הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 37568-07-16

בפני
כבוד ה שופט חננאל שרעבי

תובעים

1.אורנית אסיאג ת.ז. XXXXX068
2.אילן אסיאג ת.ז. XXXXX501
ע"י ב"כ עו"ד ציון סרור

נגד

נתבעת

מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז חיפה-אזרחי

פסק דין

1. השאלה העומדת במוקד תובענה זאת, היא זכאותם של התובעים להמשיך הליך של הקצאת מגרש בכפר ורדים בפטור ממכרז .

המגרש המדובר הוא בשטח של 678 מ"ר , אשר סומ ן בתוכנית ההרחבה של כפר ורדים במספר 316 , הידוע כחלקה: 7 בגוש: 18411 (להלן: "המגרש").

רקע
2. ביום 24.4.1979 התקבלה החלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 216 (להלן: "החלטה 216"), במסגרתה אושרה הקמת הישוב כפר ורדים והעמדת המקרקעין המיועדים להקמת היישוב האמור לרשות החברה לפיתוח כפר ורדים בע"מ (להלן: "החברה").
החלטה 216 צורפה כנספח א' לנ/2.

3. מכח החלטה 216 נחתם ביום 26.8.1979 הסכם הרשאה לתכנון ופיתוח בין הנתבעת לחברה (להלן: "הסכם ההרשאה").
במסגרת הסכם ההרשאה ניתנה לחברה הרשאה לבצע את כל פעולות הפיתוח הדרושות להקמת כפר ורדים, ולצידה הזכות להמליץ בפני הרשות על הגורמים הזכאים לקבל מגרש בפטור ממכרז, במסגרת המקרקעין הכלולים בהסכם ההרשאה.
הסכם ההרשאה צורף כנספח ב' לנ/2.
4. תוקפו של הסכם ההרשאה היה לעשר שנים, היינו מיום חתימתו ביום 26.8.1979 ועד ליום 26.8.1989. הסכם ההרשאה חודש והוארך מעת לעת עד ליום 1.1.2008.
5. ביום 2.11.2008 אישרה הנהלת המחוז אצל הנתבעת את ביטול הסכם ההרשאה, אשר ממילא פקע תוקפו עוד קודם לכן, ביום 1.1.2008.
6. יש להדגיש - כל עוד הסכם ההרשאה היה בתוקף ניתן היה לפעול מכוחו ולהקצות מגרשים לבניה בפטור ממכרז, אפילו לאחר כניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים"). זאת מכוחה של הוראת המעבר שבסעיף 9( א)(2) לחוק האמור הקובעת כי:
"חוק זה לא יחול על התקשרות כתוצאה – ממימוש זכות ברירה הכלולה בחוזה שנכרת לפני תחילתו של חוק זה".
מיום ביטול הסכם ההרשאה אין עוד בסיס חוקי להקצאת מגרשים בישוב כפר ורדים בפטור ממכרז. זאת מכוחו של חוק חובת המכרזים, המחייב את הנתבעת בעריכת מכרז בכל התקשרות חוזית לביצוע עסקה במקרקעין.
7. בהתאם להסכם ההרשאה, רשאית החברה לחתום עם משתכנים מתאימים על הסכם הקצאה למגרש מסויים בכפר ורדים, עליו אמורים המשתכנים לבנות את ביתם, תוך תשלום תמורה לביצוע עבודות תשתית ופיתוח, הנקובה בהסכם ההקצאה ( להלן: "הסכם הקצאה").
8. לאחר תשלום התמורה על-פי הסכם ההקצאה מקבלים המשתכנים מהחברה מכתב הפניה לנתבעת "לביצוע עסקה" (להלן: "מכתב ההפניה").
9. לאחר קבלת מכתב ההפניה שולחת הנתבעת מפרט כספי למשתכנים, הכולל, בין היתר, תשלום דמי חכירה מהוון בעבור המגרש המסויים שאמורים להקצות להם ( להלן: "המפרט הכספי").
10. לאחר תשלום סכום המפרט הכספי וחתימת המשתכן עליו, אמורה להיות מאושרת על ידי הנתבעת "עסקה" בהתאם להסכם ההקצאה. היינו – המשתכנים יחתמו מול הנתבעת על הסכם פיתוח, ובסיום בניית ביתם יחתמו מול הנתבעת על חוזה חכירה מהוון.

עובדות המקרה דנן שאינן שנויות במחלוקת
11. התובעים הם בני זוג.
12. ביום 22.1.1998 חתמו התובעים על הסכם הקצאה מול החברה על אודות המגרש ( הסכם ההקצאה צורף כנספח א' לת/2).
13. התובעים שילמו את תמורת הסכם ההקצאה שנחתם עימם, והוצא בעניינם על ידי החברה מכתב הפניה לנתבעת ביום 26.10.1998 "לביצוע עסקה" (נספח ג' לנ/2).
14. ביום 10.11.1998 נשלח לתובעים מפרט כספי על ידי הנתבעת הכולל גם דמי חכירה מהוונים, אשר לא שולם ולא נחתם על ידם.

גרסת התובעים וטענותיהם
15. התובעת נתנה גרסתה להשתלשלות הדברים לאחר קבלת המפרט הכספי (מיום 10.11.1998) בתצהיר עדות ראשית (ת/2) , כדלקמן:
א. עובר לחתימת התובעים על הסכם ההקצאה נמסר להם על ידי החברה כי לא יחול המגרש כל תשלום נוסף לנתבעת, מעבר לתמורה שאמורים לשלם במסגרת הסכם ההקצאה.
ב. עם קבלת המפרט הכספי ראו שכללו בו גם דמי חכירה מהוונים, בניגוד למה שהובטח להם על ידי החברה עובר לחתימת הסכם ההקצאה.
ג. התובעים פנו בנדון לחברה, יחד עם משתכנים נוספים, ופניות אלה הניבו את מכתבה של החברה מיום 16.1.2000 ( נספח ב' ל-ת/2), כי נעשה נסיון על ידי החברה והמועצה המקומית לבטל את דמי החכירה האמורים, שנכשל. לכן החברה והמועצה המקומית עתרו ביום 9.11.1999 לבג"ץ לביטול החלטת השתת דמי חכירה על המשתכנים.
ד. בעקבות הבג"ץ התעכב המשך ההליך מול הנתבעת, שכן התובעים המתינו להכרעה בו.
ה. לאחר דחיית העתירה לבג"ץ ( שהיתה ביום 3.7.2000 – נספח א' לסיכומי הנתבעת), ומשנוכחו התובעים לדעת כי יחוייבו בדמי חכירה מהוונים, שלח התובע ביום 20.8.2005 מכתב לחברה עם העתק לנתבעת, ובו הודיע על ביטול הסכם ההקצאה עליו חתמו ביום 22.1.1998 על אודות המגרש ( להלן: "מכתב הביטול").
ו. החברה הודיעה לתובעים, לאחר קבלת מכתב הביטול, כי לא ניתן לבטל את הסכם ההקצאה שנחתם ביניהם לל א מציאת משתכן אחר במקומם. מאחר שלא נמצא משתכן אחר במקום התובעים, לא בוטל הסכם ההקצאה והתובעים החליטו להמשיך בהליך הקצאת המגרש על-פי הסכם ההקצאה. הם פנו בבקשה לחברה לחידוש הליך הקצאת המגרש בהתאם להסכם ה הקצאה.
ז. בהתאם, החברה פנתה במכתב הפניה חדש לנתבעת ביום 5.6.2008 (נספח ד' לת/2). על סמך ובהתאם למכתב הפניה זה פנו התובעים בכתב ובעל פה לנתבעת להמשך ההליך (הוצאת מפרט כספי ולאחר תשלומו חתימה על הסכם פיתוח), ונמסר להם כי נציג מטעם הנתבעת ייצור עימם קשר וינחה אותם לגבי המשך ההליך.
משבוששה פניה כזאת להגיע פנו שוב לנתבעת, ונמסר להם כי עליהם לשלם תחילה אגרת טיפול, ורק לאחר מכן יימשך הליך ההקצאה.
ח. משלא נענו התובעים חודשים רבים לאחר מכן הם פנו שוב לחברה, שהוציאה מכתב הפניה חדש לנתבעת ביום 6.1.2009 (נספח ה' לת/2). בעקבות מכתב הפניה זה התקבל מכתב מהנתבעת נושא תאריך 23.1.2009 (החתום על ידי ממונה מחוזית לעסקות הגב' כרמלית אבי נערי – להלן: "כרמלית") במסגרתו נדרשו התובעים לשלם אגרת טיפול בסכום של 2782 ₪. דא עקא, למכתב, שהתקבל זמן רב לאחר התאריך הנקוב בו, צורף שובר תשלום שתוקפו פג. לאחר פניות של התובעים לנתבעת נשלח שובר חדש, ששולם על ידם ביום 21.1.2010 (נספחים ו-ז לת/2).
ט. משלא קודם הליך הקצאת המפרט על יד הנתבעת, גם לא לאחר תשלום אגרת הטיפול, פנו התובעים לנתבעת במכתב שנשלח על ידי בא כוחם ביום 18.5.16 (נספח י' לת/2).
16. לנוכח מצב דברים זה הוגשה התובענה דנן, בה טענו התובעים כדלקמן :
א. הם זכאים להשלמת הליך ההקצאה של המגרש בפטור ממכרז , שהחל עם חתימתם על הסכם ההקצאה.
ב. על הנתבעת לבצע את חלקה בהליך, בהוצאת מפרט כספי לתובעים, שלאחר תשלומו ייחתם עם התובעים הסכם פיתוח, ובהמשך (לאחר בניית ביתם) ייחתם עימם הסכם חכירה על אודות המגרש.
17. התובע גם ביקשו בכתב התביעה (סעיף 22) פיצול סעדים.

גרסת הנתבעת וטענתה
18. גרסת הנתבעת להשתלשלות הדברים ניתנה ע"י כרמלית בתצהיר שהוגש וסומן נ/2, שתמציתו כדלקמן:
א. התובעים לא מילאו אחר הוראות המפרט הכספי שנשלח אליהם ביום 10.11.1998. הם לא חתמו עליו ולא הביעו הסכמתם להמשך הליך ההקצאה.
ב. ביום 20.7.2005 (בחלוף כשבע שנים) שלחה החברה מכתב הפניה חדש להקצאת המגרש לתובעים (נספח ו' לת/2). בעקבותיו שלחה הנתבעת אל התובעים ביום 27.7.2005 דרישה לתשלום אגרת פתיחת תיק (נספח ז' לת/2).
ג. אגרת פתיחת התיק לא שולמה, וביום 20.8.2005 נשלח לנתבעת על ידי התובעים (באמצעות התובע) , העתק מכתב הביטול ששלחו לחברה, במסגרתו הביעו רצונם בביטול הסכם ההקצאה שנחתם בינם לבין החבר ה. בעקבות מכתב זה כל הליך ההקצאה לתובעים הופסק.
ד. מנתוני תיקם של התובעים אצל הנתבעת עולה, כי ישנה תרשומת בתיק מיום 15.12.2009 הנוגעת לפניה טלפונית מטעם מי מהתובעים, במסגרתה ביקשו התובעים לקבל שובר לתשלום פתיחת תיק.
כמו-כן ביום 30.6.2010 התקבלה פניה נוספת מאת מר אורי מסלובטי, מנכ"ל החברה במועדים הרלוונטיים (להלן: "אורי"), אשר ביקש להתעדכן היכן עומד הטיפול בהליך ההקצאה לתובעים.
מעבר לכך לא אותרה כל פניה נוספת של התובעים או מי מטעמם לנתבעת להשלים את הליך ההקצאה, למעט פניית ב"כ התובעים במכתבו אל הנתבעת מיום 8.5.2016.
ה. במצב דברים זה, ובחלוף תקופת ההרשאה על-פי הסכם ההרשאה, ועם ביטול הסכם ההרשאה, לא זכאים התובעים להקצאת המגרש בפטור ממכרז.

דיון והכרעה
19. השאלה העיקרית העומדת על הפרק היא – האם במצב הדברים המתוא ר לעיל, זכאים התובעים להמשך הקצאת המגרש בפטור ממכרז?
יצויין כי המגרש דנן (מספר 316) עדיין לא שווק, בין היתר בגלל ההליך המשפטי הנדון (עמ' 25 לפרו' שו' 31-35).
20. עיון בסיכומי התובעים מלמד על מספר טענות, המלמדות לכאורה על זכאותם להמשך הקצאת המגרש בפטור ממכרז, כדלקמן :
א. עם שליחת המפרט הכספי על ידי הנתבעת בחודש 11/1998 העסקה עם הנתבעת כבר אושרה (זאת הגם שהתובעים טענו בסיכומיהם כי לא קיבלו את המפרט הכספי המדובר, ונודע להם על אודותיו רק סמוך להגשת התובענה, עת עיינו בתיקם אצל הנתבעת).
ב. הסכם ההקצאה שנחתם בינם לבין החברה לא בוטל, למרות מכתב הביטול, וזאת לנוכח הוראות ההסכם עצמו. לכן יש לראות את הליך ההקצאה בעניינם של התובעים כמי שהתחיל עם חתימת הסכם ההקצאה, שהיה בתוך תקופת ההרשאה. זאת אפילו אם סיום ההליך יהיה לאחר תום תקופת ההרשאה.
ג. טענת הפליה אסורה – למשתכנים אחרים במצבם אישרה הנתבעת את המשך הליך הקצאת המגרש הרלוונטי, באופן שאי המשך הליך ההקצאה בעניינם מהווה הפליה פסולה.

טענה א' – המפרט הכספי ומשמעותו
21. טוענים התובעים בסיכומיהם, כי המפרט הכספי שלכאורה נשלח אליהם על ידי ה נתבעת (ולא התקבל על ידם) בחודש 11/1998 מלמד כי העסקה כבר אושרה על ידי הנתבעת .
22. הנתבעת בסיכומיה דחתה טענה זו של התובעים, והפנתה לתוכן המפרט כדלקמן:
סעיף ז' למפרט הכספי קובע כי – "כל האמור לעיל הינו בגדר משא ומתן בלבד, ובצוע העסקה מותנה באישור הנהלת מינהל מקרקעי ישראל".
סעיף ח' למפרט הכספי קובע כי – "אם לא נקבל הסכמתך למפרט הכספי כשהוא חתום על ידך תוך 14 יום, נראה בכך חוסר ענין מצדך בביצוע העסקה".
מציינת הנתבעת כי שני הסעיפים הנ"ל, בצירוף העובדה כי התובעים לא שילמו את המפרט הכספי, לא חתמו עליו ולכן גם לא הביעו הסכמתם להמשך הטיפול בהקצאת המגרש בתנאים שנקבעו על ידי הרשות, מלמדים בבירור כי לא נקשרה כל עסקת הקצאה על אודות המגרש בין התובעים לנתבעת.
עוד ציינה התובעת בסיכומיה, כי הסכם ההקצאה נחתם בין המשתכן לחברה בלבד ו הנתבעת אינה צד לו (אורי הסכים לכך בעדותו, עמ' 13 לפרו' שו' 10) . יחד עם זה, לאחר קבלת מכתב ההפניה לביצוע "עסקה" (ראו סעיף 13 לעיל) שולחת כאמור הנתבעת למשתכן מפרט כספי לחתימה ותשלום לצורך ביצוע "עסקה" . מפרט כספי זה הוא מעין "הצעה" לביצוע "עסקה" עם הנתבעת. עם חתימת המשתכן על המפרט וביצוע התשלום על פיו, נעשה "קיבול" ההצעה על ידי המשתכן, ונכרתה למעשה "עסקה" בין המשתכן לנתבעת. ככל שהמשתכן לא חותם על המפרט ולא מבצע התשלום על פיו תוך הזמן הנקוב במפרט, יש לראות בכך דחיית ה"הצעה", ולא נכרתה כל "עסקה" בין המשתכן לנתבעת, למרות ה סכם ההקצאה.
במקרה דנן התובעים לא רק שלא חתמו על המפרט הכספי שנשלח אליהם ביום 10.11.1998 ולא שילמו אותו אלא הביעו רצונם בשנים 2003 ו-2008 לבטלו (ראו מכתב הביטול). מכאן כי לא נקשרה כל "עסקה" בין התובעים לנתבעת בכל הקשור להקצאת מגרש בפטור ממכרז עד תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה.
23. שוכנעתי כי הנתבעת צודקת בטענותיה בנקודה זו .
24. אתחיל בטענת התובעים שנטענה לראשונה בסיכומיהם כי לא קיבלו את המפרט הכספי שנשלח להם על ידי הנתבעת בחודש 11/1998, סמוך לאחר מכתב ההפניה הראשון מיום 26.10.1998.
לא האמנתי לטענת התובעים כי לא קיבלו את המפרט הכספי מיום 10.11.1998 סמוך לאחר שליחתו, מהטעמים הבאים :
א. כפי שציינו בסיכומיהם, התובעים היו מודעים למפרט הכספי מחודש 11/1998, עובר להגשת התביעה, אך לא ציינו בכתב התביעה כי לא קיבלו מפרט כספי זה. עובדה זו גם לא הוזכרה בתצהירה של התובעת ת/2.
ב. יותר מזה, בחקירתה הנגדית נשאלה התובעת על אודות המפרט הכספי שנשלח אליהם לאחר מכתב ההפניה הראשון מיום 26.10.1998, והשיבה:
"כשחתמנו על החוזה מול החברה לפיתוח נאמר לנו שלא נצטרך לשלם דמי חכירה/היוון. ואז כשקיבלנו את ההפניה מהמינהל הבנו שכן צריך לשלם. ואז היה את עניין הבג"צ שעיכב אותנו. כשנדרשנו לשלם דמי חכירה התלבטנו אם נוכל לעמוד בזה ואמרנו נחכה לבג"צ" (עמ' 16 לפרו' שו' 25-27).
מתשובה זו דווקא עולה שהתובעים קיבלו את המפרט הכספי הנדון, בו נכללו דמי חכירה מהוונים. עובדה זו גר מה לתובעים לא לשלמו ולהמתין להכרעת הבג"צ שהוגש בענין זה ע"י החברה והמועצה המקומית כפר ורדים.
25. מכאן ובנסיבות אלה, ולנוכח סעיפים ז-ח למפרט הכספי הנדון, לא ניתן לומר, כי עצם הוצאת המפרט הכספי על ידי הנתבעת ושליחתו לתובעים, מלמדת על אישור עסקת הקצאת המגרש בין התובעים לנתבעת.
ההיפך – אי חתימת המפרט הכספי על ידי התובעים ותשלומו תוך התקופה שנקצבה לכך במפרט הכספי, ולמעשה אי תשלום מפרט כספי עד כה, מלמד ים לכאורה על אי-קשירת "עסקה" על אודות המגרש בפטור ממכרז בין התובעים לנתבעת.
ודוק – עם קבלת המפרט הכספי ביום 10.11.1998 ועד שלהי שנת 2008, במשך כ-10 שנים , לא רק שלא רצו התובעים לחתום על מפרט כספי ולשל מו תוך ביצוע "עסקה" עם הנתבעת, אלא רצו לבטל העסקה. כך נלמד ברורות מחקירתה הנגדית של התובעת.
כשנשאלה התובעת מתי הבינו שאין מנוס אלא להמשיך בהליך ההקצאה על פי הסכם ההקצאה, השיבה:
"בסוף 2008. לקראת 2009. הבנו שהחברה לפיתוח עומדת להיסגר ואז אמרו לנו שיפנו אותנו למינהל והסכמנו..." (עמ' 17 לפרו' שו' 12-13).
היינו עד סוף שנת 2008 תחילת 2009 עוד רצו התובעים לצאת מעסקת ההקצאה, ולבטלה, ובוודאי שלא רצו לחתום על מפרט כספי כלשהו, ואפילו היה נשלח אליהם שוב ושוב בשנים האמורות על ידי הנתבעת.
26. על כן אני דוחה את טענה א' של התובעים, הנוגעת למפרט הכספי מחודש 11/1998, והמשמעות שרצו התובעים לתת למפרט כספי זה.

טענה ב' – הסכם ה הקצאה ומשמעותו להמשך הליך ההקצאה
27. שתי שאלות יש לברר במסגרת טענה זו, כדלקמן:
א. האם הסכם ההקצאה דנן בוטל בעקבות מכתב הביטול אם לאו?
ב. האם די בחתימה על הסכם ההקצאה תוך תקופת ההרשאה כדי לאפשר את המשך ביצוע עסקת ההקצאה מול הנתבעת, לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה ?

שאלה א' - האם הסכם ההקצאה דנן בוטל בעקבות מכתב הביטול אם לאו?
28. כפי שצויין לעיל, ביום 20.8.2005 שלחו התובעים (באמצעות התובע) את מכתב הביטול לחברה (לידי אורי) עם העתק לנתבעת , במסגרתו צויין כדלקמן:
"...בשנת 1997 ביקשתי לקנות את מגרש 316 וזאת תוך הבטחה כי לא אצטרך לשלם דמי חכירה בעבור קרקע זו (למרות הרשום בכתב החוזה) אולם באופן די תמוה הוחלט ע"י מנהל מקרקעי ישראל כי עלי לשלם דמי חכירה...על כך... הגשתם בג"צ ובקשתכם...נדחתה.
בעקבות החלטה זו החלטתי כי איני רוצה עוד במגרש וההסכם ביני לבין החברה לפיתוח...בוטל!
מצ"ב מכתב החתום על ידך המאשר זאת משנת 2003.
המגרש הוצע למכירה על ידכם אולם באורח פלא טרם מצאתם קונה למגרש זה, ובמשך כל התקופה הזו מכרתם מספר לא מבוטל של מגרשים.
לא השכלתם תוך פרק זמן סביר של מס' שנים למכור מגרש זה ולהחזיר לי את כספי לפי תנאי החוזה.
על כן ראה במכתב זה דרישה בתוקף להחזר הכספי של עלות המגרש ששילמתי לחברה לפיתוח... תוך פרק זמן סביר.
כפועל יוצא מהכתוב, כל איום מצדכם כי אאבד את זכויותי על המגרש במכתבכם מיום 15.7.2005 אינו רלוונטי מאחר ונהגתי כדין ועל פי חוק...".
29. אורי, מנכ"ל החברה במועדים הרלוונטיים, נשמע בפני פעמיים. פעם אחת בישיבת קדם משפט ביום 1.2.18 ופעם שניה בחקירתו הנגדית ביום 18.6.18.
30. בישיבת יום 1.2.18 תוחקר אורי על ידי בית המשפט וציין כדלקמן:
א. על אף מכתב הביטול של התובעים, החברה לא ראתה את הסכם ההקצאה כמבוטל, כל עוד התובעים לא הביאו משתכן אחר תחתם. לכן גם שלח בעניינם שני מכתבי הפניה נוספים , בתאריכים 5.6.2008 ו-6.1.2009 (עמ' 5 לפרו' שו' 10-16).
ב. הוא מניח כי התובעים הודיעו לו טלפונית או בשיחה, לאחר שלא מצאו משתכן אחר, כי הם חוזרים בהם מהודעת הביטול, אך אין לו אסמכתא על כך. הראיה – הוא שלח בעניינם כאמור שני מכתבי הפניה נוספים לנתבעת ( עמ' 5 לפרו' שו' 17-20).
31. אורי גם הגיש תצהיר עדות ראשית בתובענה דנן (ת/1), וב ו גם התייחס לשאלת ביטול הסכם ההקצאה שנחתם ב ין החברה לבין התובעים, וציין כדלקמן:
א. הסכם ההקצאה עליו חתמו הצדדים לא בוטל למרות מכתב הביטול, וזאת לנוכח הוראות הסכם זה, על-פיו עסקת ה הקצאה לא מבוטלת עד שיגיע משתכן אחר במקום המשתכן הרוצה לבטל את הסכם ההקצאה. כך הוא גם מסר לתובעים.
ב. משלא נמצא משתכן אחר במקום התובעים נותר הסכם ההקצאה שנחתם עם התובעים בתוקף, והוצאו מכתבי הפניה נוספים לנתבעת בתאריכים 20.7.2005, 5.6.2008 ו-6.1.2009 (העתקי מכתבי ההפניה האמורים צורפו כנספח ב' לת/1).
32. סעיף 5.1 להסכם ההקצאה שנחתם בין החברה לבין התובעים (נספח א' לת/2), קובע את התנאים לביטול ההסכם על ידי המשתכן, כדלקמן :
"במקרה שמשתכן יודיע על רצונו לבטל הסכם זה, תהא החברה רשאית, לפי שיקול דעתה המוחלט והבלעדי להודיע למשתכן על הסכמתה לשחררו מהתחייבויותיו על פי הסכם זה.
אם המשתכן יבקש לבטל את ההסכם את ההסכם לאחר שהופנה אל המינהל על ידי החברה...ההסכם לא יבוטל אלא לאחר קיום כל התנאים שלהלן:
א. המשתכן יפנה למינהל בבקשה לביטול הסכם הפיתוח שנחתם בינו לבין המינהל, אם נחתם, או בבקשה לבטל את הפנייתו, ויציג בפני החברה אישור מהמינהל על הסכמתו לבטל את הסכם הפיתוח ועל כך שהמשתכן חיסל את כל התחייבויותיו כלפי המינהל בקשר למגרש נשוא הסכם זה.
ב. ...
ג. ...
ד. המשתכן יפנה לחברה תוך לא יאוחר מ-90 יום מיום בקשתו לבטל את ההסכם משתכן חדש אשר יחתום על הסכם ההקצאה בקשר למגרש נשוא הסכם זה בשינויים המחוייבים...".
בהתאם לסעיף 5.1 להסכם ההקצאה, ביטול ההסכם לאחר מכתב ההפניה וטרם ח תימה על הסכם פיתוח עם הנתבעת (כבמקרה דנן), מותנה בשלושה תנאים מצטברים כדלקמן :
א. הודעת המשתכן לחברה על רצון לבטל את הסכם ההקצאה;
ב. פניית המשתכן אל הנתבעת בבקשה לביטול מכתב ההפניה;
ג. הפניית משתכן חדש תחתיו לחברה תוך 90 ימים מיום שביקש לבטל את הסכם ההקצאה.
33. בחינת המקרה דנן מלמדת לכאורה, כי התמלא רק התנאי הראשון באמצעות מכתב הביטול (ממנו אף עולה כי היתה פניה קודמת לביטול בשנת 2003 – ראו תוכן מכתב הביטול המצוטט בסעיף 28 לעיל), אך לא התמלאו שני התנאים המצטברים הבאים:
א. לא הוצגה, ולא נטען כי היתה, פניה ישירה של התובעים אל הנתבעת בבקשה לביטול מכתב ההפניה הראשון (מיום 26.10.1998) או השני (מיום 20.7.15).
ב. התובעים לא הביאו לחברה תוך 90 ימים מיום בקשתם לבטל את ההסכם, וגם לא לאחר מכן, משתכן אחר במקומם, שיחתום על הסכם הקצאה על אודות המגרש (על אודות תנאי זה נעיר, כי הטרוניה שהפנו התובעים כלפי החברה, כפי שמשתקף ממכתב הביטול, על כי לא מצאו במקומם משתכן אחר אינה במקומה. בהתאם לסעיף 5.1 (ד) להסכם ההקצאה, האחריות למציאת משתכן במקומם מוטלת עליהם ולא על החברה).
במצב דברים זה, צדק אורי כשטען, כי הסכם ההקצאה שנחתם בין החברה לבין התובעים לא בוטל, למרות מכתב הביטול.
34. התובעים גם הבינו זאת, הן לפני מכתב הביטול (כמשתקף בו, היו מודעים לתנאי של הבאת משתכן אחר תחתם), והן לאחריו. עמדה על-כך התובעת ברורות בתצהירה, כמצויין בסעיף 15(ו) לעיל). זו גם הסיבה שהתובעים המשיכו בסופו של דבר בהליך ההקצאה (ראו גרסתה של התובעת בסעיף 15( ו) לעיל).
עמדה על כך התובעת גם בחקירתה הנגדית. שם ציינה כי לאחר שליחת מכתב הביטול, נאמר להם על ידי החברה כי לא ניתן לבטל ההסכם ללא הבאת משתכן אחר תחתם. לכן הם ניסו למצוא משתכן אחר תחתם. משלא מצאו הבינו שאין מנוס אלא להמשיך בהליך ההקצאה (עמ' 17 לפרו' שו' 2-8).
כשנשאלה התובעת מתי הבינו שאין מנוס אלא להמשיך בהליך ההקצאה על פי הסכם ההקצאה, השיבה:
"בסוף 2008. לקראת 2009. הבנו שהחברה לפיתוח עומדת להיסגר ואז אמרו לנו שיפנו אותנו למינהל והסכמנו..." (עמ' 17 לפרו' שו' 12-13).
למעשה התובעת העידה, שאם בנקודת זמן זו, לאחר דחיית הבג"ץ ועד סוף 2008 תחילת 2009, היו מחזירים להם את הכספים ששילמו לחברה על פי הסכם ההקצאה , ייתכן שהיו יורדים מעסקת הקצאת המגרש (עמ' 17 לפרו' שו' 9-10).
35. לסיכום שאלה א' ייאמר –למרות מכתב הביטול ו/או נסיון ביטול הסכם ההקצאה בשנת 2003, הסכם ההקצאה שבין החברה לתובעים לא בוטל כדין על ידי התובעים, ולמעשה הוא שריר וקיים.
גם שני הצדדים להסכם ההקצאה, התובעים מצד אחד והחברה מצד שני (באמצעות אורי) הציגו בתובענה זו גרסה אחידה, על-פיה הסכם ההקצאה לא בוטל כדין והוא שריר וקיים.
יחד עם זאת ראוי להדגיש כבר כעת – על אף מסקנתנו כי הסכם ההקצאה נותר שריר וקיים ביחסים שבין התובעים לחברה (וכאמור הנתבעת אינה צד להסכם זה), היה בסיס לסברת הנתבעת כי הסכם ההקצאה האמור בוטל בין אם מכח מכתב הביטול ובין אם מכח זניחתו על ידי התובעים במשך קרוב לאחת עשרה שנים.
יותר מזה – בנסיבות אלה, ולנוכח מחדלי התובעים רבי השנים בקידום עסקת ההקצאה שלהם מול הנתבעת, היתה רשאית הנתבעת לראות את הסכם ההקצאה עליו ח תמו התובעים מול החברה בשנת 1998 ככזה שחדל להתקיים. זאת לנוכח זניחתו רבת השנים על ידם.
נסתכל על מצב הדברים דרך עיניה של הנתבעת –
הנתבעת קיבלה את מכתב ההפניה הראשון מיום 26.10.1998 ובמועד זה היתה מודעת לראשונה לקיומם של התובעים והסכם ההקצאה שחתמו מול ההחברה ביום 22.01.1998.
הנתבעת שלחה לתובעים מפרט כספי ביום 10.11.1998 שלא שולם במועדו, ולהיפך – בשנת 2005 קיבלה את מכתב הביטו ל המלמד כי התובעים לא רוצים את עסקת ההקצאה ומעוניינים בביטולה.
כאמור, עד סוף שנת 2008, למעלה מעשר שנים ממועד החתימה על עסקת ההקצאה, הביעו התובעים את רצונם בביטול עסקת ההקצאה (ראו דברינו בסעיף 25 לעיל).
התובעים מעולם לא הודיעו לנתבעת רשמית ובכתב כי הם חוזרים בהם ממכתב הביטול, וגם לחברה לא בטוח כי הודיעו על כך רשמית, אלא אולי בשיחה בעל-פה או טלפונית מול אורי (עדותו של אורי עמ' 5 לפרו' שו' 17-20).
גם בזאת אורי לא היה בטוח, אלא הוא מניח כך לאור העובדה ששלח, כך לגרסתו, שני מכתבי הפניה נוספים לנתבעת בתאריכים 5.6.2008 ו-6.1.2009. אם התובעים לא היו מודיעים לו על רצונם להמשיך בעסקת ההקצאה לא היה שולח את שני מכתבי ההפניה האחרונים (עמ' 5 לפרו' שו' 17-18).
דא עקא, וכפי שעמדתי על כך בהרחבה בסעיף 39 להלן, התובעים לא הוכחו כי שלחו או כי הנתבעת קיבלה מכתבי הפניה אלה מתאריכים 5.6.2008 ו-6.1.2009.
למעשה, וכפי שהעידה על כך כרמלית בתצהירה נ/2, קיימת בתיק התובעים אצל הנתבעת, תרשומת רק מיום 15.12.2009 הנוגעת לפניה טלפונית במסגרתה ביקשו התובעים לקבל שובר לפתיחת תיק.
במצב דברים זה, בצדק טענה הנתבעת בסיכומיה, כי מבחינתה התובעים זנחו את עסקת ההקצאה, ובוודאי שזנחו את האפשרות לבצע "עסקה" מול הנתבעת תוך תקופת ההרשאה וטרם ביטול הסכם ההרשאה.
נאמר לא אחת בפסיקה, כי חזקה שחוזה אינו נערך לצמיתות ומשך זמן קיומו מוגבל. אין דרכן של הבריות לערוך חוזים על מנת שיעמדו בתוקפם לנצח. אין זו מדיניות ראויה מבחינה כלכלית או חברתית לנהוג כך. לכן אי-פעולה בהתאם להוראות ההסכם תוך המועד שנקבע בו, או כשאין מועד אזי תוך זמן סביר (כהוראת סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973), במשך תקופה ארוכה ולא סבירה מלמדת על זניחתו של ההסכם ו חדלותו מלהתקיים.
ראו לענין זה:
ע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה נ' חברת חלקה (9.4.1997);
ע"א 2809/92 משה פרידמן נ' ישראל איבצן ואח' (19.9.93);
בע"מ 2943/18 פלונית נ' פלוני ואח' (6.12.2018).
במקרה דנן עסקינן בהסכם הקצאה שנועד להקצות מגרש בפטור ממכרז באזור כפר ורדים בהתבסס על הסכם ההרשאה והחלטה 216, לשם "תכנונם, פיתוחם ואיכלוסם" של המקרק עין (ציטוט מהחלטה 216).
נאמר בפסיקה, כי כשעסקינן בהקצאת מקרקעי ציבור בפטור ממכרז, הליך חריג כשלעצמו, יש לצפות, ולהקפיד, ביתר שאת על קיום מועדים והתחייבויות המוטלים על הזוכה, אשר עליו לפעול בתום לב לשם קידום מטרות הקצאה וקבלת ההטבות המשמעותיות שהוענקו לו במסגרת עסקת ההקצאה.
ראו לענין זה:
ה"פ (נצ') 97/08 פאן פקטורי בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל ( 5.10.08);
ת.א. (חי') 17062-08-14 סמנייה נ' מדינת ישראל משרד הבטחון ואח', סעיף 57(ב) (1.1.17).

אם ניישם הפסיקה דלעיל למקרה דנן, נאמר כדלקמן:
אין מחלוקת כי במקרה דנן לא רק שלא עמדו התובעים במועדים שנדרשו לעמוד בהם במסגרת המפרט הכספי שנשלח אליהם ביום 10.11.1998, אלא זנחו את הסכם ההקצאה, ואף רצו את ביטולו, במשך קרוב לאחת עשרה שנים (ההסכם נחתם ביום 22.1.1998 והתובעים רצו להמשיך בהסכם ההקצאה רק בסוף שנת 2008, כפי שציינה התובעת בעדותה, ועמדנו על כך לעיל).
בנסיבות דברים אלה, ולמרות שביחסים שבין שני הצדדים להסכם ההקצאה (התובעים והחברה) הם ראו בו כשריר וקיים על אף השנים הארוכות שחלפו בחוסר מעש לקיומו, היה בסיס לסברת הנתבעת כי הסכם ההקצאה עליו חתמו התובעים מול הנתבעת חדל מלהתקיים, בין אם מכח מכתב הביטול ובין אם מכח זניחתו במשך קרוב לאחת עשרה שנים.

שאלה ב' - האם די בחתימה על הסכם ההקצאה תוך תקופת ההרשאה, כדי לאפשר השלמת עסקת ההקצאה מול הנתבעת, לאתר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה ?
36. שאלה ב', כהגדרתה לעיל, היא שאלה מהותית למקרה דנן, בו השתלשלות העניינים היא כזו, שרק הסכם ההקצאה נחתם בתקופת ההרשאה. ביחסים שבין התובעים לנתבעת לא נעשה דבר עד תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה .
37. סעיף 5.3 להסכם ההקצאה שנחתם בין החברה לתובעים, הנמצא בפרק העוסק ב"ביטול ההסכם", קובע כדלקמן:
"המשתכן מצהיר כי ידוע לו שזכויותיה של החברה במגרש נובעת מהסכם ההרשאה לתכנון ופיתוח, אשר תוקפו מוארך מעת לעת לפי שיקול דעתו של המינהל. אי לכך מוסכם בזה כי אם המינהל לא יאריך את תוקפו של הסכם ההרשאה ועקב כך לא יוכל המשתכן לחתום עם המינהל הסכם פיתוח או הסכם חכירה לגבי המגרש יהיה המשתכן רשאי לבטל הסכם זה. במקרה שיבוטל ההסכם בנסיבות האמורות, החברה תחזיר למשתכן את הכספים ששילם לחברה בערכים דולריים וללא ריבית. עם השבת הכספים למשתכן בנסיבות האמורות לא תהיה לו כל טענה או תביעה נוספת כלפי החברה והוא לא יהיה זכאי לכל תשלום או סעד נוספים כתוצאה מביטול ההסכם".
לכאורה עולה מסעיף זה, שאין די בחתימה על הסכם הקצאה בכדי להקנות זכויות למשתכן ( במקרה דנן התובעים) במגרש המדובר, אלא יש להמשיך בהליך ההקצאה תוך תקופת ההרשאה. אם חלילה לא יפעל המשתכן בזריזות הנדרשת בהליך ההקצאה, באופן שבתום תקופת ההקצאה אפילו לא חתם על הסכם הפיתוח מול הנתבעת (וחתימה כזו תהא רק לאחר תשלום המפרט הכספי וחתימה עליו, שאמור להישלח אל המשתכן על ידי הנתבעת לאחר קבלת מכתב הפניה מהחברה) , הסעד היחיד שיעמוד לו, יהיה ביטול הסכם ההקצאה וזכאות לקבל בחזרה מהחברה הכספים ששילם מכוחו.
סבורני כי סעיף 5.3 להסכם ההקצאה עולה בקנה אחד עם הנאמר בפסיקה שהזכרנו לעיל , כי כשעסקינן בהקצאת מקרקעי ציבור בפטור ממכרז, הליך חריג כשלעצמו, יש לצפות, ולהקפיד, ביתר שאת על קיום מועדים והתחייבויות המוטלים על הזוכה, אשר עליו לפעול בתום לב לשם קידום מטרות הקצאה וקבלת ההטבות המשמעותיות שהוענקו לו במסגרת עסקת ההקצאה.

38. נבחן לאור זאת את התנהלותם של התובעים מחתימת הסכם ההקצאה ואילך:

א. בתאריך 22.1.1998 – נחתם הסכם ההקצאה.

ב. בתאריך 26.10.1998 – נשלח מכתב הפניה בעניינם של התובעים.

ג. בתאריך 10.11.1998 – נשלח מפרט כספי לתובעים (שעל-פי קביעתנו לעיל התקבל אצל התובעים), אותו לא שילמו ועליו לא חתמו בתואנת הגשת הבג"ץ.

ד. בתאריך 26.1.2000 – נשלח לתובעים מכתבה של החברה, על-פיו למרות הגשת הבג"ץ בענין דרישת הנתבעת לתשלום דמי חכירה מהמשתכנים, מומלץ למשתכנים לשלם את המפרט הכספי, וככל שהעתירה לבג"ץ תתקבל יוחזרו למשתכנים הסכומים ששילמו מכוחו בגין דמי חכירה. על אף המלצה זו בחרו התובעים שלא לשלם את המפרט הכספי (עדותו של אורי עמ' 13 לפרו' שו' 31; עדותה של התובעת עמ' 17 לפרו' שו' 1).

ה. ביום 3.7.2000 - העתירה לבג"ץ נדחתה (נספח א' לסיכומי הנתבעת).

ו. ביום 20.7.2005 – נשלח מכתב הפניה נוסף (השני במספר) לנתבעת בעניינם של התובעים.

ז. ביום 27.7.2005 – נשלחה לתובעים דרישת תשלום פתיחת תיק בסכום של 2500 ₪, שלא שולמה על ידם (נספח ז לנ/2).

ח. ביום 20.8.2005 – נשלח מכתב הביטול על ידי התובעים.

ט. ביום 1.1.2008 – תמה תקופת ההרשאה על פי הסכם ההרשאה.

י. ביום 2.11.2008 – בוטל הסכם ההרשאה.

39. השלבים דלעיל אינם נתונים למעשה במחלוקת . ברם, יש עוד שני שלבים שנטענים על ידי התובעים, אך מוכחשים על ידי הנתבעת.
טוענים התובעים (ועמדנו על כך לעיל), וטענתם נתמכה בעדותו של אורי, כי הוצאו בעניינם שני מכתבי הפניה נוספים כדלקמן:
מכתב הפניה שלישי ביום 5.6.2008;
מכתב הפניה רביעי ביום 6.1.2009.

הנתבעת הכחישה כי קיבלה את מכתבי ההפניה השלישי והרביעי האמורים.
לגרסת הנתבעת, מכתבים אלה לא נמצאו בתיקם של התובעים המתנהל אצל הנתבעת (סעיף 20 לנ/2; עמ' 31 לפרו' שו' 11-14).

לאחר עיון באמור, גם אנוכי סבור שלא הוכח לי על ידי התובעים, כי מכתבי ההפניה השלישי והרביעי האמורים (מתאריכים 5.6.2008 ו-6.1.2009) נשלחו או התקבלו אצל הנתבעת, מכל אחד מהטעמים הבאים :

א. על מכתבי ההפניה הראשון והשני (מתאריכים 26.10.1998 ו-20.7.2005) מופיעה חותמת של הנתבעת, באופן המעיד על קבלתם במשרדי הנתבעת. לעומת זאת על מכתבי ההפניה השלישי והרביעי לא נמצאו חותמות הנתבעת, עובדה המחזקת את גרסת הנתבעת כי מכתבי הפניה אלה (השלישי והרביעי) לא נשלחו או לא התקבלו אצל הנתבעת.

ב. בכל הקשור למכתבי ההפניה ושליחתם, מצאתי כי קשה לסמוך על עדותו של אורי. נשאל אורי לגבי עיתוי מכתב ההפניה השני שנשלח אל הנתבעת ביום 20.7.2005, השיב כי הוא סבור שהתאריך הנקוב במכתב (2005) הוא טעות סופר, שכן אין בידיו את מכתב ההפניה מיום 20.7.2005 אלא רק את מכתבי ההפניה השלישי והרביעי, מתאריכים 5.6.2008 ו-6.1.2009. דא עקא שדווקא על מכתב הפניה זה מיום 20.7.2005, יש חותמת של הנתבעת המאשרת את קבלתו.

ג. כפי שציינו בסעיף 34 לעיל, התובעת העידה כי רק בסוף שנת 2008 תחילת 2009 הם (התובעים) הבינו לאשורו כי אין מנוס אלא להמשיך בהליך ההקצאה על פי הסכם ההקצאה. עד אז, התובעים חיפשו דרך לצאת מהסכם ההקצאה. אם כך הם פני הדברים, אין הגיון בשליחת מכתב ההפניה השלישי ביום 5.6.2008. בכך חיזוק נוסף לגרסת הנתבעת , כי מכתב זה לא נשלח או לא התקבל אצל הנתבעת.

ד. העובדה כי לתובעים נשלח ביום 23.1.09 דרישה לתשלום דמי פתיחת תיק (נספח ו' לת/2) אינה מלמד ת בהכרח כי נשלח בעקבות מכתב ההפניה הרביעי מיום 6.1.2009. כך העידה כרמלית מפורשות, בציינה כי יתכן ש שובר התשלום לפתיחת תיק מיום 23.1.2009 הוצא לאור בקשה בעל פה של מי מנציגי החברה טרם קבלת מכתב הפניה (עמ' 23 לפרו' שו' 1-3) .
בנדון ציינה כרמלית, כי חלק ניכר מהקשר בין נציגי הנתבעת ונציגי החברה היה בעל פה ולא בכתב (עמ' 20 לפרו' שו' 7-22).

40. מהשתלשלות הדברים לעיל עולה, כי לא רק שהתובעים לא חתמו ולא שילמו את המפרט הכספי תוך 14 ימים מקבלתו (ואי חתימה ו תשלום כאמור מלמדים לכאורה על חוסר ענין בביצוע ה "עסקה", ולמעשה אי-קיבול של ה"עסקה" – ראו סעיף 22 לעיל), אלא לא פעלו לתשלומו בשלב מאוחר יותר אפילו "תחת מחאה" , ו בניגוד להמלצת החברה (ראו סעיף 38(ד) לעיל), תוך אפשרות כי יקבלו חזרה את דמי החכירה שישלמו ככל שתתקבל העתירה לבג"ץ.

אם בכך לא סגי, התובעים שקטו על שמריהם שנים ארוכות לאחר דחיית העתירה ( ביום 3.7.2000), ואף הגדילו לעשות כשגילו את דעתם שאין רצונם בעסקת ההקצאה על אודות המגרש בשנים 2003 ו-2005 (מכתבי הביטול).

כאן נזכיר את שציינו בסעיף 35 לעיל, כי אפילו הסכם ההקצאה כשלעצמו נותר שריר וקיים ביחסים שבין התובעים לחברה (כמסקנתנו לעיל) , הנתבעת היתה רשאית לראות בו כהסכם שחדל להתקיים, לאור זניחתו ואי פעולה על-פיו במשך למעלה מאחת עשרה שנים.
בצדק העידו עובדות הנתבעת, הגב' מונא יחיאב, ראש צוות מגורים (לה לן: "יחיאב") וכרמלית, כי אחת הסיבות ל אי אישור התובעים להמשך הקצאה בפטור ממכרז היתה, כי הנתבעת ראתה בהסכם ההקצאה כמבוטל (עמ' 6 לפרו' שו' 32-35; עמ' 25 לפרו' שו' 9-13; עמ' 26 לפרו' שו' 25-26).
במצב הדברים דנן, ראיה כזו היא סבירה, לאור מכתב הביטול וזניחת הסכם ההקצאה במשך כ-11 שנים.
רק להמחיש את חומרת הזנחת התובעים את עניינם נציין, כי הגם ששובר אגרת פתיחת התיק שולם על ידם ביום 21.1.2010, ועניינם לכאורה (וכטענתם) לא טופל כראוי על ידי הנתבעת, הם "שקטו על שמריהם" כשש שנים נוספות, עד ליום 18.5.16, עת שלח בא כוחם מכתב לנתבעת (ראו סעיף 15(ט) לעיל) . עסקינן בשיהוי ברור מצד התובעים בטיפול בעניינם.

למעשה מעבר לשני מכתבי ההפניה הראשונים, כשהאחרון הוא חודש טרם מועד שליחת מכתב הביטול, לא הוכחה שליחת כל מכתב הפניה נוסף. יחד עם זאת, אפילו היתה מוכחת שליחת או קבלת שני מכתבי ההפניה האחרונים (מתאריכים 5.6.2008 ו-6.1.2009) הדבר לא היה מועיל לתובעים, כיוון שתקופת ההרשאה על פי הסכם ההרשאה תמה ביום 1.1.2008.

מעבר למועד זה, ולנוכח מחדלי התובעים בטיפול בעניינם על פי הסכם ההקצאה באופן שעד תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה לא שילמו אף את המפרט הכספי (כמתואר לעיל) והזניחו למעשה את הסכם ההקצאה , אכן היתה מנועה הנתבעת להמשיך בהליך ההקצאה לנוכח הוראות חוק חובת המכרזים.

הסעד שלכאורה זכאים לו התובעים במקרה כזה הוא – ביטול הסכם ההקצאה והשבת הסכום ששילמו מכוחו מהחברה בהתאם לסעיף 5.3 להסכם ה הקצאה, המצוטט בסעיף 37 לעיל.

מהיכן יהיו לחברה לפיתוח הכספים להשבה למשתכנים כנ"ל? על כך בא לענות סעיף 3 לנ/1 בו נעסוק כעת.

41. מצב הדברים דלעיל לא היה חדש לחברה.
ביום 7.4.2008, כשלושה חודשים לאחר תום תקופת ההרשאה, התקיים דיון במחוז צפון של הנתבעת שעסק בכפר ורדים.
סיכום ההחלטה הועלה על הכתב ביום 9.4.2008, אשר הוגש וסומן נ/1.
בישיבה זו השתתף גם אורי, מכח תפקידו כמנכ"ל החברה.

סעיף 3 לנ/1 עסק ב"מגרשים ששווקו ע"י החברה לפיתוח ולא הוקצו ע"י המנהל", ובו צויין כדלקמן:
"החברה לפיתוח העלתה את הסוגיה שישנם כ-20 מגרשים ששולמו בגינם הוצאות פיתוח אך אין להם חוזים במנהל. המצב הקיים כעת הוא, שאין באפשרותה להפנות משתכנים למנהל להקצאה בפטור ממכרז. מאידך ומצד שני ההסכמים מול רוכשי המגרשים אינם מאפשרים החזרת כספי הפתוח אלא בזמן העברתם לצד ג' בלבד.
סוכם:
א. בעת שיווק המגרשים יצויין החזר הוצאות הפיתוח שעל הזוכים לשלם למועצה אשר תעביר כספים אלו לחברה לפיתוח...
ב. אורי...התחייב להעביר למחוז ולמועצה רשימת המגרשים ששווקו ולא הוקצו ע"י המנהל לרבות הסכומים ששולמו בגינם".
אורי אישר כי סעיף 3 לנ/1 עוסק במשתכנים ששילמו לחברה את הוצאות הפיתוח בהתאם להסכם ההקצאה, אך לא ניתן היה להשלים עימם את עסקת ההקצאה באותה עת לנוכח תום תקופת ההרשאה וחובת המכרז, אך מנגד לא ניתן להחזיר להם את הוצאות הפיתוח ששילמו לחברה (עמ' 14 לפרו' שו' 1-4).
אורי גם אישר, כי ידע כבר ביום 7.4.08 מועד הדיון נשוא נ/1, כי קיימת בעיה להשלים את העסקאות שטרם הושלמו באותה עת, עקב חובת המכרז מכח חוק חובת המכרזים (עמ' 14 לפרו' שו' 5-7).
למרות ידיעתו זאת, ולמרות ידיעתו כי עניינם של התובעים נכלל במסגרת אותו סעיף 3 לנ/1, אורי (או מאן דהוא אחר מטעם החברה), לא יידע על כך את התובעים (עדותה של התובעת עמ' 17 לפרו' שו' 21-26).
בכל אופן סעיף 3 לנ/1 בא לעזור למשתכנים ששילמו לחברה הוצאות פיתוח אך "פיספסו" את תקופת ההרשאה ולא ניתן להשלים עימם את הליך ההקצאה, דוגמת התובעים דנן, לקבל בחזרה את הכספים ששילמו לחברה במסגרת הסכם ההקצאה.
במקרה כזה, ובהתאם לסעיף 3 לנ/1, המגרשים האמורים ישווקו ב מכרז מכח חוק חובת המכרזים. הזוכים יעבירו את הוצאות הפיתוח למועצה המקומית כפר ורדים, שתעביר אותם לחברה. אז החברה תחזיר כספים אלה למשתכנים הראשונים שהסכם ההקצאה עימם בוטל או יבוטל מכח סעיף 5. 3 להסכם ההקצאה (תום תקופת ההרשאה), בהתאם לתנאיי הסעיף (בנדון ראו עדותו של אורי עמ' 14 לפרו' שו' 27-30; עמ' 15 לפרו' שו' 2-9 ; כן ראו עדותה של כרמלית בנקודה זו עמ' 31 שו' 2-10 לפרו').
סעיף 3 לנ/1 אף דיבר על רשימה שתוכן על ידי אורי ותימסר לנתבעת, שתכלול את ר שימת המשתכנים ו המגרשים ששווקו על-פי הסכמי הקצאה אך טרם הוקצו על ידי הנתבעת עד תום תקופת ההרשאה , לרבות הסכומים ששולמו בגינם בהתאם להסכם ההקצאה.
אורי אכן הכין טבלה כזאת (שצורפה כנספח ג' לתצהירו ת/1), בה פורטו רשימת המשתכנים שחתמו על הסכמי הקצאה אך לא התבצעה עסקה עימם מול הנתבעת, והסכומים ששילמו לחברה .
התובעים נכללו בטבלה זו.
בעניינם של התובעים צויין כי שילמו לחברה סך של 321,345 ₪, מכוחו של הסכם ההקצאה.
42. נסכם מסקנתנו עד כה ונאמר, כי בנסיבות המקרה דנן, אין בעצם החתימה על הסכם ההקצאה כדי להקנות ז כות לתובעים להמשיך את הליך ההקצאה מול הנתבעת לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה.
43. העובדה כי לתובעים נשלח בשנת 2009 שובר תשלום אגרת פתיחת תיק לאחר פניותיהם בנדון לנתבעת , ששולם על ידם ביום 21.1.2010 בסכום של 2782 ש"ח [ראו המתואר בתצהירה של התובעת בסעיפים 15(ז-ח)], א ינה משנה מסקנה זאת.
הנתבעת בסיכומיה מציינת כי שובר התשלום האמור נשלח לתובעים בטעות. זאת מאחר שבמועד בו נשלח השובר לא היתה אפשרות חוקית להשלים את העסקה עם התובעים ללא מכרז.
עוד ציינה הנתבעת בסיכומיה, כי בכל מקרה שליחה שגויה זו של אגרת פתיחת התיק אין בה להועיל לתובעים בתביעתם הנדונה, שכן אין לחייב את הנתבעת, או לצפות ממנה, להוסיף ולפעול בדרך שגויה או לחזור ולקבל החלטה מוטעית, הנוגדת את חוק חובת המכרזים ואת מדיניותה, כפי שבאו לידי ביטוי בהחלטות המועצה ו בנהליה.
הדגישה הנתבעת כי בנדון פועל הכלל כי אין מתקנים עוול בעוול [ ע"א 8490/06 בדרה נ' מינהל מקרקעי ישראל - סעיף 31 (17.4.11)] .
שוכנעתי מדבריה אלה של הנתבעת בסיכומיה.
מעבר לכך, שוכנעתי גם מעדותה של כרמלית, העדה מטעם הנתבעת, שציינה כי תשלום אגרת פתיחת התיק לא מחייב שהעסקה תאושר, אלא זה הליך ראשוני לשם הטיפול בתיק . עובדה זאת נלמד ת גם מנספח ו' לת /2 (דרישת תשלום פתיחת תיק מיום 23.1.2009), בתחתיתו צויין כי: "למען הסר ספק, במידה ויוחלט, בשלב כלשהו, שלא לממש העיסקה – סכום האגרה לא יוחזר" . יחד עם זאת הוסיפה וציינה כרמלית , כי אכן טרם הוצאת שובר אגרת פתיחת תיק מן הראוי היה לבדוק יותר אם העסקה אפשרית מבחינת חוק חובת המכרזים ותקופת ההרשאה, וזה אכן לא נעשה במקרה דנן. אם זה היה נעשה, השובר לא היה מוצא בכלל (עמ' 21 לפרו' שו' 31-34; עמ' 22 לפרו' שו' 22-25; עמ' 23 שו' 12-13 ושו' 16-19; עמ' 25 לפרו' שו' 12-17).

טענה ג' – טענת הפליה אסורה
44. במסגרת טענה זאת טוענים התובעים, כי לאחרים במצבם אישרה הנתבעת את המשך הליך הקצאת המגרש הרלוונטי לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה , באופן שאי המשך הליך ההקצאה בעניינם מהווה הפליה פסולה . לכן צריך לאשר להם את המשך הליך ההקצאה בפטור ממכרז בהתאם להסכם ההקצאה.

45. מהי הפליה אסורה?
אין מחלוקת כי רשות ציבורית חייבת לנהוג בהענקת זכויות, דוגמת הקצאת קרקע בפטור ממכרז כבמקרה דנן, בהגינות, ביושר, בשוויון וללא הפליה, ותוך שיקולים של העניין (בג"צ 1703/92 ק.א.ל קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה ואח' פד"י נב(4) 193).

עילת ההפליה, אשר באה לידי ביטוי במקרים בהם מועלית דרישה לקבלת טובת הנאה על בסיס הענקתה לאחר (כבמקרה דנן) , מקנה ביטוי מעשי למעמדו של עקרון השוויון המהווה, כידוע, את אחד מעקרונות היסוד במשפטנו ( דפנה ברק ארז, משפט מנהלי, כרך ב, עמ' 673, 681 ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התש"ע-2010 – להלן: "ברק ארז").

הפליה פסולה המהווה פגיעה בשוויון הינה יחס שונה אל שווים, קרי, הענקת יחס בלתי שוויוני וב לתי הוגן למי שראויים לאותו יחס [בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989) (להלן: "פרשת כפר ורדים")].

לפיכך, על מנת להוכיח כי התקיימה פגיעה בשוויון, יש להראות שלפנינו קבוצות יחס אשר מאפייניהן הרלוונטיים זהים או שווים, וכי למרות הדמיון הקיים ביניהן, זוכות קבוצות אלו ליחס שונה מן הרשות [בג"צ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, פס' 53 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (20.8.2008) ].

יחד עם זאת יובהר, שלא כל הבחנה ביחסה של הרשות בין אזרח למשנהו מהווה הפליה אסורה , ובמקרים בהם קיים שוני מסוים ורלוונטי ביניהם, עשויה ההבחנה להיחשב כמוצדקת ( פרשת כפר ורדים, בעמ' 509).

46. נבחן המקרה דנן על נסיבותיו בהתאם לכללים הנ"ל של "הפליה אסורה". היינו, נבחן האם הוכח כי קיימים משתכנים במצבם של התובעים ( חתמו רק על הסכם הקצאה בשנת 1998 ואילך, עד תום תקופת ההרשאה), שהנתבעת איפשרה להם להשלים את הליך ההקצאה, למרות תום תקופת ההרשאה ואף ביטול חוזה ההרשאה, וההשלכה לכך.

בנדון נדגיש כי הנטל להוכחת טענת הפליה מונח על כתפי הטוען לה, ומדובר בנטל לא קל [ראו לעניין זה – בג"ץ 7040/1 5 חמאד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, סעיף 30 (12.11.15)].

כיצד יעמוד הטוען להפליה בנטל הראיה האמור?
הוא צריך להוכיח את השוויון בינו לבין האחרים, שבהתייחס אליהם הוא טוע ן להפלייתו לרעה. ככל שלא יוכיח שוויון תידחה טענת ההפליה, שכן הרשות נהנית מחזקת תקינות המעשה המנהלי. ככל שיוכיח שוויון יעבור נטל הראיה לרשות להוכיח שוני רלוונטי בין הטוען להפליה לבין האחרים. ככל שהרשות תוכיח שוני רלוונטי תדחה טענת האפליה. ככל שלא תוכיח שוני רלוונטי תוכח טענת האפליה [ראו לענין זה – עפ"א (ב"ש) הועדה המקומית לתכנון ובניה ערד נ' וקס ואח', סעיף 21 (25.5.2107)].

התובעים במקרה דנן שמים יהבם בהוכחת טענת ההפליה על עדותו של אורי, אותה נבחן כעת.

47. בישיבת קדם משפט ב יום 1.2.18 ציין אורי, במסגרת תחקורו על ידי בית המשפט, כדלקמן :

א. הגם שתקופת ההרשאה על-פי הסכם ההרשאה להקצאת מגרשים ללא מכרז הסתיימה בשנת 2008, היו הבנות עם הנתבעת כי 11 משתכנים, דוגמת התובעים, שחתמו על הסכם ההקצאה תוך תקופת ההרשאה אך לא ביצעו עסקה מול הנתבעת עד למועד ביטול הסכם ההרשאה, יועבר עניינם לנתבעת להמשך טיפול. לשם כך הוא (אורי) ערך רשימה של 11 משתכנים אלה, והתובעים בכללם, והעבירם לנתבעת. ידוע לו כי מתוך 11 המשתכנים, הנתבעת ביצעה את עסקת ההקצאה עם ארבעה או חמישה משתכנים בפטור ממכרז. התובעים לא היו בכלל המשתכנים שאושרו ע"י הנתבעת, הגם שכך צריך היה להיות (עמ' 5 לפרו' שו' 21-35).
ב. לגבי המשתכנים שלא אושרו, מעבר לתובעים, ציין אורי כי שני משתכנים היו בחו"ל ומשתכן נוסף לא רצה לשלם. היתר אושרו (עמ' 9 לפרו' שו' 20-21).
48. אורי בתצהירו ת/1 התייחס ביתר הרחבה לשאלת השלמת עסקת ההקצאה ע"י הנתבעת עם משתכנים אחרים לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה, למרות הדמיון במצבם לזה של התובעים.
אורי ציין בתצהירו, כי ידוע לו שהיו אחד עשר משתכנים נוספים , בכללם התובעים, אשר התעכבו בביצוע עסקת ההקצאה מול הנתבעת למרות מכתב ההפניה , עד לאחר שנת 2008 ומועד ביטול הסכם ההרשאה. על אף זאת, הנתבעת השלימה עימם את עסקת ההקצאה לאור הבנות שהיו בין החברה לנתבעת. לשם כך העבירה החברה ברשימה שמות של אחד עשר המשתכנים האמורים (נספח ג' לת/1). מתוך רשימה זו אושרו לפחות ארבעה משתכנים, עימם השלימה הנתבעת את הליך הקצאת המגרש נשוא הסכם ההקצאה.

49. אורי נחקר חקירה נגדית על תצהירו, ובנקודה זאת של השלמת העסקאות הלא גמורות עד מועד תום תקופת ההרשאה, ציין כדלקמן :
א. על אף תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה, הושגה הסכמה בין החברה לנתבעת, באמצעות סמנכ"ל השיווק של הנתבעת מר רונן כהן שור (להלן: "רונן"), כי משתכנים שחתמו על הסכם הקצאה תוך תקופת ההרשאה וטרם ביצעו את עסקת ההקצאה מול הנתבעת, דוגמת התובעים, יתאפשר להם לעשות כן (עמ' 13 לפרו' שו' 10-14).
ב. על אף סיכום דיון מחוז צפון של הנתבעת מיום 9.4.2008 (נ/1) בו השתתף ( העוסק בין היתר, בסעיף 3, ב "מגרשים ששווקו ע"י החברה לפיתוח ולא הוקצו ע"י המנהל"), ולמרות האמור בו (והתייחסנו לכך בסעיף 41 לעיל) , בסיכום עם רונן נציגה של הנתבעת, מתוך אותם 20 מגרשים המוזכרים בנ/1, הם הצליחו לבצע את העסקה עם הנתבעת בפטור ממכרז ב-11 מגרשים לאחר התאריך של נ/1 (עמ' 14 לפרו' שורות 10-13).
בהמשך עדותו שב והדגיש אורי כי:
"נ/1 זה סיכום מ 9.4.08. יומיים אחרי הדיון. היום אנחנו בשנת 2018. עברו כ 10 שנים, האם מתוך הסיכום הזה המינהל החזיר לתובעים דמי פיתוח? לא. כלומר, הסיכום הזה נכתב ולאחר מכן הייתה הסכמה ביני ובין מר רונן כהן שור להמשיך לתת הקצאה ולתת לאנשים הזדמנות לשלם ולהשלים את העסקה. ועובדה שרוב הטבלה שצירפתי לתצהירי בוצעה" (עמ' 14 לפרו' שו' 14-17).
כשנשאל (אורי) מדוע לא הושלמו כל עסקות ההקצאה בכל עשרים המגרשים שהוזכרו בסעיף 3 לנ/1 (היינו בתשעה מגרשים לא הושלמו עסקות ההקצאה), השיב:
"אני אסביר – ממה שאני יודע, מתוך ה 9 מגרשים הנותרים יש 5 מגרשים שהוקצו לאדם אחד פרטי שהמינהל מטעמים שהוא לא יכול להקצות 5 מגרשים לאדם אחד בכפר ורדים, שיש לו כבר מגרשים בכפר ורדים, מנע את העסקה...
אילן דרעי ולורה קיבלו שובר מהמינהל, לא שילמו אותו וויתרו מטעמים שלהם.
התובעים דנן מצויים בהליך משפטי.
הגב' כהן סימה אין לי איתה קשר, היא כנראה בארה"ב.
האחרון זלצמן אנדי ובטי תושבי ארה"ב שנותק הקשר איתם. אינני יודע אם העסקה איתם הושלמה.
שאר האנשים בטבלה אני יודע שבוצעה עסקה איתם. וזה לאחר 7.4.08, התאריך של נ/1 (עמ' 14 לפרו' שו' 19-27).

אורי גם הודה, כי מטרת סעיף 3 לנ/1 היתה להוציא את אותם 20 מגרשים למכרז, ומהכספים שיתקבלו להחזיר את דמי הפיתוח למשתכנים הקודמים (שחתמו על הסכם הקצאה תוך תקופת ההרשאה אך לא הספיקו לבצע העסקה מול המנהל עד תום תקו פת ההרשאה). יחד עם זאת הוא עמד על גרסתו, כי סוכם עם רונן מטעם הנתבעת, שניתן יהיה להשלים בכל אופן את הליך ההקצאה, למרות נ/1. האסמכתא לכך – שאחד עשר מגרשים מתוך ה-20 המדוברים, אכן הושלם בהם הליך ההקצאה (עמ' 15 לפרו' שו' 2-21).
אורי ציין, כי לא היה הבדל בין המשתכנים שאושרו ע"י הנתבעת לאחר נ/1 לבין התובעים דנן (עמ' 15 לפרו' שו' 24).
כשעומת עם הטענה כי משתכנים אחרים אושרו לאחר נ/1 כיוון שכבר אושרו בעבר על ידי הנתבעת (תוך תקופת ההרשאה), השיב:
"אין בידיי את הנתונים האלה, אני לא יכול לדעת. אני מסתכל בנספח ג' לתצהירי, למשל מס' 8 ואני רואה שההפניה היא יחסית חדשה , משנת 2007" (עמ' 15 לפרו' שו' 31-32).
50. די בעדותו זו של אורי כדי להסיק ולקבוע כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם להוכחת טענת ההפליה האסורה.
כאמור, התובעים היו צריכים להוכיח שוויון בינם לבין משתכנים אחרים במצבם, שזכו לאישור הנתבעת להמשך הליך ההקצאה בפ טור ממכרז לאחר תום הליך ההקצאה וביטול הסכם ההרשאה.
בהשלכה לענייננו – התובעים היו צריכים להוכיח, כי משתכנים אחרים במצבם (שעד תום תקופת ההרשאה ו ביטול הסכם ההרשאה חתמו אך ורק על הסכם הקצאה ולא מעבר לכך), אושרו לביצוע עסקה מול הנתבעת בפטור ממכרז .
לטעמי, וכפי שאראה להלן, התובעים לא עמדו בנטל הוכחה זה .
51. כפי שציינו בפרק "רקע" לעיל, כל משתכן עובר מספר שלבים בהליך ההקצאה בפטור במכרז בהסתמך על הסכם ההרשאה, כדלקמן:
א. חתימה על הסכם הקצאה;
ב. מכתב הפניה לנתבעת;
ג. מפרט כספי, חתום ומשולם;
ד. חתימה על הסכם פיתוח מול הנתבעת;
ה. בניית הבית על המגרש (המוקצה);
ו. חתימת חוזה חכירה.
52. אורי אכן העביר רשימה לנתבעת (נספח ג' לת/1) נושאת כותרת "טבלת ריכוז עסקאות לא גמורות במינהל", ונכללו בו משתכנים שונים ובהם התובעים.
ודוק – אי השלמת עסקת ההקצאה מול הנתבעת יכולה להיות בכל אחד מהשלבים המפורטים בסעיף 51 לעיל, עד לחתימת חוזה חכירה עם המשתכן.
לכן נשאל אורי מהו השלב הרלוונטי בו היו נתונים התובעים דנן לעומת המשתכנים האחרים שאושרו, והשיב: "אין בידיי את הנתונים האלה..." (עמ' 15 לפרו' שו' 31).
היינו – אורי , הגם שניסה לטעון בתצהירו ובעדותו (כמפורט לעיל) כי קיים דמיון בין עניינם של התובעים לבין עניינם של משתכנים אחרים שנ כללו ברשימת נספח ג' לת/1 ואושרו לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה, לא ידע להעיד לאשורו כי אכן המשתכנים הנ"ל שאושרו היו בשלב זהה בהליך ההקצאה לזה של התובעים דנן. במילים אחרות - התובעים, באמצעות אורי, לא הוכיחו כי מדובר במשתכנים הנמצאים במצב שווה (מבחינת שלבי הליך ההקצאה המפורט בסעיף 51 לעיל) אליהם התייחסה הנתבעת באופן שונה.
בנדון לא הרי משתכן שחתם על מפרט כספי במועד ואף חתם על הסכם פיתוח מול הנתבעת (שלב ד' בשלבי הליך ההקצאה, כמפורט בסעיף 51 לעיל) כהרי משתכן (דוגמת התובעים) הנמצא בשלב א' או ב' בלבד, וטרם חתם ו שילם את המפ רט הכספי, עד תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה.
53. ההבדל בין השלבים, בהתייחס לנתבעת ולהמשך ביצוע עסקה בפטור ממכרז, הוא ברור – ללא חתימה על מפרט כספי ותשלומו לא נקשרה כל "עסקה" בין המשתכן לבין הנתבעת (ראו דברינו בסעיף 22 לעיל). לעומת זאת, משתכן שחתם על מפרט כספי , שילם אותו ואף חתם על הסכם פיתוח מול הנתבעת (שלב ג' או ד' משלבי סעיף 51 לעיל) כבר החל בביצוע "עסקה" מול הנתבעת בנוגע למגרש, בפטור ממכרז.
עמדה על כך כרמלית בעדותה כשציינה שיש לשקלל כל בקשה של משתכן לבצע "עסקה" בפטור ממכרז לפני מועד פקיעת הסכם ההרשאה (עמ' 27 לפרו' שו' 17-19). היינו יש לבחון לאיזה שלב הגיע כל משתכן עם תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה.
עמדה על כך גם הנתבעת בסיכומיה כשציינה כך:
"אין מחלוקת כי חלק מהעסקאות המנויות ברשימת 'עסקאות שלא הושלמו ברשות' ובין היתר העסקה של התובעים, אשר הומצאה לרשות בשלהי 2008 ע"י החברה (העתק הטבלה מסומן נספח ג' בתצהיר מר מסלובטי, מטעם התובעים), הושלמו ונחתמו עסקאות חכירה עמם, וחלק מהעסקאות נדחו ולא הושלמו, כאשר כל מקרה נבחן לגופו ובהתאם לנסיבותיו וזאת בהעדר אפשרות להשלמת עסקת ההקצאה לאור חוק חובת המכרזים ובהעדר בסיס חוקי מתאים" (ציטוט מסעיף 70 לסיכומי הנתבעת).

54. הבדל זה רלוונטי לענין החלת הוראת המעבר שבסעיף 9(א) לחוק חובת מכרזים, הקובעת כדלקמן :
"חוק זה לא יחול על התקשרות כתוצאה –

(1) ממכרז פומבי או סגור, מפניה לקבלת הצעות או ממתן התחייבות, והכל אם נעשו לפני תחילתו של חוק זה בהתאם לכללים ולנהלים שהיו נוהגים לפני תחילתו של החוק;
(2) ממימוש זכות ברירה הכלולה בחוזה שנכרת לפני תחילתו של חוק זה".

ברור כי כל עוד לא נכרתה כל "עסקה" בין הנתבעת למשתכן ותמ ה תקופת ההרשאה ובוטל הסכם ההרשאה , אין כל תחולה לס עיף 9 האמור. המשתכן עוד לא רכש זכויות כלשהן במגרש נשוא ההקצאה, ובהעדר הסכם הרשאה לביצוע ה"עסקה" לא ניתן להמשיך בהליך ההקצאה בפטור ממכרז, כגרסת הנתבעת בתובענה דנן.
לעומת זאת משתכן שחתם על מפרט כספי תוך תשלומו במועד הנקוב בו, כבר ה חל בביצוע "עסקה" מול הנתבעת בנוגע למגרש בפטור ממכרז, ובוודאי שכך הוא המצב עם התקדם בשלבים (חתם על הסכם פיתוח, החל לבנות ביתו וכד'). במצב כזה המשתכן רכש זכות במגרש, וניתן להחיל עליו את אחת מהוראות סעיף 9(א) לחוק חובת המכרזים ( "מתן התחייבות" [9(א)(1)] או "חוזה שנכרת" [9(א)(2)] "לפני תחילתו של חוק זה" ), ולהמשיך בהליך ההקצאה אפילו לאחר ביטול הסכם ההרשאה.
כך נוכל לעשות גם בהסתמך על תקנה 25(1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993 הפוטרת את הנתבעת מחובת מכרז ככל שנושא ההתקשרות הוא "הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין". עם החתימה על מפרט כספי ותשלומו תוך תקופת ההרשאה , וודאי שכך הוא המצב בשלבים יותר מתקדמים (ראה שלבי סעיף 51 לעיל), רוכש ה משתכן "זכות באותם מקרקעין" (המגרש) המאפשר השלמת העסקה אף לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה מכח תקנה 25(1) הנ"ל.
עמדה על כך כרמלית, עדת הנתבעת, בעדותה (עמ' 24 לפרו' שו' 30-35).

55. אורי היה יכול לבחון את הנתונים הנדונים (באיזה שלב היה מצוי כל משתכן שנכלל בנספח ג' לת/1) מבעוד מועד ולהעיד על כך, הרי הוא זה שערך את נספח ג' לת/1.
גם כיום, אפילו שאינו משמש עוד כמנכ"ל החברה, הוא עדיין נותן לחברה שירותים באמצעות חברה אחרת שהקים ( סעיף 4 לת/1), ולכן סביר כי נתונים אלה פתוחים בפניו.
אם הדבר אינו כך, היו יכולים התובעים לבקש צווים מבית המשפט לקבלת הנתונים האמורים, הן מהחברה והן מהנתבעת.
56. בכך למעשה נשמט הבסיס הראשוני לטענת ההפליה הנטענת על ידי התובעים, ודי בכך לדחות טענה זאת. במיוחד כשחלק נוסף מהמשתכנים שנכללו בנספח ג' לת/1 גם לא אושר להמשך הליך הקצאה בפטור ממכרז מהטעם של חובת המכרז, דוגמת התובעים דנן ( עדותה של יחיאב עמ' 7 לפרו' שו' 9- 15; עדותה של כרמלית בתצהירה נ/2).
57. מעבר לצורך אציין, כי מצאתי בראיות שעמדו לפני והובאו דווקא על ידי התובעים (והכוונה לת/3 ות/4), חיזוק למסקנה כי לא כל המשתכנים הכלולים בנספח ג' לת/1 היו באותו שלב משלבי הליך ההקצאה (המפורטים בסעיף 51 לעיל).
מסמך ת/3
בחקירתה הנגדית של כרמלית הציג לה ב"כ התובעים את ת/3, רשימה של 20 עסקאות של הקצאת מגרשים בפטור ממכרז, והקשה עליה כי בין התאריכים 1.1.2008 ועד 12.6.2009 (היינו עד תום תקופת ההרשאה ואף לאחר ביטול הסכם ההרשאה) המשיכה הנתבעת את הליך ההקצאה בשנים עשר מגרשים. על כך השיבה כרמלית – "אני צריכה לבדוק את התיקים אני לא יודעת לומר לך כעת" (עמ' 28 לפרו' שו' 21-23).
על אף תשובתה זו של כרמלית, עיון בת/3 נותן את התשובה לשאלה ששאל ב"כ התובעים כדלקמן – הרובריקה האחרונה של ת/3, היכן שמופיעים התאריכים מהם למד ב"כ התובעים על עיתוי השלמת הליך ההקצאה, נושאת כותרת "תאריך חכירה". היינו כל המשתכנים המפורטים בת/3 נמצאו בשלב האחרון של שלבי ההקצאה (ראו סעיף 51 לעיל) אשר הוא חתימה על חוזה חכירה.
בוודאי שמשתכנים כנ"ל אינם במעמד שווה לתובעים דנן, שאפילו לא עברו את שלב המפרט הכספי. לכן עם משתכנים כאמור (כפי שהובהר בהרחבה לעיל) ניתן היה להשלים את הליך ההקצאה בפטור ממכרז אף לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה.
מסמך ת/4
מסמך ת/4, אשר הוגש על ידי התובעים, הוא למעשה נספח ג' לת/1 עליו יש כיתוב בכתב יד של אתי שליט, אחת העובדות של הנתבעת, שהיתה מקדמת עסקאות ואחראית על כפר ורדים (עמ' 19 לפרו' שו' 27 – להלן: "אתי").
מסמך ת/4 הוגש ע"י התובעים, בין היתר בכדי להראות כי נימוקי הדחיה כפי שנרשמו ע"י אתי, לא כללו את חובת המכרז.
נשאלה על כך כרמלית והשיבה כי אתי רשמה הערות אלה לעצמה לאחר זיהוי התיק הרלוונטי באמצעות מספר תעודת הזהות של המשתכן (עמ' 28 לפרו' שו' 32-34; עמ' 29 לפרו' שורות 29-30) .
כרמלית המעיטה בערך הרישום בכתב ידה של אתי על ת/4 וציינה כי:
"אני לא חושבת שהטבלה יש בה להעיד על משהו עובדתי בכלל.." (עמ' 30 לפרו' שו' 19).
על אף זאת סבורני כי לטבלה ת/4 בצירוף הרישום בכתב ידה של אתי, שנעשה, כך ניתן להניח וכפי שהעידה על כך כרמלית, לאחר עיון בתיק הרלוונטי, יש חשיבות ראייתית מסויימת לענין הבנת השלב (במובן סעיף 51 לעיל) בו נמצא המשתכן לגביו היה רישום בכתב יד (ונדגיש שוב כי ת/4 הוג ש כראיה ללא כל הסתייגות מטעם התובעים, ולכן ניתן לעשות בו שימוש ראייתי מסויים).
עיון בת/4 מלמד כי עסקינן בשנים עשר משתכנים והתובעים בכללם, שהסכמי ההקצאה עימם נחתמו בין השנים 1998 עד 2008.
המשתכן הראשון – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 1999. ברובריקת ה"הערה" נרשם בכתב ידה של אתי כי "עסקה מבוטלת". היינו – המשתכן לא אושר כי העסקה שלו בוטלה.
המשתכן השני (התובעים) – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 1998. ברובריקת ה"הערה" נרשם בכתב ידה של אתי כי "אין עסקה מאושרת. לא חתמו על מפרט כספי". היינו – התובעים לא אושרו מהטעם שפורט בכתב ידה של אתי. לשון אחרת, לנוכח השלב בו היו מצויים התובעים, שלב ב' (ראו סעיף 51 לעיל) לא נקשרה כלל "עסקה" בין התובעים לנתבעת. לכן לא ניתן היה להשלים את הליך ההקצאה עם תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה.
המשתכן השלישי – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 1999. ברובריקת ה"הערה" נרשם בכתב ידה של אתי כי "נחתם הסכם חכירה ביום 16.1.08". היינו – המשתכן אושר כי ברור (לנוכח מועד חתימת הסכם החכירה עימו) שהשלב בו היה מצוי בתום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה היה לפחות שלב ה' (ראו סעיף 51 לעיל). הרבה מעבר לשלב בו היו מצויים באותה עת התובעים.
המשתכן הרביעי – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 1999. ברובריקת ה"הערה" נרשם בכתב ידה של אתי כי "אין עסקה. לא חתמו על מפרט כספי". היינו – המשתכן לא אושר לנוכח השלב בו היה מצוי, שלב ב' (ראו סעיף 51 לעיל), בו טרם נקשרה כלל "עסקה" בינו לבין הנתבעת. משתכן זה היה בדיוק בשלב בו היו מצויים התובעים, וגם הוא, כמותם , לא אושר להמשך הקצאה בפטור ממכרז.
המשתכן החמישי – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 2008. ברוב ריקת ה"הערה" בחלק המודפס נרשם "העברת זכויות ממשפחת גבע". בכתב ידה של אתי נרשם כי "עסקה מבוטלת. אין בקשה חדשה". היינו – המשתכן החדש (לא המקורי, אשר הוא "משפחת גבע") לא אושר כי אין בקשה חדשה לגביו. היינו המשתכן החדש נמצא אולי בשלב הראשון של שלבי ההקצאה, חתימה על הסכם הקצאה בלבד (סעיף 51 לעיל), אך לא התקדם מעבר לכך. גם משתכן חדש זה דומה למצבם של התובעים ולא אושר, בדיוק כעניינם של התובעים.
58. מהמשתכן השישי ואילך שצויינו בת/4 אין רישום בכתב יד של אתי. יחד עם זאת מהרישום המודפס בת/4 לגבי משתכנים אלה, ניתן לראות כי לכל אחד נסיבות מיוחדות, בהן הוא מובחן או מובדל מעניינם של התובעים.
המשתכן השישי – לא צויין מתי נחתם עימו הסכם ההקצאה. ברובריקת ה"הערה" הודפס "מגרש יד שניה ביטול עסקת הרפז". לגבי משתכן זה אין כל רישום בכתב ידה של אתי. לא ניתן להבין מת/4 אם משתכן זה אושר אם לאו. בכל אופן מהרישום לגבי משתכן זה, עולה כי עסקינן במהות עסקה שונה מעסקת התובעים, אשר היא "מגרש יד שניה ". לכן יש קושי בכל מקרה להשוות בין משתכן זה לעניינם של התובעים בכל הקשור לטענת ההפליה.
המשתכן השביעי – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 2000. לא צויין דבר ברובריקת ה"הערה". לכן לא ניתן לדעת את מידת השוויון בשלבים בין משתכן זה לבין התובעים, וכן לא ניתן לדעת אם משתכן זה אושר אם לאו.
המשתכן השמיני – הסכם ההקצאה (לגבי שני מגרשים) נחתם בשנת 1999. ברובריקת ה"הערה" הודפס "יש לבצע רישום ע"ש חברת ר.ר.מ. 191". אין כל רישום בכתב ידה של אתי. לכן לא ניתן לדעת את מידת השוויון בשלבים בין משתכן זה לבין התובעים, וכן לא ניתן לדעת אם משתכן זה אושר אם לאו .
המשתכן התשיעי – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 2007. ברובריקת ה"הערה" הודפס "מימוש אופציה חוזית". אין כל רישום בכתב ידה של אתי. לכן לא ניתן לדעת את מידת השוויון בשלבים בין משתכן זה לבין התובעים, וכן לא ניתן לדעת אם משתכן זה אושר אם לאו.
המשתכן העשירי – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 2006-7 (כך רשום). ברובריקת ה"הערה" הודפס "הסכם". אין כל רישום בכתב ידה של אתי. לא ניתן על איזה הסכם מדובר (האם הסכם הקצאה, הסכם פיתוח או הסכם חכירה). לכן גם לא ניתן לדעת את מידת השוויון בשלבים בין משתכן זה לבין התובעים, וכן לא ניתן לדעת אם משתכן זה אושר אם לאו.
המשתכן האחד עשר – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 2007. ברובריקת ה"הערה" הודפס "חידוש עסקה שבוטלה בטעות ע"י המנהל" . אין כל רישום בכתב ידה של אתי. לכן גם לא ניתן לדעת את מידת השוויון בשלבים בין משתכן זה לבין התובעים, וכן לא ניתן לדעת אם משתכן זה אושר אם לאו.
המשתכן השנים עשר – הסכם ההקצאה נחתם בשנת 2007. ברובריקת ה"הערה" הודפס "חידוש עסקה שבוטלה בטעות ע"י המנהל". אין כל רישום בכתב ידה של אתי. לכן גם לא ניתן לדעת את מידת השוויון בשלבים בין משתכן זה לבין התובעים, וכן לא ניתן לדעת אם משתכן זה אושר אם לאו.
59. לא נעלם מעיניי כי הן יחיאב והן כרמלית (עובדות הנתבעת) לא ידעו לומר בעדותן לאשורו מה ההבדל בין כל משתכן שאושר ונמצא ברשימת נספח ג' לת/1 לבין התובעים ( עמ' 7 לפרו' שו' 33; עמ' 30 לפרו' שו' 14). יחד עם זאת , וכפי שציינו לעיל, נטל ההוכחה הראשוני בטענת הפליה, להוכחת שוויון בין המשתכנים הכלולים ברשימת נספח ג' לת/1 , היה מוטל על התובעים והם לא עמדו בו. לכן לא עבר נטל ההוכחה לנתבעת, להוכי ח שוני רלוונטי בין המשתכנים.
מעבר לכך – הראיתי לעיל, כי ת/3 ות/4 (בחלקו) יכולים ללמד דווקא על שוני רלוונטי בין התובעים (שלא אושרו) לבין משתכנים אחרים (שאושרו), ו על אי-הפליית התובעים לעומת משתכנים אחרים במצב שווה להם.
60. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת ההפליה.

פיצול סעדים
61. הן בכתב התביעה, הן בסיכומיהם והן בבקשה נפרדת שהגישו ביום 31.12.18, ביקשו התובעים להתיר להם לפצל סעדיהם, בין אם תתקבל תביעתם ובין אם תידחה.
62. הנתבעת התנגדה לבקשה לפיצול סעדים, בעיקר מחמת היותה לקונית ובלתי מנומקת.
63. לאחר ששקלתי הבקשה החלטתי להיעתר לבקשה, באופן שאתיר פיצול סעדים, לסעדים כספיים בלבד נגד הנתבעת .
64. התובעים "מושקעים" בהוצאות הפיתוח ששילמו לחברה עם חתימת הסכם ההקצאה. הוצאות אלה טרם הוחזרו להם, למרות שנ/1 (סעיף 3) וסעיף 5.3 להסכם ההקצאה היו צריכים לאפשר החזרת כספים אלה לאחר תום תקופת ההרשאה וביטול הסכם ההרשאה, והתייחסנו לכך לעיל.
יותר מזה, לכרמלית לא היה הסבר מדוע המגרש דנן לא שווק במכרז על ידי הנתבעת לאחר ביטול הסכם ההרשאה כהוראת סעיף 3 לנ/1, ובכך היתה מתאפשרת החזרת כספי הפיתוח ששילמו התובעים לחברה (עמ' 31 לפרו' שו' 2-10).
65. כעת עם דחיית התביעה, יש לאפשר לתובעים לברר את כל טענותיהם הכספיות, ככל שיש כאלה, מול החברה (לגביה אין צורך בפיצול סעדים) ומול הנתבעת (ולשם כך ניתן היתר לפיצול סעדים).

סוף דבר
66. לאור כל האמור לעיל דין התביעה להידחות, וכך אני מורה.
67. ניתן בזאת לתובעים היתר לפיצול סעדים כספיים בלבד נגד הנתבעת.
68. על אף דחיית התובענה החלטתי לא לעשות צו להוצאות.
סבורני כי גם הנתבעת לא התנהלה בפרשה דנן בדרך נאותה, ואלמלא כך יתכן כי תובענה זאת לא היתה מוגשת.
במה דברים אמורים?
א. על אף שהנתבעת ראתה בהליך ההקצאה של התובעים כמבוטל לנוכח מכתב הביטול וזניחת התובעים את עניינם במשך שנים ארוכות, היא לא טרחה להודיע על כך לתובעים ו/או לחברה. כרמלית "הכתה על חטא" בנדון, לפחות לגבי אי ידוע התובעים על כך (עמ' 24 לפרו' שו' 2-9).
ב. הנתבעת הוציאה לתובעים שובר לתשלום אגרת פתיחת תיק לאחר ביטול הסכם ההרשאה, ללא מכתב הפניה וללא זכאות של התובעים לכך, תוך שמגדירה התנהלות זאת כ"טעות". בכך גרמה לצ יפייה מיותרת בקרב התובעים, שאולי אף דירבנה אותם להגיש תובענה זאת.
ג. הנתבעת לא פעלה בזריזות לשיווק המגרש דנן במכרז לאחר ביטול הסכם ההרשאה, בהתאם למתווה שבסעיף 3 לנ/1 וסעיף 5.3 להסכם ההקצאה, ובכך לאפשר לתובעים לקבל את ההוצאות ששילמו בעקבות הסכם ההקצאה (והתייחסנו לכך לעיל). כאמור, ל כרמלית לא היה הסבר לאי שיווק המגרש במכרז על ידי הנתבעת לאחר ביטול הסכם ההרשאה. לו היתה הנתבעת פועלת כך יתכן ש תובענה זו היתה נמנעת.
נזכיר את עדותה של התובעת, כי שנים ארוכות הם רצו לצאת מעסקת ההקצאה, ומה שהותיר אותם ב ה, היתה אי יכולתם לקבל חזרה את הכספים שהשקיעו בה בהתאם להסכם ההקצאה. יתכן שאם כספם היה מוחזר להם לפני שנים, תובענה זאת לא היתה באה לעולם.

המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, כ"ב אדר א' תשע"ט, 27 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.