה עקנין ת.ז. XXXXXX610
ע"י ב"כ עו"ד אמיר מתא

פסק דין

1. תביעה זאת עוסקת במערכת היחסים שבין מוכרת דירה, רוכשת ובנק שנתן משכנתא/הלוואה לרכישת הדירה – הכל כפי שיפורט להלן.

רקע (כמשתקף מכתבי הטענות ומתצהירי עדות ראשית של הצדדים)
2. בתאריך 7.5.2001 נחתם חוזה מכר (להלן: "ההסכם"), במסגרתו מכרה נתבעת 2 (להלן: "ירדנה") את זכויותיה בדירה מספר 5 ברחוב יוספטל 23 בקרית אתא, בחלקה 73 בגוש 10503 (להלן: "הדירה") לנתבעת 1 (להלן: "לילך").
3. בהתאם להסכם, הדירה נמכרה בסכום של 85,000 $, בערכו בשקלים חדשים בהתאם לשער היציג ביום התשלום (סעיף 4 להסכם).
4. ההסכם דווח ביום 13.6.2001 למיסוי מקרקעין כעולה ממש"ח העיסקה שצורף כנספח ב' לכתב התביעה.
5. לשם מימון רכישת הדירה בהתאם להסכם, נטלה לילך הלוואה מהבנק התובע (להלן: "הבנק") בסכום של 217,000 ₪ (להלן: "כספי ההלוואה" או "ההלוואה").
לשם כך נחתם ביום 14.5.2001 בין הבנק כמלווה ללילך כלווה, הסכם הלוואה והסכם משכנתא מסגרת (צורפו כנספחים ד1-ד2 לכתב התביעה, וכן כנספחים לת/1, תצהיר עדות ראשית מטעם הבנק, שניתן על ידי נציגו מר יקיר וייס – להלן: "וייס").
6. ביום 11.6.2001 הועברו כספי ההלוואה במישרין לחשבונה של ירדנה (טופס פרטי זיכוי צורף כנספח ז' לכתב התביעה וכנספח לת/1), לאחר שחתמה על כתב התחייבות (שצורף כנספח ה' לכתב התביעה וכנספח לת/1) ביום 30.5.2001 (להלן: "כתב התחייבות").
בכתב ההתחייבות התחייבה ירדנה, בין היתר, כי היא הזכאית הבלעדית לרישום הבעלות בדירה על שמה וכי היא בעלת החזקה הבלעדית בה, וכי היא מסכימה שזכויות הלווה (לילך) וזכויותיה היא בדירה ימושכנו לטובת הבנק כהבטחה לפרעון ההלוואה.
בסעיף ה(10) לכתב התחייבות התחייבה ירדנה כי:
"אם נפר ההתחייבות כל שהיא מהתחייבויותנו הנ"ל, מסיבה כלשהיא, או אם יבוטל חוזה הרכישה, אזי אנו מתחייבים בזה, להחזיר לכם, את כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לכם מאת הלווים ע"ח ההלוואה/ות לרכישת הזכויות בדירה, כפי שתהיה יתרתם באותה עת כרשום בספריכם, ועם החזרתם של הסכומים הנ"ל, במלואם על ידינו, על פי בקשתנו בכתב אליכם, תגרמו לביטולה של הערת אזהרה שנרשמה לטובתכם...".
7. ביום 4.7.2001 רשם הבנק משכון ברשם המשכונות על זכויותיה החוזיות של לילך בדירה (להלן: "המשכון") - (אישור על רישום משכון צורף כנספח ו' לכתב התביעה) - ונרשמה הערה על הלוואת המשכנתא על זכויותיה של ירדנה, בחברה המשכנת – עולה חדש חברה לשכון ותעשיה בע"מ (להלן: "החברה המשכנת") - (אישור החברה המשכנת בנדון צורף כנספח ג' לכתב התביעה).
8. דא עקא, וטרם רישום הדירה על שם לילך בהתאם להוראות הסכם, נחתם ביום 14.1.2002 בין לילך לירדנה הסכם ביטול הסכם המכר (להלן: "הסכם הביטול"), במסגרתו בוטל, לכאורה בהסכמה, ההסכם דנן.
במסגרת הסכם הביטול התחייבה ירדנה להשיב ללילך סך של 62,000 $ (להלן: "סכום ההשבה").
הסכם הביטול צורף כנספח ג לתצהיר עדותה הראשית של ירדנה (שהוגש אך טרם סומן, וכעת אסמנו נ/3).
9. באשר לסיבה לחתימת הסכם הביטול חלוקות לילך וירדנה.
לילך טוענת בתצהיר עדותה הראשית (נ/2) כי הגם ששילמה את מלוא התמורה על פי ההסכם, ירדנה הודיעה לה על ביטול ההסכם כיוון שלא קיבלה אישור למשכנתא עבור רכישת דירה אחרת שהתעתדה לרכוש.
מנגד ירדנה טוענת בתצהיר עדותה הראשית נ/3, כי ביטול ההסכם נבע מאי עמידתה של לילך בתשלומים על פיו.
10. הסכם הביטול דווח למיסוי מקרקעין ביום 20.1.2002 (נספח ד1 לנ/3). בדיווח האמור צוין כי הסיבות לביטול הן:
"אי יכולת תשלום בעבור הנכס, כולל החזרי תשלום משכנתא של הרוכש. אציין כי החזקה בנכס טרם הועברה לרוכש במעמד החתימה על הסכם הביטול...".
ביום 6.3.2002 שלח מיסוי מקרקעין לעו"ד סביון ארנון, שערך את הסכם הביטול ודיווח עליו למיסוי מקרקעין (להלן: "עו"ד סביון"), דרישה להשלמת מסמכים לשם המשך טיפול בבקשה לביטול עסקת המכר נשוא ההסכם. המסמכים שנדרשו היו מסמכי ההשבה של הכספים ואישור החברה המשכנת על ביטול הערת האזהרה של הבנק למשכנתאות (מכתב מיסוי מקרקעין האמור צורף כנספח לנ/3).
אין מחלוקת בין הצדדים כי דרישת מיסוי מקרקעין הנ"ל להשלמת מסמכים לא מולאה על ידן.
בסופו של דבר לא הוצג אישור מיסוי מקרקעין על ביטול עסקת המכר נשוא ההסכם, וניתן להניח בסבירות ראויה, כי עד היום מיסוי מקרקעין לא הכיר בביטול עסקת המכר נשוא ההסכם, מכוחו של הסכם הביטול.
11. באשר לגורל כספי ההלוואה שקיבלה ירדנה מהבנק, גם חלוקות לילך וירדנה.
לילך בתצהיר עדותה הראשית טוענת כי כספים אלה לא הוחזרו לה על ידי ירדנה במסגרת הסכם הביטול. ירדנה לעומתה טוענת בתצהיר עדותה הראשית כי החזירה ללילך את כספי ההלוואה במסגרת הסכם הביטול במזומן, בשתי פעימות (נרחיב בכך להלן).
אם אדייק יותר אומר, כי לילך טוענת שלא קיבלה מירדנה את סכום ההשבה, כולו או חלקו, מכוחו של הסכם הביטול. לעומתה ירדנה טוענת כי השיבה ללילך את סכום ההשבה במלואו בשיעור של 62,000 $.
12. על אף הסכם הביטול, ולמרות שלא קיבלה החזקה בדירה (ועל כך אין מחלוקת, כפי שאף נראה להלן) המשיכה לילך בתשלומי ההלוואה שקיבלה מהבנק עד אמצע שנת 2016. אז חדלה מתשלומם (תצהיר עדות ראשית של נציג הבנק וייס ת/1, אליו צורפו דפי חשבון ההלוואה לשנים 2001-2020 – נספח יד).
כפי שנראה להלן, לילך הפסיקה את תשלומי ההלוואה בשנת 2016, כיוון שאז נכנסה להליך פש"ר.
13. אין מחלוקת כי הסכם הביטול לא דווח בזמן אמת לבנק על ידי לילך ו/או ירדנה, ויש מחלוקת בין הבנק לירדנה מתי נודע עליו לבנק, עליה אעמוד להלן.
בנוסף – על אף הסכם הביטול לא הוחזרו כספי ההלוואה לבנק על ידי לילך ו/או ירדנה.
כיום שתיהן מצויות בהליך פש"ר.
התובענה דנן
14. התובענה דנן הוגשה על ידי הבנק ביום 27.10.2019 כשהנתבעות הן לילך וירדנה, במסגרתה ביקש הבנק סעד הצהרתי על אודות זכויותיה של לילך בדירה, ולחילופין להורות על רישום משכון לטובתו על זכויותיה של ירדנה בדירה (לסעדים שמבקש הבנק נתייחס בהרחבה להלן).
15. במסגרת התובענה מציין הבנק כי נכון ליום הגשת התביעה, פיגורי ההלוואה מסתכמים בסך של 87,160.72 ₪ וכספי יתרת ההלוואה לסילוק עומדים על סך של 289,778.14 ₪.
16. וייס, נציג הבנק, בתצהיר עדותו הראשית ת/1 ציין, כי הבנק לא ידע על הסכם הביטול בזמן אמת, אלא רק לאחר בדיקה שערכה ב"כ הבנק (עו"ד בן ארי) כשקיבלה את הענין לטיפולה, לאחר שהנתבעת הפסיקה לשלם את תשלומי ההלוואה השוטפים מאמצע שנת 2016.
17. בישיבת קדם המשפט הראשון שהתקיימה בתיק זה ביום 21.5.2020 נשאלה עו"ד בן ארי על מועד ידיעת הבנק על הסכם הביטול והשיבה כדלקמן:
"לשאלת בית המשפט, מתי נודע לבנק שההסכם הזה בוטל או לפחות נטען להיות מבוטל, אני משיבה שפתחתי תיק מימוש לגבי הדירה.
לשאלת בית המשפט, האם המשכנתא הזו התחילה להיות משולמת, אני משיבה שהיא שולמה שנים רבות, נלקחה ב-2001, ובשנת 2016 החלו פיגורים...
פתחנו תיק מימוש בתחילת 2018 אם אני לא טועה. קודם התחלנו עם מכתב התרעה שהיא לא הגיבה. איני יודעת מתי שלחנו את מכתב ההתרעה הראשון, אבל זה היה סמוך לפני פתיחת תיק המימוש.
הבנק שולח אוטומטית ממערכת הבנק כשיש פיגורים.
לשאלת בית המשפט, מתי נודע לנו לראשונה ההשתלשלות העובדתית הנטענת בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 לעניין חוזה המכר, אני משיבה שאני משחזרת מזיכרון, לדעתי מתחילת 2019 הצלחתי ליצור קשר עם הנתבעת 1, והצלחתי להיפגש איתה. והיא סיפרה לי אז על ההשתלשלות ונתנה לי ייפוי כוח להוציא המסמכים ממיסוי מקרקעין.
לשאלת בית המשפט, האם לפני כן הבנק ממקורותיו שלו לא ידע על השתלשלות העניינים, אני משיבה שהבנק לא ידע בוודאות עד 2019. אני גיליתי זאת בעקבות הפגישה עם הנתבעת 1.
היה לה פיגור קטן בסוף שנת 2002, ממש כ-2,500 ₪, תבעתי אותה בתביעה כספית על זה, והיא שילמה את זה...".
היינו – לכאורה גרסת הבנק היא, כי ידע על הסכם הביטול לראשונה רק בשנת 2019.

טענות הבנק במסגרת התובענה, תצהיר עדות ראשית (ת/1) וסיכומיו
18. במסגרת התובענה טוען הבנק כדלקמן:
א. ההסכם דנן שריר וקיים והסכם הביטול מעולם לא נכנס לתוקף, שכן הצדדים מעולם לא פעלו על פיו, ולמעשה זנחו אותו;
ב. לחילופין, משלא הוכר הסכם הביטול על ידי מיסוי מקרקעין, הוא בגדר מכר חוזר של הזכויות בדירה, מלילך לירדנה. ככזה הוא כפוף למשכון הרשום לטובת הבנק;
ג. בכל מקרה בהתאם לתנאיי כתב ההתחייבות עליו חתמה ירדנה, יש לרשום משכון על זכויותיה של ירדנה בדירה לטובת הבנק;
לחילופין, בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") לאור הנסיבות דנן, זכאי הבנק לרשום משכון חלופי על זכויות ירדנה בדירה.
19. לנוכח טענותיו אלה טען הבנק בכתב התביעה (סעיף 19) לסעדים הבאים:
א. להצהיר כי לילך היא הבעלים בדירה, ולהורות על רישום זכויותיה כבעלים בדירה בחברה המשכנת וברשות מקרקעי ישראל;
ב. לחילופין – להצהיר כי הסכם הביטול מהווה לכל היותר מכר חוזר אשר בוצע בכפוף לשעבוד;
ג. לחילופי חילופין, להורות על רישום משכון לטובת התובע על זכויותיה של ירדנה בדירה מכח כתב ההתחייבות ו/או סעיף 9 לחוק המשכון.

יחד עם זאת, בישיבת יום 21.5.2020 ציינה ב"כ הבנק כי:
"כשאני שומעת את בית המשפט, אני מדגישה שהסעד העיקרי שאנו רוצים הוא הצהרה על זכויות הקניין של הנתבעת 1" (עמ' 3 לפרו' שו' 12-13).

טענות לילך בכתב הגנתה, בתצהיר עדותה הראשית וסיכומיה
20. על אף הסכם הביטול, ירדנה לא השיבה לה את סכום ההשבה, כולו או חלקו, וההערה בחברה המשכנת לטובת הבנק לא בוטלה.
21. מיסוי מקרקעין לא הכיר בהסכם הביטול, שכן דרישתו להשלמת מסמכים לא נענתה על ידי הצדדים.
22. לכן היא ראתה את ההסכם כממשיך להתקיים ואת הסכם הביטול כנזנח ומבוטל על ידי הצדדים שלא פעלו על פיו מעולם. משכך גם המשיכה לשלם את תשלומי המשכנתא עד שנת 2016, מועד בו נקלעה לקשיים כלכליים ונכנסה להליך פש"ר.

טענות ירדנה בכתב הגנתה, בתצהיר עדותה הראשית וסיכומיה
23. הסכם הביטול, במסגרתו שולם ללילך סכום ההשבה במלואו (הכולל את כספי ההלוואה), ביטל בהסכמה את ההסכם.
24. הסכם הביטול שריר וקיים ולא בוטל על ידי הצדדים לו.
25. הבנק ידע ו/או צריך לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2005 (בנסיבות עליהן נעמוד להלן).
26. במצב דברים זה – ביטול ההסכם וידיעת הבנק על כך כבר בשנת 2005 – כל שנותר לבנק היה זכות תביעה (כספית) ישירה נגד ירדנה מכח כתב ההתחייבות. דא עקא שבמצב העובדתי הנתון, תביעת הבנק נגד ירדנה התיישנה (בנדון הפנתה ירדנה להלכת שטיינמץ – רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פד"י נו(5) 593).
(נרחיב בטענה זאת של ירדנה ובתשובות הצדדים האחרים לה בהמשך, כשנעסוק בכך).

דיון והכרעה
27. כפי שנראה להלן גרסאותיהן של לילך וירדנה להשתלשלות הדברים תמוהות, ו"משדרות" חוסר אמינות מובהק. במצב דברים זה ולצורך הכרעה "נאחזתי" בכל נתון עובדתי ו/או ראייתי שהובא בפניי לשם הכרעה, ובמקרה של ספק הכרעתי על פי נטלי הראיה, כפי שנראה להלן.
28. השאלות העומדות להכרעה בתובענה זאת הן כדלקמן:
א. האם לילך הוכיחה כי שילמה את מלוא התמורה החוזית לפי ההסכם, עובר להסכם הביטול?
ב. האם הוכיח מי מהצדדים מדוע נחתם הסכם הביטול?
ג. האם ירדנה הוכיחה כי הסכם הביטול שריר וקיים?
ד. האם ירדנה הוכיחה כי הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2005, ושאלת ההתיישנות?
ה. מהן המשמעויות המשפטיות לתשובות לארבע השאלות דלעיל, במסגרת מערכת היחסים המשולשת: בנק – מוכרת (ירדנה) – קונה (לילך)?

שאלה א' - סכום התמורה ששולמה על פי ההסכם עד הסכם הביטול
29. כאמור לילך בתצהירה ציינה כי שילמה את מלוא התמורה החוזית על פי ההסכם עובר להסכם הביטול. מנגד ירדנה טענה בתצהירה כי ההסכם בוטל עקב אי תשלום מלוא התמורה על ידי לילך, עובדה שגרמה לה לבטל זכרון דברים שכרתה לאחר חתימת ההסכם לרכישת דירה מרווחת יותר, תוך ששילמה פיצוי מסוים למוכרים שלה.
נבחן את גרסאות הצדדים לתשלום התמורה על פי ההסכם, עד למועד חתימת הסכם הביטול.
30. סכום התמורה על פי ההסכם היה 85,000 $, שישולם בהתאם לשער היציג הידוע בעת התשלום בפועל (סעיפים 4 + 13 להסכם).
בסעיף 4 להסכם נרשם כי התמורה תשולם בתשלומים כדלקמן:
א. במעמד חתימת ההסכם – 10,000 $, "...והמוכר מאשר בחתימתו על החוזה את קבלת הסכום הנ"ל" (סעיף 4(א) להסכם);
ב. סכום של 55,000 $ עד ליום 30.5.2001;
ג. סכום של 10,000 $ עד ליום 30.6.2001;
ד. היתרה בשיעור של 10,000 $ תשולם "במעמד מסירת החזקה בדירה בהתאם לסעיף 3(א) בחוזה זה..." - שבהתאם לסעיף 3(א) להסכם תהא ביום 30.7.2001.
31. מהי גרסתה של לילך לתשלומי התמורה בהתאם להסכם?
א. בכתב ההגנה הזכירה לילך שני תשלומים כדלקמן:
הראשון – סך של 10,000 $ ששולם לירדנה לאחר זכרון דברים שחתמו ביום 23.4.2001, שלאחריו ביום 7.5.2001 נחתם ההסכם. לראיה צירפה כנספח ח' לכתב ההגנה מסמך מודפס נושא כותרת "קבלה", ובו אישורה של ירדנה כי קיבלה על חשבון רכישת הדירה סך של 10,000 $. על מסמך זה נחזות כחתומות לילך וירדנה.
מסמך זה אינו נושא תאריך.
השני – סכום ההלוואה בסך של 217,000 ₪, שהועבר על ידי הבנק במישרין לחשבונה של ירדנה ביום 11.6.2001. השער היציג במועד זה היה 4.148. לכן סכום ההלוואה שהועבר לחשבונה של ירדנה היה שווה ערך לסך של 52,314 $.
אם כן – בהתאם לאמור בכתב ההגנה של לילך, התמורה שהועברה לירדנה היתה סך של 62,314 $.
ב. בתצהיר עדותה של לילך (נ/2) הוזכר תשלום נוסף ששולם לירדנה על פי הסכם המכר (תשלום שלא הוזכר בכתב ההגנה), בשיעור של 22,000 $, ששולם ביום 4.6.2001. לתצהיר נ/2 צורף מסמך נושא תאריך 4.6.2001 ובו ירדנה מאשרת קבלת סך של 22,000 $ מלילך בעבור רכישת הדירה. על מסמך זה נחזות כחתומות לילך וירדנה.
אם כן – בהתאם לאמור בתצהיר עדותה של לילך, התמורה שהועברה לירדנה היתה סך של 84,314 $.
32. נשאלה לילך בחקירתה הנגדית מדוע הסכום של 22,000 $ לא הוזכר בכתב ההגנה למרות חשיבותו לעניינה והשיבה, כי הגם שסיפרה לבאת כוחה, בפגישתה עמה, על שני התשלומים ששילמה לירדנה בסך 32,000 $ (בשני תשלומים של 10,000 $ + 22,000 $), אין לה הסבר מדוע התשלום השני, בסך 22,000 $ לא הוזכר בכתב ההגנה (עמ' 30 לפרו' שו' 10-11).
33. מן העבר השני, גרסתה של ירדנה לסכום התמורה הכולל שקיבלה מלילך, היא כדלקמן:
א. במעמד חתימת ההסכם היא קיבלה סך של 7,000 $ מלילך, במקום סך של 10,000 $ שהיתה לילך צריכה לשלם במעמד חתימת ההסכם, כמצויין בהסכם (סעיף 16 ל-נ/3);
ב. סכום ההלוואה שקיבלה (מהבנק) ביום 11.6.2001 בשיעור של 217,000 ₪ השקול לסך של 52,314 $ לפי השער היציג ביום התשלום (סעיף 20 לנ/3).
אם כן – בהתאם לאמור בתצהיר עדותה של ירדנה, התמורה שקיבלה מלילך על חשבון רכישת הדירה (לרבות כספי ההלוואה) היתה סך של 59,314 $.
34. באשר לקבלות שהוצגו בתצהירה של לילך על שני התשלומים הנטענים (10,000 $ +22,000 $) הכחישה ירדנה את אמיתותן בציינה כי:
"הנני להצהיר כי מסמכים אלה ראיתי לראשונה בעת קבלת התביעה, החתימה המופיעה על גביהם דומה להפליא לחתימתי אבל אני מעולם, ומדגישה שוב, מעולם לא קיבלתי מלילך כסף מזומן בסכום של 10,000 $ ובוודאי לא סכום של 22,000 $, ומעולם לא חתמתי על שני מסמכים אלה. שני מסמכים אלה הם מסמכים מפוברקים ולא נכונים ואין לי כל יד בהם".
בחקירתה הנגדית, כשנשאלה ירדנה על שני המסמכים האמורים, ציינה כי:
פעם ראשונה ראתה את המסמכים (הקבלות הנטענות) הנ"ל כשישבה עם עורך הדין שלה במסגרת התובענה הנדונה (עמ' 35 לפרו' שו' 6-7).
לשאלה האם החתימה על המסמכים הנ"ל היא חתימתה, השיבה:
"זו חתימה דומה אחת לאחת, אבל לא חתימה שלי. היא דומה מאוד. לא חתמתי על המסמכים האלה כי לא קיבלתי את הסכומים האלה. מבחינתי הם מפוברקים" (עמ' 35 לפרו' שו' 11-12).
35. לאחר בחינת טענותיהן של לילך וירדנה בשאלת התמורה ששולמה מכוחו של ההסכם, וחיזוקים ראייתיים משמעותיים שמצאתי בחומר הראייתי שהונח לפתחי, כפי שיפורט להלן, שוכנעתי לקבוע כי הוכח לי, שהסכום שלילך שילמה לירדנה על חשבון רכישת הדירה על פי ההסכם, היה סך של 62,314 $, כגרסתה בכתב ההגנה.
שוכנעתי כי הקבלה של 22,000 $ לא שיקפה סכום ששולם בפועל על ידי לילך, ונועדה לספק את דרישת הבנק בדבר "הון עצמי" הנדרש כתנאי לקבלת ההלוואה, כפי שאבהיר להלן.
36. נתחיל דווקא בסכום המרכזי שאינו נתון במחלוקת, ששולם לירדנה מכוחו של הסכם המכר. הכוונה לסכום ההלוואה שנתן הבנק בשיעור של 217,000 ₪ ביום 11.6.2001, השקולים ל-52,314 $ (ראו סעיף 31 לעיל).
37. הסכום הבא שנבחן הינו סך של 10,000 $.
כזכור על פי ההסכם סכום זה היה צריך להיות משולם במעמד חתימת ההסכם (7.5.2001), וחתימתה של המוכרת (ירדנה) על ההסכם מהווה אישור על קבלת הסכום (ראו סעיף 30(א) לעיל).
משכך לכאורה, עצם חתימתה של ירדנה (המוכרת) על ההסכם מהווה אסמכתא לקבלת הסכום האמור של 10,000 $.
דא עקא ירדנה בתצהירה טוענת כי לילך לא שילמה לה סכום של 10,000 $ במעמד חתימת ההסכם אלא סך של 7,000 $ בלבד (סעיף 16 לנ/3; עמ' 34 לפרו' שו' 25).
כשנשאלה ירדנה מדוע לא ביקשה לתקן את ההסכם, באופן שייאמר בו כי ביום חתימת ההסכם שולמו רק 7,000 $ ולא מעבר לכך, השיבה: "אני לא יודעת למה כתוב 10,000 דולר" (עמ' 34 לפרו' שו' 25). וכן "לא זוכרת למה לא תיקנתי" (עמ' 35 שו' 1).
38. במצב דברים זה, נטל הראיה והשכנוע להראות כי התמורה ששולמה במעמד, או עד מעמד חתימת ההסכם היתה פחותה מ-10,000 $ מוטל על ירדנה, שכן טענה זאת היא בניגוד לרשום בהסכם, כי חתימתה של ירדנה על ההסכם מהווה אישור לקבלת סך של 10,000 $.
ירדנה לא עמדה בנטל ראיה ושכנוע זה מהטעמים הבאים:
לא נתנה כל הסבר מדוע נרשם בהסכם סכום של 10,000 $, כשחתימתה על ההסכם מאשרת את קבלתו (היינו שולם במעמד ההסכם, או עד מעמד ההסכם), ולא נרשם הסכום שלגרסתה קיבלה בפועל עד מעמד חתימת ההסכם (7,000 $);
מי שערך את ההסכם עבור הצדדים היה עו"ד שמואל קוזמן מחיפה (להלן: "עו"ד קוזמן"), כעולה מטפסי הדיווח למיסוי מקרקעין על אודות עסקת המקרקעין נשוא ההסכם, נספח ג' לנ/2. סביר להניח, שאם לילך היתה משלמת סכום פחות מהנקוב בהסכם שחתימה עליו מהווה אישור קבלה (סכום של 10,000 $), ירדנה היתה מפנה תשומת ליבו של עו"ד קוזמן לכך. דא עקא שירדנה לא הזמינה את עו"ד קוזמן לעדות על מנת שנבחן ידיעותיו בנקודה זאת, והדבר משמש לחובת גרסתה בנדון. זאת מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009).
במסגרת הסכם הביטול השיבה ירדנה, כך לגרסתה, את כל התמורה שקיבלה מלילך במסגרת הסכם המכר (סעיף 16 לכתב ההגנה; סעיף 25 לנ/2; עמ' 37 לפרו' שו' 23 שם ציינה "מה שקיבלתי החזרתי").
אין מחלוקת כי במסגרת הסכם הביטול התחייבה ירדנה להחזיר ללילך סך של 62,000 $ (סעיף 6.1 להסכם הביטול – נספח ג' לנ/3).
ככל שאכן לילך שילמה לה מעבר להלוואה רק סך של 7,000 $ סכום ההחזר היה צריך להיות סך של 59,314 $ בלבד.
משננקב בהסכם הביטול סך של 62,000 $ מלמד הדבר בסבירות ראויה, ומעבר לכך, כי לילך שילמה מעבר לסכום ההלוואה (52,314 $) סכום נוסף של 10,000 $, ששולם על ידה עד מעמד חתימת ההסכם (סך הכל 62,314 $). הפער הקטן של 314 דולר שלא נכלל בהסכם הביטול לא התברר עד תום. האפשרויות הן, שפער זה נובע מהפרשי שער לפי חישובי הצדדים, או כפיצוי לירדנה, שלגרסתה עקב מחדלה של לילך בתשלום מלוא התמורה, נאלצה לבטל זכרון דברים שכרתה לאחר חתימת ההסכם עם צד ג' לרכישת דירה יותר מרווחת, ובגין ביטול זה נאלצה לשלם "קנס קטן", כלשונה (סעיף 23 לנ/3). בעדותה הבהירה כי קנס זה עמד על סך של 5000 – 7000 דולר (עמ' 39 לפרו' שו' 34), אז פיצוי בשיעור של 314 $ הוא סביר.
ירדנה טענה לכל אורך הדרך, החל מדבריה בכתב ההגנה, המשך בתצהירה ובעדותה בפני, כי סובלת מבעיות זכרון עקב שתי תאונות דרכים שעברה בשנים 2001-2002 לאחר חתימת ההסכם (סעיף 9 לכתב ההגנה; סעיף 9 לנ/3; עמ' 39 לפרו' שו' 36).
אם נרצה להפך בזכותה של ירדנה, נאמר כי עקב בעיות הזכרון מהן סובלת, היא שכחה כי קיבלה מלילך סך של 10,000 $ עד מועד חתימת ההסכם, ולא סך של 7,000 $ בלבד.
39. מן העבר השני עומדת לילך, שהוראת ההסכם בנדון עומדת לזכותה (אישור בחתימת ההסכם על קבלת סך של 10,000 $), וטוענת כי שילמה עד מעמד חתימת הסכם סך של 10,000 $.
גרסתה של לילך כאמור היא, כי נחתם תחילה בין הצדדים זכרון דברים ביום 23.4.2001 ובמעמדו שילמה של 10,000 $, תוך הצגת קבלה על סך של 10,000 $ הנחזית להיות חתומה על ידי שני הצדדים.
ירדנה הכחישה את כל הנתונים הנ"ל בתצהירה ובעדותה, לרבות חתימה על זכרון דברים טרם ההסכם וחתימתה על הקבלה בדבר קבלת סך של 10,000 $ (על חלק מגרסתן של לילך וירדנה עמדנו לעיל, ולשם הקיצור נפנה בנדון לגרסות הצדדים בתצהירן ועדותן).
כשלעצמי, אין לי צורך להכריע בשאלת קיומו של זכרון דברים בין הצדדים טרם חתימה על ההסכם ו/או אמיתות הקבלה הנוגעת לסכום של 10,000 $, כדי לקבוע כי לילך, כגרסתה, שילמה לירדנה סך של 10,000 $ מעבר לסכום ההלוואה.
כך שוכנעתי לקבוע בין אם נוכח הוראות ההסכם (שחתימה עליו מאשר קבלת סכום זה), ובין אם נוכח סכום הסכם הביטול, התומך ברורות בגרסתה של לילך בדבר תשלום סך של 10,000 $ לירדנה, מעבר לסכום ההלוואה, הכל כמובהר לעיל.
כאן אעיר, כי הבנק למעשה גם היה יכול להסתפק בהסכם החתום להוכחת תשלום סך של 10,000 $ על ידי לילך לירדנה, ללא צורך בכל קבלה נוספת. זאת לנוכח הוראת ההסכם, כי חתימת ירדנה על ההסכם מהווה אישור קבלת סך של 10,000 $ (ראו דברינו בנקודה זאת בסעיף 46 להלן, בהסתמך על דברי העד וייס מטעם הבנק בחקירתו הנגדית).
40. סכום התשלום האחרון הנתון במחלוקת בין הצדדים, הינו סך של 22,000 $.
לגרסתה של לילך היא שילמה אותו לירדנה ביום 4.6.2001, ובגינו אף חתמה לה ירדנה על קבלה הסכום האמור (ראו סעיף 31(ב) לעיל) .
מנגד ירדנה הכחישה קבלת הסכום האמור ואת חתימתה על הקבלה בגינו (סעיף 34 לעיל).
41. במחלוקת זאת שבין הצדדים דעתי נוטה לגרסתה של ירדנה. היינו – לילך לא הוכיחה תשלומו של סכום זה, בשיעור של 22,000 $ ביום 4.6.2001.
42. נפתח בכך שהסכם הביטול מצדד ברורות בגרסתה של ירדנה, כי הסכום של 22,000 $ לא שולם על ידי לילך כחלק מתמורת הדירה. אם לא נאמר כך, סכום הסכם הביטול במסגרתו לכאורה הושבו כספי התמורה ללילך, היה צריך להיות על סך של 84,314 $ (ראו סעיף 31(ב) לעיל).
העובדה כי ננקב בהסכם הביטול סכום (החזר) של 62,000 $ בלבד מלמד לכאורה, כי הסך של 22,000 $ לא שולם על ידי לילך, ועמדנו על כך בהרחבה לעיל.
43. ללילך לא היה הסבר סביר, מדוע הסכם הביטול נרשם על סך של 62,000 $ בלבד, אם אכן, כגרסתה שילמה את מלוא התמורה החוזית על פי ההסכם (85,000 $).
נשאלה על כך לילך בחקירתה הנגדית, והשיבה כי לא קראה את הסכם הביטול לפני החתימה עליו ובכך עשתה טעות. לכן היא לא שמה לב כי נרשם בו סכום של 62,000 $ בלבד, תחת מלוא התמורה ששולמה לגרסתה (85,000 $) - ( עמ' 30 לפרו' שו' 35-36; עמ' 31 לפרו' שו' 6; עמ' 32 לפרו' שו' 7).
כשנשאלה, מתי שמה לב לראשונה כי בהסכם הביטול נרשם סך של 62,000 $, השיבה - רק כשהוגשה התובענה הנדונה בשנת 2019, ושוחחה עם עורכת דינה בנדון, הבחינה כי בהסכם הביטול נרשם סך של 62,000 $ בלבד, "ואז הבנתי שעשיתי טעות גדולה" (עמ' 32 לפרו' שו' 8-13).
44. גרסתה זאת של לילך לא נראית לי סבירה, וממילא לא האמנתי לה בנקודה זאת.
אציין בנדון מספר נקודות תמוהות:
לא סביר בעיני כי מאז חודש ינואר 2002, מועד חתימת הסכם הביטול, ועד שנת 2019, במשך כ-17 שנים לילך לא ידעה כי בהסכם הביטול נרשם סך של 62,000 $. היינו לא קראה את הסכם הביטול כלל, אף לא בחלק הכי חשוב מבחינתה, השבת הכספים ששילמה בשיעורם הכולל והמלא;
גרסתה זאת של לילך שלא היתה מודעת לסכום הסכם הביטול עד לשנת 2019 אינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 19 לכתב הגנתה, העוסק בהסכם הביטול וסכומו.

בנדון ציינה לילך בסעיף זה כי:
"... כבר עתה יודגש, כי גב' עקנין לא השיבה לגב' דולגין את התמורה אשר שולמה לה, ולמצער לא את התמורה אשר הוסכם עליה, לפנים משורת הדין, במסגרת ההסכם מיום 14.1.2002, אשר הופר גסות על ידי גב' עקנין".
כך עולה אף מסעיף 27.1 לכתב ההגנה;
מסעיפים אלה עולה לכאורה ברורות, כי במסגרת הסכם הביטול הסכימה לילך, במודע ולפנים משורת הדין, לקבל סכום הנמוך מהתמורה ששילמה לירדנה בפועל. בניגוד לגרסתה בפנינו כי סוכם בינה לבין ירדנה כי הסכם הביטול יביא לידי ביטוי השבת מלוא התמורה (כגרסתה של ירדנה), אך בטעות נרשם סך של 62,000 $ בלבד.
סתירה זאת פוגמת משמעותית במהימנות גרסתה של לילך בשאלת התשלום של 22,000 $.
עו"ד סביון ערך את הסכם הביטול (עדותה של לילך, עמ' 23לפרו' שו' 25). לנוכח גרסתה המפתיעה של לילך כי לא שמה לב עד שנת 2019 כי נרשם בו סכום (השבה) של 62,000 $ בלבד, במקום סכום של 85,000 $ (או סכום של 84,314 $ כסכום המדויק בערכים דולרים המתקבל עם הוספת הסך של 22,000 $, כמוסבר לעיל), היה מצופה כי תזמינו לעדות להבהרת האמור, אך היא לא עשתה כן. מחדל זה פועל לחובת גרסתה כי לא שמה לב בזמן אמת כי נרשם בהסכם הביטול סך של 62,000 $ בלבד (שאינו כולל לכאורה את הסך של 22,000 $), מכח הכלל שבפסיקה בדבר הימנעות מהעדת עד רלוונטי המוזכר בסעיף 38(ב) לעיל.
לא ברור גם מדוע היתה צריכה לילך להקדים סך של 22,000 $, כ-26% מסכום התמורה הכולל בהסכם, שלא על פי סדר התשלומים הנקוב בהסכם (ושפורט בסעיף 30 לעיל), ומבלי שקיבלה את החזקה בדירה, מיד לאחר תשלום ההלוואה ביום 11.6.2001, הגם ששילמה לגרסתה עם מתן ההלוואה את מלוא התמורה החוזית (עמ' 30 לפרו' שו' 22).
לטענתה של לילך היא הקדימה את הסך של 22,000 $ לבקשתה של ירדנה, שהיתה במצב כלכלי לא טוב ומטופלת בילדים קטנים (עמ' 26 לפרו' שו' 7-8; עמ' 29 לפרו' שו' 28).
נימוק זה לא שכנע אותי, במיוחד כשלא נלוותה לכך העברת החזקה בדירה עם תשלום מלוא התמורה, שהיה לגרסתה של לילך עם תשלום ההלוואה על ידי הבנק.
להמחשה נציין את עדותה של לילך, כי הפסיקה (לראשונה) לשלם תשלומי משכנתא כשלא קיבלה את החזקה בדירה (עמ' 31 לפרו' שו' 34-36). היינו ענין מסירת החזקה בדירה היה חשוב ללילך, ולא סביר כי תשלם או תקדים כל תשלום ללא הבטחת מסירת החזקה עם תשלום מלוא התמורה.
לשון אחרת – אי קבלת החזקה בדירה גם מלמד לכאורה כי לא שילמה את מלוא התמורה החוזית על פי ההסכם לירדנה.
ודוק – לילך לא נימקה את הקדמת התשלום הנטען בשיעור של 22,000 $ בצורך לעמוד בתנאי ההון העצמי הנדרש על ידי הבנק לשם מתן ההלוואה, לו היתה מודעת לילך (נתון עליו נעמוד בהמשך), אלא תלתה זאת בנימוק סתמי לטעמי, כי עשתה כן לבקשת ירדנה. לכן היה לכאורה מוצדק וסביר, כי לילך תתנה את הקדמת התשלום בשיעור של 22,000 $ בהקדמת מועד מסירת החזקה בדירה מיד עם תשלום ההלוואה לידיה של ירדנה, שלגרסתה (של לילך) יהווה את מלוא התמורה החוזית על פי ההסכם. משלא עשתה כן, סביר יותר כי לא שילמה את מלוא התמורה, ובכלל זה לא שילמה את הסך הנטען על ידה בשיעור של 22,000 $.
סכום זה של 22,000 $ לא הוזכר כלל בכתב ההגנה של לילך, על אף מרכזיותו בתשלומי התמורה ללא הסבר סביר לכך (עמדנו על כך בסעיף 32 לעיל), ומחזק המסקנה כי לא באמת שולם על ידי לילך במסגרת תשלומי התמורה על פי ההסכם.
45. האם קיומה של הקבלה על סך של 22,000 $ מיום 4.6.2001 משנה את המסקנה כי לא הוכח תשלומו של סכום זה בפועל על ידי לילך?
לטעמי התשובה שלילית, כפי שאפרט להלן.
46. הצגת קיומה של "קבלה" על סך 22,000 $ היה נחוץ כתנאי למתן ההלוואה על ידי הבנק.
בנדון נפנה לדבריו של וייס העד מטען הבנק בתצהירו ת/1 בסעיף 7. שם ציין כי תנאי למתן ההלוואה היה הצגת קבלות חתומות על ידי המוכרת (ירדנה) המאשרות את קבלת ההון העצמי בעסקה, שהינו – ההפרש בין סכום ההלוואה למחיר הרכישה, באופן שסכום ההלוואה יהיה התשלום האחרון בתמורת ההסכם.
ציין וייס בתצהירו כי תשלומי ההון העצמי בשיעור של 32,000 $ נמסרו לבנק באמצעות שתי קבלות החתומות על ידי ירדנה. האחת על סך של 10,000 $ והשניה על סך של 22,000 $ (ועסקינן בשתי הקבלות דנן, שצורפי כנספח "ו" לתצהירו ת/1; כן ראה עדותו עמ' 17 לפרו' שו' 19-22).
לילך היתה מודעת לחשיבות ההון העצמי, ועמדה על כך בעדותה כדלקמן:
"אני חוזרת ואומרת, יש שתי קבלות שנמסרו לבנק לאומי, התובע. לולא הקבלות האלה, בנק לאומי לא היה מעביר לירדנה עקנין את הכסף. יש קבלה אחת על 22,000 דולר, והשנייה על 10,000 דולר" (עמ' 25 לפרו' שו' 3-5).
במענה לשאלה מדוע הציגה לבנק את שתי הקבלות, השיבה לילך:
"כי בלי שהבנק יראה שהועברה תמורה לירדנה, הבנק לא היה מעביר את ההלוואה..." (עמ' 27 לפרו' שו' ).
מובן כי אלמלא הצגת הקבלה על סך של 22,000 $ הבנק לא היה נותן את ההלוואה המיוחלת לצורך תשלום עסקת המכר נשוא ההסכם.
זו הסיבה שהקבלה הנ"ל הוצגה לבנק, כנראה על ידי לילך (הלווה), הנחזית להיות חתומה על ידי ירדנה, בכדי לעמוד בתנאי "ההון העצמי" הנדרש כתנאי למתן ההלוואה על ידי הבנק.
ודוק – רק קבלה זאת היתה נחוצה לבנק (הגם שבסופו של דבר לילך הציגה בפני הבנק את שתי הקבלות הנחזות להיות חתומות על ידי ירדנה, האחת על 10,000 $ והשניה על סך של 22,000 $), שכן אישור תשלום על 10,000 $ סיפקה ירדנה בעצם חתימתה על ההסכם, כפי שהבהרנו לעיל.
עמד על נקודה זאת וייס, העד מטעם הבנק, בעדותו מיום 10.12.2020 (עמ' 8 לפרו' שורות 31-34).
47. כפי שצוין לעיל ירדנה התכחשה לחתימתה על הקבלה בדבר קבלת 22,000 $ וטענה כי אינה חתימתה, וכי הקבלה מפוברקת (ראו סעיף 34 לעיל).
ירדנה אמנם התכחשה לחתימותיה על שתי הקבלות שהוצגו לבנק, אך כפי שציינתי לעיל, הוראת סעיף 4(א) להסכם (הקובעת כי חתימת ירדנה על ההסכם מאשרת קבלת הסכום) מייתרת הכרעה באמיתות הקבלה הראשונה על סך של 10,000 $ (ראו סעיף 39 לעיל).
הוראה דומה אינה בנמצא בהוראות ההסכם על אודות הסך הנטען של 22,000 $ ויש להכריע האם הקבלה שהוצגה על ידי לילך והוכחשה על ידי ירדנה, מוכיחה תשלום התמורה האמורה.
נטל הראיה להוכחת אמיתות חתימתה של ירדנה על קבלה זאת, מוטל על לילך, המסתמכת על הקבלה האמורה.
ראו בנדון:
ע"א 8752/07 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הורוביץ, בפסקה 6 (15.3.2011);
ע"א 2032/06 האגי נ' זיאן, בפסקה 41 (1.2.2009);
ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 240, 261 (1993) (להלן: "עניין רחמים").
בענין רחמים ציין בית המשפט העליון כי קיימות שלוש דרכים עיקריות בהן ניתן להוכיח כי חתימה כלשהי היא חתימתו של פלוני, כדלקמן:
א. באמצעות עדות ישירה של החותם או של מי שהיה עד לחתימה.
ב. באמצעות השוואת החתימה השנויה במחלוקת לחתימה הידועה כאמיתית, תוך התחקות אחרי נקודות הדמיון והשוני ביניהן. כך ייעשה ברגיל באמצעות חוות דעת מומחה.
ג. על ידי עדותו של מי שמכיר היטב את כתב היד או החתימה השנויים במחלוקת, ומעיד על מידת התאמתן למסמך.
48. במקרה דנן, לטעמי, לילך לא עמדה בנטל הראיה להוכחת אמיתות חתימתה של ירדנה על מסמך קבלה זה, מטעמים כדלקמן:
א. לא העידה כי מסמך הקבלה נחתם על ידי ירדנה בנוכחותה;
ב. לא העידה כל אדם אחר שהיה עד לחתימתה של ירדנה על מסמך הקבלה [דוגמת עו"ד קוזמן שערך את מסמך הקבלה ושנחתמה במשרדו (עדותה של לילך, עמ' 29 לפרו' שו' 12-15), שמא חתמה ירדנה בנוכחותו ו/או על ידיעתו בנושא – ומחדל זה משמש לחובתה, מכל הכלל בדבר הימנעות מהעדת עד רלוונטי, המוזכר לעיל];
ג. לא הוכיחה את אמיתות חתימתה של ירדנה על מסמך הקבלה האמור באמצעות חוות דעת מומחה;
ד. לא העידה כל עד המכיר היטב את חתימתה של ירדנה, שיעיד על אמיתות/התאמת החתימה האמורה.
ה. לא הציגה כל מסמך אחר שילמד על העברת הכספים נשוא הקבלה בשיעור של 22,000 $ לידיה של ירדנה.
49. משלא עמדה לילך בנטל הראיה להוכחת אמיתות חתימתה של ירדנה על מסמך הקבלה מיום 4.6.2001 בדבר קבלת 22,000 $, לא ניתן להסתמך עליו להוכחת התשלום האמור.
50. מסמך קבלה זה, ובו אישור קבלה לכאורי של 22,000 $ על ידי ירדנה כחלק מהתמורה על פי ההסכם, אכן שירת עם מסירתו לבנק את האינטרסים של שני הצדדים, לילך וירדנה. שכן רק לאחר מסירתו עמדה לילך בתנאי "ההון העצמי" שנדרש על ידי הבנק כתנאי לקבלת ההלוואה (שניתנה אכן כשבעה ימים לאחר תאריך הקבלה, ביום 11.6.2001). אבל לא הוכח באמצעותה, לאור דבריי לעיל, את מסירת התשלום בפועל מלילך לירדנה.
51. לסיכום שאלה א' ייאמר – כי לילך הוכיחה תשלום תמורה בשיעור של 62,314 $ בלבד עד מועד החתימה על הסכם הביטול.
שאלה ב' – הסיבה המסתברת המוכחת לחתימה על הסכם הביטול
52. הצדדים חלוקים כאמור בשאלה מדוע נחתם הסכם הביטול ביום 14.1.2002, כפי שציינו בקצרה בסעיף 9 לעיל.
כעת נבחן – מהי הסיבה המסתברת המוכחת לחתימה על הסכם הביטול.
53. לנוכח מסקנתנו בשאלה א', כי לילך שילמה בגין רכישת הדירה סך של 62,314 $ בלבד, אך טענה לתשלום מלוא התמורה על פי ההסכם (85,000 $), שוכנעתי כי הסברה של ירדנה לחתימת הסכם הביטול (שהסכם הביטול שנועד לבטל את ההסכם, נבע מאי עמידתה של לילך בתשלומים על פיו) הוא המסתבר יותר, ולכן המוכח בעיניי. ארחיב מעט בנדון.
54. ציינה לילך בכתב הגנתה, כי לאחר תשלום התמורה לירדנה על פי ההסכם, הודיעה לה ירדנה כי היא מבטלת את ההסכם כיוון שלא קיבלה אישור למשכנתא לרכישת דירה אחרת (סעיף 17 לכתב ההגנה).
הוסיפה וציינה לילך בכתב ההגנה, כי בסופו של דבר, ולמרות ששילמה את מלוא התמורה, היא הסכימה, לפנים משורת הדין, לכרות את הסכם הביטול ולקבל במסגרתו סכום השבה הנמוך בכ-23,000 $ מהסכום ששילמה, לטענתה, במסגרת ההסכם (סעיף 19 לכתב ההגנה).
הדגישה לילך בכתב הגנתה, כי הסכימה לחתום על הסכם הביטול (תוך הפסד כספי כאמור) הגם שההסכם "הופר בגסות" על ידי ירדנה (סעיף 19).
55. בתצהיר עדותה הראשית נ/2 טענה לילך דברים דומים, תוך השארת הרושם, כי הסכימה להסכם הביטול בדלית ברירה, לנוכח סירובה של ירדנה למסור לידיה את החזקה בדירה, למרות תשלום מלוא התמורה החוזית (סעיף 12-14 לנ/2).
56. העולה מכתב ההגנה והתצהיר של לילך, כי מי שיזמה את הסכם הביטול היתה ירדנה, שכן לא אושרה לה משכנתא לרכישת דירה אחרת תחת הדירה שנמכרה ללילך.
57. בחקירתה הנגדית כבר הושמעו "זמירות אחרות" על ידי לילך.
בחקירתה הנגדית ציינה לילך לראשונה כי:
א. הסכם הביטול היה צריך לנקוב סכום השבה של 85,000 $, כתמורה ששילמה לירדנה מכח ההסכם. לטענתה לא שמה לב כי בהסכם ננקב סך של 62,000 $ בלבד במקום סך של 85,000 $, מלוא התמורה החוזית על פי ההסכם ששילמה לירדנה, כגרסתה (עמ' 30 לפרו' שו' 35-36; עמ' 31 לפרו' שו' 6; עמ' 32 לפרו' שו' 7).
ב. ציינה כי מי שיזם את הסכם הביטול היו היא (לילך) וירדנה. היינו לכאורה הסכם הביטול לא "נכפה" על לילך (בניגוד למצטייר מכתב הגנתה ותצהירה), אלא היא הייתה צד ליוזמה לכריתתו.
כשנשאלה מדוע היא הייתה בכלל שותפה ליוזמה לכרות את הסכם הביטול, השיבה:
"מה שקרה, היא לא פינתה את הדירה ואני הפסקתי לשלם לבנק לאומי למשכנתאות. הקשיים הכלכליים שמצוינים בהסכם הביטול צוינו כי לא שילמתי את המשכנתא. היא הבטיחה שתעביר לי את התשלום החודשי של המשכנתא עד שנסתדר בינינו. זאת אומרת, היא תנסה לקחת משכנתא כדי לקנות ממני בחזרה את הדירה או לבטל את המכר, לא זוכרת מה זה היה. בסופו של דבר, היא העבירה לי אולי פעם או פעמיים את תשלומי המשכנתא, אני חושבת שהיא כן עשתה העברות, אין לי הוכחות לזה" (עמ' 31 פרו' שו' 12-17).
כשנשאלה מדוע הייתה צריכה בכלל לחתום על הסכם ביטול אם שילמה את מלוא התמורה, השיבה:
"גב' עקנין לא רצתה שאשלם מס רכישה. גב' עקנין סירבה להתפנות מהדירה. נתקעתי עם תשלומי המשכנתא בינתיים, הבנתי שזה לא הולך לקרות שאקבל את הדירה. הפסקתי לשלם את המשכנתא. ירדנה הבינה שהיא הולכת לאבד את הדירה, ולכן נחתם הסכם הביטול. הייתי מאוד זהירה לאור מה שקרה, ולכן לא דיווחתי כי הוא גם לא קוים" (עמ' 31 לפרו' שו' 24-27).
58. ללילך גם לא היה הסבר של ממש מדוע במקום לחתום על הסכם ביטול, שלכאורה מקפח אותה בסכום ההשבה (סך של 62,000 $ במקום סכום של 85,000 $ ששילמה לירדנה לגרסתה), לא פעלה לאכיפת ההסכם ולקבלת החזקה. תחת זאת הסבירה כי היתה עסוקה בסיפור משפחתי מורכב של אמא וסבתא חולות, והולדת שלושה ילדים, אשר שניים מהם על הספקטרום האוטיסטי והשלישית חולת סכיזופרניה. לכן לא טיפלה משפטית בנושא בדרך הרצויה (עמ' 24 לפרו' שו' 26-36; עמ' 33 לפרו' שו' 1-2).
אציין כי לא הובאו כל ראיות על אודות מצבן הבריאותי של ילדיה ועל מצבן של אמה וסבתה במועדים הרלוונטיים. לכן היה קשה להתבסס על נתון עובדתי זה כמוכח;
מעבר לכך, דווקא מצבה המשפחתי האמור של לילך, על מצב כלכלי לא שפיר (כמתואר בעדותה), מלמדים לכאורה כי הייתה צריכה להתעקש על אכיפת ההסכם ולא על ביטולו תוך ויתור כלכלי משמעותי הנחזה להיות במסגרת הסכם הביטול.
59. מנגד, ירדנה שבה וציינה בתצהירה כי הסיבה לחתימה על הסכם הביטול היה הפרת ההסכם על ידי לילך באי תשלום מלוא התמורה שננקבה בהסכם. לילך התמידה, כך לגרסת ירדנה בתצהירה, בהפרת ההסכם ואי תשלום מלוא התמורה החוזית למרות פניותיה אליה בנדון, ואף שיחה טלפונית עם אימה של לילך לא הועילה בנדון. לבסוף לא היתה לה ברירה אלא לבטל את הליך הקניה של הדירה שרצתה לקנות ולחתום על הסכם הביטול (סעי' 19-24 לנ/3).
על גרסתה זאת חזרה ירדנה באופן עקבי בחקירתה הנגדית (עמ' 41 לפרו' שו' 32-36; עמ' 42 לפרו' שו' 1-8).
60. בחינת גרסאותיהן של לילך וירדנה ונתונים ראייתיים נוספים (אותם אפרט להלן), שכנעוני לצדד בגרסתה של ירדנה בנדון. שוכנעתי כי הסכם הביטול נכרת בהסכמת שני הצדדים לו, לאחר שהבינו כי לילך לא תוכל לעמוד בתמורה שננקבה בהסכם.
61. כאמור, דברינו ומסקנתנו במסגרת שאלה א' לעיל מלמדים, כי לילך לא שילמה את מלוא התמורה הנקובה בהסכם, אלא לכל היותר סך של 62,314 $ בלבד, מתוך סך של 85,000 $;
דברינו בסעיף 10 לעיל (הסיבות שצוינו בדיווח למיסוי המקרקעין לביטול ההסכם באמצעות הסכם הביטול), מחזקים את המסקנה כי הסכם הביטול נכרת עקב אי יכולתה של לילך לעמוד בתמורה החוזית הנקובה בהסכם. רושם הדיווח האמור, עו"ד סביון, לא הובא לעדות על ידי לילך להבהיר נקודה זאת, ומחדל זה פועל לחובת גרסתה של לילך בנדון, כי שילמה את מלוא התמורה, מכח הכלל שבפסיקה מאי העדת עד רלוונטי, המוזכר לעיל.
זו לטעמי גם הסיבה שירדנה לא מסרה החזקה בדירה ללילך, דבר שהיה צפוי לקרות, אם אכן היתה משלמת את מלוא התמורה.
62. לאור כל האמור לעיל, ולסיכום שאלה ב', שוכנעתי לקבוע, כי הסברה של ירדנה לכריתת הסכם הביטול, שנועד לבטל את ההסכם, הוא המסתבר יותר, ולכן המוכח בעיניי. הסבר הוא – אי עמידתה, או אי יכולתה של לילך לעמוד בתנאיי התמורה החוזית הנקובה בהסכם.

שאלה ג' – האם הסכם הביטול שריר וקיים
63. לכאורה, ולמרות הפרת ההסכם הפרה יסודית על ידי לילך (אי תשלום מלוא התמורה על פי ההסכם מהווה הפרה יסודית – סעיף 11(ג)(1) להסכם) בחרו לילך וירדנה ללכת בדרך של ביטול ההסכם. כך עשו באמצעות כריתתן את הסכם הביטול.
64. עקרונות הסכם הביטול (צורף גם כנספח ד/2 לנ/3) פשוטים וברורים:
א. ביטול ההסכם מיום 7.5.2001 (סעיף 2.1);
ב. השבת כספי התמורה שקיבלה ירדנה מלילך בשיעור של 62,000 $ (סעיף 6.1);
ג. התמורה תושב בשני תשלומים כדלקמן:
55,000 $ - עד ליום 14.2.2002 בהעברה בנקאית ו/או בהמחאה בנקאית (אפשרות גם לתשלום באמצעות משכנתא שתיקח ירדנה, ובלבד שהמחאת הלוואת המשכנתא תהא על שם לילך) – (סעיף 6.2.1);
7000 $ - במעמד מסירת החזקה בדירה חזרה לירדנה, שנקבעה ליום 14.4.2002 (סעיף 6.2.2+3.1). [כאן אעיר, כי סעיף זה בהסכם הביטול תמוה, שכן החזקה בדירה מעולם לא נמסרה ללילך (עדותה של לילך, עמ' 29 לפרו' שו' 30)].
ד. עו"ד סביון ערך כאמור את הסכם הביטול. בסעיף 5 להסכם הביטול הסכימו הצדדים למנותו כנאמן על כספי התמורה על פי הסכם זה. מפאת חשיבותם אצטט את שני הסעיפים הרלוונטיים בנדון:
סעיף 5.1 – "הצדדים ממנים בזאת את עוה"ד כנאמנים על כספי התמורה עפ"י הסכם זה";
סעיף 5.2 – "כל כספי התמורה אשר ישולמו עפ"י הסכם זה יועברו אל הקונה ע"י עוה"ד בלבד" (אני מניח כי נקבע מנגנון זה של תשלומי ההשבה באמצעות עו"ד סביון כנאמן, בכדי להבטיח את פרעון ההלוואה לבנק – ההלוואה אותה קיבלה לילך וששולמה לירדנה מכוחו של ההסכם. אמנם אף צד לא העיד על כך ואף צד לא הביא את עו"ד סביון לעדות על מנת להסביר מנגנון תשלום זה, אך ההיגיון והסבירות מלמדים כך, אחרת ירדנה תישאר כבולה לכתב ההתחייבות, למרות הסכם הביטול והשבת מלוא הכספים שקיבלה, לרבות כספי ההלוואה).
סעיף 5.5 – "כל תשלום אשר יועבר אל עוה"ד על ידי המוכרת, יראו אותו כאילו שולם לידי הקונה ביום קבלתו אצל עוה"ד".
65. במצב דברים זה נטל הראיה והשכנוע מוטל לפתחה של ירדנה, להראות כי פעלה להעברת סכום ההשבה, כולו או חלקו, בהתאם להסכם הביטול ובדרך שנקבעה בו, כמפורט בסעיף 64 לעיל. נזכיר כי במועד חתימת הסכם הביטול ירדנה החזיקה בדירה (מעולם לא "נפרדה" מחזקתה בדירה), הזכויות בדירה נותרו על שמה (ראו גם עדותה של לילך עמ' 29 לפרו' שו' 30) והיא אחזה בסכום של 62,314 $ ששילמה לה לילך.
66. טרם שנבחן את גרסתה של ירדנה בנדון, נעמוד על גרסתה של לילך באשר להשתלשלות הדברים לאחר חתימת הסכם הביטול.
בקצרה ניתן לומר, כי לילך טוענת שירדנה מעולם לא שילמה לה את סכום ההשבה הנקוב בהסכם הביטול, אף לא את מקצתו, ולמעשה הצדדים זנחו את הסכם הביטול והוא בוטל למעשה. לנוכח כך, לילך ראתה את ההסכם כשריר וקיים, והמשיכה לשלם את תשלומי המשכנתא עד שנת 2016 (עם "חריקות" פה ושם, כפי שנעמוד על כך להלן), מועד בו נכנסה להליך פשיטת רגל.
נרחיב מעט בגרסתה זאת של לילך.
67. כבר בכתב הגנתה טענה לילך ברורות, כי ירדנה לא רק שלא שילמה לה את סכום ההשבה בהתאם להסכם הביטול, אלא סירבה לעשות כן (סעיפים 21+27.1).
עוד ציינה לילך בכתב ההגנה (סעיפים 20-21), כי דיווח הסכם הביטול למיסוי מקרקעין הוביל לדרישת רשויות המס כמפורט בסעיף 10 לעיל (אישורים על השבת הכספים ששולמו על פי ההסכם לירדנה ואישור החברה המשכנת על ביטול ההערה שנרשמה לטובת הבנק בגין ההלוואה שנתן ללילך לרכישת הדירה). אשורים אלה נדרשו כתנאי להכרת מיסוי מקרקעין בהסכם הביטול כמבטל את ההסכם. דא עקא שדרישה זאת מעולם לא מולאה על ידי ירדנה ו/או לילך (סעיף 20-21).
כן ציינה לילך בכתב הגנתה את מכתבו של בא כוחה דאז, עו"ד עסאם סבאח (להלן: "עו"ד סבאח"), לב"כ החברה המשכנת עו"ד קונפורטי מיום 3.4.2003, בו ציין כי הסכם הביטול עם ירדנה לא יצא אל הפועל מעולם, ואף נדחה על ידי מיסוי מקרקעין. לכן מבחינתה של לילך היא הזכאית לזכויות בדירה (המכתב צורף כנספח ה' לכתב ההגנה; נספח יא לנ/2).
במצב דברים זה לילך ראתה את הסכם הביטול כנזנח ומבוטל ואת הסכם כשריר וקיים (סעיף 27.3 לכתב ההגנה).
68. בתצהיר עדותה הראשית (נ/2) חזרה לילך על גרסתה שבכתב ההגנה, תוך שציינה כי ראתה את הסכם המכר כשריר וקיים, לנוכח זניחת הסכם הביטול וביטולו למעשה על ידי הצדדים. לכן גם המשיכה לשלם את תשלומי הלוואה החודשיים לבנק. קרה שלא עמדה בתשלומי הלוואה כסדרם והבנק נקט נגדה בהליך משפטי (למיטב זכרונה כך היה בשנת 2004), אך היא הגיעה להסדר עם הבנק שייתר את המשך ההליך המשפטי, והמשיכה בתשלומי ההלוואה החודשיים כסדרם. כך היה עד שנת 2016 עת נכנסה להליך פש"ר (סעיף 22 לתצהיר).
הדגישה לילך כי לא ויתרה על זכויותיה בדירה, והיא מקווה שבעתיד, כשתצא מהליך הפש"ר, תנקוט בהליך משפטי נגד ירדנה למימוש זכויותיה על פי ההסכם (סעיף 23 לתצהיר).
69. בחקירתה הנגדית נשאלה לילך על גרסתה בסוגיית הסכם הביטול, ונתמצת את תשובותיה העיקריות:
א. לשאלה אם שלחה הודעת ביטול להסכם הביטול השיבה, כי לא עשתה כן כיוון שהסכם הביטול מבחינתה לא היה קיים שכן מעולם לא כובד (עמ' 23 לפרו' שו' 20-21);
ב. היא הודיעה לעו"ד סביון שערך את הסכם הביטול על אי קיומו על ידי ירדנה. משנוכחה לראות כי אינו פועל בנדון פנתה לעו"ד אחר, עו"ד סבאח, לייצגה בנדון (עמ' 24 לפרו' שו' 1-7).
ג. עו"ד סבאח לא שלח לירדנה הודעת ביטול על הסכם הביטול שכן הסכם הביטול מעולם לא יצא אל הפועל (עמ' 24 לפרו' שו' 16-17);
ד. היא המשיכה בתשלומי המשכנתא לאחר שנוכחה לדעת כי הסכם הביטול לא יצא אל הפועל, שכן ראתה בהסכם כשריר וקיים ורצתה בהמשך להשיג בעלות בדירה. היא לא פעלה מיידית לאכיפת ההסכם עקב מצבה המשפחתי המורכב, עליו עמדנו לעיל (עמ' 24 לפרו' שו' 21-36; עמ' 25 לפרו' שו' 25-32);
ה. לכן כשהבנק תבע אותה בשנת 2004 היא לא גילתה לבנק מיוזמתה על הסכם הביטול, שכן ראתה בו כאמור כמבוטל ולא רצתה לאבד את זכויותיה בדירה (עמ' 32 לפרו' שו' 28-29);
70. כעת נבחן את גרסתה של ירדנה להסכם הביטול והשתלשלות העניינים לאחר חתימתו.
טרם שנעשה כן נציין שתי נקודות עליהן אין מחלוקת בין הצדדים, וחייבו הסבר ברור ומניח את הדעת מצד ירדנה (ואברר להלן אם ניתן):
א. אף תשלום נטען מכוחו של הסכם הביטול לא שולם על ידי ירדנה לידי הנאמן עו"ד סביון, בניגוד לקבוע בהסכם הביטול [ראו סעיף 64(ד)];
ב. ירדנה לא הציגה כל אסמכתא לתשלום מן התשלומים, שלטענתה שילמה ללילך על פי הסכם הביטול.
71. בכתב הגנתה ירדנה טענה די בכלליות, כי השיבה ללילך את הכספים שקיבלה ממנה במסגרת ההסכם, לאחר חתימת הסכם הביטול.
ודוק – בכתב ההגנה אין פירוט של סכומים ומועדים של השבת הכספים המתחייבים מהסכם הביטול (ראו למשל סעיפים 17 ו-20 לכתב ההגנה).
מבחינתה של ירדנה הסכם הביטול שריר וקיים ואף דווח לחברה המשכנת (ראו סעיפים 15, 17, 20, 21, 25 לכתב ההגנה).
72. בתצהיר עדותה הראשית נ/3, שבה ירדנה וציינה כי הסכם הביטול שריר וקיים וביטל את ההסכם, ומכוחו השיבה ללילך את הכספים שקיבלה ממנה.
ב-נ/3 פירטה ירדנה קצת יותר על החזר הכספים ללילך בעקבות הסכם הביטול, כדלקמן (סעיפים 25-28):
במעמד חתימת הביטול השיבה ללילך סך של 7,000 $ במזומן;
בהמשך (לא זוכרת זמנים ותאריכים) השיבה ללילך סך של 217,000 ₪ במזומן בשתי פעימות:
האחת – אינה זוכרת הסכום, אך לא פחות מ-140,000 ₪, מתוך סכומים שהיו שמורים עמה לאחר ביטול עסקת הקניה שלה;
השנייה – יתרת הסכום, באמצעות כספים שקיבלה מהוריה ז"ל כסיוע.
על כל תשלום ששילמה ללילך הן ערכו מסמך קבלה בכתב, אך אישורים אלה אינם בידיה לנוכח חלוף השנים.
73. בחקירתה הנגדית נשאלה ירדנה על גרסתה בסוגיית הסכם הביטול והפעולות שבוצעו מכוחו, ונתמצת את תשובותיה העיקריות:
א. את הכספים בעקבות הסכם הביטול העבירה לידי לילך לפי בקשתה ("היא ביקשה וכיבדתי את הבקשה שלה" – עמ' 36 לפרו' שו' 5-6).
לשאלה למה לא פעלו, היא ולילך, בהתאם להוראות הסכם הביטול, להפקיד הכסף בידי עו"ד סביון, הנאמן לקבלת הכספים (ראו התייחסות לאמור בסעיף 64(ד) לעיל), השיבה:
"עשיתי מה שלילך ביקשה. היא ביקשה שאשלם לה, ושילמתי" (עמ' 42 לפרו' שו' 24).
וכן:
"לא העברתי כסף כלשהו לעו"ד. אני נתתי ללילך" (עמ' 42 לפרו' שו' 30).
ב. היא ציינה כי מספר חודשים לאחר שלא קיבלה את יתרת התמורה על פי ההסכם מלילך, למרות הבטחות חוזרות ונשנות מצידה של לילך, היא התקשרה לביתה ואימה של לילך ענתה לה. כשתיארה בפניה את השתלשלות העניינים והתחמקויותיה של לילך מתשלום יתרת התמורה על פי ההסכם (לילך אפילו התחמקה מלענות לטלפונים שלה) השיבה לה האם "שהיא בעייתית ושהיא סיבכה אותה, ושאפילו היא מכרה לה את הבית פעמיים. פה נדלקה לי נורה אדומה" (עמ' 42 לפרו' שו' 2-5).
ג. היא אישרה את חתימתה על כתב ההתחייבות, ואת ידיעתה כי במקרה שההסכם מבוטל חלה עליה החובה להחזיר את כספי ההלוואה לבנק (עמ' 35 לפרו' שורות 30-36; עמ' 36 לפרו' שו' 1-3). למרות זאת היא בחרה להעביר את סכום ההשבה על פי הסכם הביטול לידיה של לילך כי ביקשה זאת (כמתואר לעיל).
כשנשאלה הכיצד נתנה אמון בלילך כי תחזיר את כספי ההלוואה לבנק, הרי בשיחה עם אימה כבר נודע לה שהיא בעייתית ומכרה לה את הבית פעמיים, השיבה:
"הייתי בטוחה שהיא תשלם, היא לא תרצה להסתבך. היא ביקשה לשלם את זה. אולי היא לא סמכה עלי, אני לא יודעת" (עמ' 42 לפרו' שו' 10-16).
לשאלה, מדוע לפחות לא ניגשה לבנק לוודא את החזר ההלוואה על ידי לילך, השיבה: "לא יודעת, לא זוכרת. מבינה שעשיתי טעות" (עמ' 46 לפרו' שו' 1).
היא הודתה כי עשתה טעות כשסמכה על לילך בנדון ולא העבירה את כספי ההלוואה במישרין לבנק בהתאם להתחייבותה בכתב ההתחייבות (עמ' 39 לפרו' שו' 8-11).

כשנשאלה איך שילמה את סכומי ההשבה על פי הסכם הביטול ציינה כך:
7000 $ - בדולרים ממש ביום חתימת הסכם הביטול (עמ' 38 לפרו' שו' 10-11);
את היתרה, בסכום של 217,000 ₪ שילמה בשתי פעימות. היא לא זכרה לומר סכומי כל פעימה ומועדה והפנתה לאמור בתצהירה (עמ' 38 לפרו' שו' 14-21).
בלשונה:
"לא זוכרת, זה היה כל כך לפני הרבה זמן שאני לא זוכרת ואין שום דבר שאני יכולה להוכיח, זרקתי את הכול. אחרי כל כך הרבה שנים, פתאום היא נזכרת? כל השנים היא לא באה. אם היא טוענת שלא שילמתי, למה היא לא באה וניסתה לדרוש?" (עמ' 38 לפרו' שו' 22-25).
ודוק – ירדנה בעדותה ציינה כי כל תשלום ותשלום שקיבלה מלילך (במסגרת ההסכם) או שילמה לה (במסגרת הסכם הביטול) היה מתועד בקבלות. כיום אין בידיה להציג כל קבלה על תשלומיה ללילך במסגרת הסכם הביטול כיוון ש"לא שמרתי את המסמכים. מבחינתי הסיפור גמור איתה מאז 2017. טעות שלי, אני חוזרת בי. ב-2017 קיבלתי מכתב פעם ראשונה מהבנק או מעו"ד בן ארי שבו מצוין שאני חייבת, כאילו שהביטול בוטל ולא התייחסתי לזה. מבחינתי הסיפור הזה נגמר" (עמ' 35 לפרו' שו' 26-29).
כאמור ירדנה טענה כי במעמד חתימת הסכם הביטול היא נתנה ללילך סך של 7000 $ במזומן בדולרים ממש, אך אין לה קבלה להציג (עמ' 36 לפרו' שו' 18-22).
את היתרה בשיעור של 217,000 ₪ (כספי ההלוואה) היא החזירה ללילך במזומן ממש, בשתי פעימות. הפעימה הראשונה בשיעור של 140,000 ₪ מספר חודשים אחרי החתימה על הסכם הביטול, והיתרה כשלושה ארבעה חודשים לאחר מכן. אין לה אסמכתאות לתשלומים אלה (עמ' 36 לפרו' שו' 10-27).
כשנשאלה אם אכן שילמה ללילך 7,000 $ במזומן ביום החתימה על הסכם הביטול, מדוע הדבר לא צוין בהסכם זה, כי חתימה על הסכם הביטול כמוהו כאישור תשלום לסכום האמור (כפי שהדבר נעשה בהסכם לגבי תשלום 10,000 $ הראשונים – סעיף 4(א) להסכם), השיבה – "אני לא יודעת לענות" (עמ' 36 לפרו' שו' 29).
היא לא ידעה לומר אם הסכומים ששילמה לטענתה ללילך בעקבות הסכם הביטול, על סך של 7,000 $+ 217,000 ₪ נותנים סכום של 62,000 $, סכום ההשבה על פי הסכם הביטול (עמ' 37 לפרו' שו' 28-31).
לשאלה הכיצד היה לה כל-כך הרבה כספים במזומן בבית (הרי לטענתה שילמה את כל סכום ההשבה הנקוב בהסכם הביטול במזומן), השיבה כי חלק מהמזומנים היו בביתה וחלק מהמזומנים קיבלה מהוריה ז"ל (עמ' 39 לפרו' שו' 19; עמ' 41 לפרו' שו' 6-7);
חלק מכספי המזומן שהיה בביתה קיבלה עם ביטול זכרון הדברים לרכישת בית שכרתה עם המוכרים שלה. המוכרים שלה, הגם שהיא שילמה להם בשיקים בנקאיים (שני סכומים שלכאורה תועדו בדפי חשבון הבנק שלה שגולו במסגרת ההליך דנן. האחד ע"ס של 51,000 ₪ ביום 12.6.2001, והשני על סך של 80,000 ₪ ביום 15.6.2001) החזירו לה את הכספים, עם ביטול זכרון הדברים, במזומן (עמ' 40 לפרו' שו' 12-21).
ירדנה לא מסרה בעדותה כל פרט בנוגע:
לזהות המוכרים שלה; לכתובת הדירה שרצה לרכוש מהם; לא הציגה כל זכרון דברים לרכישת דירה נטענת; אם העסקה דווחה למיסויי מקרקעין אם לאו (עמ' 40 לפרו' שו' 21-33).
ירדנה לא מסרה כל טעם סביר והגיוני מדוע שמרה כספים כל כך רבים במזומן הגם שהיה לה חשבון בנק פעיל. לטענתה אז נהגה לשמור כספים מזומנים בבית, כיום כבר לא. היא נימקה זאת בנימוק (סתמי) – "רציתי לשמור בבית" (עמ' 41 לפרו' שו' 1-21).
לירדנה לא היה להסבר להוראת הסכם הביטול 6.2.1 שלימדה לכאורה כי את סכום ההשבה הראשון בשיעור של 55,000 $ אמורה היתה לשלם "באמצעות משכנתא", אם אכן היו לה כספים מזומנים בבית בשיעור שיכול לכסות את מרבית סכום ההשבה (אציין כי גם לילך העידה שחלק ניכר מתשלום ההשבה על פי הסכם הביטול ירדנה היתה צריכה לשלם ממשכנתא שהתעתדה לקחת – עמ' 31 לפרו' שו' 1-29).
בנדון השיבה ירדנה "לא יודעת להגיד לך" (עמ' 40 לפרו' שו' 34-36; עמ' 41 לפרו' שו' 2).
בנדון ירדנה "שכחה" שמספר דקות קודם לכן העידה, במענה על אותה שאלה (תשלום חלק ניכר מתשלום סכום ההשבה על פי הסכם הביטול באמצעות משכנתא) כי ניסתה לקחת הלוואה לתשלום סכום ההשבה על פי הסכם הביטול, אך לא הצליחה בכך:
"ש. לטענתך, את כל ההחזרים עשית במזומן נכון?
ת. כן.
ש. בהסכם הביטול אתם כותבים שתשלמי באמצעות משכנתא. למה רשמתם שזה באמצעות משכנתא אם היה לך כסף מזומן? מפנה לסעיף 5.
ת. לא יודעת להגיד.
ש. חוזרת על השאלה.
ת. היה לי חלק במזומן וחלק ארגנתי מההורים שלי. לא הצלחתי לקחת הלוואה מהבנק.
ש. ניסית?
ת. לא. לא זוכרת. 20 שנה אני יכולה לזכור?"
(עמ' 39 לפרו' 15-21).
כשנשאלה מדוע לא השלימה את הנדרש ממיסוי מקרקעין לשם הכרתם בהסכם הביטול כמבטל את ההסכם, השיבה כי לא ראתה מכתב זה של מיסוי מקרקעין (עמ' 42 לפרו' שו' 36).
לטענתה עו"ד סביון לא פנה אליה בנדון, ולא עדכן אותה על דרישה זאת של מיסוי מקרקעין (עמ' 43 פרו' שו' 1-2).
לשאלה מדוע לא פעלה לאורך השנים למחיקת ההערה הרשומה בחברה המשכנת, שנרשמה לאחר ההסכם, השיבה:
"לא ידעתי שאני צריכה לעשות זאת, מבחינתי ההסכם בוטל, לא ידעתי שאני צריכה לעשות את הדברים האלה, חשבתי שעורך הדין עושה את זה" (עמ' 43 לפרו' שו' 7-8).
בחודש יולי בשנת 2005 ירדנה פנתה בבקשה (באמצעות בא כוחה הנוכחי) בתיק מימוש הדירה שפתח הבנק נגד לילך בלשכת ההוצל"פ עקב אי עמידה בתשלומי המשכנתא (נעמוד על כך בהרחבה להלן). בבקשתה ביקשה עיכוב הליכי מימוש למשך 90 ימים כדי שתפנה בבקשה/תובענה מתאימה לענין זכויותיה בדירה. ראש ההוצל"פ נענה לבקשה ועכב את המשך הליכי מימוש הדירה עד ליום 1.9.2005 בכדי לאפשר לירדנה פניה מסודרת לבית משפט לענין זכויותיה בדירה (ראו בנדון מסמכים שצורפו לבקשה 22). דא עקא, ירדנה לא נקטה בכל הליך כאמור. כשנשאלה מדוע "שקטה על השמרים" עד כה כשברשותה, לטענתה, הסכם ביטול תקף, לא ידעה להשיב, והפנתה בנדון לקבלת תשובות מבא כוחה שייצג אותה גם שם (עמ' 43 לפרו' שו' 8-25).
כשנשאלה אם כשכרתה את ההסכם כבר היתה בקשיים כלכליים, השיבה שאינה זוכרת (עמ' 44 לפרו' שו' 10).
בהמשך השיבה כי מצבה הכלכלי בשנים 2001-2002 לא היה שפיר (עמ' 44 לפרו' שו' 14).
כשהציגו לה את בקשתה להיכנס להלך פש"ר, שם הצהירה כי כבר בשנת 2002 התחילה להסתבך בחובות עקב בן זוג שהיה מהמר והשתמש בשיקים שלה, אישרה זאת (עמ' 44 לפרו' שו' 17-25).
היא אישרה כי בשנת 2002 שיעור חובותיה הסתכם בעשרות אלפי ₪, וחרג אף מסכום של 100,000 ₪ (עמ' 45 לפרו' שו' 1-11).
לשאלה מדוע לא נטלה את כל סכומי המזומן הניכרים שהיו בביתה לטענתה באותה עת, בשיעור של 140,000 ₪ על מנת לפרוע את חובותיה, השיבה: "אין לי הסבר" (עמ' 45 פרו' שו' 13).
כשהוטל ספק בגרסתה לגבי יכולה הכלכלית להחזיר את כספי ההשבה על פי הסכם הביטול במזומן, כגרסתה, שהרי באותה תקופה (שנת 2002) כבר היתה מסובכת בחובות ניכרים, לא השיבה תשובה משכנעת.
נצטט בנדון את השאלה והתשובה של ירדנה כדלקמן:
"(ש): אני מזכירה לך הסכם הביטול נחתם בחודש ינואר 2002, מחשבון הבנק שלך עולה שהחל מאוקטובר 2001 החלו לחזור לך שיקים בכמות אדירה בחשבון. כשבחודש נובמבר 2001 ובחודש דצמבר 2001 את נוטלת הלוואות מהבנק בעשרות אלפים ₪ ועדיין ממשיכים להיפרע שיקים ולחזור על אי כיסוי, איך הצלחת לחיות, איך הצלחת למשוך כספים ולהחזיר כספים.
(ת): אני עבדתי. כל החיים שלי עבדתי ולא בעבודה אחת.
(ש): אבל החשבון מוגבל, שיקים חוזרים בכמויות. איך התגלגלת מבחינה כלכלית.
(ת): גם עבדתי, גם עזרו לי, גם ההורים, זהו.
(ש): אמרת מקודם הצהרת והעדת שהיה לך כסף מזומן בבית, הוא לא הספיק, לקחת עוד ממשפחה והחזרת את הכספים, אני יוצאת מנקודת הנחה שאם כך אותו כסף שלכאורה נשמר ברזרבה בבית ועשית בו שימוש כלכלי. חשבון הבנק שלך מוגבל, איך חיית. כל ההכנסה שלך נתפסת על ידי הבנק.
(ת): גם עבדתי וגם קיבלתי עזרה.
(עמ' 46 לפרו' שו' 2-15).
74. לא בכדי הרחבתי בפריסת עדותה של ירדנה, אלא בכדי ללמד כי לא הוכיחה תשלום סכום כלשהו מסכום ההשבה על פי הסכם הביטול.
בנדון ירדנה לא הוכיחה ו/או לא הבהירה:
כי שילמה בפועל את הסכומים שטענה בעדותה כי שילמה ללילך בעקבות הסכם הביטול. היא לא צירפה כל אסמכתא שהיא לתשלומים הנטענים, הגם שלגרסתה הכל תועד (ראו סעיף 71(ה) לעיל);
היא לא הוכיחה את מקורותיה הכספיים לסכומי ההשבה הנטענים, ששולמו, בצורה תמוהה, במזומן, הגם שלרשותה של ירדנה היה חשבון בנק פעיל.
טענתה כי חלק ניכר מכספי ההשבה היו ברשותה מכספים מזומנים שקיבלה מ"המוכרים" שחתמו עימה על זכרון דברים שבוטל לא הוכחו ונטענו בעלמא. ירדנה לא הביא אסמכתא לדבר, ולא "גילתה" את זהות המוכרים, כתובת הדירה ואת זכרון הדברים.
יותר מזה – היתה יכולה להעיד את מי מ"המוכרים" על כל הנטען והמיוחס להם בנדון, לרבות החזר הכספים המזומנים וסכומם, ולא עשתה כן. מחדל זה פועל לחובת גרסתה מכל כלל ההימנעות מהעדת עדים רלוונטיים המוזכר לעיל.
היא לא העידה מי מבני משפחתה הקרובים על העזרה הנטענת של הוריה המנוחים לתשלום סכום ההשבה האמור, וגם מחדל זה פועל לחובתה.
איפכא מסתברא לענין יכולותיה הכספיים המוגבלות של ירדנה לתשלום סכום ההשבה הנקוב בהסכם הביטול, כדלקמן:
בהסכם הביטול נרשם כי התשלום הראשון והמרכזי בשיעור של 55,000 $ יהיה מכספי משכנתא שתיקח ירדנה (סעיף 6.2.1). מכאן לכאורה עולה כי ירדנה התכוונה לקחת משכנתא לתשלום של כ- 89% מסכום ההשבה על פי הסכם הביטול.
היינו – ירדנה לא הסתמכה על כספים מזומנים שבביתה לתשלום סכום ההשבה האמור, בניגוד לגרסתה במסגרת התובענה הנדונה.
דא עקא סכום ההלוואה לא אושר לירדנה, כדבריה היא. בהמשך אמנם שינתה את גרסתה וטענה כי אין לה הסבר מדוע נרשם בהסכם כי מתכוונת לשלם את התשלום הראשון (55,000 $) מכספי משכנתא (ראו סעיף 72(יב) לעיל), ו"זגזוג" זה בעדותה מטיל פגם משמעותי במהימנותה בשאלת תשלום סכום ההשבה על פי הסכם הביטול.
היא לא נתנה הסבר משכנע הכיצד הצליחה לצבור ו/או החזיקה בביתה כספים מזומנים כה רבים (140,000 ₪) כשהיתה נתונה החל משנת 2002 בחובות כה רבים עם בן זוג מהמר; ובכלל לא הבהירה מדוע לא נטלה כספים מזומנים אלה לתשלום חובותיה שעמדו באותה תקופה סביב סכום הכספים האמורים (ראו סעיפים 71 (טז-יז) לעיל).
לא היה לה כל הסבר מדוע לאורך השנים :
לא דיווחה על הסכם הביטול לבנק;
לא נקטה כל הליך נגד לילך לאורך השנים, הגם שידעה בוודאות לפחות משנת 2005 (כפי שנראה להלן) כי לא העבירה את כספי ההלוואה לבנק. שתיקתה בנדון לאורך שנים תמוהה ביותר;
לא פעלה להשלמת הנדרש על ידי מיסוי מקרקעין בכדי שיכיר בהסכם הביטול; לא פעלה למחיקת ההערה בחברה המשכנת;
לא פעלה להצהרת זכויותיה בדירה, כפי שהציעה, ונדרשה לעשות, על ידי ראש ההוצל"פ בתיק המימוש של הבנק בשנת 2005 (ראו בנדון סעיפים 73(יג-טו) לעיל), וכפי שאף הציע לה לעשות כן בא כוחה של החברה המשכנת, עו"ד קונפורטי, כבר בשנת 2002 (ראו נספח י' לנ/2, שגם צוין לעיל).
יותר מזה, בצדק טען הבנק בסיכומיו, כי עיון בבקשה שהגישה ירדנה בתיק המימוש בשנת 2005, שנתמך בתצהירה של ירדנה מיום 25.7.2005 (הבקשה והתצהיר צורפו כנספח ה' לבקשה 22 – בקשה שהגישה המבקשת להתיישנות התביעה) מלמד כי הזכירה שם את הסכם הביטול, אך באופן תמוה לא ציינה שם כי שילמה ללילך את סכום ההשבה הכולל את סכום ההלוואה. על תמיהה זאת עמד הבנק בסעיף 22 לסיכומיו, המחזקת המסקנה כי ירדנה חששה להצהיר על מה שלא אירע (השבת כספים ללילך בהתאם להסכם הביטול).
לא היה לירדנה כל הסבר משכנע מדוע לא הפקידה את סכום ההשבה על פי הסכם הביטול בידי עו"ד סביון שמונה על ידי הצדדים בהסכם הביטול כנאמן לכך (ראו סעיף 64(ד)לעיל).
טענתה כי שילמה ללילך על פי בקשתה לא משכנעת, בלשון המעטה, שהרי היתה מודעת דרך אימה של לילך, כי לילך "בעייתית" ואף "מכרה לה הדירה פעמיים" (ראו סעיף 73(ג) לעיל).
אף תמוה מדוע לא טרחה ירדנה לבדוק ולוודא עם הבנק במהלך השנים כי לילך אכן החזירה לבנק את כספי ההלוואה. לא ניתן הסבר לתמיהה זאת על ידי ירדנה מעבר לאמירה "טעיתי" (ראו סעיף 73(ג) לעיל).
לא ניתן כל הסבר מדוע ירדנה סטתה מסדר התשלומים הנקובים בהסכם הביטול (ראו סעיף 64(ג) לעיל), ומדוע לכל הפחות לא עיגנה בהסכם הביטול את תשלום הסך של 7,000 $, ששולם לטענתה ביום חתימת הסכם הביטול (ראו סעיף 73(ז) לעיל).
היא לא ידעה לומר אם הסכום של 7,000 $ + 217,000 ₪ נותן סכום של 62,000 $ כנדרש בהסכם הביטול (ראו סעיף 73(ח) לעיל).
אם ניקח כקנה מידה את יום חתימת הסכם הביטול, 14.1.2002 – השער היציג של הדולר היה 4.487. לפי קנה מידה זה הסכום שירדנה טוענת כי השיבה ללילך היה סך של כ-55,000 דולר בלבד.
75. לסיכום ייאמר כי ירדנה לא הוכיחה כי שילמה כל סכום מכוחו של הסכם הביטול ללילך, ולמעשה לא נקטה בכל צעד או פעולה לממשו או לבצעו לאורך השנים. לא מול מיסוי מקרקעין (כדרישה שנשלחה על ידם), לא מול החברה המשכנת (למחיקת ההערה) ואף לא מול הבנק (כהוראת ראש ההוצל"פ בתיק המימוש, כמוסבר לעיל).
היא לא דיווחה על הסכם הביטול במישרין לבנק לאורך השנים, להבדיל מבקשתה לעכוב הליכים בתיק המימוש בשנת 2005, שם אכן הזכירה את הסכם הביטול בעקיפין, אך לא הצהירה על תשלום מכוחו (ראו דברינו לעיל).
יותר מזה. מנספח י' לנ/2 עולה, שאף החברה המשכנת, אליה פנתה ירדנה לאחר הסכם הביטול, הפנתה את בא כוחה הנוכחי של ירדנה לפנות לבית המשפט להצהרה על בעל הזכויות בדירה. מכתבו זה של בא כוח החברה המשכנת לעו"ד מתא נושא תאריך 14.10.2002, אך לא ננקט כל הליך משפטי כאמור על ידי ירדנה להצהרה על זכויותיה בדירה.
76. מנגד, לילך העידה (ועמדתי על כך לעיל), כי נוכח העובדה שלא קיבלה את סכום ההשבה מירדנה בהתאם להסכם הביטול, היא הבינה כי הוא נזנח ובוטל, וההסכם נותר שריר וקיים.
יותר מזה – לילך העידה כי לא ראתה צורך לשלוח על אודות הסכם הביטול הודעת ביטול, שהרי לא כובד מלכתחילה (עמ' 23 לפרו' שו' 19-21).
לילך העידה כאמור, כי המשיכה לשלם את תשלומי המשכנתא השטופים (עם "חריקות" בדרך שיושבו מול הבנק) עד שנת 2016 מועד בו נכנסה להליך פש"ר, תוך שאיפה לפעול לאכיפת עסקת המכר נשוא ההסכם בעתיד, כשתהיה בזמנים טובים יותר כלכלית ולאחר היציאה מהליך הפש"ר.
77. במצב הדברים המתואר בהרחבה לעיל, שוכנעתי כי הסכם הביטול, למרות חתימתו, לא יצא אל הפועל אלא נזנח בפועל על ידי הצדדים. זניחה זאת הביאה למעשה את ביטולו, הגם שלא נשלחה הודעת ביטול על אודות הסכם הביטול על ידי מי מהצדדים.
בהתאם להלכה הפסוקה, ייתכנו נסיבות בהן התנהגות הצדדים מלמדת באופן משתמע על זניחת ההסכם ופקיעתו, ללא צורך בהודעת ביטול.
ההלכה הפסוקה בנדון סוכמה בבע"מ 2943/18 פלונית נ' פלוני (6.12.2018), ונצטט את הדברים:
"12. מימים ימימה הכירה ההלכה הפסוקה בכך שייתכנו נסיבות בהן התנהגות הצדדים מלמדת באופן משתמע על זניחת הסכם ופקיעתו, ללא צורך בהודעת ביטול. בית משפט זה חזר על הלכה זו שוב ושוב לאורך השנים. כך, בע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד לא(1) 572, 577 (1976) נקבע -
'כפי שנפסק לא פעם, ניתן ללמוד מהתנהגותו של צד לחוזה, שהוא זנח את זכותו על-פי החוזה וויתר עליה (ע"א 403/63 זאב תמיר (הוכמן) נ' ישראל שמאלי, פ"ד יח(1) 47, 53 (1963); ע"א 522/71 מוריס בנין נ' אלברט בנין, פ"ד כח(2) 309, 331-330 (1971))'.
בע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 7 (9.4.1997) נקבע -
"חלפו להן כ- 12 שנה מאז חתימת החוזה ואין באופק סנונית המבשרת את בוא אביב ביצועו, ולא חלה התקדמות של ממש לקראת בצוע החוזה בעוד השנים על כל תהפוכותיהן חלפו נקפו להן. במצב דברים זה, נוטה אני לראות בחוזה חוזה שפקע בהסכמת הצדדים לפקיעתו, על ידי חוסר מעש ושתיקה...".
ובע"א 10148/05 חברת תדי ירושלים בע"מ נ' כץ-שיבאן, [פורסם בנבו] בפסקה 20 (15.3.2010) (להלן: ענין תדי) שב וקבע בית המשפט כי -
'... המסקנה המשפטית בדבר זניחת ההסכם ופקיעתו, אותה גזר בית משפט קמא מן העובדות שהוכחו בפניו אף מעוגנת היטב בפסיקתו של בית משפט זה בה נקבע כי ייתכנו מקרים בהם שתיקה, חוסר מעש והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך תקופה ארוכה מאוד, יהא בהם כדי ללמד על כך שהצדדים זנחו את ההסכם וויתרו על ביצועו ולכן יש לראותו כהסכם שפקע או בוטל בהסכמת הצדדים ועבר מן העולם.'
לבסוף אזכיר את דבריו של חברי השופט נ' הנדל בע"א 3860/09 קרן קיימת לישראל מינהל מקרקעי נ' קרן היסוד, [פורסם בנבו] בפסקה 8 (12.1.2014) לאמור:
'בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי, במקרה המתאים, יש לראות הסכם כחוזה שפקע או בוטל באופן משתמע על ידי הצדדים. דוגמא אחת לכך היא פקיעת חוזה מחמת זניחתו. שתיקה, חוסר מעש והעדר כל פעולה לביצוע החיובים הקבועים בחוזה במשך תקופה ארוכה מאוד - עשויים ללמד על כך שהצדדים זנחו את ההסכם. המשמעות של זניחת חוזה על ידי צד עשויה להיות שהוא אף ויתר על זכויותיו על פי החוזה. כלל זה מושרש בפסיקה.'
וראו עוד: ע"א 3991/96 וילוז'ני נ' מעלה השרון (הרצליה) בנין והשקעות בע"מ, פ"ד נב(5) 278, 287-286 (1998); ע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז, [פורסם בנבו] בפסקה 16 (12.6.1997); ע"א 9318/03 שובל נ' אלכסנדר, פ"ד נט(1) 828, 840 (2004), להלן ענין שובל; וע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 8 (20.3.2008))".
78. שוכנעתי כאמור כי במקרה דנן, משלא הוכח כי שולם כל סכום מכוחו של הסכם הביטול והצדדים לא פעלו על פיו בכל דרך, ולאורך שנים, הכל כמפורט בהרחבה לעיל, לא נותר אלא להצהיר ולקבוע כי הסכם הביטול נזנח על ידי הצדדים ותוקפו פקע. היינו הסכם הביטול פקע ובוטל הגם שלא נשלחה לגביו הודעת ביטול על ידי מי מהצדדים.
79. להשלמת התמונה אתייחס לטענת ירדנה בסיכומיה, כי השיהוי בהגשת התובענה כלפיו גרם לירדנה נזק ראייתי, בכך שחלק ניכר מהמסמכים התומכים בטענותיה, לרבות אישורי תשלום מכוחו של הסכם הביטול, אבדו או נזרקו עם השנים.
אין בידי לקבל טענה זאת של ירדנה בכל מקרה, אפילו נודע לבנק על הסכם הביטול כבר בשנת 2005 כטענתה של ירדנה (ושאלה זאת אינה פשוטה כלל ועיקר, ונתייחס לכך להלן).
80. כידוע, חסימת דרכו של תובע מפאת הטענה לשיהוי הינה צעד דרסטי [ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 (2003) (להלן: "עניין תלמוד תורה")].
קבלת טענה זו אפשרית בהתקיים שני תנאים:
הראשון - שעה שמהשיהוי נכון להסיק כי התובע זנח את תביעתו:
"איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות, לפיכך קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו"(עניין תלמוד תורה, עמ' 446).
השני - בקיומה של הרעה במצב הנתבע בשל שיהוי זה:
"התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע" (עניין תלמוד תורה, עמ' 446).

ראו עוד לענין זה:
ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 280 (2000);
ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635 (1997);
ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47, עמ' 53;
ע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל ע"י יורשיה נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 755-756).
81. אכן, שינוי במצב הנתבע לרעה אפשרי בעקבות נזק ראייתי דוגמת אובדן ראיות ופטירת עדים. זאת בתנאי שהנזק שהוסב לנתבע אינו תוצאה של נסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע עצמו. יחד עם זאת, נזק כזה, גם בהתקיים יתר התנאים, לא מצדיק בכל מצב חסימת דרך, שכן הדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. לרוב האיזון נמצא בהקפדה או בהקלה עם מי מהצדדים במישור הראייתי.
ראו לענין זה:
רע"א 901/07 מדינת ישראל-הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פסקה 97 לפס"ד של השופט עמית (19.9.10);
ע"א 8496/06 עזבון המנוח משה איסקולסקי ז"ל נ' גן-הדר, פסקה כ"ג (4.5.08);
ע"א 6187/15 פסגות גמל ופנסיה בע"מ נ' מיכאל צולר, פסקה 39 (28.5.18);
ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת, פסקה 14 (3.5.16);
ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 21 (21.2.07).
82. עוד יש להזכיר ולהדגיש, כי קבלת טענת שיהוי אפשרית במקרים חריגים במיוחד, והרתיעה מקבלתה תגבר ככל שעסקינן בזכות בעלת משקל רב יותר כמו זכות קניינית. נטל הראיה להוכחת כל התנאים רובץ לפתחו של הטוען לשיהוי והרמתו: "מחייבת רמת הוכחה נכבדה על-ידי הטוען לה" (עניין תלמוד תורה, עמ' 446).
83. לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה דנן שוכנעתי לדחות את טענת השיהוי לה טוענת ירדנה, משני טעמים עיקריים. הראשון שולל את ההסקה מעצם השיהוי כי התובע זנח את תביעתו, והשני גורע משמעותית מטענת הנזק הראייתי לו טוענת ירדנה.
הטעם הראשון – לא ניתן להסיק מעצם השיהוי כי התובע/הבנק זנח את תביעתו.
ירדנה הייתה מודעת, כעדותה עליה עמדנו לעיל, להתחייבותה בכתב ההתחייבות, להשיב את כספי ההלוואה לבנק עם ביטול ההסכם.
לא רק שירדנה לא פעלה על פי התחייבות זאת, אלא לא פעלה מעולם על פי הסכם הביטול, באופן שהסקנו וקבענו את ביטולו למעשה, באופן שההסכם נותר קיים, וכך גם התחייבותה של ירדנה על פי כתב ההתחייבות.
כל עוד ההסכם שריר וקיים לא ניתן לראות את הבנק כזונח כל תביעה עתידית שלו מכוחו, לרבות מכח כתב התחייבות.
הטעם השני – גורע משמעותית מטענת הנזק הראייתי לו טוענת ירדנה.
נזכיר כי ירדנה ידעה כבר בשנת 2002, לאחר החתימה על הסכם הביטול, שקיימת מחלוקת בינה לבין לילך על הזכויות בדירה (ראו נספח י' לנ/2, מכתבו של עו"ד קונפורטי לב"כ של ירדנה בנדון מחודש 10/2002, שם הפנה את ירדנה להליך משפטי הצהרתי שיכריע במחלוקת על הזכויות בדירה בינה לבין לילך).
בוודאי שכך הוא המצב בשנת 2005, עם הפניית ראש ההוצל"פ את ירדנה בתיק המימוש לנקיטת הליך משפטי כאמור, לנוכח פעולות המימוש שנקט הבנק עקב מחדלים בתשלומי המשכנתא על ידי לילך.
היינו – החל בשנת 2002 (שנת החתימה על הסכם הביטול), והמשך בשנת 2005 ידעה ירדנה ו/או צריכה הייתה לדעת כי שאלת זכויותיה בדירה מול זכויותיהם של לילך והבנק יצטרכו להתברר בעתיד, בין בהליך פנימי ביניהם ובין בהליך משפטי. מכאן כי היה מצופה מירדנה לשמור היטב על כל המסמכים שבידיה בנדון, ולא "לשקוט על השמרים" במשך שנים ולטעון לשיהוי ולנזק ראייתי.
במצב דברים זה, ומשעסקינן בזכות קנין (של לילך והבנק), שוכנעתי לדחות את טענת השיהוי לה טוענת ירדנה.
84. לסיכום שאלה ג' ייאמר, כי ירדנה לא הוכיחה כי הסכם הביטול שריר וקיים. ההיפך – הראיות מלמדות כי הסכם הביטול נזנח ובוטל למעשה על ידי הצדדים, כטענת לילך, הכל כמפורט בהרחבה לעיל.
85. משהסקנו וקבענו כי הסכם הביטול אינו תקף, ממילא ההסכם נשוא רכישת הדירה שריר וקיים, ולא בוטל עד כה על ידי מי מהצדדים.
למצער יש לומר כי ההסכם דנן נותר שריר וקיים כלפי הבנק, שהוכח כי מכוחו:
נתן הלוואה ללילך בסכום של 217,000 ₪ לתשלום חלק מהתמורה החוזית, אותה קיבלה ירדנה במישרין תוך חתימה על כתב התחייבות;
לילך המשיכה לשלם לבנק מכוחו (ומכוח הסכם ההלוואה) את תשלומי ההלוואה עד שנת 2016.
השווה לענין זה:
ת"א (מחוזי חי') 808/03 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' עו"ד אביבי גרי (להלן: "ענין טפחות"), פסק דינו של כב' השופט עמית (שאושר בבית המשפט העליון בע"א 8011/07 עזבון המנוחה דיפני רומיה ז"ל נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (19.9.2012) – (להלן: "ענין עזבון המנוחה דיפני").
בפסק הדין בעניין טפחות אף הגדיל כב' השופט עמית וציין במצב דברים דומה לזה דנן, כי (סעיף 30 לפסק הדין) :
"ככלל, תוקפו של ביטול עקב הפרה, להבדיל מביטול עקב פגם בכריתת חוזה, הוא מכאן ואילך ואין בו כדי לפגוע בזכותו של צד שלישי שהסתמך על החוזה עד לביטולו (הבנק – ח"ש). במקרה שלפנינו, אמנם טרם הושלמה הרכישה הקניינית של אברהם ומאירה ברישום, כך שניתן להרהר ולערער על זכותו של הבנק, כצד ג' שהסתמך על החוזה טרם ביטולו. איני רואה להידרש לסוגיה סבוכה זו, באשר די בכך שרומיה מנועה הייתה מלבטל את הסכם המכר, ולמיצער, הייתה מנועה מלהעלות טענות כלפי הבנק שהסתמך על התנהגותה" (ההדגשה שלי – ח"ש).
כן ראו דבריו של בית המשפט העליון בענין עזבון המנוחה דיפני, סעיף כד', כי:
"לסיכום ענין זה סבורני, כי חוזה מכר הבית תקף, לכל הפחות, כלפי הבנק...".
86. אכן לילך, כקביעתנו לעיל, לא שילמה את מלוא התמורה החוזית הנקובה בהסכם, אך אין בכך לגרוע מתוקפו של ההסכם, לפחות כלפי הבנק, כל עוד לא בוטל כדין בין הצדדים תוך שמירה על זכויותיו של הבנק במסגרת ביטול ההסכם.

שאלה ד' - האם הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2005, ושאלת ההתיישנות
87. בין יתר טענותיה טענה ירדנה, כי הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2005. לכן תביעתו התיישנה.
88. טענת ההתיישנות בנדון עמדה בבסיס החלטתי מיום 29.4.2021 בבקשה 22, בה החלטתי כי השאלות הדורשות הכרעה והרלוונטיות לשאלת ההתיישנות מחייבות שמיעת ראיות תחילה. השאלה הראשונה אותה ציינתי במסגרת השאלות הדורשות הכרעה היתה – "האם ההסכם בוטל כדין במסגרת הסכם הביטול" (סעיף 40(א) להחלטה שם, אותה נכנה להלן: "החלטת ההתיישנות").
משמסקנתנו כעת כי הסכם הביטול נזנח, פקע ובוטל למעשה, ממילא מועד ידיעת הבנק על הסכם הביטול פחות רלוונטית, כיוון שההסכם, לפחות כלפי הבנק, שריר וקיים.
89. להבנת רקע הדברים הנוגעים לטענת ההתיישנות שטענה לה ירדנה, ולשם הקיצור, אפנה להחלטת ההתיישנות בה הרחבתי בדברים.
בתמצית אציין כי בישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה בתיק זה ביום 21.5.2020 נשאלה ב"כ הבנק על מועד ידיעת הבנק על הסכם הביטול והשיבה כי הבנק ידע לאשורו על הסכם הביטול לראשונה רק בשנת 2019 (ראו סעיף 17 להחלטת ההתיישנות וסעיף 17 לעיל).
להשלמת התמונה אציין כי אין מחלוקת בין הצדדים, שביום 12.12.2004 הגיש הבנק, באמצעות עו"ד רון אברמוב (להלן: "עו"ד אברמוב") נגד לילך בקשה בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה למתן צו למכירת הדירה ולמינוי כונס נכסים. מספר תיק ההוצל"פ הוא 02-XX491-04-2 (להלן: "תיק ההוצל"פ").
בקשת המימוש הוגשה על ידי הבנק נגד לילך מכח המשכון ולנוכח פיגורים של לילך בתשלומי ההלוואה.
בהתאם להחלטת ראש ההוצל"פ מיום 21.12.2004 מונה עו"ד אברמוב ככונס נכסים למכירת הדירה.
ביום 26.7.2005 הגישה ירדנה לתיק ההוצל"פ "בקשה למתן אישור לצילום מסמכים ובקשה לעכוב הליכים". הבקשה נתמכה בתצהירה של ירדנה מיום 25.7.2005.
בבקשה פירטה ירדנה את השתלשלות הדברים (חתימת ההסכם והסכם הביטול), וציינה כי המשך מימוש הדירה יפגע בזכויותיה הקנייניות בדירה ויגרום לה נזק בלתי הפיך.
לבקשה האמורה צורף כאמור תצהירה של ירדנה לתמיכה בעובדות המצוינות בה. בתצהיר האמור צוין כי מצורפים לו ההסכם והסכם הביטול (כנסחים ב-ג, בהתאמה).
בבקשה ציינה ירדנה כי בכוונתה להגיש לבית משפט מוסמך תוך 90 ימים תביעה לפסק דין הצהרתי בדבר זכויותיה בדירה ובקשה לצו מניעה זמני למכירת הדירה שיופנה לבנק.
ראש ההוצל"פ בהחלטתו מיום 28.7.2005 ציין כדלקמן:
"המבקשת (ירדנה – ח"ש) רשאית לצלם כל מסמך שהוגש בתיק זה. אני משהה הליכי הכינוס והמכירה עד ליום 1.9.05 כדי לאפשר למבקשת פניה מסודרת לבית המשפט בענין זכויותיה בנכס שבכינוס. לאחר המועד הנ"ל יימשכו ההליכים אם לא תומצא החלטה אחרת מבית המשפט".
בסופו של יום נסגר תיק ההוצל"פ על ידי הבנק לאחר (שלדבריו) לילך סילקה את חוב הפיגורים שהוביל להגשת בקשת המימוש, ללא כל התייחסות הבנק להסכם הביטול שלכאורה נחשף במסגרתו.
מסמכי תיק ההוצל"פ האמורים צורפו כנספחים לבקשתה של ירדנה מיום 25.1.2021 לדחיית התובענה על הסף מחמת התיישנות (בקשה 22). בקשה זאת הוגשה בנפרד לנוכח השתלשלות העניינים במסגרת ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 10.12.2020 בה הוצגה לראשונה בקשתה של ירדנה לעכוב הליכים שהוגשה בתיק ההוצל"פ. מבקשה זאת, על נספחיה, עולה לכאורה כי הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2005 (בחודש יולי או בסמוך לכך, עם הגשת בקשתה של ירדנה לתיק ההוצל"פ או סמוך לאחריה).
90. ישיבת ההוכחות נקבעה בתיק דנן ליום 10.12.2020, ובמסגרתה העיד ראשון עד התביעה וייס.
במסגרת חקירתו הוצגה לוייס בקשתה האמורה של ירדנה לעכוב הליכים שהוגשה בתיק ההוצל"פ, והוא השיב: "זו פעם ראשונה שאני רואה את המסמך" (עמ' 12 לפרו' שו' 5-9).
ב"כ הבנק התנגדה בשלב זה להגשת מסמך הבקשה מתיק ההוצל"פ בנימוק כי לא גולה בגילוי מסמכים, מנגד טען בא כוחה של ירדנה כי הצליח לגלות מסמך זה רק לאחרונה במשרדו שכן השתרבב לתיק נזקי גוף של ירדנה, שגם מתנהל במשרדו. בכל מקרה הדגיש את חשיבותו. לטענתו מסמך זה, מלמד כי הבנק ידע על הסכם הביטול כבר בשנת 2005 ומנסה להסתיר מידע זה מבית המשפט (ראו עמ' 12 לפרו' שו' 11-24).
בסופו של יום התרתי את הגשת המסמך (בקשת עכוב ההליכים שהגישה ירדנה לתיק ההוצל"פ) בצייני כדלקמן:
"לאחר שעיינתי במסמך שלכאורה מלמד כי הבנק ידע, כבר בשנת 2005 על טענת הנתבעת 2 בדבר ביטול ההסכם עם הנתבעת 1, יש חשיבות רבה לקבלת המסמך וליתר המסמכים המצויים באותו תיק הוצל"פ" (עמ' 12 לפרו' שו' 28-30).
91. בקצרה ייאמר כי בעקבות התפתחות זאת נחקר עו"ד רון אברמוב, שייצג את הבנק בתיק המימוש פעמיים. פעם אחת תוחקר על ידי בית המשפט בישיבת יום 4.3.21 (תחקורו זה מפורט בהרחבה בהחלטת ההתיישנות) ופעם שניה נחקר על ידי הצדדים בישיבת ההוכחות ביום 3.6.21.
92. היות שמסקנתי היא, כי בכל מקרה כבר אין רלוונטיות להסכם הביטול כיוון שנזנח ובוטל על ידי הצדדים, אקצר ואומר כי לא עולה מחקירתו של עו"ד אברמוב כי היה מודע להסכם הביטול בשנת 2005 או זמן קצר לאחריו.
עו"ד אברמוב ציין כי את בקשת עכוב ההליכים שהגישה ירדנה לתיק ההוצל"פ ביום 7.5.2005 ראה לראשונה רק במסגרת ההליך הנדון. עוד ציין בעדותו, כי לא הוצג על ידי ירדנה אישור מסירה של הבקשה האמורה למשרדו (עמ' 21 לפרו' שו' 7-9);
הדגיש עו"ד אברמוב בעדותו כי הסבירות שראה את הבקשה האמורה ואת החלטת עכוב ההליכים היא אפסית, שכן אין לו תיעוד על קבלת הנ"ל במשרדו (עמ' 21 לפרו' שו' 13-23).
בכל מקרה תיק המימוש נסגר, שכן זמן קצר לאחר פתיחתו הגיעה לילך (החייבת) להסדר עם הבנק, שהוביל לסגירת תיק המימוש (עמ' 20 לפרו' שו' 27-35).
גרסתו זאת של עו"ד אברמוב לא נסתרה על ידי ירדנה, שאף הודתה בסיכומיה (סעיף 13) כי במסמכי תיק המימוש אין אישור מסירה לעו"ד אברמוב על החלטת עכוב ההליכים.
חיזוק לגרסה זאת של עו"ד אברמוב מצאתי בתעודת עובד ציבור מטעם רשות האכיפה והגביה, ובהתייחס ללשכת ההוצל"פ בחיפה שם נפתח תיק המימוש (נ/1). בתעודה זאת, שניתנה על ידי גב' מירב כהן מנהלת לשכת ההוצל"פ בחיפה, צוין כי רק החל מיום 19.12.2007 היה עו"ד אברמוב מחובר בתקשורת מחשבים למערכות ההוצל"פ באמצעות חברת קומיט מחשבים.
נזכיר כי תיק המימוש נפתח בשנת 2004 ונסגר בשנת 2006, טרם חיבורו של עו"ד אברמוב לתקשורת מחשבים עם לשכת ההוצל"פ. כך שדיוור הסכם הביטול דרך תקשורת מחשבים לא היה קיים אז. ככל שרצה ב"כ של החייבת דאז, עו"ד מתא (שמייצגה גם בתובענה הנדונה) כי עו"ד אברמוב יהיה מודע לבקשה לעכוב ו/או להסכם הביטול, היה צריך לבצע מסירה של מסמכים אלה. כאמור עו"ד מתא לא המציא אישורי מסירה אלה, ולמעשה ציין בסיכומיו כי אין כאלה בתיק המימוש (וממילא גם לא בידיו).
ירדנה אף לא פעלה, בהתאם למה שציינה בפני ראש ההוצל"פ בבקשתה לעכוב הליכים, לפנות בתובענה הצהרתית לבית משפט מוסמך, שיצהיר על זכויותה בדירה. למעשה ירדנה ישבה ב"חיבוק ידיים" לענין זכויותיה בדירה עד כה, באופן תמוה, ועמדנו על כך בהרחבה לעיל.
93. בכל אופן, ובכל הקשור לשאלת ההתיישנות, נאחזה ירדנה בהסכם הביטול שלגרסתה הוא תקף ובהלכת שטיינמץ.
נזכיר כי הלכת שטיינמץ עוסקת בדרכי מימוש של משכון ביחס המשולש בין מוכר, קונה ומלווה. הקונים משכנו את זכויותיהם האובליגטוריות כלפי מוכר הדירה לטובת בנק שמימן באמצעות הלוואה חלק ממחיר הדירה. הבנק העביר במישרין את כספי ההלוואה לידי המוכר, אשר חתם על כתב התחייבות (דוגמת כתב ההתחייבות דנן) כלפי הבנק. לאחר שהקונים לא שילמו את יתרת התשלום, בוטל החוזה והדירה נשארה בידי המוכר, אולם זה לא השיב לבנק את כספי ההלוואה. השאלה היא אם הבנק יכול לרדת במישרין לדירתו של המוכר, מכוח המשכון שהעניקו לו הקונים. לטענת המוכר, המשכון של הבנק נוגע לזכויות האובליגטוריות של הקונים בלבד, ולא לזכויותיו הקנייניות של המוכר בדירה. הוא הדגיש שמאחר שלקונים אין זכות לתבוע ממנו את הדירה, כך גם לבנק אין זכות כזו. לטענת הבנק, ביטול ההסכם אינו נוגע בו, שכן הזכויות הוקנו לו, בהסכמת המוכר, לפני הביטול.
בפסק הדין נשוא הלכת שטיינמץ נקבע כדלקמן :
א. כל עוד לא בוטל הסכם המכר בין המוכר לקונה יכול הבנק לנקוט בשלוש דרכים:
האחת - לבקש את מימוש המשכון באמצעות מכירה של הזכויות החוזיות, הנתונות לקונה, לצד שלישי ולהיפרע מהתמורה המשולמת על-ידי קונה הזכויות החוזיות בדירה;
השנייה - לממש את זכויותיהם של הקונים כלפי המוכר. דהיינו, להיכנס לנעליהם של הקונים במסגרת הסכם המכר בין האחרונים לבין המוכר. כלומר, לפי הסכם המכר, הקונים זכאים לתבוע מן המוכר את זכות ההחזקה בדירה וכן לתבוע את רישומם כבעלים במרשם המקרקעין. גם הבנק – בממשו את הזכות החיובית הממושכנת – רשאי לתבוע מן המוכר את מסירת ההחזקה ואת רישום הבעלות. מימוש זה של הזכות הממושכנת חייב להיעשות באמצעות הגשת תביעה של הבנק נגד המוכר.
אם הבנק בוחר לממש את הזכות הממושכנת בדרך של כניסתו לנעליהם של הקונים, הרי מעמדו יהיה זהה לזה של הקונים. כלומר, אם הקונים עדיין חייבים בתשלום חלק מן התמורה, חובה זו מוטלת גם על הבנק.
השלישית - הגשת תביעה כספית במישרין נגד המוכר, מכח כתב ההתחייבות, להשיב את סכום ההלוואה, ככל שמצא שבנסיבות המקרה המסוים המוכר הפר אחת מהתחייבויותיו על פי כתב ההתחייבות (ראו בנדון את סעיף ה(10) לכתב ההתחייבות, המצוטט בסעיף 6 לעיל).
בנדון כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את החזר ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. יחד עם זאת כתב ההתחייבות איננו מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתא אפילו כשההסכם שריר וקיים. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסיו של המוכר.
[כאן נעיר, כי בענין טפחות עמד השופט עמית על השאלה אם כוחה של הלכת שטיינמץ יפה גם במקרה של ההסכם שריר וקיים. הוא הפנה לפסיקות סותרות בנדון בבית המשפט העליון, בסעיפים 38-40 לפסק הדין שם. כשלעצמו סבר השופט עמית שם, כי לא ראוי להרחיב את הלכת שטיינמץ על מקרים בהם ההסכם בתוקף.
בענין עזבון המנוחה דיפני, בו נדון הערעור על ענין טפחות נמנע בית המשפט העליון מקביעה מפורשת לפיה יש להחריג את הלכת שטיינמץ במקרים בהם החוזה תקף.
ברע"א 7718/17 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בראי (26.3.2019), ביושבו בבית המשפט העליון, צמצם כב' השופט עמית את הלכת שטיינמץ, וקבע כי הלכה זאת לא תחול באותם מקרים בהם ביחסים בין המוכר והקונה (הממשכן) אין טענות מצד המוכר לגבי עסקת המכר, והמוכר "אדיש" ליחסים שבין הקונה לבנק (מובן כי זה לא המקרה דנן, בו ירדנה מכחישה את זכויותיה של לילך בדירה).
ב. ככל שהסכם המכר בוטל כדין, כי אז עומדות בפני הבנק שתי דרכי פעולה אפשריות:
האחת – ככל שרוצה להיכנס ב"נעלי הקונה", כי אז מצטמצמת זכותו של הבנק לתביעת השבה בשם הקונה את המוכר על כספים ששילם לו (לרבות כספי הלוואה);
השנייה – לתבוע את המוכר במישרין מכח כתב ההתחייבות עליו חתם מול הבנק. בנדון כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את החזר ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. יחד עם זאת כתב ההתחייבות איננו מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתא. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסיו של המוכר.
[לענין דרכי הפעולה העומדות בפני הבנק בהתאם להלכת שטיינמץ ראו גם ענין טפחות, סעיף 37].
94. במקרה דנן כאמור סברה וטענה ירדנה כי הסכם הביטול תקף, לכן ההסכם בוטל כדין, וכל שנותר לבנק, בהתאם להלכת שטיינמץ היה לתבוע תביעת השבה בשם הקונה לילך, או תביעה במישרין מכח כתב ההתחייבות עליו חתמה ירדנה.
כך או כך, סברה וטענה ירדנה, כי תביעה זאת התיישנה בחלוף שבע שנים מיום הסכם הביטול, ולמצער מיום ידיעת הבנק על אודות הסכם הביטול בשנת 2005.
95. כאמור סברתה זאת של ירדנה כי הסכם הביטול תקף אינה נכונה, כקביעתנו לעיל, ומכאן כי הבנק יכול היה לפעול באחת משלוש הדרכים המצוינות בסעיף 93(א) לעיל.
96. יחד עם זאת, מעבר לצורך ולהשלמת התמונה, אדגיש את שכבר ציינתי לעיל, כי לא נסתרה על ידי ירדנה טענת הבנק כי נודע לו על הסכם הביטול רק בשנת 2019 (ראו סעיף 92 לעיל).
חיזוק לכך נמצא במכתבים ששלח הבנק ללילך ולעו"ד קוזמן (שערך את עסקת המכר נשוא ההסכם) על אי רישום משכנתא על הדירה לטובת הבנק עד כה. המכתבים שהוגשו (ת/2 , ת/3) הינן משנת 2013 ועד לשנת 3/2020.
העיד וייס כי מערכות הבנק שולחות המכתבים אוטומטית לחייב (הקונה) ולעורך הדין שערך העסקה, ואישר את התחייבות הקונה (עדותו עמ' 7 לפרו' שו' 15-25).
סביר כי אם הבנק היה יודע על הסכם הביטול כבר בשנת 2005, היה פועל בנדון, ולא ממשיך לשלוח מכתבים עד תחילת שנת 2020.
כאן נדגיש את מחדלה "הזועק לשמיים" של ירדנה, המלמד על חוסר תום לב בולט, שמעבר לעובדה שלא טרחה להשיב לבנק במישרין את כספי ההשבה בהתאם להסכם הביטול (או למצער לשלמו לידי הנאמן עו"ד סביון, כהוראת הסכם הביטול, תוך הנחה סבירה כי הוא ישיב הכספים לבנק), לא טרחה לדווח לבנק בעצמה ובזמן אמת על הסכם הביטול.
אפילו נחמיר ונאמר כי הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול עם כניסתה של לילך להליך פש"ר בשנת 2016, הרי משהוגשה התביעה דנן בחודש 10/2019 היא הוגשה תוך תקופת ההתיישנות ולא לאחריה.
97. לסיכום שאלה ד' נאמר, כי לא הוכח על ידי ירדנה כי הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2005.
בכל מקרה, לנוכח קביעתנו כי הסכם הביטול אינו תקף, וכי ההסכם נותר תקף ביחסי הצדדים, ולמצער כלפי הבנק, אין רלוונטיות למועד ידיעת הבנק על הסכם הביטול.
כך או כך טענת ההתיישנות שטענה לה ירדנה נדחית בזה.

שאלה ה' - המשמעויות המשפטיות של התשובות לארבע השאלות דלעיל, במסגרת היחסים המשולשת: בנק (התובע) – מוכרת (ירדנה) – קונה (לילך)
98. אם נסכם את דברינו עד כה, יש לומר כדלקמן:
א. לילך לא שילמה את מלוא התמורה הנקובה בהסכם (85,000 $) אלא סך של 62,314 $ בלבד;
ב. אי תשלום מלוא התמורה על ידי לילך מהווה את הסיבה המסתברת המוכחת לחתימה על הסכם הביטול;
ג. הסכם הביטול נזנח ובוטל למעשה על ידי הצדדים, ולא הועבר מכוחו על ידי ירדנה כל סכום השבה ללילך ו/או לבנק;
ד. תביעת הבנק הנדונה לא התיישנה. לא הוכח כי הבנק ידע ו/או צריך היה לדעת על הסכם הביטול כבר בשנת 2015. בכל מקרה לא נסתרה גרסת הבנק כי ידע על הסכם הביטול רק בשנת 2019.
99. כעת נבחן את המשמעויות המשפטיות לתשובות לארבע השאלות דלעיל במסגרת היחסים המשולשת: בנק (התובע) – מוכרת (ירדנה) – קונה (לילך).
100. כפי שפורט בסעיף 6-7 לעיל ירדנה חתמה לבנק, עובר למתן ההלוואה וכתנאי לה, על כתב התחייבות, על סעיפיו השונים, לרבות סעיף ה(10) המצוטט בסעיף 6 לעיל.
הבנק מצידו רשם, לאחר מתן ההלוואה, משכון על זכויותיה של לילך בדירה והערה על הלוואת המשכנתא בחברה המשכנת, כמפורט בסעיף 7 לעיל.
101. במצב הדברים שנוצר, כשמחד גיסא ההסכם בין הצדדים שריר וקיים, ומאידך גיסא לילך לא שילמה את מלוא התמורה על פי ההסכם אלא רק כ-73% ממנה, יכול הבנק לפעול באחת משלוש הדרכים שצויינו בהלכת שטיינמץ ופורטו בסעיף 93(א) לעיל.
102. בתובענה הנדונה ביקש הבנק סעדים כמפורט בסעיף 19 לעיל.
למעשה הסעד העיקרי שמבקש הבנק הוא זה המפורט בסעיף 91(ב) לעיל, וצוין כאפשרות השנייה מבין הסעדים העומדים לבנק. היינו – הצהרה על זכויותיה של לילך בדירה ורישום הזכויות בה על שמה. במקרה כזה, ככל שהקונה נותר חייב בתשלום חלק מן התמורה, חובה זו מוטלת גם על הבנק.
במקרה דנן הסעד האמור התבקש על ידי הבנק, תוך הנחה, שהתבררה כמוטעית, כי לילך שילמה לירדנה את מלוא התמורה החוזית, וכל שנותר הוא להצהיר על זכויותיה בדירה.
דא עקא שמתן סעד זה בנסיבות המקרה דנן הוא בעייתי, לנוכח העובדה כי לילך לא השלימה לידי ירדנה את מלוא התמורה החוזית, וחסר, כמוכח לי, כ-27% מסכום התמורה.
ודוק – ההסכם נחתם ביום 7.5.2001 לפני למעלה מעשרים שנים, וסביר כי מחיר הדירה כיום, יקר יותר מהנקוב בהסכם. ברם הצדדים, ובמיוחד הבנק ולילך (שצידדה בסעד העיקרי של הבנק), כלל לא התייחסו בתובענה זאת לאפשרות שערוך התמורה החסרה ו/או למחיר הדירה כיום.
מכאן לטעמי, הענקת הסעד העיקרי המבוקש לבנק, כפי שהוא, ללא התייחסות לשערוך הסכום התמורה החסרה, עלול להוביל לאכיפה בלתי צודקת של ההסכם בנסיבות המקרה דנן, כהוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970.
השווה לענין זה:
ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), עמ' 291-292 (1979);
ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 35 (2011). בפסקה זאת נקבע כי אכיפת הסכם תהא בלתי צודקת "בשל שיהוי בתשלום התמורה על ידי הקונה באופן שאכיפת התמורה המוסכמת בחלוף השנים תסב למוכר נזק כספי ניכר".
103. משכך אמנע מליתן את הסעד העיקרי המבוקש על ידי הבנק, במתכונתו כפי שנתבע, בו הונחה ההנחה כאמור כי לילך שילמה את מלוא התמורה לפי ההסכם, טענה שנדחתה במסגרת תובענה זאת.
יחד עם זאת, ובהתבסס על פסק דין זה, רשאי הבנק (שייכנס בנדון בנעלי לילך) להגיש תביעה חדשה ונפרדת למימוש זכויותיה של לילך (הקונה) כלפי ירדנה (המוכרת), תוך התייחסות ברורה לתמורה החסרה על פי ההסכם (כקבוע בפסק דין זה) ודרך שערוכה כתנאי למימוש זכויות זאת.
במקרה כזה יתכן שתעמוד לירדנה הטענה כי אכיפה בנסיבות המקרה דנן (חלוף השנים הרבות מאז חתימת ההסכם) תהווה אכיפה בלתי צודקת. טענה זאת, ככל שתטען על ידי ירדנה, תתברר לגופה בהתאם לנסיבות הענין על ידי הערכאה שתדון בתובענה האמורה, ככל שתוגש.
יחד עם זאת לטעמי, ככל שהבנק יבחר לפעול בדרך זאת, מן הראוי שיתבע כסעד חלופי (ככל שייקבע כי אכיפה אינה צודקת בנדון לנוכח השנים שחלפו) תביעת השבה בשמה של לילך את הסכומים ששילמה לירדנה בהתאם להסכם (ובכללם כספי ההלוואה) בסכום משוערך (דומה לסעד המוזכר בסעיף 93(ב), האפשרות הראשונה; כן ראו דברי השופט עמית בענין טפחות פסקה 44, פסקה שניה, בו מדבר על מצב שלא שולמה מלוא התמורה למוכר).
104. הבנק תבע גם סעד חלופי במסגרת תובענה זאת, והוא – להורות על רישום משכון לטובת התובע על זכויותיה של ירדנה בדירה מכח כתב ההתחייבות ו/או סעיף 9 לחוק המשכון.
סעד כזה לטעמי אינו אפשרי מכח כתב ההתחייבות ו/או סעיף 9 לחוק המשכון מכח הלכת שטיינמץ.
בנדון גם נפנה לדברי בית המשפט בענין עזבון המנוחה דיפני (פסקאות כח-כט), כי הכרה כזאת של רישום משכון מכח כתב ההתחייבות ו/או מכח סעיף 9 לחוק המשכון, תאפשר לבנק לאחר רישום המשכון לרדת במישרין אל הדירה, בניגוד ל הלכת שטיינמץ.
יחד עם זאת סעד אחר עומד לזכות הבנק המפורט בסעיף 93(א) לעיל (הסעד הראשון מבין השלושה), בהתבסס על הלכת שטיינמץ. הסעד הוא – לבקש את מימוש המשכון באמצעות מכירה של הזכויות החוזיות, הנתונות לקונה, לצד שלישי ולהיפרע מהתמורה המשולמת על-ידי קונה הזכויות החוזיות בדירה.
בהלכת שטיינמץ נאמר (בפסקה 9) על אפשרות זאת כדלקמן:
"כיצד יכול הבנק לממש את המשכון על הזכויות החוזיות של הקונים כלפי המוכר? נקודת המוצא מצויה בסעיף 17(4) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן – חוק המשכון או החוק), הקובע בזו הלשון:
'17. מימוש המשכון יהיה על פי צו בית המשפט, אולם –
...
(4) במשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 20'.
וסעיף 20 לחוק המשכון מורה כך:
'מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון'.
אם נדייק בלשון סעיף 17(4) לחוק, הרי עולה ממנה כי המימוש בדרך של סעיף 20 היא אפשרות נוספת על דרכי המימוש הרגילות. מה הן דרכי המימוש הרגילות? התשובה מצויה בסעיף 18 לחוק המשכון, המורה כי מימוש המשכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. כלומר, מימוש המשכון הוא, ככלל, מכירתו למרבה במחיר. אם נתרגם את הסדר המימוש הרגיל לנסיבות המקרה הנדון, הרי הבנק יכול לבקש את מימוש המשכון באמצעות מכירה של הזכויות החוזיות, הנתונות לקונים, לצד שלישי ולהיפרע מהתמורה המשולמת על-ידי קונה הזכויות החוזיות בדירה...".
אמנם סעד זה לא התבקש במישרין בכתב התביעה, אך לטעמי הוא נובע מהסעדים שהתבקשו על ידי הבנק בתובענה זאת. בנוסף, גם כל העובדות, הנחוצות לצורך הכרעה בעניין אותו סעד, הובהרו במסגרת התובענה הנדונה, ויכול לייתר התדיינות נוספת בין הצדדים.
בנדון נפנה ל-ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3) 934, פסקה 17 (2004). שם הציג בית המשפט העליון את השאלה האם מוסמך בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש לתת, והשיב על שאלה זאת בחיוב.
אכן הדגיש בית המשפט שם, כי בעקרון בית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד אותו הוא לא ביקש. יחד עם זאת ישנם מקרים חריגים, שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה, ואם כל העובדות, הנחוצות לצורך הכרעה בעניין אותו סעד, הובהרו במסגרת התובענה, ואין טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים.
המקרה דנן כאמור, נמנה לטעמי על המקרים החריגים שתהא הצדקה לתת את הסעד הנדון, הגם שלא נתבע במישרין בכתב התביעה.
לכן אני מורה לנוכח מסקנותינו עד כה (והמפורטות לעיל), כי הבנק התובע רשאי לממש את המשכון הרשום על זכויותיה החוזיות של לילך (הקונה) באמצעות מכירה של הזכויות החוזיות, הנתונות ללילך, לצד שלישי ולהיפרע את חוב ההלוואה, מהתמורה המשולמת על-ידי קונה הזכויות החוזיות בדירה.
105. סעד נוסף העומד לזכות הבנק, הוא הגשת תביעה כספית (חדשה) במישרין נגד המוכרת ירדנה מכח כתב ההתחייבות, להשיב את סכום ההלוואה, ככל שימצא בנסיבות המקרה דנן ולנוכח קביעותינו בפסק דין זה, כי ירדנה הפרה אחת מהתחייבויותיה על פי כתב ההתחייבות (ראו בנדון את סעיף ה(10) לכתב ההתחייבות, המצוטט בסעיף 6 לעיל).
אפשרות זאת צוינה כאפשרות השלישית העומדת בפני הבנק בסעיף 93(א) לעיל.
ככל שיבחר הבנק בדרך פעולה זאת, אף יוכל להטיל עיקול על זכויותיה של ירדנה בדירה, כפי שצוין בסעיף 19 להלכת שטיינמץ.

106. לסיכום ייאמר כי הבנק התובע רשאי לפעול כאמור מול ירדנה באחת משלוש דרכים שפירטתי בסעיפים 103, 104 ו-105 לעיל:
א. הגשת תביעה חדשה ונפרדת למימוש זכויותיה של לילך (הקונה) כלפי ירדנה (המוכרת), תוך התייחסות ברורה לתמורה החסרה על פי ההסכם (כקבוע בפסק דין זה) ודרך שערוכה כתנאי למימוש זכויות זאת;
ב. מימוש המשכון הרשום על זכויותיה החוזיות של לילך (הקונה) באמצעות מכירה של הזכויות החוזיות, הנתונות לקונה (לילך), לצד שלישי, ולהיפרע (בגין חוב ההלוואה) מהתמורה המשולמת על-ידי הקונה (החדש) של הזכויות החוזיות (של לילך) בדירה.
ג. הגשת תביעה כספית במישרין נגד ירדנה מכח כתב ההתחייבות.

סוף דבר
107. התביעה מתקבלת במתכונת המסוכמת בסעיף 106 לעיל.
108. סבורני כי תוצאת פסק דין זה, עושה צדק עם הבנק לנוכח התנהלותן חסרת תום לב של לילך וירדנה בנדון כמתואר בהרחבה, תוך הוצאת כספי ההלוואה מהבנק, מבלי לחשוב על דרך החזרת כספי ההלוואה.
אף אחת משתיהן לא טרחה לדווח לבנק בזמן אמת על הסכם הביטול;
ירדנה אף לא טרחה להשיב את כספי ההלוואה, כהתחייבותה בכתב ההתחייבות, הגם שראתה את ההסכם כמבוטל.
פסק דין זה מונע כי "חוטא ייצא נשכר", כדברי בית המשפט בענין עזבון המנוחה דפני, פסקה לב, במצב דברים דומה.
109. אני פוסק לזכות הבנק הוצאות משפט ושכר טרחת באת כוחו בסכום כולל של 20,000 ₪. סכום זה ישולם על ידי הנתבעות 1-2 יחד ולחוד (כפי שראינו לעיל גם לילך תרמה בהתנהגותה מאז חתימת ההסכם, שלא הייתה תמת לב, לרבות אי תשלום מלוא התמורה על פי ההסכם, לסיבוך מצב הדברים שהוליד את התובענה האמורה, למרות שהסכימה עם הסעדים שנתבעו בתובענה הנדונה) תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מיום הגשת התובענה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, י"ד אלול תשפ"א, 22 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.