בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 40512-03-13
בפני
כב' השופטת ר. למלשטריך- לטר
תובעים
- יעקב כהן ת.ז. XXXXXX513
- פ.ס.פ ניהול מסעדות בע"מ ת.ז. XXXXXXX019
- ספיישל קופי ניהול מסעדות בע"מ ח.פ. 513212019
באמצעות ב"כ עו"ד סלעית
נגד
נתבעים
בראל ברוך רז ת.ז. XXXXXX591
באמצעות ב"כ עו"ד גולדהורן
פסק דין
1. תביעה זו מתייחסת למערכת עסקית בין התובעים לנתבע בתחום המסעדנות, כשבמרכז הדיון שלושה חוזים שנקשרו ביניהם ביום 17.4.12 , סמוך למצב פיננסי קשה וחשש לקריסה עסקית.
2. הרקע העסקי בתמצית והנפשות הפועלות
2.1 מר יעקב כהן - התובע 1, ( להלן: "כהן") הינו יזם ואיש עסקים הפועל בתחום המסעדנות והפעיל מתחם מסעדות בחיפה, שבו שתי מסעדות. מסעדת "נאפיס" ומסעדת "B.P ".
2.2 מר רז בראל - הנתבע, ( להלן: "בראל") החל לעבוד מיד לאחר שרותו הצבאי אצל כהן כברמן בשנת 2003, במסעדת "נאפיס". בראל התקדם בתפקידו דרך תפקידים שונים במסעדה עד שהיה אחראי על השירות והתפעול במסעדה. בשנת 2007 עזב כדי לעבוד בענף המסעדנות במרכז הארץ. בשנת 2008, עם שינוי הקונספט של מסעדת "נאפיס" נקרא שוב על ידי כהן לעבוד אצלו. בהמשך נכנס כ"שותף" בעסק אחת מהמסעדות.
2.3 ספיישל קופי - ביום 28.02.2002 הקים כהן את החברה התובעת 3 (להלן: "ספיישל קופי"), ובספטמבר 2003 הצטרפו לחברה שני בעלי מניות נוספים: אייל אוזן ואופיר אוזן. ספיישל קופי הינה החברה שניהלה את מסעדת נאפיס שלימים הפכה לאולם האירועים "פריקית". במהלך שנת 2004 הקים כהן באמצעות ספיישל קופי את מסעדת BP בצמוד למסעדת נאפיס. אופיר ואייל אוזן פרשו מחברה זו , כל אחד בעתו, כך שביום 1.7.11 נותר כהן בעל המניות היחיד בחברת ספיישל קופי.
2.4 חברת פ.ס.פ – ביום 25.4.04 הקים כהן את החברה התובעת 3 כשהוא בעל המניות היחיד שבה. חברה זו העסיקה משנת 2009 את לילך, אשתו של כהן כמרכזת החומר למנהל החשבונות. (עמ' 31 לפרטיכל).חברה זו מופיעה בפסיפס הכללי לראשונה באפריל 2012, כמי שאמור להירשם על שמה סימן מסחר רשום BP, (אך עדין לא נרשם) וכמי שנטען לגביה באותו מועד שהיא זו שמחזיקה את המוניטין של מסעדת BP.
2.5 חברת גורמה - ביום 16.11.2004 הקים כהן חברה פרטית בשם פ.ס מאכלי גורמה בע"מ ח.פ. 513608547 (להלן: "גורמה") שהוא בעל המניות היחיד בה. ניהול מסעדת BP הועבר לחברה זו. מסעדת BP שכרה את שטחה מספיישל קופי באמצעות גורמה במסגרת חוזה שכירות משנת 2005. בתחילת דרכה של מסעדה זו נכנסו כבעלי מניות קליפה וסימינו לצורך תפעול המסעדה, ולימים, בשנת 2009 העבירו את מניותיהם לבראל ולתומר , והכל כפי שיפורט בהמשך.
2.6 תומר - תומר אזולאי (להלן " תומר") עובד נוסף שעבד אצל כהן ביחד עם בראל, ולימים צמח אף הוא להיות שותף לעסק המסעדה.
2.7 מתחם המסעדות - שתי המסעדות –מסעדת נאפיס (שלימים שינתה קונספט ונקראה פריקית) ומסעדת BP שוכנות בצמידות באותו אתר פיזי, בבנין ברח שד' ההסתדרות 157 חיפה (להלן " המתחם"). את המתחם שכרה חברת ספיישל קופי מ-חברת טכנו רכב בע"מ במסגרת הסכם מיום 27.2.03. במסגרת החוזה כהן ערב לבדו כלפי בעל הנכס.
2.8 טשטוש תחומים בין ניהול שתי המסעדות - העסקים נוהלו בפועל על ידי כהן תוך טשטוש תחום ההפרדה בין שתי המסעדות, בעלי מניות נכנסו ויצאו בהסכמים שונים, כשכל אותה העת ולאורך כל הדרך קובי שולט ביד רמה בניהול המסעדות, שליטה שגם מעוגנת בחוזים השונים.
2.9 חתימת שלושת החוזים - ביום 17.4.12 נערכו שלושה חוזים בין התובעים ובראל שעניינם העברת כל תפעול מסעדת BP לבראל, וכן העברת כל מניות גורמה אליו, כנגד 60 המחאות סחירות כ"א בת 162,000 ₪ וכן 20 המחאות נוספות סחירות ללא סכום, שנמסרו לחברת פ.ס.פ חברה שבעל המניות היחיד בה הוא כהן, כשלפי הכתוב בראל לוקח על עצמו את כל התחייבויות גורמה בעבר ובעתיד ואף נותן לכך ערבות אישית.
2.10 משא ומתן למכירת המסעדות לצד ג' - במהלך מרץ –מאי נוהל משא ומתן אינטנסיבי למכירת המסעדות לצד ג' באופן שכהן יוצא מהמתחם, תומר ובראל נשארים. המצב של ספיישל קופי היה אז בכי רע והיה חשש לסגירת מסגרת האשראי שלה בבנקים . ההמחאות שניתנו במסגרת שלושת החוזים דלעיל הוצגו לבנק כבטוחות למסגרת האשראי של ספיישל קופי. המשא ומתן התפוצץ ולא נחתם הסכם לרכישת המסעדות עם צד ג'. נוצר סכסוך בין הצדדים. בראל סרב לשלם את ההמחאה. ביום 19.6.12 הודיע ב"כ של כהן לבראל על ביטול הסכם הזכיון, שהוא אחד משלושת החוזים.
2.11 הסכם ההיפרדות - ביום 2.9.12 נחתם בין הצדדים (כהן בראל ותומר) הסכם היפרדות לפיו המניות בגורמה יהיו של כהן ותומר, בראל מופטר החל מיום 2.9.12 מכל ערבויותיו או התחייבויותיו לבנקים או לצדדי ג' שונים (למעט קובי ותומר) אך הצדדים יהיו רשאים לתבוע האחד את משנהו גם ביחס לחובות כלפי צדדים שלישיים עד ליום הקובע. תביעה כזו לא תוגש לפני 2.9.13. בראל יפסיק את פעילותו במסעדת גורמה.
2.12 תמצית המחלוקת - התובעים טוענים כי בראל הפר הפרות יסודיות את שלושת החוזים שנערכו בינם לבינו ביום 17.04.2012 שכן לא נפרעו ה המחאות ולא לקח על עצמו את כל הערבויות וההתחייבויות, ודורשים בגין הפרות אלו את הפיצויים המוסכמים הקבועים בחוזים, שאינם דורשים כל הוכחת נזק. כמו כן, דורשים התובעים כי בראל יישא בהתחייבויות חברת גורמה ו/או ספיישל קופי (באופן יחסי) כלפי צדדים שלישיים עד להפסקת פעילותו בהן. מנגד, בראל טוען כי החוזים שנחתמו הינם חוזה למראית עין בלבד, הם נועדו לספק לבנק ,לתקופת גישור עד למכירת העסק, בטוחות בדמות המחאות דחויות בשל מצבה הפיננסי הכושל של ספיישל קופי וחשש מקריסתה, ומשכך הם אינם מחייבים אותו, וכי כלל לא היה שותף בהפעלת מי מהמסעדות לאחר יום החתימה על החוזים (17.04.2012).
2.13 להבנת המחלוקת יש להעמיק בהיסטורית הניהול של שתי המסעדות, כפי שתבואר להלן.
3. היסטורית הניהול של שתי המסעדות לתקופה 2003-2012
3.1 ביום 27.02.2003 נחתם הסכם שכירות בין טכנו רכב בע"מ לבין ספיישל קופי (נספח 2 לת/5) במסגרתו השכירה טכנו רכב לספיישל קופי בשכירות בלתי מוגנת שטחים במתחם. המושכר כלל 650 מ"ר בקומת הגלריה, 30 מקומות חניה ו- 1,000 מ"ר נוספים בקומת הקרקע, אותם ייעדה ספיישל קופי להקמת מתחם מזון . עבור כל המושכר התחייב ה ספיישל קופי לשלם סכום שנע בין 9,000$ ל-12,000$. (מאוגוסט 2005 עד אוגוסט 2011 דמי השכירות החודשיים היו 12,000$ ושנתיים לאחר מכן 13,000$.) קובי ערב לבדו כלפי בעל הנכס.
3.2 תחילה הקימה ספיישל קופי את מסעדת "נאפיס" ובשנת 2004 הקימה לידה את מסעדת BP ( Burger Place) , לטענת התובע בהשקעה של כ-4,000,000 ₪, שהושקעו על ידו באמצעות ספיישל קופי. לאורך השנים פעלו שתי מסעדות זו לצד זו כאשר מעת לעת שונה אופיין של המסעדות על מנת להתאימן לצרכים העסקיים המשתנים.
3.3 על חברת ספיישל קופי וניהול מסעדת נאפיס
א. חברת ספיישל קופי הוקמה כאמור כשכהן הינו בעל מניותיה היחיד. נטען כי בשנת 2003 הצטרפו כבעלי מניות אייל אוזן ואופיר אוזן. לא הוצג דו"ח על כך מרשם החברות ולא בואר מה היה חלקם במניות. מכל מקום הוצג נסח רישום מיום 8.7.12 המלמד על כך כי בחברת ספיישל קופי כהן הינו בעל המניות היחיד והוא מחזיק 100 מניות ניהול ו-1000 מניות רגילות.
ב. חברת ספיישל קופי הקימה את מסעדת נאפיס ונהלה אותה.
ג. בשנת 2008 החליט כהן לשפץ את מסעדת נאפיס ולפתוח אותה תחת קונספט חדש, כמסעדה בה מתקיימות הופעות, תחת השם "פריקית". נטען על ידי התובעים כי השיפוץ היה בהיקף של 1.7 מיליון ₪ כאשר גורמה השתתפה ב-400,000 ₪, ספיישל קופי ב-800,000 ₪ והשאר מומן על ידי החברה המרכזית למשקאות קלים בע"מ במסגרת התקשרות טווח ארוך עמה. (ס' 5.3 לת /5). מחודש מאי 2010 החלו להתקיים הופעות בפריקית .
ד. התובע כהן טען כי באותו מועד הצטבר לספיישל קופי חוב של 1.5 מיליון ₪, כלפי אביו וכלפי חברות קשורות שלו, שכן אלו הלוו לדבריו כספים לספיישל קופי.
ה. באוקטובר 2010 החלה מסעדת הפריקית לתפקד כאולם אירועים ומקום כשר. נטען על ידי התובע כי המשמעות היתה צמצום פעולתה של פריקית, אך במקביל התגברה פעולת ההסעדה ב-BP . פריקית לא הניבה את הרווחים הצפויים ו- BP החלה מממנת גם את פריקית.
ו. ביום 01.07.2011 יצא אייל אוזן מניהול הפריקית ומהשותפות בספיישל קופי (פרוטוקול 30.3.15 עמ' 23 ש' 4) וקבל עבור ויתור על אחזקותיו סכום של 200,000 ₪. ובכך נותר כהן כבעל המניות היחיד בפריקית. (אופיר אוזן יצא כנראה קודם לכן).
התובע טען כי מפברואר 2010 ואילך בפועל הופעל על ידו כל המתחם כעסק אחד, בטשטוש גבולות בין שתי המסעדות.
3.4 על חברת גורמה וניהול מסעדת BP
א. ביום 16.11.2004 הקים כהן את חברת גורמה. תחילה היה כהן בעל המניות היחיד בחברה.
ב. ביום 09.08.2005 נחתם הסכם שכירות לפיו שכרה גורמה מספיישל קופי בשכירות משנה חלק מהשטח השכור ופחות מחמישית ממנו, (200 מ"ר בקומת קרקע ו-80 מ"ר בקומת גלריה) על ציוד וריהוט המסעדה לצורך ניהול מסעדת BP. (נספח 5 לת/5). הסכם השכירות הסדיר בנספחיו גם את היחסים בין בעלי המניות.
ג. בעלי הזכויות בחברת גורמה היו באותה העת (לפי מסמך פירוט הזכויות בחברת גורמה שצורף להסכם השכירות) -
100% ממניות הרווח (מניות רגילות) בבעלות מר מוטי קליפה ( להלן: "קליפה") וגב' דליה סמינו (להלן: "סמינו") ,בחלקים שווים.
(קליפה היה גם הוא בתחילת דרכו עובד של כהן במסעדת נאפיס, ולימים הפך להיות מתפעל של מסעדת BP בי חד עם סמינו, תחת ניהולו של כהן. קליפה וסמינו אף נתנו ערבות אישית לביצוע חיובי הסכם השכירות. )
מניות הניהול והשליטה בגורמה התחלקו כך ש-60% בבעלותו של כהן, ו-40% הנותרים מתחלקים באופן שווה בין קליפה, סמינו, אייל אוזן ואופיר אוזן.
לא צורפו מסמכי חברת גורמה נכון לאותו מועד או רשימת בעלי מניותיה, לא הובהר מהן "מניות רווח" או "מניות ניהול ושליטה" ואיזה זכויות הן מעניקות, אך עולה כי בעלי הון המניות בגורמה באותה העת היו כהן, אייל אוזן, אופיר אוזן, קליפה וסמינו.
ד. לכהן היתה השליטה בניהול גורמה, כל חתימה בשם החברה היתה חייבת להיות חתימת שניים שאחד מהם הוא כהן , לקליפה וס מינו לא היתה זכות אפילו לשנות פרט כלשהו מהתפריט אלא באישור מראש ובכתב של כהן , מה שלא הפריע לקביעה החוזית במסגרת נספח להסכם השכירות כי כהן ישמש כבורר יחיד מטעם המשכירה (ספיישל קופי) לכל מחלוקת שתתעורר לגבי ניהול BP או בין "השוכרים".
ה. על גורמה היה לשלם מדי חודש לחברת ספיישל קופי סכום של 16,000$ כדמי שכירות עם מנגנון הצמדה שנתי של 2%, וכן חלק יחסי במיסי עיריה, וכל ההוצאות השוטפות מסוג גינון, מים חשמל ונקיון החלות על המשכירה, וכן הוצאות גז ואבטחה לפי חשבונית שתנפיק המשכירה. כמו כן צורפו להסכם זה כתבי ערבות אישיים של קליפה וסמינו להתחייבויות גורמה בהסכם השכירות, "כתב התחייבות בלתי חוזרת וויתור על טענות" מצד קליפה וסמינו בלבד , כתב שהסדיר רכיבים נוספים ביחסים בין בעלי המניות.
מסקנת ביניים - קליפה וסמינו על אף ששכרו במסגרת גורמה חלק קטן מהמתחם נושאים בדמי שכירות המשולמים לספיישל קופי, שהם גבוהים יותר מדמי השכירות של כל המתחם המשולמים על ידי ספיישל קופי לטכנו רכב. הסיכון כולו לתשלום דמי השכירות החודשי ים לספיישל קופי על קליפה וסמינו באופן אישי, אך הסיכוי לרווחיות מעל 16,000$ בחודש גם הוא לפתחם. כמו כן קליפה וסמינו לא השקיעו מכספם בעסק. כהן, אייל אוזן ואופיר אוזן, למעשה מעבירים בעסקה זו כסף מכיס אחד שלהם (גורמה) לכיס שני שלהם (ספיישל קופי) כאשר יש להם ערבות אישית של קליפה וסמינו כי מדי חודש יועברו לפחות 16,000$ לכיסם.
3.5 תומר ובראל רוכשים את מניות קליפה וסמינו
א. ביום 11.05.2009 נערך הסכם מכירת מניות(נספח 6 לת/5) במסגרתו רכשו בראל ותומר (שלא בחלקים שווים) את מלוא מניותיו של קליפה (50% מהמניות הרגילות החברה). גורמה היתה במצב של קשיים פיננסים ומצב תזרימי גרוע. במסגרת הסכם זה הוצהר על ידי הרוכשים כי הם מודעים לכך שלחברה חובות לספקים ולבנקים, והצהירו כי הם מודעים למצב הנזילות בבנקים, וכי ניתנה להם אפשרות לבדוק את ספרי החברה ומסמכי הבנקים. על אף שצוין כי בראל ותומר ישלמו לקליפה את "ערכן הנומינלי של המניות", אין מחלוקת שלא הועברו כספים בין הצדדים. בראל ותומר קבלו על עצמם את ההתחייבויות שבהסכם השכירות עם ספיישל קופי. במסגרת ההסכם צוין כי השם " BP" הינו סימן רשום בבעלותו הבלעדית של כהן.
ב. באותו היום, 11.5.09 , נחתם הסכם שותפות בין סמינו, תומר ובראל . (להלן בסעיף זה "השותפים"). (נספח 7 לת/5). מהסכם זה נלמד כי נכון לאותו מועד כהן מחזיק לבדו בכל מניות ההנהלה ומשמש כמנהל יחיד בגורמה (אייל ואופיר אוזן כבר לא בתמונה). בהסכם זה בראל התחייב לרכוש מסמינו מניות נוספות באופן שישווה את אחזקותיו לאחזקות תומר, וסמינו תחזיק ב-20%. בהסכם זה נקבע כי הניהול הפורמלי יישאר בידי כהן, ואילו הניהול האדמיניסטרטיבי יהיה בידי השותפים. כמו כן, רק חתימתם של כהן או של אשתו לילך בצירוף חתימה של אחד השותפים תחייב את החברה. יצוין כי מהסכם השותפות עולה כי כל החלטה ניהולית בחברה היא של כהן , זכות החתימה בחשבון הבנק היא של כהן ושינוי כלשהו צריך לקבל את הסכמתו ואישורו של כהן (לרבות שינוי מוזיקה, לבוש, תפריט, מחירים, עיצוב, או החלטות המשפיעות על התחייבות החברה כלפי ספיישל קופי) זו למעשה תמונת המצב שהיתה גם קודם לכן בניהול BP. הסכם זה כלל חידוש - בהתאם להסכם, תומר, בראל וסמינו התחייבו לערוב אישית לחובות גורמה כלפי צדדים שלישיים, כדי חלקם היחסי במניות הרגילות בחברה. לטענת הנתבע חובות גורמה הגיע ו באותה העת לסכום של -2 מיליון ₪. השותפים אינם חייבים להשקיע בחברה, למעט שטר חוב של 400,000 ₪ שיפקיד תומר ושטר חוב זהה שיפקיד בראל, "שכר הלימוד" של תחום המסעדנות שלמדו מכהן, שהחברה תהיה רשאית לפדות אם יפרשו מגורמה , וכהן יסבור שהם עוסקים בתחום המזון או המסעדנות. גם בהסכם זה, כל מחלוקת בענין ניהול החברה תובא לכהן כבורר יחיד שהכרעתו מחייבת.
מסקנת ביניים – הסיכון כולו על השותפים תומר בראל וסמינו, בעוד המנהל היחיד והבלעדי הוא כהן. לא רק שהשותפים ערבים אישית לכך שכל חודש כהן יקבל בספיישל קופי סכום קבוע של 16,000$,(בתוספת 2% מדי שנה מאז 2005), אלא בנוסף הם ערבים אישית לכל חובות החברה כלפי צדדים שלישיים. השותפים לא השקיעו בחברה מכספם. הסיכוי שהחברה תרוויח מעל 16,000$ הוא סיכוי של השותפים.
3.6 בסמוך לאחר מכן העבירה סמינו את המניות שנותרו בידה לתומר ובראל. דו"ח רשם החברות מיום 22.5.12 (נספח 4 לת / 5) מלמד על כך כי בראל ותומר מחזיקים בחברת גורמה כל אחד 50 מניות רגילות בנות 1 ₪ ע.נ, ואילו כהן מחזיק 10 מניות הנהלה בנות 10 ₪ ע.נ. כ"א. מצב זה היה גם מספר שנים קודם לדו"ח רשם החברות שצורף.
3.7 לאחר מאמצי בראל ותומר בגורמה, מצבה התאזן, ואף היתה חלוקת דיבידנד פעמיים, אלא שאז החל כהן למשוך כספים מגורמה לטובת ספיישל קופי שנהלה את הפריקית, מסעדה שמצבה היה בכי רע.
על טשטוש הגבולות הכספיים בניהול שתי המסעדות
3.8 לטענת התובעים, בחודש פברואר 2010 גובשה בין כהן, בראל, תומר ואייל הסכמה לפיה במנותק משיעור אחזקותיהם הרשום, הארבעה יהיו שותפים ביחד בשתי החברות/מסעדות שבמתחם. כך שקובי יהיה בעלים של 50% מהמתחם, ובראל תומר ואייל יהיו בעלים במשותף של יתרת 50% בחלקים שווים. עוד סוכם לטענת התובעים כי מניות הניהול של שתי החברות יוותרו בידיו של קובי למעט 20% ממניות הניהול בספיישל קופי שהיו בידיו של אייל. נטען כי מאותה העת התייחסות הצדדים הייתה לשתי החברות/מסעדות כעסק אחד משותף.
3.9 הנתבע מכחיש טענה זו מכל וכל. לטענתו, גרסה זו של כהן באה להצדיק משיכת כספים מגורמה לספישל קופי כל העת החל משנת 2011, כספים שבראל מציין שניתנו כהלוואה לכיסוי גרעונות ספיישל קופי. לא היתה כל שותפות, לא נערך כל הסכם לעיגון השותפות הנטענת, זכויות החתימה בספיישל קופי היו לכהן ואייל בלבד, ויש שפע ראיות ועדויות המלמדות על כך שמעולם לא היתה שותפות עסקית באופן שתומר ובראל היו שותפים בספיישל קופי.
3.10 יש להבין את הרקע לכך שחברת ספיישל קופי נכנסה להשקעות והפסדים, בעוד מסעדת BP היתה רווחית ומצליחה. הרעיון היה לשלב במסעדת הפריקית הופעות של זמרים או להקות, ולאחר מכן אף להפוך אותה רק למסעדת אירועים, כוון עסקי שלא צלח.
3.11 בחודש מאי 2010 נערך שיפוץ במסעדת הפריקית בעלות של 1,700,000 ₪, על מנת לאפשר עריכת הופעות במתחם, כאשר חלק מהכספים למימון השיפוץ הגיעו מגורמה.
3.12 ביום 01.07.2011 יצא כזכור אייל אוזן מהשותפות בספיישל קופי . הטיפול האדמנסטרטיבי – התפעולי במסעדות עבר לידיהם של בראל ותומר, כך שבראל הפעיל את BP ותומר את פריקית. על הנסיבות בהם בראל ותומר מסייעים בתפעול הפריקית, יורחב בהמשך.
3. 13 לאחר השיפוץ ושינוי הייעוד שנעשה למסעדת פריקית, הכנסותיה ירדו והיא צברה חובות רבים. כהן, שהיה למעשה המנהל היחידי בגורמה, משך כספים רבים ממסעדת גורמה לטובת ספיישל קופי לצורך מימון פריקית וסגירת גרעונה, ולטענת הנתבע גם לצורך התנהלות אישית ראוותנית. הנתבע טען בתצהירו כי במהלך שנת 2011 הועברו מגורמה לספיישל קופי סכומים של כ-2 מיליון ₪. בשלב מסויים לא היה די בהזרמת הכספים של BP ומצב העסק התדרדר.
נספח 10 לתצהיר התובע ת / 5 נספח ב' לתצהיר הנתבע נ/2 מלמדים כי לדוגמא, בתקופה שבין 12.1.12 ועד 16.4.12 (מהלך של כשלושה חודשים) יש תיעוד על העברת כספים מגורמה לספיישל קופי בסכום כולל של 432,000 ₪ ובמהלך מאי –יוני 2012 הועברו 112,000 ₪ נוספים.
יחד עם זאת, דפי חשבון הבנק של גורמה מינואר 2012 עד יוני 2012 מלמדים על יתרות חובה בסדר גודל של 300,000-400,000 ₪ בממוצע, ובחודש מאי 2016 אף למעלה מ-400,000 ₪ יתרת חובה.
דפי החשבון של ספיישל קופי בבנק הפועלים ובבנק המזרחי מלמדים על יתרות חובה מצטברת של 450,000-550,000₪ בממוצע לחודש מינואר 2012 עד אפריל 2012 , באפריל 2012 יתרת חובה של כ-600,000 ש"ח , במאי 2012 הגיעו יתרות החובה של ספיישל קופי בשני הבנקים עד 760,000 ₪ . בח ודש יוני 2012 החשבון של ספיישל קופי נמצא ביתרת זכות בבנק הפועלים אך ביתרת חובה של כ450,000 ₪ בבנק מזרחי.
3.14 התובע טען כי במהלך סוף שנת 2011 נעשו נסיונות שונים על ידו למכירת המתחם, אך ללא הצלחה. במהלך 2012 נוהל משא ומתן מתקדם עם מר שחר כהנא (להלן: "שחר"), משקיע פוטנציאלי שהתעניין ברכישת המתחם כולו, אולם השתהה בסגירת העסקה, כאשר לימים כלל לא ביצע אותה.
3.15 המצב התזרימי של חברת ספיישל קופי התדרדר באופן שבחודשים הראשונים של שנת 2012 הפסידה מדי חודש סכום של כ-150,000 ₪. ברור לכן כי כהן נסה למכור את פעילות המסעדות לצד שלישי. ספיישל קופי היתה אמורה לשרוד את תקופת המו"מ עד לחתימה. במהלך חודש אפריל 2012 היה צפוי "חור תזרימי" ונוכח המשא ומתן עם שחר שעדין לא הבשיל לחוזה, היה צורך להתגבר על הבעיה .
3.16 לגרסת התובעים בחודש מרץ 2012 הביע בראל את רצונו להיפטר מחלקו בעסקי שתי המסעדות ולהיות בעל אחזקות בגורמה בלבד .
לגרסת הנתבע כהן בקש מהנתבע לשתף פעולה על מנת להתגבר על "החור התזרימי" הצפוי לספיישל קופי באפריל 2012 באופן שבראל רוכש כביכול את המניות של גורמה ומקבל זכיון להפעלת המסעדה ובתמורה לכך מוסר 60 שיקים סחירים על סך 162,000 ₪ כל אחד, ועוד 10 שיקים סחירים כ"א על סך של 100,000 ₪ , ואלו יופקדו בבנק לבטחון. הגישור הנ"ל יאפשר להשלים את עסקה המכירה של החברות.
3.17 ביום 17.04.2012 נחתמו הסכמי העברת מניות גורמה ובין הצדדים (בין תומר וכהן מצד אחד לבין בראל מצד שני), הסכם זכיינות בין פ.ס.פ לבין גורמה ובראל, ואושרר הסכם השכירות של גורמה מספיישל קופי . ההסכמים לוו בהחלטה של האסיפה הכללית ( נספח 17 לת/5). הנתבע הוסיף כי הבין את עסקת הגישור והצגת ההמחאות לבנק, אך לא תאר לעצמו כי אם לא יחתם חוזה מכירה עם צד שלישי, ינסה כהן לאכוף עליו את ביצוע ההסכם שנחתם למראית עין.
4. פירוט החוזים נשוא המחלוקת
4.1 חוזה העברת המניות –
א. חוזי העברת המניות והזיכיון (שידון בהמשך) נערכו על ידי רו"ח משפטן עידן שרעבי שפנה אליו התובע כהן (עדות כהן מיום 31.03.2015, עמ' 47 ש' 16), ונחתמו בנוכחותו של רו"ח עו"ד פייג ביום 17.4.12 (רואה החשבון של התובעים) , במסגרתם הועברו מלוא מניות הניהול של כהן ומלוא מניותיו של תומר בחברת גורמה אל בראל, כך שהפך להיות בעל המניות היחיד. כמו כן מצוין בחוזה כי גורמה שוכרת את מבנה החברה מספיישל קופי בשכירות משנה לפי הסכם השכירות המוכר שצורף, וכי גורמה התקשרה ב חוזה זיכיון מול פ.ס.פ כבעלת הזכויות הבלעדיות של השם המסחרי והמותג "בורגר פלייס" וסימן מסחר רשום BP BURGER PLACE שמספרו 173470 והנמצא בתהליכי רישום והעברת בעלות על שמה ברשם הפטנטים וסימני המסחר (נספחים 12 ו-13 לת/5).
ב. התמורה בחוזה העברת המניות - באופן כללי התמורה עבור העברת המניות בחברה הייתה שחרור המוכר כהן ותומר מכל ערבויותיהם והתחייבויותיהם בקשר עם החברה, הקיימות או העתידיות, ביחס לפעילות גורמה בעבר או בעתיד לרבות מול טכנו רכב, בנק לאומי, ספקים של החברה ועוד (ס' 3.1, 4.10 ו-5.1) . כמו כן נכתב כי כהן ותומר משוחררים מכל אחריות חוב או התחייבות אישים קיימים או עתידיים ביחס לפעילות החברה בעבר או בעתיד, בראל יפרע ממקורותיו העצמיים כל התחייבות שיש לחברה כלפי צדדים שלישיים. עוד נרשם כי במועד החתימה אין לספיישל קופי ולפ.ס.פ כל התחייבות או חוב כלשהו כלפי גורמה, ואם רשום חוב כזה בספרים צריך לתקנם באופן שאין חוב או התחייבות כאלו.
ג. בין השאר הצהיר בראל במסגרת חוזה זה בסעיפים 4.2, 4.4 ו-4.6 כי ערך בדיקה משפטית חשבונאית ועסקית של מצב החברה , הוא מכיר את מצבה העסקי והתזרימי, ואין לו טענות בענין זה כלפי המוכר.
ד. תנאים מתלים - העברת המניות בין כהן לבראל (נספח 12 לת/ 5) ובין תומר לבראל (נספח 13 לת/5) הותנתה בשני תנאים מתלים הקבועים בסעיף 5 לחוזה. התנאי הראשון דורש את ביטול כלל הערבויות האישיות של המוכר (כהן) לחברה (גורמה) וכן ערבויות של תאגידים בשליטתו לכל צד שלישי שהוא שניתנו בקשר עם פעילות החברה והכל בעבר או בעתיד. התנאי השני הוא מסירת אישורים לכהן ולתומר, לפי הענין, על ביטול הערבויות/התחייבויות כאמור בתנאי הראשון.
ה. שטרי חוב - להבטחת מילוי ההתחייבויות נקבע כי בראל ימסור לכל אחד ממעבירי המניות, כהן ותמיר, שטרי חוב סחירים צמודים למדד בסכום של 580,000 ₪ כל אחד. השטר נועד לפרוע חובות של בראל או של גורמה כלפי כהן או תומר בכל מקרה שכספים מבראל או מגורמה לא יגיעו אליו או לחברות שבשליטתו במלואם ו/או במועדם. להסכם צור פו שטרי חוב סחיר ים כאמור. כמו כן נקבע כי סכום של 580,000 ₪ יהווה פיצוי מוסכם במקרה של הפרה יסודית של ההסכם על ידי בראל או גורמה.
ו. לא צורף שטר העברת מניות לחוזה, לא הוגשה ראיה שטר העברת מניות חתום, ולא דווח על כך לרשם החברות.
4.2 חוזה זיכיון להפעלת מסעדת BP
א. באותו היום 17.4.12, נחתם חוזה זיכיון להפעלת מסעדת BP (נספח 15 לת/5) בין גורמה ובראל כחייב עמה ביחד ולחוד מצד אחד, לבין פ.ס.פ. מצד שני. במסגרת חוזה זה הצהירה פ.ס.פ כי היא בעלת סימן המסחר BP שנמצא בהליכי רישום והעברת בעלות על שמה, כי יש לה מותג ומוניטין בתחום המסעדנות וכן יש לה את זכות השימוש הבלעדית בשם המותג, ובכל פריטי הקניין הרוחני המשויכים למותג (מבנה, הרכב וצורת תפריטים, נוהלי תפעול הסכמים, תנאי עבוד ה עם ספקים ועוד) (סעיף 4.1 לחוזה). פ.ס.פ נתנה זכיון לגורמה ובראל להפעיל את העסק BP כאשר פ.ס.פ. רשאית לבצע בקרה על מפעילי העסק .
ב. התמורה לזיכיון - בשל כך על בראל וגורמה לשלם תמלוגים לפ.ס.פ (שבעל מניותיה היחיד הוא כהן) בסכום שלא יפחת מסך של 105,000 ₪ לחודש (או 17% ממחזור ההכנסות החודשי כולל מ.ע.מ בניכוי 40,600 ₪, הגבוה מבין השניים ). עוד ישלמו בראל וגורמה סכום חודשי נוסף של 5000 ₪ (או 1.5% ממחזור ההכנסות החודשי הכולל מ.ע.מ, הגבוה מבין השניים ). (סכומים אלו הינם תשלומים הנוספים על דמי השכירות החודשיים בסך של 16,000$ ,שעלו משנת 2005 מדי שנה ב-2%. ).
ג. בחוזה מצהיר הזכיין (בראל וגורמה) כי ניתנה לו האפשרות המלאה לעיין ב חוזה הזיכיון טרם חתימתו, לרבות האפשרות להיות מיוצג על ידי עורך דין מטעמו. כי הוא הבין את כל ההוראות, ההתחייבויות והתנאים ב חוזה ומקבל אותם על עצמו (ס' 5.1 ל חוזה). כמו כן הצהיר ואישר כי הוא קיבל לרשותו עסק פעיל ורווחי, בעל מוניטין, ציוד וכח אדם מיומן (סעיף 5.2 לחוזה).
בס' 5.7 לחוזה נקבע כי הזכיין יקיים אחר כל הוראות פ.ס.פ בכל הנוגע לניהול העסק, מתן שירות ללקוחות, הגשת המנות והטיפול בהן וכל אספקט אחר של התפעול המקצועי של המסעדה.
ד. הזיכיון הוא לתקופה בלתי מוגבלת ורק פ.ס.פ יכולה לסיים את תקופת הזכיון.
ה. בראל וגורמה התחייבו לשכור את המושכר לתקופה של 5 שנים לפחות, כאשר מי שיתקשר בהסכם השכירות מול ספיישל קופי בשם בראל וגורמה - יהיה כהן.
ו. לחוזה הזיכיון צורף יפוי כח בלתי חוזר (נספח ח') בו בראל וגורמה נותנים לכהן יפוי כח שלא ניתן לביטול, אלא לאחר תקופת הזכיון שגם היא יכולה להיות מופסקת רק על ידי כהן. יפוי הכח נותן לכהן את הסמכות לעשות כל פעולה בשם בראל וגורמה הנוגעת להסכם השכירות, לרבות התקשרות חדשה בהסכם שכירות בקשר לחוזה הזכיון.
ז. כל העלויות וההוצאות של העסק יחולו על הזכיין ולצורך כך ינוהל חשבון בנק נפרד שבו יופקדו כל תקבוליו של העסק. פ.ס.פ תקבע באיזה תוכנת הזמנות ותקבולים בקופה ישתמש הזכין ותאשר אותה וכן פ.ס.פ תורה לזכין באיזה חברת כרטיסי אשראי תתבצע סליקת התקבולים.
ח. לחוזה צורפו 60 המחאות מעותדות לכיסוי התמלוגים הבסיסיים ודמי ההשתתפות הבסיסיים (ס' 6.3.1 לחוזה) על סך של 162,000 ₪ כל אחת, לפקודת פ.ס.פ (ההמחאות היו סחירות ללא מגבלה), בערבות אישית של בראל על גב השיק (בהתאם לסעיף 15.2 ל חוזה הזיכיון). כמו כן הוסכם על העברת 10 המחאות סחירות של גורמה בסך של 100,000 ₪ כל אחת, ללא תאריך, ובערבות בראל, כבטחנות לאי תשלום סכום כלשהו. במעמד החתימה נמסרו 60 שיקים כאמור לעיל, וכן 20 המחאות סחירות לפקודת פ.ס.פ ללא ציון הסכום.
ט. בסעיף 20.2 להסכם נקבע פיצוי מוסכם וקבוע מראש, ללא צורך בהוכחת נזק, בסך 800,000 ₪ +מע"מ במקרים המנויים בסעיף ובין היתר, במקרה של הפרה יסודית של חוזה השכירות מצד הזכיין. בסעיף 20.4 נקבע פיצוי מוסכם וקבוע מראש, ללא צורך בהוכחת נזק, בסך 200,000 ₪ +מע"מ בגין הפרות יסודיות אחרות, ובין השאר במקרה של איחור של למעלה משבעה ימים בתשלום סכום כלשהו הנדרש מהזכיין.
י. סעיפים 22.1 ו-22.2 לחוזה קובעים כי במקרה של סיום חוזה הזיכיון לרבות במקרה של הפרת ההסכמים, יסתיימו זכויות הזכיין לאלתר. ובין השאר יחדל הזכיין מניהול העסק ומכל מעורבות שהיא בעסק, ולא ייכנס לשטח המושכר. בנוסף לכך נקבע בסעיף 22.4 לחוזה כדלקמן:
"במקרה של הפרת הוראות הפסקאות דלעיל, ומבלי לגרוע מכל הוראה אחרת בהסכם זה ו/או מכל זכות אחרת של החברה, ישלם הזכיין בנוסף לכל פיצוי ו/או סעד אחר, כפיצוי מוסכם לחברה בגין כל יום בו הוא יפר איזו מההוראות האמורות, סך השווה ל-5,000 ₪."
4.3 הסכם השכירות
בראל אישרר את הסכם השכרת השטח של מסעדת BP מספיישל קופי, שנחתם לראשונה ביום 9.8.05 בין ספיישל קופי לבין גורמה .(עמ' אחרון להסכם, נספח 16 לת/5). בהסכם נקבע כי דמי השכירות יעמדו על סך של 16,000$ ויעלו בערך של 2% בשנה.
(שלושת החוזים להלן: "החוזים") .
4.4 החוזים נחתמו בערבו של אותו היום, בסוף יום עבודה. רואה החשבון של החברות, עו"ד פייג (שהוא גם עורך דין אך איננו מתעסק בחוזים) נקרא למקום כשעה קודם לחתימה, "לעשות טובה", כדי לאמת את חתימות הצדדים. רוא"ח פייג לא ערך את החוזים ,לא הכיר אותם , ידע ששותף אחד פורש אך לא מעבר לכך וכן לא ידע שבראל נכנס להתחייבויות של מליונים. רוא"ח פייג אישר כי באותו מועד היתה חברת ספיישל קופי במצב קשה, לרבות המצב התזרימי שלה. רוא"ח פייג הסתפק באישור החתימות ולא הסביר לצדדים את משמעות החוזה.
תומר, שגם הוא חתום על החוזים, לא ראה טיוטה כלשהי קודם לחתימה.
4.5 ביום 19.04.2012 שלח תומר מייל לבראל עם הסכמה לעריכת 3 תיקונים (לדעתי
לא משמעותיים) שסוכמו בין כהן לבראל בעל פה במועד חתימת ה חוזים (נספח 18 לת/5). לא הובהר בעדות מדוע תומר הוא זה ששלח את המייל ולא כהן. התיקונים לא שולבו בחוזים ולא נחתמו.
5. לאחר חתימת החוזים ועד להגשת התביעה הנוכחית
5.1 כהן ציין בתצהירו כי את השיקים שקבל מגורמה במסגרת החתימה על החוזים
היה אמור להפקיד בבנק לצורך ניכיונם , שכן מסגרת האשראי של המסעדה פריקית שבניהולו הפסידה מדי חודש 150,000 ₪ היתה בסכנת סגירה. לכן הפקיד שיקים דחויים כבטחון למסגרת האשראי שקבל עבור פריקית.
5.2 הצדדים נפגשו עם נציגי הבנק בחודש אפריל 2012, לאחר החתימה על השיקים,
והציגו את החוזים בפני הבנק. ביום 20.5.12 אף שלמו הצדדים את שכרו של עורך הדין שרעבי שערך את החוזים בשיק דחוי, בחלקים שווים ביניהם.
5.3 השיק הראשון בסך 162,000 ₪ ,נושא מועד פרעון של 2.6.12. (נספח 18א לת/ 5).
התובע טוען בתצהירו כי השיק אמור היה להפרע ביום 8.6.12. כך גם טענו העדי ם האחרים מטעם התביעה, (שחלקים נרחבים בתצהיריהם הם העתק תצהירו של כהן).
5.4 מכאן נפרדות דרכי הצדדים בתיאור השתלשלות העניינים.
התובעים טוענים - כי בראשית יוני 2012 הודיע בראל כי הוא דורש להשתחרר מה חוזים עליהם חתם. בירור שעשו התובעים ל ימד אותם כי ההמחאה שאמורה להפרע לטענתם ביום 8.6.12, תהיה ללא כיסוי. לפיכך כהן הזרים 150,000 ₪ לחשבונה של גורמה (סכום שנמשך על ידו בחזרה מגורמה לאחר שבראל עזב ) וכן הזרים 50,000 ₪ לספיישל קופי. התובעים הסבירו זאת בכך שחששו כי אי פרעון השיק יפגע במסגרת האשראי של ספיישל קופי. התובעים טוענים כי ביום 10.6.12 בראל נעלם, והותיר אותם להתמודד עם נושי העסק.
הנתבע טען - כי בתחילת יוני 2012 התפוצץ המו"מ בין כהן לשחר כשכהן מאשים את בראל בפיצוץ העסקה. כהן בקש מבראל לטפל בענייני גורמה מול הספקים והעובדים של גורמה שכן הוא בעל המניות היחידי אך בראל טען שאין עליו חובה לשאת בתשלומים. כמו כן הודיע לבנק שאין לכבד כ ל המחאה מבלי שחתימתו מופיעה עליה לצד חתימת התובע , והבנק הודיע בתגובה שבתוך חודש יפסיק את מסגרת האשראי שניתנה לחברות.
5.5 ביום 12.06.2012 שלח כהן לבראל שלושה מכתבי התראה לפני נקיטת הליכים בטענה של הפרת כל אחד משלושת החוזים (נספח 19 לת/5) שבוע לאחר מכן, ביום 19.06.2012 שלח בא כוחו של כהן מכתב התראה נוסף בו הודיע לבראל על ביטול הסכם הזכי ון, ובראל נדרש לעזוב את מסעדת BP בתוך שבעה ימים (נספח 20 לת/5).
5.6 ביום 24.06.2012 נשלחה הודעה מבנק הפועלים לספיישל קופי עם התראה למימוש ערבות בגין דרישה מהמשכירה ,טכנו רכב, מה שמסכן את מסגרת האשראי.
5.7 ביום 25.06.2012 הגיש בראל לבית משפט זה בקשה לסעדים זמניים בצירוף
תובענה לסעדים הצהרתיים של הסרת קיפוח וביטול חוזים, למתן חשבונות וכן תובענה כספית. ביום 26.06.2012 ניתנו צווי מניעה זמניים ובין השאר נאסר על כהן או מי מטעמו להעביר מקופת גורמה כספים הנובעים מהחיובים הכספיים החלים על החברה מתוקף חוזה הזיכיון. לאחר מכן בוטלו הצווים הללו (למעט הצו שאסר ביצוע דיספוזיציה שתוצאתה הקניית זכויות לצד שלישי במסעדת BP) ולבסוף, לאחר הסכם היפרדות שיפורט להלן , נמחקה התביעה בהסכמה.
5.8 בראשית חודש יולי פנה שוב כהן לבראל בקשר לשיק על סך 162,000 ₪ אך בראל
השיב ביום 8.7.12 לכהן כי על פי הודעת הביטול מיום 19.6.12 הסכם הזכיון בוטל, תם עידן "הפרה החולבת" ולכן גורמה תשלם רק את חובתה לדמי שכירות, לפי הסכם משנת 2005. במקביל , הודיע בראל לבנק לאומי על ביטול כל ההרשאות בחשבון והורה שלא לבצע כל פעולה אלא בחתימת כל המורשים יחדיו. עוד הודיע בראל על ביטול ההמחאות על סך של 162,000 ₪. הבנק הודיע כי החל מיום 15.8.16 הוא עוצר את מסגרת האשראי לגורמה, בין היתר בשל כך שבראל הודיע כי מעתה ואילך לכל פעולה בחשבון דרושה חתימת שלושת בעלי המניות.
5.9 ביום 2.9.12 נחתם הסכם בין כהן, תומר ובראל (להלן: "הסכם ההיפרדות")
(נספח 30 לת/5) לפיו בראל יפסיק את פעילותו במסעדה כאשר הוא מופטר החל מהיום הקובע (2.9.12) מכל התחייבויותיו ו/או ערבויותיו לבנקים ו/או צדדי ג', למעט כלפי כהן ותומר. הצדדים יהיו רשאים לתבוע האחד את השני גם ביחס לחובות כלפי צדדים שלישיים עד ליום 2.9.12. כל ההמחאות האישיות של בראל שנמסרו לפני מועד זה מבוטלות. מניות גורמה של בראל יועברו בחלקים שווים לכהן ולתומר. כמו כן בראל העביר במעמד החתימה תשלום של 13,500 ₪ והתחייב לתשלום נוסף בסך 15,000 ₪ עד ליום 15.09.2012. במסגרת ההסדר התחייב בראל למחוק את תביעתו. עוד הסכימו הצדדים כי תביעות ביניהם תוגשנה לא קודם ל-2.9.13.
5.10 ביום 2.4.13 (חמשה חודשים טרם המועד המוסכם ) הוגשה תביעה זו. תומר היה
אף הוא תובע בשלב הראשון אך ביום 8.1.14 בקש למחוק את תביעתו משיקולים
אישיים, שכן הסתבר כי בין תומר ובראל נחתם הסכם העדר תביעות מחייב.
6. טענות הצדדים בתמצית
6.1 התובעים טוענים לפיצוי בגין הפרות החוזים על ידי הנתבע.
נטען כי הנתבע הפר את חוזה העברת המניות שכן –
לא ביטל את הערבויות האישיות של כהן לגורמה ולצדדים ; לא נטל על עצמו את ההתחייבויות ולא פרע ממקורותיו העצמיים את כל ההתחייבויות שיש לחברה.
בשל כך מגיע לתובעות פיצוי מוסכם של 580,000 ₪.
נטען כי הנתבע הפר את חוזה הזכיון והסכם השכירות שכן לא קיים את התחייבויותיו על אף היותו חייב אישית באופן ישיר ועצמאי – לא קיים את הוראותיו של כהן בנושא הניהול ;לא נטל על עצמו את כל התחייבויותיו כלפי המשכיר ; נטל כספים במזומן ולא הפקידם בבנק ;לא עמד במועדי ותנאי התשלום לספקים ולעובדים ;,לא שילם תמלוגים ותשלומים לקרן הפרסום והמשיך להחזיק במסעדה בניגוד לרצון פ.ס.פ במשך 68 ימים.
הפיצוי המצטבר הנדרש בגין אלו – 1,340,000 ₪. ( משיקולי אגרה נתבע סכום של 1 מיליון ₪. )
עוד נטען כי על בראל לשאת בהתחייבויות גורמה כלפי צדדים שלישיים כפי שהיו עד ליום 2.9.12 – ואם בראל יטען כי אין לקיים את חוזה העברת המניות הרי שלפי גרסת התובעים בראל היה שותף ב-25% מניהול כל המתחם ולכן יש להשית על בראל 25% מההתחיבויות של גורמה וספיישל קופי ביחד נכון ליום 2.9.12 (סה"כ התחייבויות בסך 2.1 מיליון ₪) או נכון ליום 16.4.12 (סה"כ 1.3 מיליון ₪).
6.2 הנתבע טוען - הנתבע טוען כי מערכת ה חוזים שנערכה ביום 17.04.2012 הינה פיקטיבית ונעשתה למראית עין בלבד. נטען כי מטרת ה חוזים הייתה ל הציג המחאות לנכיון, על מנת להתגבר על ה"בור התזרימי" שהיה צפוי בחודש מאי 2012 וכדי להציגם לבנק על מנת למנוע מצב של ביטול מסגרת האשראי של ספיישל קופי. עוד נטען כי קובי יצר מצג לפיו ה חוזים נועדו רק לאפשר את התקיימות העסקה עם שחר , הרוכש הפוטנציאלי של המסעדות.
הטענה כי החוזים נערכו למראית עין רק על מנת להציג בפני הבנק הסכם שמבטיח תזרים מזומנים עתידי, ה ועלתה בתצהיר בראל גם בבקשה לסעדים זמניים שהוגש בפני כב' השופט קיסרי. (נספח 21 לת / 5) . הנתבע סומך טענותיו על נסיבות החתימה, ההתנהלות לאחר החתימה, ועל העדר הגיון מסחרי המלמד על אומד דעתם האמיתי של הצדדים.
7. דיון
7.1 לאחר שמיעת העדויות כולן, עיון בתצהירי הצדדים והמוצגים מטעמם (1464 עמ' מצד התובעים ו-82 עמ' מצד הנתבע) הגעתי למסקנה כי חוזי העברת המניות וחוזה הזכיון הינם חוזים שנערכו למראית עין, ובאו לעולם על מנת ליצור מצג בפני הבנק כי קיימות המחאות שניתנו על ידי צד ג' במסגרת הסכמים, שיכולות לשמש כבטוחה הולמת למסגרת האשראי של ספיישל קופי. על ניהול הכספים של המסעדות היה מופקד בראש וראשונה כהן, שהוא היה גם מי שנהל את העסקים מול הבנקים (עדותו, עמ' 49 לפרטיכל). כהן הבהיר בעדותו את זכויות החתימה בגורמה – מורשי החתימה הם כהן, לילך, בראל ותומר, שתי חתימות מחייבות את החברה ובלבד שאחת משתי החתימות היא חתימת כהן או לילך. מכאן, שכהן ולילך יכולים בחתימתם לחייב את גורמה או את חשבונה.
ההמחאות היו דרוש ות לצורך הצגת ן לבנק, כהסדר שמהווה גשר, עד להבשלת המכירה של המסעדות לצד ג', כדי להתגבר על המצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה ספיישל קופי.
מבחינת לוח הזמנים של ניהול המשא ומתן עם שחר - מתצהיר כהן עולה כי המשא ומתן עם שחר החל מספר שבועות לאחר 11.3.12 ( ס' 6.3.5 לתצהיר ת / 5). תומר העיד כי המו"מ עם שחר ארך חודש או חודשיים ( עמ' 31 לפרטיכל) . בראל העיד כי במהלך חודש מאי 2012 עדין היו ב"משא ומתן מתקדם בטירוף " (עמ' 65 לפרטיכל) , משא ומתן שהתנהל כחודש לאחר החתימה על החוזים (עמ' 90 לפרטיכל) לכן במהלך חודש אפריל 2012 היה חשוב לכהן שהבנק לא יפסיק את מסגרת האשראי והחברה תמשיך להתנהל מתוך תקווה שהעסקה עם שחר תחתם.
עולה לפי לוח הזמנים הנ"ל כי המועד בו התפוצץ המשא ומתן הוא בסמוך לסוף מאי או תחילת יוני 2012 . לפי עדות בראל כהן האשים אותו בפיצוץ המשא ומתן. לא היתה עסקה חליפית שתרצה את הבנק, ולכן כהן העביר כספים משלו לחברת גורמה, על מנת לעמוד בתשלום, כששמע מבראל שאין בכוונתו לשלם.
כהן בחקירתו נסה לערפל את תקופת המשא ומתן עם שחר (ראו עדות פתלתלה של כהן לגבי המועדים של המשא ומתן בעמ' 55 לפרטיכל).
אציין כי כהן התגלה כעד מתוחכם, ממולח וערמומי, עדותו היתה פעמים רבות פתלתלה ומתחמקת, תשובותיו לא עוררו אמון, עדותו באה באופן יזום כעד אחרון מטעם התביעה לאחר שנכח בעדות כל העדים האחרים מטעמו, וגם כשהתבקש על ידי ב"כ הנתבע לעזוב את האולם לא עזב. עדות הנתבע היתה עדות מהימנה , ומעוררת אמון.
7.2 הסכם הזכיון הוא הסכם מופרך ומטרתו היחידה היתה ליצור סיבה למתן המחאות –
א. חברת פ.ס.פ לא היתה במועד הסכם בעלת סימן מסחר רשום של B.P. נרשם ב חוזה הזכיון שבין פ.ס.פ לבין גורמה ובראל באפריל 2012 כי סימן מסחר כזה נמצא בהליכי רישום "והעברת בעלות על שמה". על אף שטענת הנתבע היתה כי החוזה הוא למראית עין, לא הציגו התובעים אסמתכא כלשהי לרישום סימן מסחר או העברת הבעלות בו לחברת פ.ס.פ. ענין זה מודגש על רקע הסכם קודם משנת 2009, (הסכם העברת המניות בגורמה לתומר ובראל) שם הודגש כי BP הוא סימן מסחר רשום בבעלותו הבלעדית של כהן ואין לשום גורם מלבדו זכות לעשות שימוש בשם זה. וכן על רקע עדותו של כהן כי לפני החתימה על החוזה, המותג B.P היה שייך לחברת גורמה ,אותה חברה שלבראל 50% מהון מניותיה (ראו עדותו, עמ' 56 לפרטיכל, 31.3.15). משלא הוכח כי לחברת פ.ס.פ הנמצאת בשליטת יחיד של כהן יש זכויות במותג, מעולם לא היתה מעורבת פעילה בניהול המסעדות, לא הונחה התשתית לזכותה החוקית לקבל את התמלוגים האמורים.
ב. ממילא בראל כבר נהל 3 שנים את המסעדה תחת שם המותג BP מבלי לשלם בעבור זה את הסכום הנדרש כעת – תומר ובראל נהלו את מסעדת BP בהצלחה רבה במהלך השנים 2009 עד 2012. המותג הוא אותו מותג. לכן מפתיע שפתאום בשנת 2012 , אחרי שתומר ובראל השקיעו בעבודתם המאומצת במותג, קם הצורך פתאום לשלם עבור המותג, כשלא שולם בעבורו סכום זה בשלוש השנים שחלפו , מה גם שכהן טען בעדותו שהמותג היה של גורמה.
ג. חברת פ.ס.פ היא נותנת הזכיון בשיטת העבודה שיטת הניהול והציוד - אך מעולם קודם לכן חברה זו לא היתה מעורבת כחברה בניהול המסעדה, בשיטת הניהול , בציוד, בהרכב וצורת התפריטים ונהלי תפעול והדרכה, הסכמים עם ספקים, או בכל דבר אחר הכלול בתפעול המסעדה. עובדה זו לא הפריעה לה להצהיר על עצמה ככזו, וכבעלת הידע המקצועי והניהולי בו נעשה שימוש בסניף (ס' 4.1 4.2 להסכם הזכיון). מסתבר כי רק לצורך חוזה זה קמה חברת פ.ס.פ כ"נותנת זכיון".
ד. הסכומים הנקובים בחוזה אינם מתאימים לשיקים שנמסרו בפועל- ב חוזה נרשם כי יש לשלם מדי חודש לפחות 105,000 ₪ כתמלוגים בתוספת 5,000 ₪ תשלומים נוספים. כמו כן יש חובה לתשלום דמישכירות שעומדים בשנת 2012 על סכום של לפחות 17,600$ שהם 66,070 ש"ח (לפי שער דולר 3.754, והתוספת הקבועה של 2% בשנה). הסכום החודשי בערכי מינימום שלו מגיע לסך של 176,070 ₪ אך נמסרו שיקים על סכום של 162,000 ₪.
ה. מספר השיקים שנמסרו אינו תואם את הקבוע בחוזה – היה על הנתבע למסור בנוסף ל- 60 שיקים בסכום האמור לעיל, גם 10 שיקים סחירים בסכום של 100,000 ₪ כל אחד שהוגדרו בחוזה כשיקים לבטחון קיום ההתחיבויות . במקומם נמסרו 20 שיקים סחירים, ללא ציון סכום כלשהו , מבלי לאפיינם כשיקים לבטחון.
ו. חוזה הזכיון נתן לכהן יפוי כ ח בלתי חוזר, בלתי ניתן לביטול לקבוע כל שיחפץ בנושא הסכם השכירות - יפוי כח כזה מפקיע שליטה של ניהול העסקים מידי בראל. כפי שראינו דמי השכירות הינם מרכיב משמעותי בתשלום החודשי בהסכם הזכיון, וברגע שכהן שולט ברכיב זה באופן בלעדי, והכספים למעשה מגיעים אליו כמשכיר הנכס, כל שליטה ניהולית ועסקית של בראל בחברת גורמה מתרוקנת מתוכן. בנוסף, יפוי הכח לא מונע מכהן למשל להפסיק את השכירות למסעדת B.P. גם במקרה כזה היה עומד בראל חסר אונים לחלוטין, כשכל עסקו קורס בשל הפסקת השכירות במקום בו המסעדה קיימת כבר שנים, והצורך להעבירה למיקום אחר, שגם הוא נמצא בשליטת כהן, לפי ההסכם.
ז. בראל לא פרע ולו שיק אחד – ההתעקשות של בראל בזמן אמת כי אין עליו חובה לפרוע שיק כלשהו, גם לא את השיק הראשון, מחזקת בזמן אמת את גרסתו, כי מלכתחילה לא נועדו שיקים אלו להפרע על ידו, אלא ש ימשו מצג לבנק.
ח. עובדה היא כי במקום פרעון השיק הראשון הזרים כהן סכום של 200,000 ₪ מכספיו הפרטיים, לדבריו מהם סכום של 150,000 ₪ לחברת גורמה, וזאת תחת פרעון השיק. זאת, כשלפי הבנתו, מדובר כביכול באותו מועד בחברה שבראל הוא בעל המניות היחיד שלה.
ט. החוזה מטיל על בראל תשלומים ממקורותיו העצמאיים, בראל לוקח על עצמו התחייבויות עתק, כשהצדדים יודעים כי מדובר בבחור צעיר כבן 29 במועד הרלוונטי , שעובד שעות רבות כל יום כמתפעל במסעדה, והכנסותיו הן מעבודה בלבד, כשהכנסותיו במידה רבה בשליטת כהן.
7.3 חוזה העברת המניות –
א. כהן מוכר מניות הנהלה אבל נשאר מנהל – ב חוזה העברת המניות מוכר כהן לבראל את כל מניות ההנהלה שהחזיק. יחד עם זאת ב חוזה הזכיון שולט כהן על רכיב השכירות ,תנאי השכירות ומקום השכירות, באופן שמפקיע את השליטה בניהול העסק מבראל. בנוסף, ב חוזה הזכיון נקבע כי מנהלי עסק ימונו בתיאום עם פ.ס.פ, דהיינו עם כהן, ופ.ס.פ רשאית על פי שיקול דעתה הבלעדי להעסיק מנהל שיבחר על ידה. ! !
בנוסף, שומרת לה פ.ס.פ בחוזה הזכיון שליטה על אופן ניהול חשבון הבנק מועדי הפקדת התקבולים, סוג תוכנת השרות בקופת העסק, וחברת כרטיסי האשראי שתבצע את הסליקה. (ס' 10.3,1.4 ל חוזה הזכיון). כמו כן בראל לא יוכל להשתמש בתפריט כלשהו אלא רק לאחר אישור התפריט והמחירים שבו על ידי פ.ס.פ. (ס' 12.3 ל חוזה הזכיון). כל זאת במועד בו אין לפ.ס.פ או לספיישל קופי סניף אחר כלשהו שהוא חלק מרשת זכיונות B.P, ולכן ההתערבות בפרטים אלו הינה התערבות במסעדת B.P בלבד, באופן המרוקן מתוכן את סמכות הניהול שכביכול הועברה לבראל.
בכך מתרוקנת מתוכן העברה כביכול של כל מניות ההנהלה בגורמה לידי בראל.
ב. חתימה על חוזה העברת המניות ו חוזה הזכיון בעת ובעונה אחת איננו מקים הגיון מסחרי – לבד מהעובדה שצו ינה לעיל, שהעברת מניות ניהול סותרת בתפישתה את כניעות הניהול בחוזה הזכיון, מעורר השילוב בין הסכמים אלו תהיות נוספות, שאינן מתיישבות עם הגיון מסחרי ולכן יש בכך כדי ללמד על אומד דעתם של הצדדים.
- בראל מקבל מכהן 10 מניות ניהול, בחברה שכבר החזיק בה 50% מהמניות הרגילות המקנות רווח. כבר ראינו שמניות הניהול לא העבירו בפועל ניהול אמיתי.
- תמורתן, לוקח על עצמו בראל את ההתחייבויות הבאות קודם למועד ה"קלוזינג":
לפטור את כהן מכל התחייבויותיו, ערבויותיו כלפי צדדים שלישיים כלשהם.
לפרוע ממקורותיו העצמיים ובאופן אישי כל התחייבות שקיימת לחברה כלפי צדדים שלישיים .
לתת לכהן שטר חוב של 580,000 ₪ כבטחון להתחייבויותיו ובגובה הפיצוי המוסכם למקרה הפרה.
להצהיר שאין לספיישל קופי חוב כלפי גורמה (מה שנגד את המצב בפועל)
לתת 60 המחאות סחירות כל אחת על סך של 162,000 ₪.
לתת עוד 10 המחאות סחירות כ"א על 100,000 ₪.
כנגד אלו לא קבל כל בטוחה לקבלת המניות (שכן שטר העברת מניות אמור היה להחתם רק במועד הקלוזינג).
בהשוואה למצב קודם בו היה נתון טרם חתימת חוזים אלו – לא נראה שיפור מצבו המסחרי. בראל נהל קודם לכן מסעדה רווחית כעסק בריא, תחת אותו שם B.P. , ובעסקה החדשה לוקח על עצמו חבות אישית של מליונים, כשלמעשה, לא מקבל באופן אמיתי את סמכויות הניהול .
ג. תלות בין חוזה העברת המניות ל חוזה הזכיון - חוזים אלו נחתמו באותו היום. הם נועדו להשלים זה את זה. מטבעם, לא תתכן העברת המניות ללא הסדר הניהול תחת השם B.P, ואין מקום לחוזה זכיון אם אין העברת מניות, אחרת, לא היה שינוי כלשהו מדרך ההתנהלות הקודמת ליום 17.4.12, שמצריך חתימה על חוזה זכיון. עוד עולה כי אם הזכיון מופסק, וזו החלטה בלעדית חד צדדית של כהן, על בראל לחדול מניהול העסק וכל מעורבות בעסק ולא להכנס לשטח המושכר (ס' 22.2 ל חוזה הזכיון ). א ז איזו משמעות יש למניות הנהלה שרכש מכהן בחוזה העברת המניות בגורמה ? יש לראות את החוזים כתלויים האחד בשני, וסופו של האחד מביא לקיצו של האחר.
ד. העסקה בהיבט של תומר – תומר העיד כי במועד החתימה על החוזים היו לגורמה חובות של 1.4 מיליון ₪ ואילו לספיישל קופי היו חובתו של 5 מיליון ₪. חברת גורמה היתה חברה משגשגת ומצליחה, ולתומר היו מחצית מהמניות הרגילות של גורמה. לא ברור לכן, כיצד מסכים תומר שלא לקבל כל תמורה בעבור מכירת מחצית מהמניות הרגילות בגורמה .
בעדותו נסה כהן להסביר כי התכוון לתת לתומר רווחים גם מגורמה וגם מספיישל קופי למרות שאיננו בעל מניות, אבל עד שתומר עזב לא נחתם ביניהם כל הסכם על כך ולתומר גם לא היה כל חלק בחברת פ.ס.פ שהיתה אמורה לקבל תמלוגים כביכול מבראל, בעבור הזכיון שנתנה.
עוד יצויין כי לא ניתן הסבר מדוע בראשית יוני 2012 , כשבראל עזב, לא נכנס תומר לנעליו בעסקת החוזים. מלכתחילה הצהיר תומר כי כששמע שבראל מתלבט לגבי החתימה על החוזים ,הודיע לבראל שהוא מעונין בהצעה. (ס' 5.5 לת /4 ) כשנשאל בעדותו מדוע לא לקח את העסקה ביוני 2012 אמר תחילה שכהן הציע לו ואחר כך, לאחר דקת מחשבה חזר בו ואמר שכהן לא הציע לו (עמ' 28 לפרטיכל, 31.3.15). וראו גם עדותו המתפתלת של כהן שאין לו הסבר מדוע תומר לא נכנס בנעליו של בראל בעסקה, עד שציין כי איננו יודע למה לא הציע לתומר, "לא חשב על זה" (ראו עמ' 44,45 לפרטיכל 31.3.15).
ה. לאחר חתימת החוזים המשיכה לילך בהעברות כספים מגורמה לספיישל קופי – על אף חתימת ה חוזים ולאחריהם, ולמרות שכהן העיד כי החוזה היה סופי ומחייב ביום ח תימתו, 17.4.12, (עמ' 53 לפרטיכל) ניהול הכספים של גורמה המשיך להתנהל על ידי כהן ואשתו לילך. לילך טענה כי מדובר בהעברת דמי שכירות לספיישל קופי, אבל דמי השכירות היו אמורים להיות כלולים בהמחאות שניתנו, והסכומים שהועברו לא תאמו את גובה דמי השכירות. כמו כן אין כל מסמך על שינוי זכויות החתימה בחברה או על שינוי זכויות החתימה בבנק בחשבון החברה, שהמשיך להתנהל כפי שהיה קודם לכן. חזקה שאם החוזים היו חוזי אמת, תקופת הביניים עד לקלוזינג היתה מוסדרת באופן שלא ניתן למשוך כספים באופן בלעדי על ידי מי שמוכר את מניותיו בחברה וכבר קבל המחאות חודשיות לידיו בסכומים ניכרים.
ו. חוזה העברת המניות הותנה בתנאים מתלים – לפי ס' 5 בחוזה העברת המניות על הנתבע היה לבטל את הערבויות האישיות של כהן לגורמה וערבויות של תאגידים בשליטת כהן שניתנו לצדדים שלישיים כמו בנקים ספקים ועוד לרבות שחרור מערבות כלפי טכנו רכב בע"מ בקשר עם פעילות גורמה וכן ערבויות שנתן לקוקה קולה, טרה, אוסם, מילועוף והגרעין. התנאי השני הוא שעל בראל למסור לכהן אישורים מהצדדים השלישיים בדבר ביטול הערבויות כאמור. תנאים אלו אמורים היו להתקיים עד 30.6.16, שאם לא כן יהווה הפרה יסודית. תנאים אלו לא מולאו עד ליום בו נתבקש פרעון של שיק ראשון שהופקד במסגרת חוזה הזכיון. משלא נפרע, הודיע ב"כ התובע לבראל ביום 19.6.12 על ביטול חוזה הזיכיון. בנסיבות הקיימות, ביטול חוזה הזיכיון מלמד גם על ביטול חוזה העברת המניות.
7.5 הסכם ההיפרדות מיום 2.9.12 - הסכם ההפרדות שנחתם בין כהן תומר ובראל, מהווה למעשה חזרה מ חוזה הזכיון ומ חוזה העברת המניות שנחתמו בין הצדדים. גם הוא מהווה אישור לעובדה ששני חוזים אלו מהווים מקשה אחת. בהסכם ההיפרדות בוטלו כל ההמחאות שניתנו על ידי בראל במסגרת חוזההזכיון. סוכם כי בראל יפסיק את פעילותו בגורמה ובמסעדת B.P החל מיום 2.9.12, יעביר את המניות הרגילות שהחזיק לכהן ולתומר, ומיום זה ואילך הינו מופטר מכל ערבויותיו או חובותיו לבנקים או לצדדי ג', למעט אפשרות לצדדים לתבוע אותו ביחס לחובות כלפי צדדים שלישיים עד ליום הקובע ובלבד שתביעה כזו לא תוגש קודם ליום 2.9.13. כהן הגיש את את תביעתו נשוא תיק זה ביום 20.3.13.
7.6 חוזה למראית עין
א. חוזה למראית עין הינו חוזה בו ההסדר המשפטי וההסכמות אותם עיגנו הצדדים אינם משקפים את ההסדר המשפטי והסכמותיהם ו/או רצונותיהם האמתיים. במצב דברים זה קיימים למעשה שני חוזים, האחד, שאינו משקף את ההסכמות האמתיות בין הצדדים, מוצג כלפי כולא. והשני, המשקף נכונה את רצון הצדדים ואת התנהלותם, נקבע ונותר בידיעת הצדדים בלבד.
סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה."
משמעות חוזה כזה הינה כי רצונם האמתי של הצדדים גובר על הצהרת רצונם כפי שהיא משתקפת בחוזה, והצדדים אינם מעוניינים ברגע חתימתו בקיומו כפי שהוא משתקף כלפי חוץ, ולא בתוצאה שהוא מתיימר להגשים. (עא 53/86 סולל נ. צוקרמן (17.7.88); עא 630/78 ביטון נ. מזרחי (13.6.79). מדובר ב"צל של חוזה" או "גולם של חוזה" אשר איננו משנה זכויות וחובות. ניתן לראות בחוזה מעין מראית עין מוחלטת או כפי שנהוג לכנותו "סימולציה מלאה"- דהיינו אין מאחורי החוזה למראית עין ולא כלום. בחוזה למראית עין המשמעות היא כי הוא בטל מעיקרא, ומה שנחזה כאילו עבר על פיו, מעולם לא יצא מבעלות המעביר. בטלות חוזה כזה היא מוחלטת, וחוזה כזה הוא מלכתחילה חסר תוקף כלשהו. חובת ההשבה בחוזה כזה נובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט. (לדיון בנושא "חוזה למראית עין " ראו עא 4305/10 אילן נ. לוי (9.5.12).
על מנת לקבוע האם עומד בפנינו חוזה למראית עין אם לאו, יש להתחקות אחר כוונתם האמ תית של הצדדים. בחינת כוונת הצדדים הינה שאלה שבעובדה שנבחנת על רקע מכלול נסיבות המקרה. נטל ההוכחה כי חוזה נעשה למראית עין מוטל על הטוען טענה זו (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים- החלק הכללי, התשס"ה (2005), 257).
בנסיבות שתוארו ניתן לקבוע כי הנתבע הרים את הנטל להראות כי החוזים שנחתמו ביום 17.4.16 נועדו ליתן מצג בפני הבנק כדי להשיג מסגרת אשראי לתקופת גישור קצרה, מתוך אמונה כי בתוך תקופה קצרה, שתקדם למועד פרעון השיקים, ייחתם חוזה עם צד ג' לרכישת החברות.
השאלה שעולה הינה עד כמה יכול בית משפט להושיט סעד למי שפעל לעריכת חוזה למראית עין, שאמו ר היה להציג מצג שקרי בפני הבנק. ומנגד השאלה אם אין לשלול ממי שלקח חלק בקשירת חוזה למראית עין את הזכות לטעון לבטלות החוזה, בהתבסס על העקרון לפיו אין החוטא נשכר, והרצון שלא לתת לאדם להנות מפרי חטאו, דבר שמהווה "עלבון למצפון". (ראו עא 11172/05 אלון נ. חדד (21.10.09).
קודם חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 נוהג היה הכלל הותיק - in pari d e l i c t o melior est pars defendentis (חטאו שניהם כאחד, יד הנתבע על העליונה ). חוק החוזים (חלק כללי) בס' 30 ,31 קבע כי חוזה פסול במשפט הוא חוזה בטל, שבית המשפט יזקק לתביעה של צד לו כדי להחזיר את המצב לקדמותו וכדי לעשות צדק בין הצדדים. המטרה העיקרית היא – "שלא יצא החוטא נשכר".
ראו דברי המחברת שלו בספרה "דיני חוזים- החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי " תשס"ה 2005 עמ' 500 –
"שתי מגמות עיקריות בסוגיית החוזה הפסול הן מגמת ההרתעה ומגמת הצדק. מגמת ההרתעה מיועדת לחינוך הציבור ולשמירה על החוק ומכוונת למניעת כריתתם של חוזים פסולים. מגמת הצדק מיועדת לאיזון האינטרסים של הצדדים לחוזה. מגמת ההרתעה היתה קיימת גם בעבר ואין לזנחה היום. מגמה זו משקפת את האינטרס הציבורי שלא לסייע לדבר עבירה ושלא יהא חוטא נשכר......מגמת הצדק היא חדשה בסוגיית החוזה הפסול. היא משקפת את הרעיון שאין חוטא נשכר, ושוללת את הפתרון שלפיו צד לחוזה פסול ייבנה, נוסף על מעשה עבריינות, גם מאי קיום הנפקויות האזרחיות הנובעות מהחוזה. לאורה של מגמת הצדק יש לבחון את יחסי הצדדים לחוזה הפסול ולא להעניש צד אחד מעבר לכובד חטאו".
נקודת האיזון תמצא בין כלל ההשבה לבין חריגיו.
הצדדים חתמו ביניהם על הסכם היפרדות. הסכם ההיפרדות החזיר למעשה את המצב לקדמותו ואף מעבר לכך – מניות ההנהלה שכביכול הועברו לבראל –הוחזרו. מעבר לכך גם נלקחו ממנו המניות הרגילות שהיו לו. הסכם הזכיון בוטל, במובן שבראל קבל את ההמחאות ושטרי החוב בחזרה, אך אין לו כל זכות לעבודה במסעדת B.P , או במושכר. בכך למעשה לא רק שהתקיימה חובת "ההשבה" של חוזה פסו ל, אלא התוצאות אף קיצוניות יותר, פרי הסכסוך שהתפתח.
תביעה זו של התובע, מבקשת להסתמך על התחייבות בראל במסגרת החוזים למראית עין לשאת בהתחייבות כלפי צדדים שלישים עד ליום 2.9.12, באופן אישי. יש לדחות זאת – החוזים בהם נרשמה התחייבות זו הינם חוזים למראית עין וככאלו בטלים. אין לאפשר לתובע לקבל את הסעד האמור, שכן אז, יוצא החוטא נשכר. (במאמר מוסגר אציין, מעבר לדרוש, כי התובע עצמו בטל את חוזה הזכיון, ובשל היות החוזים מקשה אחת, משמעות הביטול היא גם ביטול חוזה העברת המניות. משבוטל החוזה אין לדרוש קיום התחייבויות מכוחו).
הסכם ההיפרדות בין הצדדים בצע למעשה סוג של השבה, ואף יותר קיצוני מכך מנקודת המבט של צד הנתבע.
7.7 לסיכומו של פרק זה – יש לראות את חוזה העברת המניות ו חוזה הזכיון כחוזים למראית עין, הבטלים מעיקרא ואינם מחייבים את הצדדים. משאינם מחייבים את הצדדים, ממילא, תביעת התובעים להשבת חוב ות גורמה לצד ג' שקדמו ליום 2.9.12 – איננה יכולה להשמע. כמו כן לא יכולות להשמע טענות להפרת החוזה.
8. דחיית הטענה לשותפות עסקית של כל הארבעה בשתי המסעדות –
8.1 התובעים טענו כי משנת 2010 התקיימה שותפות עסקית של כל הארבעה (כהן, אייל תומר ובראל) בשתי המסעדות, זו היתה הסיבה להעברת כספים מגורמה לספיישל קופי, ויש לחייב את בראל בשיעור של 25% מכלל התחייבויות של גורמה וספיישל ביחד כפי שהיו עד ליום 2.9.12. . הנתבע מכחיש כי הוסכמה שותפות כספית כזו של הארבעה לגבי הניהול הכספי של שתי המסעדות.
בעמדת התובעים תמך אייל אוזן, המועסק היום על ידי כהן במסעדה בבאר שבע (מסעדת ערביקה) , ואשר התובע עמד על כך שיהיה נוכח באולם במהלך עדותו של אייל. אייל אישר כי הוא עצמו לא היה מעורב בהתנהלות מול הבנקים , ושמש יותר כמנהל פעיל בספיישל קופי ומעורב בגורמה "בקטנה". בתום עדותו אישר כי כל מה שעשה התרכז ב"פריקית".
אשתו של כהן, לילך, ניסתה גם היא לתמוך בגרסה של "השותפות" של כל הארבעה בשתי המסעדות, אך לא היתה נוכחת בסיכום כזה, ולמדה עליו מתוך העברות הכספים מגורמה לספיישל קופי ומתוך העובדה שהוצאות הפרסום והמיתוג של ההופעות בפריקית התחלקו על שתי החברות. עצם העברות הכספים איננה מלמדת בהכרח על שותפות, אלא על דרך ההתנהלות הכספית שלטענת בראל היתה במתן הלוואה לספיישל קופי בשל מצבה הקשה, הלוואה שתוחזר שמצב הפריקית ישתפר. עוד אציין כי עדות אשתו של כהן הינה מבחינת משקלה, כעדות כהן, דהיינו עדות מפה אחד . ראו ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, ( 12.1.04, ) -
"יתר-על-כן, אף שתצהירה של אשת המשיב תומך בגירסתו, הרי בהיותה בעלת עניין יש להתייחס לעדויותיהם של שני בני-הזוג כאל עדות יחידה (ע"א 761/79 פינקל נ' "הדר" חברה לביטוח בע"מ [6], בעמ' 56-55; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו [7], בעמ' 571)".
גם תומר העיד על ההסכמה בע"פ לשותפות, אלא שגם תומר ממתין עדיין לכך שכהן ישחררו מערבויות לצדדי ג' עליהם הוא חתום, ויש לראות אותו כלכוד בעניין הכוחני הזה, לעניין משקל עדותו.
את הרקע לעזרה של תומר ובראל בתפעול הפריקית , ובתפעול בלבד (עמ' 75 לפרטיכל) הסביר בראל בעדותו (עמ' 70 לפרטיכל) לפיה שותף אחד שניהל את מסעדת הפריקית עזב בפתאומיות, אימו של כהן חלתה בסרטן והוא לווה אותה לטיפולים ו לווה אותה במחלתה, במהלך תקופה זו חזר כהן בתשובה והחליט להכשיר גם את הפריקית, וכך יצא שגם השותף אייל עזב ומסעדת הפריקית נשארה בלי ניהול תפעולי. ברמה של האכפתיות החברית, כדי למנוע קריסה של המסעדה בה צמחו תומר ובראל , עזרו בתפעול המסעדה, מבלי שהיתה שותפות עסקית כלשהי בין שתי החברות או בין שתי המסעדות, או שותפות בין הארבעה. למרות שתומר עבד במסעדת הפריקית בפועל, את משכו רתו קבל מגורמה.
8.2 לא קבלתי את טענת התובעים כי העברות הכספים מגורמה לספיישל קופי היו במסגרת ניהול משותף של שתי המסעדות על ידי ארבעת השותפים, וכי מכח זה על בראל לשאת ב-25% מההתחייבויות של גורמה וספיישל קופי לצדדים שלישים.
א. לא נערך כל הסכם בכתב לעיגון השותפות (בניגוד לעסקאות אחרות שנעשו: העברת מניות גורמה לבראל ולתומר, כניסת ויציאת אייל , יציאת תומר ועוד). פרוטוקול ישיבה מיום 11.3.12 (נספח 9 לת / 5) שנרשם על ידי לילך , והוא פרוטוקול ישיבה יחיד בהיסטוריה של מספר שנים, שנערך בעיצומו של משא ומתן למכירת העסק לצד ג', מתייחס לחלוקת עבודת התפעול בלבד, ואף מדגיש בס' 15 שבו – "כל פריט שהמסעדות יצרכו אחת מהשניה יהיה חייב בהקלדה דרך הקופה בלבד, ללא דיחוי. המנהלים מתחייבים שלא לתת פריט ללא הקלדה בקופה". אין בפרוטוקול זה כדי להוות אסמכתא לשותפות.
ב. לא דווח על השותפות לרשות כלשהי , והטענה כי הארבעה חולקים שווה בשווה בשתי החברות המנהלות את שתי המסעדות לא זכתה לאסמכתא כלשהי ונסתרת ברישום ברשם החברות.
ג. לא נקבע כל מנגנון לאופן ניהול השותפות וקבלת ההחלטות בה (עדות אייל, עמ' 17,18 לפרטיכל), מה שמלמד כי לא קמה כזאת שותפות .
ד. התנהלות ספיישל קופי מול הבנקים היתה באמצעות כהן ואייל בלבד, , ומורשי החתימה מטעמה היו כהן ואייל בלבד. לשותפים הנוספים כביכול בספיישל קופי לא ניתנה כל זכות חתימה.
ה. בהסכם העזיבה של אייל את ספיישל קופי אין כל התייחסות לתומר או לבראל .
אם אכן היו שותפים, היה מקום להזכירם.
ו. גם בהסכם בו נמכרה ספיישל קופי לצד ג' בחודש 08/13 תומר לא היה חתום על הסכם המכירה, על אף היותו שותף בחברה כביכול.
ז. במכתב מב"כ כהן לבראל (נספח 20 לת/5) לא מוזכרת השותפות בין הצדדים, על אף שעורך הדין מגולל את רקע העסקאות השונות בין הצדדים. כך גם במיילים שנשלחו לבראל על ידי כהן.
ח. תומר העיד כי גורמה וספיישל קופי נוהלו כיחידות רווח נפרדות ועצמאיות. לשתיהן היו דו"חות כספיים נפרדים.
ט. אין כל בסיס הגיוני לכך שבמצב דברים בו מסעדת B.P משגשגת, ומסעדת פריקית כושלת, יסכימו תומר ובראל לשותפות שווה בשני העסקים, מבלי לקבל תמורה כלשהי.
י. לא הוצג כל מסמך לפיו תומר או בראל חתומים על ערבויות כלשהן בעבור ספיישל קופי.
יא. ניהול הכספים של שתי המסעדות וההתנהלות מול ספקים ומול הבנקים היו לאורך כל הדרך בידי כהן ואשתו לילך. כל שיק של מסעדת גורמה חייב רק אם התנוססה עליו גם חתימת כהן, וכהן הוא שהתנהל מול הבנקים.
הנטל להוכיח קיומה של שותפות, מוטל על כתפי התובע הטוען לקיומה. לא עלה בידי כהן ל הרים את נטל ההוכחה זאת לאחר שקילת העדויות והראיות בתיק.
עוד אוסיף, כי גם אם טענת התובעים לקיומה של שותפות היתה נכונה (ולא קבלתי זאת) אין בה ללמד על כך שבראל הסכים והתחייב באופן אישי לשאת בהתחייבויות של ספיישל קופי לצדדים שלישיים. אין לכך כל אסמכתא או ראיה כלשהי, וטענה זו מוכחשת על ידי הנתבע.
8.3 ניהול הכספים היה מתמיד באחריות כהן ואשתו לילך - רואה החשבון של החברות, עו"ד פייג העיד כי עיקר ניהול הספרים וניהול החברה היה על ידי כהן ואשתו לילך ולכן גם פגישותיו בנושא הניהול הכספי היו בעיקר עם כהן ולילך. (עמ' 15 לפרטיכל). כהן היה מתייעץ עימו בנושאים חשבונאיים בענין המצב הכספי, דוחות רווח והפסד ומאזנים. (ס' 21 לפרטיכל). עוד העיד כי כהן היה מורשה החתימה בחברות.
8.4 לפיכך, גם הטענה כי היתה כביכול שותפות בין הארבעה לגבי ניהול שתי המסעדות –נדחית. ממילא לא קמה תשתית ראייתית לחייב את הנתבע בנשיאה באופן אישי בהתחייבויות של ספיישל קופי וגורמה כלפי צדדים שלישיים לתקופה שמסתיימת ביום 2.9.16.
9. לסיכום
9.1 התביעה נדחית.
9.2 התביעה הוגשה טרם הזמן עליו הסכימו הצדדים בהסכם ההיפרדות , והסכום שנתבע בה הוא 3,480,000 ₪. התביעה כללה היקף נרחב של חומר מצד התביעה. נסיבות אלו אמורות למצוא ביטוי בסכום ההוצאות שבו יחוייב התובע.
9.3 לפיכך, התובע ישא בהוצאות הנתבע בסכום של 100,000 ₪ שישולם לנתבע בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
9.4 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.
ניתן היום, א' תמוז תשע"ו, 07 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
הוקלד ע"י מיכל זבטני