הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 33173-09-12

לפני כבוד השופטת תמר שרון נתנאל

התובעים
עז' ג'וליה חריש ז"ל (המנוח) ע"י יורשיה :

  1. סיהאם בשם יורשי עזבון מארון חריש ז"ל
  2. יוסף חריש
  3. פרנסיס חריש

כולם ע"י ב"כ עוה"ד י' מילר ואח'
מרח' מחניים 18 חיפה

נגד

הנתבעים

  1. דאוד יוסף עודה אל נדה ז"ל (המנוח)
  2. נעמאן עודה
  3. מועין עודה
  4. רפעאת עודה
  5. לולו עודה
  6. נגלא עודה
  7. סיהאם עודה
  8. ח'ליל עודה
  9. חמזה עודה
  10. פאוזייה סייף
  11. סלים עודה
  12. סלימה עודה
  13. פאיזה (עודה) עבד אל- פתאח
  14. תופיק עודה
  15. עזיז עודה
  16. עאישה חטאב
  17. וליד עודה
  18. עבד אל-חכים עודה
  19. עטא עודה
  20. עבדאללה עודה
  21. סאלח עודה
  22. פדל עודה
  23. מנסור עודה
  24. דאוד עודה
  25. רוזה עודה
  26. מונא עודה
  27. אמנה עודה
  28. איברהים עודה
  29. חאלד עודה
  30. מחמוד כאמל עודה
  31. אחמד כאמל עודה
  32. סמירה זיידאן ז"ל (המנוחה) ע"י יורשיה:
  33. באסם זיידאן ת.ז. XXXXXX489
  34. דינא זיידאן ת.ז. XXXXXX391
  35. מוחמד זיידאן ת.ז. XXXXXX490
  36. בלאל זידדאן ת.ז. XXXXXX789
  37. אשרף זיידאן ת.ז. XXXXXX725

38. עיסא עודה ז"ל (המנוח)
שבמקומו יבואו יורשיו:
39. עליאא' עודה ת.ז. XXXXXX167
40. רמזי עודה ת.ז. XXXX898
41. טאהה עודה ת.ז. XXXXXX072
42. חנאן עודה ת.ז. XXXXXX265
43. ראוויה (עודה) אלבאש ת.ז. XXXXXX089
44. אחמד טאלב עיסא עודה ת.ז. XXXXXX987
45. עודה עודה ת.ז. XXXX501

כולם על ידי עוה"ד מוניר כמאל ואח'
דרך העצמאות 37, חיפה

פסק דין

רקע וטענות הצדדים

1. מונחת בפני תביעה למתן פסק דין הצהרתי, בנוגע לעסקת מכר מקרקעין. התובעים מבקשים מבית המשפט להצהיר, כי על פי ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, מיום 13.02.1963, שנערך בפני נוטריון ציבורי (להלן: "ייפוי הכוח הנוטריוני"), מארון, יוסף ופרנסיס חריש, שהם ילדיה ויורשיה של המנוחה ג'וליה חריש (להלן: " המנוחה") הם הבעלים ב- 2,000 מ"ר (להלן: "הממכר" או "השטח"), המהווים 2000/8004 חלקים מתוך שטחה הכולל של חלקה 22 בגוש 10733, המצויה בשטח השיפוט של המועצה האזורית חוף הכרמל, באזור הדרומי של העיר חיפה (להלן: "המקרקעין").

2. עוד מבקשים התובעים הצהרה לפיה הממכר, שנרכש על פי ייפוי הכוח, הוא "השטח הצפוני בחלקה", המסומן במפה המצבית שצורפה לתביעה.

אומר מיד, כי סעד זה אינו יכול להינתן במסגרת התביעה שהוגשה בתיק דנן, שכן עניינו פירוק שיתוף במקרקעין, בעוד שהסמכות העניינית לדון ולהכריע בתביעה לפירוק שיתוף מוקנית לבית משפט השלום. לפיכך, לא אתייחס לטענות הצדדים בנושא זה. לפיכך, חלק זה של התביעה יידחה על הסף, בשל חוסר סמכות עניינית.

3. על פי האמור בכתב התביעה המתוקן, שהגישו התובעים, רכשה המנוחה [(באמצעות בעלה קמאל מרון ז"ל (להלן: " בעלה של המנוחה")] ממר דאוד יוסף עודה אל נדה ז"ל (להלן: "בעל המקרקעין") 2,000 מ"ר מחלקו הרשום במקרקעין (להלן: "עסקת המכר" או "העסקה"). הנתבעים 1-45 (להלן: "הנתבעים") הם יורשיו ויורשי יורשיו של בעל המקרקעין.

לטובת המנוחה נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, להבטחת זכויותיה על פי עסקת המכר.

4. עוד בחייה, העבירה המנוחה את זכויותיה בממכר, במתנה, לשלושת ילדיה, מארון חריש, יוסף חריש ופרנסיס חריש (הם התובעים המקוריים 1-3) בחלקים שווים ביניהם. העברת הזכויות נעשתה על פי הוראה בלתי חוזרת (להלן: " ההוראה"), שנחתמה ביום 08.08.1979, בפני עו"ד ג'סאן מטאנס. ההוראה הבלתי חוזרת (החתומה על ידי המנוחה בשפה העברית וכן בשפה הערבית) צורפה כנספח לתצהירו של פרנסיס חריש (אשר סומן ת/8).

ההעברה במתנה דווחה, גם היא, לשלטונות המס ושולמו בגינה המיסים הנדרשים (ראו נספחים 6 ו-11-12 לתצהירו של יוסף חריש).

לימים, נפטר התובע מארון חריש ז"ל (בנה של המנוחה) ובשמו תובעת אשתו סהאם חריש, אשר אין חולק שירשה באופן בלעדי את עזבונו (להלן: "התובעת 1").

5. במשך השנים שעברו, מיום חתימת ייפוי הכוח הנוטריוני ועד עצם היום הזה, לא הושלם הרישום, והממכר מעולם לא נרשם על שם המנוחה בלשכת המקרקעין. ברי, כי כיום לא ניתן להשלים את הרישום באמצעות ייפוי הכוח ומכאן התביעה שהוגשה בפניי.

6. אציין, כי תביעה זו, שהוגשה עוד בשלהי שנת 2012, לא קודמה על ידי התובעים והתנהלה באיטיות רבה. היא הוגשה ללא שצורפו אליה כל הנתבעים הרלבנטיים והוראות שניתנו על ידי בעניין זה בוצעו בעצלתיים ובאופן חלקי. בסופו של דבר, לאחר שהתובעים לא הגישו את תצהירי העדות הראשית במועד (למרות שקיבלו ארכה והתראה) הגישו הנתבעים בקשה לדחיית התביעה וביום 16.09.2015, נעתרתי לבקשה וניתן על ידי פסק דין המורה על דחיית התביעה.

ביום 09.10.2015, הגישו התובעים בקשה דחופה לביטול פסק הדין, לה נעתרתי בהחלטתי מיום 06.12.2015, מהנימוקים האמורים בה, תוך שחייבתי את התובעים בתשלום הוצאות.

בין לבין הוחלף ייצוגם של התובעים, הוגשו תצהירי עדויות ראשיות, נשמעו ראיות והוגשו סיכומים וסיכומי תשובה.

7. במסגרת הדיון שהתקיים ביום 19.09.2016, הציג בפניי ב"כ התובעים, מסמכים מקוריים וביניהם, ייפוי הכוח הנוטריוני המקורי משנת 1963, הכולל גם את אישור הנוטריון הציבורי (נספח 1 לתצהירו של מר יוסף חריש) וכן את ההוראה, בשתי השפות ואימות חתימת התובעת שבוצע על ידי הנוטריון רמי הבר (נספח 1 לתצהירו של מר פרנסיס חריש). לאחר ששוכנעתי כי מדובר במסמכים מקוריים וכי הצילומים שהוצגו בפניי זהים למסמכי המקור, החזרתי את המסמכים המקוריים לידי ב"כ תובעים ובתיק בית המשפט נותרו רק הצילומים.

8. במאמר מוסגר אציין, כי בתרגום לשפה העברית של ההוראה שהוגש לתיק (שגם הוא חתום על ידי המנוחה), נרשם, כי המנוחה רכשה את המקרקעין על פי "יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר מיום 13.2.1979", בעוד שייפוי הכוח עליו מבוססת התביעה, נושא תאריך 13.2.1963.

איש מהצדדים לא העלה טענה כלשהי בעניין השוני הנ"ל בתאריכים, אך ראוי לציין, כי לאחר שעיינתי בהוראה הבלתי חוזרת בשלמותה, כמו גם במקור שנכתב בשפה הערבית, ובתאריך הרשום שם (בערבית), נוכחתי לדעת כי בשפה הערבית נכתב, שההוראה מבוססת על ייפוי הכוח הנוטריוני מתאריך 13.02.1963 ובהואיל הראשון, שם, אף מצויין מספר האישור הנוטריוני של ייפוי הכוח ("507, דף 139"). אין לי, איפוא, ספק כי מדובר ב טעות סופר שנעשתה, בתום לב, בתרגום לעברית וכי ההוראה הבלתי חוזרת, אכן מתייחסת לייפוי הכוח הנוטריוני שנחתם ביום 13.02.1963 וכך אני קובעת.

9. תמצית טענות התובעים

א. התובעים מסתמכים על ייפוי הכוח הנוטריוני, על הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוחה, על מסמכי הדיווח למס שבח, על מסמכים המעידים על תשלומי מס רכישה ותשלומים שונים עבור הממכר ועל עדויות שהובאו על ידם, לפיהן הם החזיקו בשטח במשך כל השנים, השכירו אותו ונהגו בו מנהג בעלים.

ב. לטענתם, ייפוי הכוח הנוטריוני תקף ויש לסמוך עליו, כמסמך המוכיח את עסקת המכר. התמורה עבור הממכר שולמה במלואה ולא נותר כל חוב לבעל המקרקעין. מדובר בייפוי כוח נוטריוני, שנערך בפני נוטריון ממשלתי וככזה עונה הוא להגדרה של "תעודה ציבורית" והוא בבחינת "תעודה נושנה" על פי סעיף 43 לפקודת הראיות.

ג. בהסתמך על האמור בייפוי הכוח טוענים התובעים, כי בעבר טעה בעל המקרקעין בסימון גבולות הממכר, דבר שהוביל לכך שמשפחת התובעים בנתה חלק מהמבנים על חלקה סמוכה, תוך חריגה מגבולות המקרקעין ב"גבול הצפוני". בשל הטעות בסימון הגבולות הגיש בעלה של המנוחה תביעה נגד בעל המקרקעין לבית המשפט המחוזי בחיפה, בתיק מס' 683/60 (להלן: "התביעה").

הצדדים בתביעה הנ"ל, הגיעו להסדר מחוץ לכותלי בית המשפט לפיו, בתמורה למחיקת התביעה (ללא חיוב בהוצאות) ויתר בעל המקרקעין, על תשלום של 400 לירות נוספות, שהיה על המנוחה לשלם לו עבור רכישת הממכר (בנוסף ל-1,000 לירות שכבר שולמו).
נטען, כי מה"הואיל" הרביעי בייפוי הכוח הנוטריוני עולה, שהוויתור על תשלום 400 הלירות הנוספות, נרשם שם בשל האפשרות, שיהא על המנוחה לשלם בעתיד תשלום נוסף לבעל החלקה הסמוכה, בגין כך שהבנייה חרגה, אם כי בתום לב, לחלקה הסמוכה.

ד. התביעה לא התיישנה, מאחר שסעיף 159 לחוק המקרקעין תשכ"ח-1969 אינו חל ואין התיישנות במקרקעין מוסדרים. טענת הנתבעים לפיה מרוץ ההתיישנות לגבי זכות קניינית מתחיל מיום חתימת ייפוי הכוח, איננה נכונה ולטובת המנוחה נרשמה הערת אזהרה, המעידה על זכותה בממכר.

בנוסף, מדובר במקרה קלאסי של "נאמנות קונסטרוקטיבית", וגם אם חלה התיישנות, הרי שמניין התקופה מתחיל רק מיום סירוב הנאמן לקיים את חובתו להעביר את הממכר לידי הנהנה, כלומר - רק מהיום בו סירבו הנתבעים להעביר את הממכר על שם התובעים, היינו - מהמועד בו הוגשו כתבי הגנה מטעמם, בתיק זה.

עוד נטען, כי הסכסוכים הפנימיים, בהם היו מעורבים הנתבעים, בינם לבין עצמם, במשך השנים (כפי שהצהירו והעידו העדים שהובאו מטעמם) הם שמנעו השלמת רישום הזכויות. מאחר שהאשמה לא הייתה נעוצה בתובעים, מושתקים הנתבעים, כעת, מלטעון טענת התיישנות.

ה. לנתבעים גם לא קמה טענת שיהוי. התובעים לא "שקטו על שמריהם", אלא פעלו, במספר הזדמנויות, על מנת לקדם את הרישום. הם יזמו פגישות עם משפחת הנתבעים על מנת לקדם את נושא הרישום והעבירו את הטיפול בתיק למספר עורכי דין שטיפלו בעניין, אך הנתבעים לא שיתפו פעולה עם התובעים, בטענה שהם "לא מסודרים בעצמם". בנסיבות אלה גם מושתקים הנתבעים מלטעון כי נגרם להם נזק ראייתי כלשהו.

ו. התובעים דוחים את טענת הנתבעים לפיה קיים פגם ברישום הערת האזהרה, בשל כך שנכתב שזו הערה שנרשמה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, למרות שהיא נרשמה לפני חקיקת החוק וטוענים, עוד, כי אין כל סתירה בין תאריך רישום ההערה, לבין תאריך החתימה על ייפוי הכוח הנוטריוני.

נטען כי רישום המקרקעין עבר משיטת רישום ישנה (מיקרופיש) לשיטת רישום חדשה הנהוגה כיום. בגוף הערת האזהרה רשום, במפורש, כי תאריך רישומה הוא 19.11.1963, ולא 01.01.1963 (כטענת הנתבעים). התאריך מתיישב היטב עם תאריך חתימת ייפוי הכוח הבלתי חוזר ואין בכך כל סתירה. עוד עולה מגוף ההערה, כי ניתנו שני ייפוי כוח קודמים - האחד ביום 17.10.1963, והשני ביום 24.10.1963 וההערה נרשמה לאחר מכן.

הנתבעים ידעו בוודאות אודות הערת האזהרה לטובת המנוחה, לפחות לאחר שנערך ההסכם לחלוקת הירושה של סבם שנפטר (הסכם חלוקת העזבון מיום 26.12.2006) וחרף זאת, הם מעולם לא התנגדו או טענו טענה כלשהי נגד הערת האזהרה.

10. תמצית טענות הנתבעים

א. בסיכומיהם הנתבעים אינם מכחישים כי נערכה עסקת מכר בין הבעלים של המקרקעין לבין המנוחה, אלא טוענים לפגמים שונים בייפויי הכוח הנוטריוני וברישום הערת האזהרה וכן להפרת הסכם המכר על ידי המנוחה, בשל אי תשלום הסך של 400 לירות.

ב. בשל הזמן הרב שחלף, לא ניתן לעשות כל שימוש בייפוי הכוח הנוטריוני, והוא הפך לחסר ערך, בטל ומבוטל.

בנוסף, ייפוי הכוח הנוטריוני פגום, כי "הנעלם בו עולה על הגלוי". יש בו סתירות פנימיות, הוא אינו ברור ולא ניתן להסתמך עליו. לא נרשם בו שהשטח "החורג" נעשה בעקבות סימון גבולות מוטעה, שנעשה ע"י בעל המקרקעין, כלל לא צורפה "המפה הרצופה" שהוזכרה בו, לא צורפו המסמכים בעניין התביעה 683/60 שהוגשה לבית המשפט המחוזי (ונמחקה), ואף לא ברור מס' החלקה אליה התכוונו הצדדים.

ג. ה"וויתור" על הסך של 400 הלירות, (שנרשם בייפוי הכוח הבלתי חוזר) היה מותנה בכך שהתובעים יאלצו לשלם לבעל החלקה הסמוכה, תשלום נוסף עבור חריגה מ"הגבול הצפוני" של השטח שקנו, בשל הטעות שנעשתה בסימון הגבולות.

מאחר שהתובעים כלל לא טענו ואף לא הוכיחו ששולם תשלום נוסף כלשהו לבעל החלקה הסמוכה, היה עליהם להשלים ולשלם את יתרת הסכום (400 לירות) לבעל המקרקעין. משלא עשו כן - הפרו את הסכם המכר הגלום בייפויי הכוח ולכן אין להם זכויות במקרקעין.

לחילופין - אם ייקבע, כי יש לתובעים זכויות כלשהן במקרקעין, הרי בשל אי התשלום של 400 לירות (המהווה רבע מהתמורה הכוללת) יש להחשיבן כזכויות פחותות, בשטח של פחות מדונם וחצי, ולא בשטח של 2 דונם.

ד. האישורים לרישום בפנקסי המקרקעין, שהוגשו על ידי התובעים, אינם עולים בקנה אחד עם ייפוי הכוח הנוטריוני, מאחר שרשום בהם שבעל המקרקעין מעביר למנוחה את כל זכויותיו בחלקה 22, בעוד שבייפוי הכוח הנוטריוני נרשם כי הוא מוכר רק מחצית מזכויותיו ולא את כולן.

ה. דין הערת האזהרה שנרשמה לטובת המנוחה להתבטל, ממספר טעמים;

אין התאמה בין התאריך בו נחתם ייפוי הכוח הנוטריוני (13.02.1963) לבין התאריך בו נרשמה הערת האזהרה (01.01.1963). מהתאריכים עולה, כי הערת האזהרה נרשמה חודש וחצי לפני שנחתם ייפוי הכוח הנוטריוני.

בנסח נרשם, כי הערת האזהרה נרשמה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, למרות שחוק המקרקעין נחקק רק בשנת 1969 ולא היה קיים, כלל, בשנת 1963.

ו. לפי תוכן הערת האזהרה, כפי שהיא רשומה בלשכת המקרקעין, ייפוי הכוח הבלתי חוזר, עליו מבוססת ההערה, ניתן לעו"ד מנשה בצרי ביום 17.10.1963 ואין הוא ייפוי הכוח עליו נסמכת התביעה.

נטען, שהתובעים הסתירו מבית המשפט את דבר ייפוי הכוח שניתן לעו"ד מנשה בצרי ואף לא הזמינו אותו להעיד בתיק זה ובחרו לסמוך תביעתם אך ורק על ייפוי הכוח שניתן, כביכול, לעורכי הדין אייזנברג, ללא שהביאו כל הוכחה התומכת בטענתם לפיה עורכי הדין אייזנברג אינם בחיים. הימנעות זו, מהבאת עדים או ראיות, עשויה להעיד על כך שייפוי הכוח שניתן לעורכי דין אייזנברג, לא היה בר תוקף, או בוטל.

ז. התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם, להוכיח כי הם החזיקו בשטח ונהגו בו מנהג בעלים. נהפוך הוא; הוכח כי השטח כלל לא הוחזק ע"י התובעים וכי הם לא עשו בו כל שימוש.

נטען, כי הנתבעים הם אשר החזיקו כל השנים בשטח ואף שילמו בגינו כספים רבים, כולל חובות מס רכוש שרבצו עליו ותשלומים בגין ביטול עיקולים והליכי גבייה שננקטו נגדם.

ח. התביעה התיישנה לפני זמן רב, מאחר שמדובר בתביעה במקרקעין מוסדרים, המתיישנת לאחר 25 שנה. המועד ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות הוא המועד בו נחתם ייפוי הכוח הנוטריוני, היינו - שנת 1963 ומאז ועד הגשת התביעה חלפו 50 שנה.

ט. בנסיבות העניין דנן לא חלה נאמנות קונסטרוקטיבית. זאת - מאחר שהתובעים ראו בייפוי הכוח הנוטריוני "טאבו" לכל דבר ועניין; מאחר שהוסכם בין הצדדים כי המיסים חלים על התובעים ומאחר שנרשמה הערת אזהרה לטובת המנוחה.

י. לחילופין, יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי כבד. התובעים התנהלו בחוסר תום לב, "ישנו" על זכויותיהם הנטענות ולא עשו כל מאמץ לרישום הזכויות במשך 50 שנה ומכך יש להסיק כי ויתרו על הזכויות.

התובעים כלל לא פנו אליהם או למי מטעמם, משך כל השנים על מנת "להתריע" על זכויותיהם הנטענות בממכר ולא סיפקו כל צידוק או הסבר לשאלה, מדוע לא פנו לעו"ד אייזנברג יגאל ושושנה (שבידיהם כביכול היה ייפוי הכוח הנוטריוני) לצורך העברת הזכויות על שמם. מכך יש להסיק, כי ייפוי הכוח כנראה בוטל ו/או המכירה בוטלה, ו/או שהיה ויתור מצד התובעים על זכויותיהם.

יא. בשל השיהוי הרב בהגשת התביעה, נגרם לנתבעים נזק ראייתי כבד, שכן כל הנוגעים בדבר הלכו לעולמם ולנתבעים לא נותרו מסמכים או ראיות על מנת לסתור את טענות התובעים.

11. לאחר הגשת סיכומי הנתבעים, ביקש ב"כ התובעים להגיש סיכומי תשובה, בטענה כי סיכומי הנתבעים כוללים "טענות חדשות ומפתיעות", שנטענו לראשונה במסגרת הסיכומים, מבלי שהייתה לתובעים אפשרות להגיב להן.

בהחלטתי מיום 31.07.2017, שניתנה לאחר קבלת תגובת הנתבעים, נעתרתי לבקשתה ובמקביל קבעתי, כי הנתבעים רשאים להגיש סיכומי תשובה לסיכומי התגובה של התובעים וכך נעשה.

עיקרי סיכומי התשובה שהוגשו מטעם התובעים:

12. במסגרת סיכומי התשובה, העלו התובעים טענות שכבר הועלו במסגרת סיכומיהם ולא אפרטן שוב. אתייחס, אפוא, כאן, רק לטענות נוספות שהועלו על ידם;

א. לאורך כל ההליך המשפטי, הנתבעים לא טענו לפגם כלשהו בייפוי הכוח הנוטריוני. כל שנטען, הוא שייפוי הכוח הנוטריוני הופר (בשל אי תשלום של 400 לירות כביכול) ולחילופין, כי הוא בוטל. לכן, אין הם יכולים להעלות, כעת, טענות בדבר פגמים וזיוף הקיימים בו, כביכול.

בנוסף נטען, כי טענות הנתבעים נגד ייפוי הכוח הנוטריוני סותרות את טענותיהם בדבר הפרת ההסכם הגלום בייפוי הכוח הנוטריוני, שכן לא ניתן להעלות טענת הפרה נגד ייפוי כוח שהוא בטל מעיקרו.

לגופו של עניין - ייפוי הכוח הנוטריוני, הוא ייפוי כוח בלתי חוזר, שנערך ונחתם בפני נוטריון ממשלתי, ולכן קיימת חזקה כי המסמך מעיד על אמיתות תוכנו. הנתבעים לא הביאו כל ראיה על מנת לסתור חזקה זו. ייפוי הכוח הבלתי חוזר הוא מעצם טבעו "בלתי חוזר", היינו - לא ניתן לביטול, ואף לא הייתה כל סיבה לביטולו.

בייפוי הכוח הנוטריוני אכן קיימת טעות (בהואיל 5 לייפוי הכוח הנוטריוני) שם נרשם מספר 2 במקום 22, אך זו טעות סופר שאין לה כל נפקות, שכן מכל המסמכים עולה במפורש כי מדובר בחלקה 22.

ב. בהתייחס לטענה בדבר אי תשלום ה-400 לירות הנוספות לבעל החלקה הסמוכה, נטען, כי המנוחה שילמה סכום זה וכי גם אם לא - אין בכך כדי להביא לביטול ההסכם וכי, ממילא, סעדים של ביטול הסכם ו/או השבת סכום זה, כלל לא נתבעו על ידי הנתבעים.

ג. אי הגשת ייפוי הכוח של עו"ד בצרי, איננה מעידה על כך שייפוי הכוח בוטל. מכיוון שעד לשלב הסיכומים הנתבעים לא טענו כל טענה בעניין זה, גם לא הייתה כל סיבה להזמין את עו"ד בצרי להעיד בבית המשפט. מעבר לכך - התובעים אכן פנו לעו"ד בצרי וניסו להשלים את הרישום בטאבו מחוץ לכותלי בית המשפט, אך לא עלה בידם להשיג את ייפוי הכוח המבוקש.

ד. גם הטענות בדבר פגמים או סתירות ברישום הערת האזהרה, הן טענות חדשות, אשר מהוות הרחבת חזית ויש לדחותן על הסף.

ב"כ התובעים מפנה בעניין זה, לנסח היסטורי (מיקרופיש) שהופק מארכיון אגף הרישום, (שצורף כנספח 13, לתצהיר העדות הראשית של יוסף חריש), בו רשום במפורש, שקיימת התחייבות להעביר 2000 מ"ר מתוך 8004 מ"ר לידי המנוחה מבעל המקרקעין. לדבריו, הנסח ההיסטורי מעיד שאכן מדובר בהערה אותנטית.

13. ב"כ הנתבעים הגיש סיכומי תגובה מטעמו, שם טען כי סיכומיו אינם כוללים הרחבת חזית וכי כל שנטען על ידו כבר עלה במסגרת חקירת העדים ושמיעת הראיות.

דיון ומסקנות:

14. לאחר ששקלתי את כל הראיות שהובאו בפניי ואת טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי המנוחה הייתה זכאית להירשם כבעלים של 2,000 מ"ר מזכויות בעל המקרקעין בחלקה 22 בגוש 10733. עוד מצאתי, כי התובעים לא הוכיחו שהתמלאו תנאי הוויתור של בעל המקרקעין על הסך של 400 לירות ואף לא הוכיחו כי סכום זה שולם על ידי המנוחה או על ידי מי מטעמה. חרף זאת - אין בכך כדי לפגום בזכויותיה הקנייניות של המנוחה בממכר. בנוסף, הנתבעים אינם זכאים לסעד של החזר סכום זה, בראש ובראשונה מאחר שהוא לא נתבע על ידם ואף מאחר שאילו היה נתבע, ייתכן שהייתה עומדת לתובעים טענת ההתיישנות, שנטענה על ידם.

להלן נימוקיי;

ייפוי הכוח הנוטריוני ומשקלו

15. ייפוי הכוח (אשר הוצג בפניי במקור) הוא ייפוי כוח תקף, אשר יש לתת לו את מלוא המשקל. מדובר בייפויי כוח נוטריוני, בלתי חוזר, אשר אושר על ידי נוטריון ציבורי וככזה נהנה הוא מחזקת תקינות. תוכנו מעיד על עסקת המכר שנכרתה, בין בעל המקרקעין לבין בעלה של המנוחה, לזכות המנוחה ובכך תומכות ראיות נוספות, אשר תפורטנה להלן. עורכי הדין יגאל ושושנה אייזנברג הם מיופי הכוח לצורך העברת הזכויות האמורות.

בעמוד השני של ייפוי הכוח, מאשר הנוטריון הממשלתי למחוז חיפה, מ.ש. שוחט, כי ביום 13.02.1963, הופיע בפניו בעל המקרקעין (דהוד בן יוסף עודה), שהזדהה בפניו בתעודת זהות מספר 2077113, ולאחר שהנוטריון הקריא לו את תוכן ייפוי הכוח הנוטריוני בשפה הערבית, הוא חתם עליו בנוכחות שני עדים עו"ד בן חביב, ומוחמד דוד עודה, המוזכרים שם.

16. כן הוכחו, ללא שנסתרו, זכויותיהם של התובעים, מכוח ההוראה הבלתי חוזרת עליה חתמה המנוחה ביום 08.08.1979, בפני עו"ד ג'סאן מטאנס, לפיה העבירה המנוחה את זכויותיה בממכר לשלושת ילדיה, מארון חריש והתובעים 2 ו- 3, בחלקים שווים ביניהם.

די בייפוי הכוח הנוטריוני ובנוסחו, כדי להוות הסכם מכר. ייפויי הכוח מכיל את כל הפרטים הנדרשים בהסכם מכר מקרקעין, יש בו כדי להעיד על מסויימות ועל גמירות דעת הצדדים וכדי לחייבם על פיו.

17. מתוכנו של ייפוי הכוח הנוטריוני שצירפו התובעים, ניתן ללמוד כי, במקור, רכש בעלה של המנוחה, לטובת המנוחה, מבעל המקרקעין 2,000 מ"ר (מתוך 8,004 מ"ר שהיו רשומים על שמו) בתמורה ל-1,400 לירות ישראליות. עוד ניתן ללמוד, כי בעקבות תביעה שהגיש בעלה של המנוחה נגד בעל המקרקעין, בשל טעות שטעה בעל המקרקעין בסימון גבול החלקה, ויתר בעל המקרקעין על תשלום הסך של 400 לירות, וזאת - ככל שהמנוחה ובעלה יאלצו לשלם סכום זה לבעל החלקה הסמוכה בשל החריגה מגבולות החלקה. בנוסף הוסכם, כי אם התשלום הנוסף שיושת על המנוחה ובעלה, יהא קטן מ-400 לירות, יהא עליהם לשלם לבעל המקרקעין, את הפרש הכספים.

עוד ניתן ללמוד, מעיון בייפוי הכוח הנוטריוני, כי הוא אכן מתייחס למקרקעין נשוא התביעה, ולא למקרקעין אחרים, שכן, נרשם בו במפורש שהוא מתייחס לחלקה 22, גוש 10733, שבאזור הדרומי של העיר חיפה.

18. טענות הנתבעים בדבר פגמים שונים בייפוי הכוח הנוטריוני הועלו על ידם, לראשונה, רק בסיכומיהם ובצדק טוען ב"כ התובעים כי מדובר בטענות שלא ניתן, כלל, לשמען בשלב מאוחר זה, באשר הן מהוות הרחבת חזית אסורה.

כתבי הטענות גודרים את המחלוקות בין הצדדים ומשלא העלו הנתבעים טענות אלה בכתב ההגנה, הן לא היוו פלוגתאות בתיק ולא הייתה לתובעים אפשרות להביא ראיות לגביהן. לפיכך, לדחותן על הסף.

19. עם זאת ולמעלה מן הצורך, אבהיר, כפי שכבר ציינתי לעיל, כי ייפוי הכוח הנוטריוני, שאושר על ידי נוטריון ציבורי, נהנה מחזקת תקינות וכי הנטל להפריך חזקה זו, מוטל על הטוען נגדה. ראו, לעניין זה, את סעיף 19 ל חוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 (להלן: "חוק הנוטריונים"), הקובע: "אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

במקרה דנן, נחתם ייפוי הכוח טרם חקיקת חוק הנוטריונים, אולם הדין שהיה קיים בעת החתימה (החוק העותמאני) היה זהה במובן זה, שלחתימה בפני נוטריון ציבורי היה משקל גבוה יותר, מאשר לחתימה בפני נוטריון שאינו ציבורי.

החוק העותמאני בוטל בסעיף 51 לחוק הנוטריונים אך נרשם, במפורש, בסוף הסעיף, כי אין בביטולו של החוק העות'מאני " כדי להשפיע על הליכים ועל תרופות שיינקטו או יינתנו לגבי מסמכים שנערכו לפני תחילתו של חוק זה" ובפסיקה נקבע, כי על מנת לסתור חזקה זו, דרושה הוכחה "משכנעת ביותר".

ראו, בעניין זה: ע"א 7303/01 אדמון נ' מנהל מקרקעי ישראל (05.03.2003), שם נקבע, במקרה הדומה לענייננו, כי: "כהוראת סעיף 51 ל חוק הנוטריונים מתשל"ו (חוק הנוטריונים), עבר החוק העותמני מן העולם, ואולם כהוראת הסיפה לסעיף 51, אין בביטולו של החוק העותמני 'כדי להשפיע על הליכים ועל תרופות שיינקטו או יינתנו לגבי מסמכים שנערכו לפני תחילתו של חוק זה' [...] ההלכה קובעת, לעניין סעיף 42 [לחוק העותמני] ש בהיעדר הוכחה סותרת יש להניח כי הנוטריון הציבורי מילא את תפקידו וחובתו כקבוע בחוק. ראו: ע"א 175/51 אדלר נ' מויאל [7], בעמ' 743; ע"א 8/68 קפלן נ' איראני [8], בעמ' 111; ע"א 404/84 סעתי נ' סעתי (פרשת סעתי [9]), בעמ' 485-483, 497-496.
נוסיף ונזכיר - והוא עיקר לענייננו - כי בהוראת סעיף 66 לחוק העותמני נקבע נטל השכנוע על-פי הכלל הידוע של תקינות המינהל: ...הוראת סעיף 66 מורה אותנו את עיקר חשיבותו של המסמך הנוטריוני והוא - כוחו כראיה. שלא כמסמך רגיל המוגש לבית-המשפט, לאימות תוכנו של מסמך נוטריוני על-פי החוק העותמני אין צורך לזמן לעדות את הצדדים החתומים על המסמך או את הנוטריון הציבורי עצמו.
כן הוא הדין כיום, כהוראת סעיף 19 ל חוק הנוטריונים [...] המסמך הנוטריוני אפוא מדבר בעד עצמו, ומדבר הוא אמת על עצמו.
אכן כן, ככל חזקה הניתנת לסתירה, כן היא החזקה בדבר אמיתות תוכנו של המסמך הנוטריוני וכשרות פעולותיו של הנוטריון, שאף היא ניתנת לסתירה. בה-בעת ברור מאליו כי העלאת טענה כטענתו של המערער - טענה המייחסת לנוטריון, למצער, מחדל חמור עד-למאוד בהפעלת חובתו לחקור ולברר את זהותם של הצדדים - דורשת הוכחה משכנעת ביותר". (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור).

20. בנוסף, סעיף 29(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971 (להלן: "פקודת הראיות") קובע, כי ייפוי כוח נוטריוני הוא בגדר "תעודה ציבורית". ראו גם סעיפים 32-30 ו- 34 לפקודת הראיות בדבר דרכי ההוכחה של ייפויי הכוח וחזקת התקינות ממנה הוא נהנה. המקור של ייפויי הכוח הנוטריוני הוצג בפניי וחזקה היא שהוא נערך כדין ואושר כדין.

21. בענייננו, מעבר לטענות בעלמא, לא הביאו הנתבעים ולו שמץ של ראיה שיש בה לסתור את חזקת התקינות. לפיכך, גם לגופו של ענין יש לקבוע כי לא נסתרה החזקה בדבר אמיתותו, תקינותו וכשרותו של יפוי הכוח הנוטריוני ואני קובעת כי ייפויי הכוח תקף.

22. מנגד - התובעים הביאו ראיות נוספות, התומכות בעסקה ובתוקפה.

ראשית, הובאו מסמכים לפיהם העסקה דווחה לשלטונות המס ושולמו כל המיסים כדין (לתצהירו של פרנסיס חריש צורפו טפסי מש"ח של הדיווח על העסקה בין בעל המקרקעין לבין המנוחה ולתצהירו של התובע יוסף חריש צורפו, כנספח 12, העתקי אישורי תשלום עבור מס שבח, מס רכישה, ומס רכוש (לשנים 94-85).

שנית - נרשמה הערת אזהרה לטובת המנוחה, ללא כל התנגדות מטעם בעל המקרקעין או מי מטעמו, לרבות הנתבעים. רישום הערת האזהרה (אליו עוד אתייחס בהמשך) מחזק את הקביעה בדבר גמירות דעת שני הצדדים, העולה מייפוי הכוח בדבר העברת זכויות הקנין בממכר אל המנוחה.

במאמר מוסגר אציין, כי טענת ב"כ הנתבעים לפיה קיים פגם בכך שבאישורי מס שבח לרישום בפנקסי המקרקעין נכתב שהממכר הוא 001/001 (נספח 3 לתצהירו של יוסף) איננה פוגמת בעסקה או בהערה, אשר נרשם בה, במפורש, כי היא חלה על 2000/4008 חלקים מזכויות בעל המקרקעין במקרקעין ובוודאי שאיננה פוגמת בזכויות המנוחה בממכר.

שלישית - התובעים הביאו ראיות - עדויות ומסמכים, המוכיחים שהם ומשפחתם החזיקו בשטח, כל השנים ונהגו בו מנהג בעלים - עיבדו אותו והשתמשו בו.

23. התובעים הוכיחו שהמנוחה ומשפחתה החזיקו בשטח ועשו בו שימוש מאז רכישתו ועד היום. לעניין זה העידו, ממשפחת התובעים, התובע מס' 2, מר יוסף חריש - להלן: "יוסף" (תצהירו סומן ת/9); התובע מס' 3, מר פרנסיס חריש - להלן : "פרנסיס" (תצהירו סומן ת/8); התובעת 1, גברת סהאם חריש (אשתו ויורשתו הבלעדית של מארון חריש ז"ל, בנה של המנוחה - להלן: " סהאם" (תצהירה סומן ת/3); בנה של התובעת 1, מר כמיל חריש - להלן: "כמיל" (תצהירו סומן ת/7); אליאס חריש (נכדה של המנוחה ובנו של התובע יוסף חריש - להלן: " אליאס" (תצהירו סומן ת/6).

כל העדים הנ"ל העידו, כי משפחתם עושה שימוש בשטח במשך כל השנים, ללא כל הפרעה וללא כל טענה מטעם בעל המקרקעין או מטעם הנתבעים. יוסף ופרנסיס העידו כי במשך כל השנים נהגה משפחתם בממכר מנהג בעלים; תחילה הייתה בשטח חוות חזירים אותה הקים אבי של יוסף ובשנים מאוחרות יותר שימש השטח כמקום בילוי עבור בני המשפחה. לאחר מכן השכירה המשפחה את השטח לאחים צמרת. הוגשה תכנית של המקרקעין (סומנה ת/10 וכן ת/16) ועל גביה הראה יוסף אילו מבנים היו במקום ופירט אילו מבנים בנה אביו ולמה שימשו (עמ' 51 לפרו'). פרנסיס אף העיד על העברת הממכר במתנה, מהמנוחה לילדיה (התובעים) ועל חתימתה על ההוראה.

כן סיפר פרנסיס, שבסוף שנת 2004, הזמינה עיריית חיפה אותו ואת משפחתו לפגישה, בעניין המקרקעין והתוכניות לגביהם, ביקשה מהם, כבעלים, לאשר את התוכניות ואף שלחה להם מכתבים נוספים ועדכונים בעניין זה. (מסמכים התומכים בדבריו - סיכום ישיבה בעירייה, מיום 14/11/2004, בה נכח, מטעם התובעים, מר חריש אלברט, מכתב שנשלח אליו מטעם העיריה ומכתב מטעם בעלי הקרקע, צורפו כנספחים 4-3 לתצהירו של פרנסיס).

סהאם העידה על חזקתה של המשפחה בשטח. לדבריה, משנת 1966 עד שהושכר השטח היא היתה מבלה שם עם משפחתה, חלק נכבד מזמנה, עד שבשנת 1991 השטח הושכר לצד ג'.

כמיל סיפר שהוא זוכר, מילדותו, כי אביו מארון ז"ל עבד בשטח, עליו היו מבנים, וחידש את החיבור לצנרת מים.

אליאס סיפר, כי בשנת 2007 לערך, הוא החל לבלות עם חבריו בשטח, לעתים קרובות. לדבריו, הוא זוכר שמאז היותו ילד, לתובעים היה חלק במקרקעין בשטח של 2 דונם, ועליו 2 מבנים וכי בסוף שנות ה-90 הושכר השטח לאלי וראובן צמרת, והיה בו מוסך ומשתלה. לדבריו, הוא החל לקדם את רישום הממכר על שם התובעים לפני מספר שנים ולצורך כך הלך לעירייה לצלם מסמכים.

בעדותו בדבר השימוש בשטח, תמכו חבריו - מר אלברט סלאח - להלן: "אלברט" (תצהירו סומן ת/4) ומר אחמד פשאפשה - להלן: "אחמד" (תצהירו סומן ת/5). גם הם העידו על כך שהם בילו בשטח, ביחד עם אליאס ואמרו שאיש מעולם לא בא אליהם בטענות באשר לשימוש שהם עושים במקום.

התובעים הגישו תצהיר של גברת פריאל בחית - להלן: "פריאל", אחותה של התובעת 1 (סומן ת/11) בו הצהירה פריאל, כי בשנות השבעים, במיוחד בחגים ובימי העצמאות, היא הייתה מבלה וחוגגת בשטח, ביחד עם משפחתה ומשפחת התובעים, כי מעולם לא פנו אליה בטענה כלשהי נגד השימוש והחזקה של התובעים במקום וכי מעולם לא היתה כל מחלוקת שהשטח שייך למשפחת התובעים. הנתבעים ויתרו על חקירתה.

24. טענת התובעים לפיה הם השכירו את השטח לאחים צמרת - אלי וראובן צמרת, נתמכה באופן חד משמעי בתצהירי האחים (תצהירו של אלי סומן ת/2 ותצהירו של ראובן סומן ת/12). בנוסף נתמכת הטענה בתצהירו של מר חיים מנגד, אשר שכר את השטח, בשכירות משנה, מהאחים צמרת וכן במסמכים המעידים על נכונותה, כפי שיפורט להלן.

25. אלי צמרת נחקר על תצהירו והעיד שבשנים 1991-2002, הוא ואחיו ראובן שכרו מהתובעים את השטח, שהיו עליו מבנים ושהיו במקום סוסים. במבנה אחד הם השתמשו לצורך משתלה. כן סיפר אלי, שהוא השכיר שני מבנים של התובעים, למר חיים מנגד.

בתצהירו, סיפר ראובן צמרת על שכירת השטח מהתובעים, החל משנת 1991. לדבריו, לאחר שהוא ואחיו לא פינו את השטח, הוגשה נגדם תביעת פינוי, במסגרתה הם הגיעו להסדר עם התובעים, לפיו הוארכה השכירות עד לשנת 2002. לתצהירו צורף הסכם שכירות לחלק משנות השכירות וכן הסדר הפשרה שהושג בתביעה שהוגשה נגדו (על ידי סהאם). הנתבעים ויתרו על חקירתו של ראובן.

26. דבריהם של האחים צמרת מקבלים חיזוק (על אף שאין צורך בחיזוק נוסף) בעדותה של סהאם, לפיה היא קיבלה מאלי חלק מדמי השכירות ובעדותו של בנה כמיל, לפיה כאשר הוא למד בחו"ל והשטח הושכר, דודיו נתנו לאמו סהאם את דמי השכירות שהגיעו מחלקו בשטח, מכוח זכותו של אביו שנפטר.

גם עדותו של מר חיים מנגד (תצהירו סומן ת/1) - קבלן עפר במקצועו, מחזקת את עדויותיהם של האחים צמרת. עד זה אישר שהוא שכר מספר מבנים, בשטח, מאלי צמרת (בשכירות משנה) לשם איחסון ציוד התובעים וכן שבמקום היו סוסים, מבנים ומשתלה.

27. מעדויותיהם של העדים הנ"ל ומהמסמכים שהוגשו, כמפורט לעיל, עולה בבירור, שהתובעים החזיקו בשטח ונהגו בו מנהג בעלים, ללא כל התנגדות או טענה מצד הנתבעים, מורישיהם, או אדם אחר כלשהו. מעבר לצריך אומר, כי ויתור הנתבעים על חקירתם של פריאל ושל ראובן פועל לרעתם.

מנגד - הנתבעים לא הביאו ולוּ ראייה אחת, לפיה הם פנו למי מהתובעים או מבני משפחתם, ומחו בפניהם על השימוש שהם עושים בשטח. הם גם לא סתרו את טענת התובעים לפיה הם ידעו על רישום הערת האזהרה לטובת המנוחה עוד בשנת 2006, בעת שרשמו את זכויותיהם על פי ירושה ולא הסבירו, הכיצד לא עשו דבר בעניין זה. שתיקת הנתבעים במשך תקופה כה ארוכה, ללא שניתן כל הסבר לשתיקה זו, פועלת נגדם.

לא נעלמה מעיניי טענת הנתבעים בדבר אי רישום הממכר על שם המנוחה במשך תקופה כה ארוכה, אולם אין "סימטריה" בין כך שהנתבעים לא מחו על השימוש שעשו התובעים ומשפחתם בממכר והעובדה שהם לא מחו נגד הערת האזהרה הרשומה לטובת המנוחה, ובין כך שהתובעים טרם השלימו את רישום הזכויות על שם המנוחה. העדר מחאה נגד החזקה, השימוש והערת האזהרה, יכול שיתפרשו כהסכמה, בעוד שהשתהות בהשלמת הרישום, שעה שרשומה הערת אזהרה איננה יכולה להתפרש כוויתור על הזכויות המוגנות באמצעות הערת האזהרה. לנושא השיהוי אתייחס בנפרד, בהמשך.

עוד יש לציין, כי חרף טענת הנתבעים לפיה הם שילמו בגין הממכר כספים רבים, כולל חובות מס רכוש שרבצו עליו ותשלומים בגין ביטול עיקולים והליכי גבייה שננקטו נגדם, ועל אף שלכאורה אין כל קושי להמציא מסמכים המעידים על כך, הנתבעים לא המציאו כל ראייה או מסמך בעניין זה ואף לא נתנו כל הסבר לאי ההמצאה.

28. מטעם הנתבעים העידו שני עדים בלבד - נתבע מס' 22 (בנו של המנוח מחמד עודה ז"ל, ואחד מנכדיו של בעל המקרקעין) מר פדל עודה - להלן: " פדל" (תצהירו סומן נ/2) וטאהא עיסא עודה שהוא בנו של המנוח עיסא עודה ז"ל, ואחד מנכדיו של בעל המקרקעין - להלן: "טאהא" (תצהירו סומן נ/3 ).

29. פדל העיד שהוא רועה פרות, ומסתובב הרבה עם הפרות במקרקעין. לטענתו, בשטח לא היו כלל מבנים. טענה זו תמוהה ביותר נוכח הראיות בדבר קיומם של מבנים בשטח. לא ברור כיצד ייתכן שפדל נהג לרעות פרות במקרקעין ולא הבחין שנעשה שימוש בשטח ושקיימים עליו חוות חזירים, אורוות סוסים, משתלה וכיוצ"ב.

פדל טען, כי עד תחילת שנות השבעים אביו עיבד את המקרקעין ועבד בהם בחקלאות. כמו כן, אישר פדל כי הייתה בין היורשים מחלוקת על הירושה, אשר עיכבה מאוד את נושא הרישום וכי הוגשו הליכים שהובילו להסכם חלוקת העזבון.

30. כאשר נשאל על עסקת המכר טען שהוא אינו יודע דבר בקשר למכירה או לקניה עמ' 56, שו' 18) אך בהמשך דבריו, מיד לאחר מכן, טען טענות לגופה של העסקה.

מעדותו עלה, כי הוא אינו יודע מה כתוב בתצהירו. כך, למשל, בניגוד לסעיף 20 בתצהירו, שם הוא מאשר את אשר נכתב בתצהירו של תאופיק, בעדותו בבית המשפט הוא טען שהוא לא קרא את התצהיר של תאופיק ושהוא אינו יודע ממי המנוחה רכשה (עמ' 56 שו' 2-5,31-32). למרות דברים ברורים שנכתבו בתצהירו היה ברור, גם מהמשך עדותו, שהוא איננו מסוגל להשיב, עניינית, על שאלות רלבנטיוית ושהוא אינו יודע מה כתוב בתצהירו (ראו, למשל, עמ' 56 ו- 59 לפרו').

31. בניגוד לפאדל , טען טאהא שאביו של פדל ודודיו מעולם לא עבדו בחקלאות (עמ' 60, שו' 29-32). הוא טען שלא קרא את הסכם חלוקת העיזבון בין היורשים וכאשר הופנה לסעיף 18 לתצהירו, שם מדובר על עסקת המכר, הוא לא ידע לומר באיזו עסקה מדובר ואף לא ידע דבר מהכתוב בסעיף 19 לתצהירו (עמ' 62 שו' 18-20).

32. לא נתתי כל אמון בעדויותיהם של פדל ושל טאהא, מה גם שממילא אין בהן כדי לסתור את העדויות הרבות שהובאו על ידי התובעים, הנתמכות היטב במסמכים שהוגשו מטעמם, בדבר עסקת המכר ותוקפה ובדבר החזקה והשימוש של התובעים בממכר במהלך כל השנים.

33. שני עדים נוספים שהגישו תצהירים מטעם הנתבעים - תאופיק עודה ומוחמד עודה לא הגיעו להעיד והנתבעים ויתרו על תצהיריהם, על אף שלכאורה, לפי תוכן התצהירים, עדויותיהם היו אמורות לתמוך בגרסת הנתבעים וזאת - ללא שניתן הסבר סביר לויתורים אלה. מדובר בעדים תאופיק עודה (תצהירו סומן נ/ 5) ומוחמד עודה (תצהירו סומן נ/54).

אי העדת העדים הנ"ל פועלת לרעת הנתבעים. ראו בעניין זה: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד סלימה מתתיהו (12.09.1991 (, שם נקבע כי: "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". ראו גם: ע"א  9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, פסקה 26 (27.7.2008) שם נקבע: "[...]מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו".

34. במאמר מוסגר אציין, כי מאחר שב"כ התובעים מחה על כך שלא ניתנה לו אפשרות לחקור את העדים הנ"ל, הסכימו הצדדים כי תצהירי העדים הנ"ל ישארו בתיק ביהמ"ש וזאת - רק כראיה לעצם אמירת הדברים, ולא כראיה לאמיתות התוכן.

מאחר שהתצהירים לא התקבלו כראייה לאמיתות התוכן, אין ולא כלום בעצם אמירת הדברים. לו רצו הנתבעים לסמוך על תוכן התצהירים, היה עליהם לדאוג להתייצבות המצהירים לחקירה.

35. אין בראיות שהביאו הנתבעים כדי להוכיח את טענתם לפיה הם החזיקו בשטח במהלך כל השנים וראיות התובעים לפיהן הם אלה שהחזיקו בשטח לא נסתרו כלל ועיקר.

טענת הנתבעים לנזק ראייתי

36. שקלתי את טענת הנתבעים, בדבר נזק ראייתי שנגרם להם, כתוצאה מהגשת התביעה זמן כה רב לאחר חתימת יפוי הכוח הנוטריוני, דבר אשר גרם לכך שהצדדים לעסקה וכן עורכי הדין הנזכרים בייפוי הכוח הנוטריוני הלכו לעולמם ולא ניתן להעידם והקשה עליהם להביא ראיות ומסמכים, אולם אין בכך כדי לשנות ממסקנותיי, המבוססות על הראיות שהובאו בפניי. בעניין זה יש לתת משקל מסויים גם לעובדה שעל אף שהנתבעים ידעו על רישומה של הערת האזהרה, לפחות משנת 2006, הם לא טענו נגד הרישום במשך 6 השנים, שעברו מאז ועד שהתובעים פנו לבית המשפט בתביעה דנן.

37. לאחר שקבעתי כי ייפוי הכוח תקף, וכי התובעים הוכיחו חזקה, שימוש ומנהג בעלים בשטח, יש לדון בטענות הנתבעים, כי הסכם המכר הגלום שבייפוי הכוח הופר בשל אי תשלום הסך של 400 לירות וכי הפרה זו שוללת את זכות המנוחה לבעלות בממכר.

להלן הקטעים מתוך ייפוי הכוח הנוטריוני, הרלוונטיים להכרעה בטענות הנ"ל:

38. לשם הכרעה בשאלות אלה אביא, להלן, את החלקים הרלבנטיים מייפוי הכוח הנוטריוני:

"והואיל וקאמל אחריש שלם לדאהוד יוסף עודה סך של 1000 ל"י ונשאר חייב סך של 400 ל"י.

והואיל ודאהוד יוסף עודה ויתר על יתרת הסך של 400 ל"י כנ"ל לאור האפשרות שקמאל מרון אחריש ו/או אשתו ג'וליה אחריש יאלצו לקנות או לשלם עבור האדמה הנמצאת מחוץ לגבולה הצפוני של החלקה הנ"ל ועליה נבנו חלק מהמבנים כנ"ל.

והואיל, וקמאל מרון אחריש וג'וליה אחריש התחייבו ומתחייבים שבאם התמורה שישלמו עבור אותו חלק של האדמה המוחזק על ידם ושאינו מהווה חלק מחלקה 2 בגוש 10733 הנ"ל תהיה פחות מסך של 400 ל"י הרי ישלמו לדאהוד יוסף עודה או לפקודתו את ההפרש בין הסך שישלמו ובין הסך של 400 ל"י .
...
והואיל, ועם חתימת ייפוי כח זה מתחייב קמאל מרון אחריש לבטל את התביעה מס' 683/60 בבית המשפט המחוזי ללא צו הוצאות.

לפיכך, אני החתום מטה דהאוד יוסף עודה מכבביר חיפה... ממנה את עורכי הדין יגאל איזנברג ו/או שושנה איזנברג מחיפה יחד וכל אחד לחוד להיות בא כוח ו/או באי כחי ולפעול בשמי ובמקומי בכל הנוגע להעברת 2000/8004 חלקים בחלקה 22 בגוש 10733 ע"ש ג'וליה אחריש ת.ז. XXXX915 מרחוב אלנבי 13 חיפה תמורת הסך של 1000 ל"י (אלף לירות ישראליות) אשר קבלתי... ".

39. אני דוחה את טענת ב"כ התובעים, לפיה בעל המקרקעין ויתר באופן מוחלט, על תשלום 400 הלירות, בתמורה למחיקת התביעה שהגיש בעלה של המנוחה נגדו לבית המשפט המחוזי בחיפה בשל הטעות בסימון הגבול. אין לטענה זו כל בסיס באמור בייפוי הכוח. נהפוך הוא; בייפויי הכוח נכתב, במפורש, כי הוויתור על סכום זה (או על חלקו) מותנה בכך שבשל הטעות בסימון הגבול יהא על המנוחה לרכוש "אדמה" מבעל החלקה הסמוכה.

40. מנגד - קריאת ההסכמות אשר בייפויי הכוח אינה מותירה מקום לספק, כי העברת זכות הקניין בממכר, מבעל המקרקעין אל המנוחה, אינה מותנית בתשלום 400 הלירות. כוונת הצדדים, באשר לזכות הקניין בממכר, ברורה לחלוטין מהכתוב בייפויי הכוח הנוטריוני, הקובע, באופן מפורש, שאינו משתמע לשני פנים, כי זכות הקניין בממכר תעבור למנוחה " תמורת הסך של 1,000 ל"י", שהבעלים קיבל. גם מינויים של עורכי הדין איזנברג, באופן בלתי חוזר, כמיופי הכוח, מטעם הבעלים, לשם העברת זכות הקנין בממכר על שם המנוחה, מעיד, בבירור ובאופן מוחלט, כי בעל המקרקעין קיבל תשלום של 1,000 לירות וכי כנגד תשלום זה, עברה זכות הקניין בממכר אל המנוחה.

עוד ברור מהאמור ביפויי הכוח, כי החיוב הנוגע לסך של 400 ל"י - ככל שיתברר כי תנאי הוויתור על סכום זה לא התמלאו - הוא חיוב כספי ולא קנייני. היינו - חיוב זה אינו פוגע בזכות הקניינית שרכשה המנוחה בממכר (שהוא 2,000 מ"ר) איננו פוגם בה ואיננו גורע ממנה.

41. נוכח קביעתי דלעיל, השאלה אם היה על המנוחה לשלם לבעל המקרקעין את הסך של 400 לירות, אם לאו, איננה דורשת הכרעה בתביעה זו, שהיא תביעה לסעד הצהרתי בנוגע לזכויותיה של המנוחה בממכר.

במאמר מוסגר אציין, כי התובעים לא הוכיחו את טענתם לפיה הסכום שולם ואף לא הוכיחו שהמנוחה רכשה חלק מהחלקה הסמוכה. אולם גם אם אניח, לטובת הנתבעים, כי המנוחה לא רכשה כל חלק בחלקה הסמוכה ולא שילמה דבר לבעלים של החלקה הסמוכה הרי, כפי שהוסבר לעיל, לכל היותר מדובר בהפרת חיוב כספי בלבד, שאיננו קשורת כלל לזכויות הקנייניות שרכשה המנוחה, איננו חלק מהן ואיננו פוגם בהן, כפי שיפויי הכוח הנוטריוני מבהיר במפורש.

42. נוכח קביעתי לפיה התמורה בגין הזכויות הקניניות שולמה במלואה, בעוד שהסכום של 400 לירות הוא חיוב כספי בלבד, שאיננו חלק מהזכויות הקנייניות, היה על הנתבעים, אילו רצו לחייב את התובעים בתשלום סכום זה, להגיש תביעה או תביעה שכנגד, בכפוף לאפשרות הצד שכנגד לטעון התיישנות (ואינני מביעה עמדה בשאלת ההתיישנות, לו הייתה מוגשת בתיק זה תביעה שכנגד).

מאחר שהנתבעים לא הגישו תביעה שכנגד לתשלום הסך של 400 לירות, אלא רק טענו (לחילופין) במסגרת הגנתם, כי יש לחייב את התובעת בתשלום שווי סכום זה הרי, בכל מקרה, לא ניתן לפסוק לזכותם דבר במסגרת תובענה זו אשר בפניי. לכאורה, יכולים להיות מצבים בהם אין הנתבע חייב להגיש תביעה שכנגד והוא יכול להסתפק בהעלאת טענת קיזוז (ראו: סעיף 4 לחוק ההתיישנות ותקנה 55 לתקנות סדר הדין האזרחי) אולם הדבר יכול להיעשות בתנאים מסויימים (שאין צורך להידרש אליהם במסגרת זו) וכאשר "יש ממה לקזז".

ראו, לעניין זה - ע"א 1737/15 מגדל סיני בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (21/7/2016), שהסיטואציה בו שונה מעננייננו, אולם העיקרון - חד הוא. שם הובהר, כי " קיזוז כשמו כן הוא - חיסור או הפחתה. אין הוא תביעת 'הוספה', להשבה או תשלום פיצויים. על אחת כמה וכמה שמדובר בתביעה לסעד הצהרתי לקיזוז - הצהרתי ולא אופרטיבי. לא ניתן להלום אפוא את הבקשה שהעלה בא-כוח המערערים בדיון שנערך לפנינו, ולהורות על דיון בטענות המערערים לגופן, מתוך הנחה שאם תתקבלנה יינתן להם סעד של השבת סכומים ששילמו למשיב זה מכבר. אין זהו סעד הצהרתי ואין זה קיזוז ".
43. לפיכך, לא ניתן לפסוק לנתבעים את הסך של 400 לירות או כל חלק מסכום זה. נוכח מסקנתי זו, אינני רואה כל מקום להידרש לטענות הצדדים בעניין שוויין של 400 הלירות וכיצד יש לחשב שווי זה וכמובן שגם אין מקום להידרש לחוות הדעת שהוגשו על ידם בעניין זה - חוות דעת חשבונית מטעם התובעים, שנערכה על ידי רו"ח ואקים נביל וחוות דעת מטעם הנתבעים שנערכה על ידי שמאית המקרקעין הגב' לילך בן פורת.

44. באשר לטענת הנתבעים לפיה, ככל שייקבע כי היה על המנוחה לשלם לבעל המקרקעין את הסך של 400 לירות ולא שילמה, יש לקבוע כי זכויותיה במקרקעין מופחתות כדי שיעורו של סכום זה מתוך התמורה בסך של 1,400 לירות אשר סוכמה בין הצדדים בטרם הוויתור, אומר, כי אינני מוצאת בסיס לטענה זו.

כפי שהראיתי לעיל, ההסכמה העולה, בבירור, מיפויי הכוח הנוטריוני, היא הסכמה, כי הזכויות הקנייניות בממכר, היינו - ב- 2,000 מ"ר מתוך זכויותיו של בעל המקרקעין במקרקעין , יעברו למנוחה תמורת הסך של 1,000 לירות. משכך, אי תשלום הסך של 400 לירות, אינו גורע דבר מזכויותיה הקנייניות של המנוחה בממכר.

45. להלן אתייחס לטענות נוספות של הנתבעים, תוך שאציין, כי בטענות אליהן לא התייחסתי לא מצאתי, על פניהן, כל ממש.

כשרות רישום הערת האזהרה

46. הנתבעים העלו בסיכומיהם, לראשונה, טענות נגד כשרות רישום הערת האזהרה וביניהן, טענה בדבר אי הצגת ייפוי כוח נוסף שניתן לעו"ד בצרי, אי הגשת המפה הרשומה בפיסקה 3 לייפוי הכוח הנוטריוני (להלן: "המפה") וטענה בדבר מועד רישום ההערה, אשר נרשמה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין.

התובעים התנגדו, ובדין התנגדו, להעלאת טענות חדשות אלו, בטענה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה שאין להתירה. אכן, אין להתיר העלאת טענות חדשות בסיכומים ובוודאי לא טענות שיש בהן נופך פלילי וגוון של מרמה וראוי היה לדחותן על הסף. רק על מנת לסבר את האוזן, אציין, כי יש לדחותן גם לגופן.

47. בחינת כתבי ההגנה מעלה, כי הטענה היחידה אשר הועלתה בהם בנוגע להערת האזהרה, היא הטענה בעניין "סתירה" כביכול, בין תאריך חתימת ייפוי הכוח לבין התאריך המופיע ברישום הערת האזהרה, שכן רישום הערת האזהרה נעשה ביום 01.01.1963, שהוא כחודש וחצי לפני תאריך חתימת ייפוי הכוח הנוטריוני.

על כך השיבו התובעים בסיכומיהם וטענו, כי אין כל סתירה בין התאריכים, שכן, הרישום בלשכת המקרקעין עבר משיטת רישום ישנה (מיקרופיש) לשיטת רישום חדשה הנהוגה כיום וכי במלל של הערת האזהרה, נכתב במפורש שהיא נרשמה בתאריך 19.11.1963, היינו - לאחר התאריך בו נחתם יפויי הכוח הנוטריוני.

48. מהמלל של הערת האזהרה עולה, עוד, כי אכן ניתנו ייפויי כוח נוספים על פי התחייבות הבעלים למנוחה, שתאריכיהם מחודש אוקטובר 1963. אחד מהם ניתן לעו"ד מנשה בצרי אולם אין לומר שהתובעים "הסתירו" יפויי כוח זה מהנתבעים (כטענת הנתבעים). הדבר הרי רשום במפורש בהערת האזהרה. התובעים אף הראו שהם ניסו לאתר את ייפויי הכוח לעו"ד בצרי, אך ללא הצלחה. נספח 15 לתצהירו של יוסף מעיד על כך שייפוי הכוח הוזמן מרשם המקרקעין עוד בשנת 2010, לאחר שהוא לא נמצא אצל עו"ד בצרי. ככל שהנראה ייפוי הכוח לא התקבל, אולם דבר לא מנע מהנתבעים לנסות לאתר יפויי כוח זה בעצמם.

49. גם באי צירוף המפה (מפת "החלוקה" הנזכרת ביפויי הכוח הנוטריוני) אין ולא כלום שכן, כפי שציינתי לעיל, לבית משפט זה אין סמכות לדון בטענות המתייחסות לחלוקת החלקה, שכן מדובר בפירוק שיתוף במקרקעין, המצוי בסמכותו העניינית של בית משפט השלום.

50. כאמור - גם בכך שנכתב בנסח רישום המקרקעין כי ההערה נרשמה לפי סעיף 126 בלשכת המקרקעין וזאת - על אף שההערה נרשמה בטרם חקיקת חוק המקרקעין, אין ולא כלום. ברי, כי רישום זה נעשה לאחר חקיקת חוק המקרקעין, כחלק מהמעבר משיטת הרישום הישנה (מיקרופיש) לשיטת הרישום החדשה הנהוגה כיום. עוד יש לציין את סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, הקובע כי: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו..." ורישום ההערה לא נסתר;

הנתבעים לא הגישו תביעה לתיקון הרישום ואף במסגרת הליך זה לא הובא על ידם דבר וחצי דבר, שיש בו כדי להרים את הנטל המוטל על מי שמבקש לסתור את הרישום. ראו בעניין זה: ע"א1445/11 אברהם מרטינז נ' איתן רילוב (25.11.2012) שם נקבע כי: "תכליתו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הינה הבטחת פומביות, אמינות, ודאות וסופיות הרישום במרשם, בכל הנוגע לזכויות הטעונות רישום במקרקעין מוסדרים (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 60 (2003)). נוכח התכלית הנ"ל והצורך להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, לא בנקל ייעתר בית המשפט לתביעה שמטרתה תיקון הרישום, והפסיקה מורה כי נטל ההוכחה על הטוען לתיקון הרישום, הינו כבד (ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם, 21.2.07)".

51. סופו של דבר - על פי הראיות הנ"ל אני קובעת כי המנוחה רכשה זכות קניין מלאה בממכר וקיבלה חזקה בשטח, בו היא ומשפחתה החזיקו מאז ועד היום ונהגו בו מנהג בעלים, ללא כל מחאה או התנגדות מטעם הנתבעים או מי ממשפחתם.

לא מצאתי במסמכים שהוגשו, או בהתנהלות המנוחה ומשפחתה בנוגע לעסקת המכר ולדיווח עליה, פגמים מהותיים היורדים לשורשה של העסקה, והאמור מוביל להכרעה כי התובעים אכן עמדו בנטל השכנוע והוכיחו כי המנוחה אכן רכשה את הזכויות בממכר והיא זכאית להירשם כבעלים ב- 2,000 מ"ר מזכויות הבעלים בחלקה, שהם 2000/4008 חלקים מהחלקה.

טענת ההתיישנות

52. לטענת הנתבעים, מכיוון שעסקינן במקרקעין מוסדרים, תקופת התיישנות היא בת 25 שנה ויש למנותה מיום חתימת ייפוי הכוח הנוטריוני.

לטענתם, לאחר שהתובעים לא רשמו את המקרקעין על שמם ולא השלימו את העסקה, במשך יותר מחמישים שנה, התיישנה התביעה ועל כן יש לדחותה. לטענתם, לא חלה במקרה זה "נאמנות קוסטרוקטיבית" לה טוענים התובעים.

53. לא אוכל לקבל את טענת הנתבעים בעניין זה. אמנם, סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 קובע כי: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה", אולם סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי: "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

54. בענייננו, מדובר במקרקעין מוסדרים, אשר הזכויות בהם נרכשו בטרם חקיקת חוק המקרקעין ולכן חל עליהם סעיף 166(א) לחוק המקרקעין הקובע, כי: " עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם".

באמצעות סעיף זה "יובאה" למשפט הישראלי הנאמנות הקונסטרוקטיבית, כפי שהבהיר בית המשפט העליון, בע"א 11422/04 עיזבון המנוח עבדאלכרים זועבי נ' מנהל מקרקעי ישראל (15.09.2010) באמרו, כי: " ההלכה הפסוקה בישראל קלטה את העקרון ב'דיני היושר' האנגליים, לפיו הסכם להעברת מקרקעין מבעלות המוכר לבעלות הקונה מקים זכות שביושר לטובת הקונה. ניתן לה מישנה תוקף כאשר הקונה קיים את מלוא התחייבויותיו, או את עיקרן, כגון שקיבל יפוי כח בלתי חוזר להעברת הבעלות; קיבל את החזקה במקרקעין לידיו, ונהג בהם מנהג בעלות ללא עוררין במשך תקופה ארוכה; במילים אחרות, כאשר מתבצעת עיסקת מקרקעין 'כמעט מושלמת', שחסר בה רישום הבעלות במרשם [...]
בעקבות הוראת המעבר שבסעיף 166(א) לחוק המקרקעין, לא הוטל ספק בדבר תוקפן של הזכויות שביושר הקמות מכח הסכם מכר מקרקעין שקדם לחוק המקרקעין, שדיני היושר האנגליים ממשיכים לחול עליו...קליטת עקרון זה מכח דיני היושר האנגליים ביחס לחוזה מכר מקרקעין שקדם לחוק המקרקעין הובהרה בפרשת ענבטאוי: [ע"א 6906/00 אחמד ענבטאוי נ' רינה דר (08.07.2002)]...הלכה מושרשת היא כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן, ואינו מפר את חובת הנאמנות' (שם, בעמ' 287).
נקודת המוצא היא, אפוא, כי דיני ההתיישנות חלים על צדדים לחוזה מכר מקרקעין ביחס לזכויות שלא נרשמו במקרקעין מוסדרים. על חוזה מכר שקדם לחוק המקרקעין חלים דיני היושר האנגליים, המקנים לקונה זכות שביושר, ויוצרים נאמנות קונסטרוקטיבית בין הצדדים. דיני ההתיישנות חלים על הסכם כזה בהתאמות הנובעות מקיומה של הנאמנות הזו, באופן שמירוץ ההתיישנות מתחיל רק בעת שהנאמן (המוכר) כופר בנאמנותו או מפר את חובותיו כנאמן כלפי הנהנה (הקונה) (ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520, 526 (1997); ע"א 3141/99 מגדל חב' לביטוח בע"מ נ' פונדמינסקי, פ"ד נה(5) 817, 824-825 (2001); שלמה כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 201-202 (מהד' 4, 2004))" (ההדגשות אינן במקור).

55. הנה כי כן, על פי הדין, במצב דברים כפי הקיים בענייננו, כאשר מדובר בעסקה שנעשתה לפני חקיקת חוק המקרקעין; כאשר קיים ייפויי כוח נוטריוני בלתי חוזר להעברת הבעלות; כאשר התובעים קיבלו לידיהם את החזקה במקרקעין והם נוהגים בהם, כל השנים, מנהג בעלים, ללא כל עוררין, חלה נאמנות קונסטרוקטיבית.

על פי הלכת הנאמנות הקונסטרוקטיבית, תביעת ה"נהנה" [הקונה] לאכיפת הזכויות שרכש ולרישום הזכויות על שמו בלשכת רישום המקרקעין, איננה מתיישנת, כל עוד "הנאמן" [שהוא בעל המקרקעין, ממנו רכש הקונה את המקרקעין] אינו מתכחש לזכויותיו של הקונה, אינו כופר בהחזקתו בנכסי הנאמנות כנאמן ואיננו מפר את חובת הנאמנות. מדובר ב"זכויות שביושר" המוקנות לטובת הקונה שרכש את המקרקעין מאת בעל המקרקעין. רק מהרגע בו מפר הנאמן את חובת הנאמנות או מתכחש לה, מתחילה תקופת ההתיישנות.

56. בענייננו הוכח, כאמור, כי המנוחה רכשה מבעל המקרקעין את הזכויות בממכר, בתמורה לתשלום סך של 1000 ל"י. התמורה שולמה, העסקה דווחה לרשויות המס ושולמו המיסים על ידה. כמו כן המנוחה ומשפחתה החזיקו בשטח ונהגו בו מנהג בעלים, ללא כל התנגדות או מחאה מצד בעל המקרקעין או הנתבעים, במשך כל השנים שחלפו. כל שחסר הוא השלמת הרישום.

לאור כך ולאחר שקבעתי שחלה במקרה דנן נאמנות קונסטרוקטיבית, אני דוחה את טענת ההתיישנות.

טענת השיהוי

57. תחילה יש לומר, כי על פי ההלכה הפסוקה, שיהוי בהגשת תובענה, כשלעצמו, איננו מהווה מכשול בפני מי שתובע סעד הצהרתי. כך, במיוחד, בתחום זכויות הקניין במקרקעין. לאור ההשלכות החמורות שיש לכך, צעד כה דרסטי, של דחיית תובענה, מטעמי שיהוי, שעה שמדובר בזכויות קנייניות, שהן זכויות יסוד, ייעשה הדבר במקרים נדירים בלבד ובנסיבות מיוחדות עד מאוד.

ראו בעניין זה: ע"א 656/79 מורי ס' גרינפלד נ' יעקב קירשן (30.03.1982) (עמ' 317) שם נפסק כי: "השיהוי כשלעצמו אינו מצדיק עדיין דחיית תביעה למתן סעד ועל אחת כמה וכמה סעד הצהרתי. לא על נקלה ישלול בית המשפט סעד מבעל דין בטענת שיהוי. כדי שייעשה כך, חייבים להתקיים תנאים מסוימים, הקשורים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ואלה טעונים הוכחה, לפני שימצא בית המשפט יסוד לדחות תביעה מחמת שיהוי". כן ראו : ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, (02.07.2003) (פיסקה 13) שם נאמר: "קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות". וכן: "הטוען שיהוי המצדיק דחיית התובענה, עליו הנטל להראות קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את קבלת הטענה..." - ע"א 410/87 שרה פריד נ' לאה יונגר (18.03.1991).

כן ראו ע"א 4352/15 דניאל קורן נ' אורן הראל (02.08.2017), שם הובהר, כי " ... תחולתה של דוקטרינת השיהוי במשפט האזרחי מוגבלת למקרים חריגים ונדירים, ומטילה היא נטל כבד על הטוען לה. זאת לאור פגיעתה בזכות הגישה לערכאות של התובע, ובציפייתו הסבירה כי הוא זכאי לכלכל את צעדיו כרצונו במסגרת תקופת ההתיישנות החוקית. מטעם זה צוין לא אחת כי אף בהתקיים התנאים ההכרחיים להתגבשותו של שיהוי, אין הדבר בבחינת סוף פסוק, ולבית המשפט מסור שיקול דעת אם לשעות לטענת השיהוי ולהימנע מבירור התביעה".

יתירה מזו - בשיהוי בלבד אין די, אלא יש צורך שהשיהוי יעיד על כך שהתובע ויתר על זכותו ומהצד שכנגד, על הנתבע להוכיח, קשר סיבתי בין השיהוי לבין הנזק אשר נגרם לו. בענייננו, ברי שהתובעים לא ויתרו על זכויותיהם. ההוכחה לכך מצויה, ראשית כל, בעצם עובדת קיומה של הערת האזהרה ובנוסף על כך - בעדויותיהם של עדי התובעים.

58. בענייננו התביעה אכן הוגשה בשיהוי רב, אולם העדים מטעם התובעים הסבירו, שהם פעלו, במשך השנים לשם ביצוע הרישום, אולם עורכי דין להם מסרו את הטיפול השתהו. בנוסף, הם פנו ליורשיו של בעל המקרקעין, אולם בשל סכסוך בין היורשים על הירושה, לא ניתן היה לקדם את הרישום.
פרנסיס העיד, כי במהלך השנים, מסרו התובעים את התיק למספר עורכי דין, על מנת שיטפלו ברישום הזכויות, אך העניין התעכב אצלם; סהאם העידה שהיא ביקשה מיוסף ואליאס חריש, עליהם היא סומכת, לטפל ברישום הקרקע ו כמיל העיד, שבמהלך השנים, במיוחד כאשר החל פרוייקט הבניה במתחם קסטרא חיפה (הצמוד למקרקעין) הוא הבין את הפוטנציאל הטמון באפשרות שהמקרקעין יופשרו לבנייה והחליט יחד עם משפחתו לאסוף את הניירת ולהעביר את התיק לעו"ד ג'ובראן ג'ובראן על מנת שיקדם את הרישום. לצערו, התיק הוחזק על ידי עו"ד ג'ובראן במשך 5 שנים. לאחר שכמיל הבין שהרישום איננו מתקדם, החליטה משפחתו להעביר את התיק לאחיו עו"ד אלברט חריש, אך גם אצלו התיק לא התקדם במשך שנים והנושא שוב התעכב.

עוד סיפר כמיל, כי הם פנו לחלק מיורשיו של בעל המקרקעין (חלק מהנתבעים) אך הם לא הסכימו לשתף פעולה. לפני מספר שנים התקיימו מספר פגישות בין הצדדים, אך התובעים הבינו שהנתבעים אינם מעוניינים לקדם את הרישום וש"אין עם מי לדבר". לאחר שעורכי דין אליהם פנו, לא הצליחו לקדם את הרישום, החליטו התובעים, בסופו של דבר, להגיש את התביעה דנן.

59. אכן, עיכוב עורכי דין בטיפול ברישום אינו מהווה הסבר מספק. אולם, בנסיבות המקרה דנן, בהן חלק "מהאשם" מוטל לפתחי הנתבעים, אשר היו מסוכסכים ביניהם (כפי שהעידו גם העדים מטעמם) ולא קידמו את רישום הזכויות ובהן הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת המנוחה, כך שהנתבעים יכלו לדעת (ובשלב מסויים גם ידעו) על זכויותיה הנטענות של המנוחה בממכר, ונוכח הראיות המוכיחות את עסקת המכר ואת זכויותיה של המנוחה, השיהוי אינו מצדיק שלילת הזכויות הקנייניות של המנוחה ושל התובעים, מכוחה.

גם אם הייתה בהתנהגותם של התובעים מידה של השתהות ושל אדישות, הרי שהתנהגותם אינה עולה כדי חוסר תום לב, ובוודאי שאיננה מעידה על וויתור כלשהו על זכויותיהם בממכר.

60. מצד הנתבעים, אין לומר שהם שינו את מצבם לרעה, או שנגרם להם נזק (ראייתי או אחר) בשל חלוף השנים. כאמור, הוכח בפניי, שלנתבעים היו סכסוכים פנימיים רבים בינם לבין עצמם, בנוגע לרישום הזכויות במקרקעין, אשר מנעו מהם להשלים את הרישום וגם לשיהוי שהם השתהו, יש לתת משקל מסויים. ראו: רע"א 948/08 משה ויזל ואח' נ' מוסדות ויזניץ אמרי חיים (09.08.09), שם נאמר כי: "... תנאי הכרחי להכרה בנזק ראייתי, כמניב זכויות דיוניות ומהותיות, הוא יסוד האשם של הצד האחר כאחראי ליצירת הנזק (ראו: ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 46 (2003); אריאל פורת אלכס שטיין 'דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה' עיוני משפט כ"א 191, 203-199 (תשנ"ח)".

העברת נטל ההוכחה בגין נזק ראייתי מותנית, ראשית כל, בכך שהנתבע יביא בפני בית המשפט תשתית עובדתית המראה כי קיים קשר סיבתי בין מחדלו של הנתבע למצוא ראיות התומכות בגרסתו לבין מחדלו של התובע - רשלנותו או שיהוי שננקט על ידו. "תובע המבקש להסתמך על דוקטרינת הנזק הראייתי נדרש לשכנע את בית המשפט בכך שהחסר הראייתי הקיים איננו נובע ממחדליו שלו, אלא מקושי אובייקטיבי שמקורו בסיטואציה שיצרה התרשלות הנתבע (עניין גולן, פס' 23 ו-26)" - רע"א 6948/13 מנהל מס רכוש וקרן פיצויים נ' קטיף מושב שיתופי בע"מ 155 אח' (13.12.2015).

בנסיבות אלה, אני דוחה את טענת השיהוי.

61. סופו של דבר - לאור כל האמור לעיל, אני קובעת, כי התובעים אן עמדו בנטל המוטל עליהם והוכיחו, כי הממכר, שהוא 2,000 מ"ר מזכויות בעל המקרקעין בחלקה 22 בגוש 10733, נרכש לזכות המנוחה בהתאם לפרטים המופיעים בייפוי הכוח הנוטריוני.

כן הוכח, שזכויות המנוחה במקרקעין הועברו על ידה, במתנה וללא תמורה, לשלושת ילדיה מארון, יוסף ופרנסיס וכי הם זכאים לרישום הזכויות בממכר על שמם.

62. אשר על כן, אני מקבלת את תביעת התובעים, ומצהירה כי (בהתאם להוראה הבלתי חוזרת, שהוגשה לתיק, עליה חתמה המנוחה עוד בחייה ובהתאם לצו הירושה שנעשה אחר המנוח מארון חריש) ילדי המנוחה - הם התובעים (ובמקום מארון חריש ז"ל - התובעת סהאם חריש), זכאים להרשם כבעלים (בחלקים שווים) במושע, בשטח של 2000 מ"ר במקרקעין הידועים כחלקה 22 גוש 10733, אשר בשטח השיפוט של המועצה האזורית חוף הכרמל, המהווים 2000/8004 חלקים מתוך שטחה הכולל של החלקה.

רישום הזכויות, כאמור, ייעשה בכפוף להוראות הדין, לרבות תשלומי האגרות ההיטלים והמיסים, על פי כל דין.

אני ממנה בזה, את ב"כ התובעים, עו"ד י' מילר, ככונס נכסים לביצוע הרישום.

63. חלק התביעה, המתייחס למיקום הממכר בתוך חלקה 22 נמחק בשל חוסר סמכות עניינית.

64. הנתבעים ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, את אגרות התובענה, בשיערוך כדין, מיום תשלומן ועד להחזר המלא בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד לתשלומם המלא בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט' טבת תשע"ט, 17 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.

בנוסח זה תוקנה טעות סופר שנפלה במספר תעודת הזהות של נתבעת 43, וזאת - על פי החלטה שניתנה על ידי ביום 25.2.2018, בבקשה מס' 39.