הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 24549-11-17

לפני השופט יצחק כהן, סגן נשיא

מחמוד סאלח ספייה

ע"י ב"כ עו"ד האשם שחאדה

התובע

נגד

עיזבון המנוח ארשיד סלימאן ח'יר
באמצעות יורשיו, הנתבעים:

  1. מזייד ארשיד ח'יר
  2. נסר ארשיד ח'יר
  3. מונתסר ארשיד ח'יר

ע"י ב"כ עו"ד וליד ח'יר

הנתבעים

פסק דין

א. ההליך

1. בכתב התביעה שהוגש מטעם התובע, עותר התובע לכך שיוצהר כי הוא זכאי להירשם כבעלים של 1000/18991 חלקים בחלקה המזוהה כחלקה 42 בגוש 18767, המייצגים שטח של 1,000 מ"ר מתוך השטח הכללי של חלקה זו.

2. התובע טוען, כי את הזכויות בחלקה הוא רכש מאת המנוח ארשיד סלימאן ח'יר, (להלן – "המנוח ארשיד"). המנוח ארשיד נפטר לבית עולמו בתאריך 23.5.2003, והותיר אחריו צוואה מתאריך 9.6.2000, אשר קויימה על ידי הרשמת לענייני ירושה בחיפה בצו קיום צוואה, שניתן בתאריך 7.12.2003 (תיק מס' 18713). על פי צוואת המנוח ארשיד, המנוח הוריש את זכויותיו בחלקה שבמחלוקת לשלושת בניו, הם הנתבעים 1 עד 3.

ב. הזכות שבמחלוקת

3. לטענת התובע, את זכות הבעלות בשטח המייצג 1,000 מ"ר חלקה הוא רכש מאת המנוח ארשיד בשתי פעימות. בפעימה הראשונה, אשר התרחשה בתאריך 24.1.1965 רכש שטח של 500 מ"ר, והמנוח אף אישר זאת בחתימתו על יפוי כוח בלתי חוזר, שנחתם לפני הנוטריון הציבורי בעיר עכו באותו תאריך. בפעימה השניה, אשר התרחשה בשנת 1967, רכש התובע מאת המנוח ארשיד שטח נוסף של 500 מ"ר, ואולם, ברכישה זו לא נערך ולא נחתם מסמך כלשהו בין הצדדים.

4. למעשה השטח השנוי כיום במחלוקת בין באי כוח הצדדים הוא שטח של 334 מ"ר, ואבהיר:

(א) בכתב הגנתם הכחישו הנתבעים 2 ו- 3 את טענות התובע, וטענו כי כלל לא רכש זכויות בחלקה. ואולם, בישיבת קדם המשפט שהתקיימה בתאריך 6.5.2018 הודה בא כוחם בכך שהתובע אכן רכש 500 מ"ר לפי יפוי הכוח הנזכר. על כן, באותו יום ניתן לזכות התובע פסק דין חלקי ביחס לשטח של 500 מ"ר.

(ב) הנתבע מס' 1 לא הגיש כתב הגנה, ובתאריך 13.9.2018 נעתרתי לבקשת בא כוח התובע, ונתתי פסק דין חלקי ביחס ל שטח של 166 מ"ר, המהווה את חלקו של הנתבע מס' 1 בשטח שלטענת התובע נרכש בפעימה השניה.

על כן, לאחר מתן פסקי הדין החלקיים, נותר לדון בשטח של 334 מ"ר, שעל פי צוואת המנוח ארשיד נכלל בשטחי החלקה שירשו הנתבעים 2 ו- 3.

ג. תמצית טענות בא כוח התובע

5. התובע טוען, כי רכש את השטח לפי הפעימה השניה ואף שילם למנוח ארשיד את התמורה עבורו. מאז רכש את השטח, בניו בנו בתי דירות בשטח זה והמנוח לא מחה על כך, ו התובע אף גידר את השטח הכולל שרכש מאת המנוח ארשיד בשתי הפעימות, וגם על כך לא באה מחאה מצד המנוח. בא כוח התובע הוסיף, כי עצם העובדה שהנתבעים, בניו של המנוח ארשיד, הכחישו בתחילה כל זכות שיש לתובע בחלקה, מעמידה בספק את גירסתם, המכחישה עתה רק את הרכישה לפי הפעימה השניה. בא כוח התובע אף הוסיף ואיזכר שני הליכים קודמים שהתנהלו נגד המנוח, בקשר לזכויות באותה חלקה, ואלה הם:

(א) בתביעה שהוגשה לבית משפט זה בתיק א' 381/02 על ידי יורשי המנוח עלי מוסטפא חאג'. יורשי המנוח חאג' טענו, כי המנוח ארשיד מכר לאביהם שטח של 2,175 מ"ר, על פי הסכם שנעשה בעל פה, בה בשעה שהמנוח עצמו טען כי מכר להם שטח של 1,000 מ"ר בלבד. בית המשפט קיבל את תביעת יורשי המנוח חאג', וערעור שהוגש מטעם המנוח ארשיד על פסק הדין נדחה (ע"א 2690/05).

(ב) בתביעה שהוגשה לבית משפט זה בתיק א' 1159/04, על ידי מוחמד דאווד חאג' נגד יורשי המנוח ארשיד, טען התובע באותה תביעה, כי רכש מאת המנוח ארשיד שטח של 1,500 מ"ר. לגבי שטח של 1,000 מ"ר נעשה בין הצדדים הסכם בכתב, אך לגבי היתרה, בשטח של 500 מ"ר, לא נעשה בין הצדדים הסכם בכתב. בית המשפט קיבל את התביעה, ופסק לזכות התובע זכויות המייצגות שטח של 1,500 מ"ר.

ד. תמצית טענות בא כוח הנתבעים

6. לעומת זאת הנתבעים 2 ו- 3 מכחישים את טענות התובע, ולטענתם התובע לא רכש מהמנוח ארשיד אלא שטח של 500 מ"ר. לטענתם, אם גידר התובע לעצמו שטח העולה על שטח של 500 מ"ר, אותו רכש מהמנוח ארשיד בפעימה הראשונה, הרי עשה זאת אגב פלישה לשטח שכלל לא נמכר לו.

בכתב הגנתם טוענים הנתבעים, כי תביעת התובע התיישנה "התיישנות מהותית מכוח סעיף 81 לפקודת ההסדר". בא כוח הנתבעים הוסיף, כי התחייבות המנוח ארשיד לא השתכללה להסכם מכר ואין בה מסויימות לפי הוראות חוק החוזים, חוק המקרקעין ופקודת הסדר המקרקעין. בסעיף 8 לכתב ההגנה הוסיף בא כוח התובע וטען, כי יש לדחות את התביעה "מחמת התיישנות מהותית".

7. בהתייחסותו לטענת בא כוח התובע, כי בתחילה הכחישו הנתבע ים כל רכישה שנעשתה על ידי התובע, טען בא כוח הנתבע ים, כי כאשר התברר לנתבעים 2 ו- 3, שהתובע אכן רכש שטח של 500 מ"ר הם הודו ברכישה זו. לטענת בא כוח הנתבעים, המנוח ארשיד הקפיד לערוך הסכם בכתב עם כל אדם שרכש ממנו קרקע, וזאת לאחר שקיבל את התשלום עבור הקרקע, אלא שבמקרה של התובע, התובע לא שילם דבר עבור הקרקע שלטענתו רכש בפעימה השניה, והוא מבקש לקבל את הקרקע הזו חינם אין כסף. בא כוח הנתבעים הוסיף והצביע על סתירה מהותית בין גרסתו של התובע עצמו לגרסת בנו, והיא , שבה בשעה שהתובע עצמו העיד, כי לא היה לו קשר מיוחד עם המנוח ארשיד, הרי שבנו העיד, כי בין התובע והמנוח ארשיד היו קשרים טובים, הדוקים וחמים, והמנוח ארשיד נהג לבקר בבית המשפחה פעמים רבות, והיה חלק מ"תרבות הבית" של בית משפט התובע.

ה. סעיף 81 לפקודת ההסדר

8. כאמור, בא כוח הנתבעים טען, כי תביעת התובע התיישנה מחמת "התיישנות מהותית", לפי סעיף 81 לפקודת הסדר הזכויות במקרקעין. ההבדל בין התיישנות מהותית להתיישנות דיונית הוא, שבהתיישנות מהותית, בחלוף תקופת ההתיישנות מתבטלת הזכות המהותית, הנטענת על ידי התובע. לעומת זאת, בהתיישנות הדיונית בחלוף תקופת ההתיישנות הזכות המהותית אינה מתבטלת, אך נוצר מחסום דיוני, המונע מהתובע את ברור תביעתו.

9. על פי תעודת עובד ציבור שהוגשה, בחלקה מושא דיוננו הליכי הסדר המקרקעין החלו בשנת 1946, והסתיימו בשנת 1968, שאז נרשמה החלקה בחלקים שווים על שם המנוח ארשיד ואחיו, המנוח עבד סלימאן חיר. לטענת בא כוח הנתבעים, היה אפוא על התובע להגיש תביעה מתאימה לפקיד ההסדר, בגין זכויות שלטענתו רכש בשנים 1965 ו- 1967, וזאת כדי להבטיח, שהזכויות שרכש תירשמנה על שמו.

סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין קובע, כי "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לענין זה." במובן מסויים סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין דומה ל"התיישנות מהותית", שהרי הוא מבטל זכויות מהותיות שהיו קיימות לפני רישום המקרקעין בפנקס החדש, העומדות בסתירה למרשם החדש. אך עדיין אין מדובר בהתיישנות, שכן התיישנות היא פועל יוצא של חלוף תקופת זמן שהוגדרה בחוק.

10. סעיף 81 אינו עוסק במשטר של התיישנות אלא במשטר של זכויות קניין שמתבטלות, והתבטלותן לא באה בשל חלוף תקופת התיישנות אלא בשל מרשם חדש שנעשה. ואולם, גם אם היה מקום לשקול, האם הוראת סעיף 81 לפקודת הסדר הזכויות במקרקעין חוסמת את תביעת התובע, לא ניתן בסופו של דבר לקבל טענה זו, וזאת לאור העובדה, שטענה זו נדחתה בהליכים הקודמים שהתנהלו נגד המנוח ארשיד, ואשר נזכרו לעיל. בעניין זה קבע בית המשפט העליון בפסק הדין שניתן בע"א 2690/05, כדברים הבאים:

"יכולים היינו להסתפק בטעם פשוט אחד והוא שלמעשה לא קיימת מחלוקת בין בעלי הדין על כך שיש צורך לתקן את הרישום בפנקסי המקרקעין, חרף האמור בלוח הזכויות. זאת, שהרי המערער מודה בכך שמכר למשיב 1,000 מ"ר וכי לגבי שטח זה אכן ראוי לבצע תיקון במרשם. משמקובל על המערער שהסדר המקרקעין אינו ממצה מבחינת זכויותיהם ההדדיות של בעלי הדין, ומשהמחלוקת מתמצית בהיקף התיקון הנדרש, נראה שאין יסוד לטענה המבוססת על הפקודה.
 
בצד הטעם הנזכר קיימים שלושה טעמים נוספים שכל אחד מהם מחייב דחייתו של הערעור, בוודאי שכך כאשר מצטרפים הם יחדיו. מסתבר, כי בהזדמנויות שונות, ונדגיש - לאחר השלמתו של הסדר המקרקעין, התרחשו אירועים שונים המצביעים על כך שהמערער אישר כי למשיב זכויות במלוא השטח לו הוא טען, היינו - 2,175 מ"ר. כוונתנו לאלה:
 
א. בשנת 1992 אישר המערער לוועדה לתכנון ולבניה, כי אין הוא טוען לזכויות בעלות בחלקה.
 
ב. במהלך השנים, ואף לאחר הסדר המקרקעין, בנו הקונה ובניו מבנים על השטח, אשר המוכר טוען עתה לזכויות בו. המערער ידע על הבנייה ולא מחה.
 
ג. בשנת 1997 הסכים המערער בכתב לבקשתם של בני הקונה שתירשם משכנתה על הקרקע.
 
העובדות שציינו אינן מתיישבות עם טענתו הנוכחית של המערער, כי נותר בידו שטח כלשהו מתוך החלקה. האישור שנתן לוועדת התכנון והבניה, הסכמתו לרישום משכנתה והסכמתו, אף אם בשתיקה, לבניית מבנים על השטח שבמחלוקת, מלמדים בבירור על כך שיתרת החלקה נמכרה לקונה וכי בידי המוכר לא נותרה שארית כלשהי."

בדרך זו אף הלך כב' השופט ר' סוקול, שדן בתיק א' 1159/04. ואינני סבור, כי דווקא בעניינו של התובע יש ללכת בדרך שונה מזו שהתווה בית המשפט העליון ביחס לזכויות המנוח ארשיד בחלקה זו.

11. על כן, הנני דוחה טענת בא כוח הנתבעים, כי סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין חוסם את תביעת התובע. עם זאת אעיר, כי בשים לב לכך שהליכי הסדר המקרקעין אינם נעשים בחשאי, ולוח הזכויות מתפרסם לפני רישום הזכויות בפנקס הזכויות במקרקעין, כדי שתינתן לבעלי הזכויות הזדמנות לבקש לתקנו, מתבקש היה הסבר מפיו של התובע, מדוע לא דאג להגיש תביעה מתאימה לפקיד ההסדר בגין שני השטחים שלטענתו רכש מאת המנוח ארשיד.

ו. האם הוכח שנעשתה עסקה נוספת בין התובע והמנוח ארשיד

12. כאמור, אין מחלוקת על כך שבין המנוח ארשיד והתובע נעשתה עסקה בשנת 1965, ביחס לשטח של 500 דונם. עסקה זו אף קיבלה ביטוי בכתב, ביפוי כוח בלתי חוזר שנחתם לפני הנוטריון הציבורי בעכו.

13. לצורך הוכחת העסקה הנוספת, שהתובע טוען כי נעשתה בשנת 1967, באו לפני הראיות הבאות:

(א) עדות התובע (ועדותו הראשית ניתנה בתצהיר, שסומן כמוצג ת/1), הטוען כי במחצית השניה של שנת 1967 הוא רכש שטח נוסף של 500 מ"ר, ותמורתו שילם 600 ל"י. לטענת התובע, על השטח הנוסף שרכש הוא ושני בניו בנו בשנת 1992 בית מגורים המכיל שתי דירות, ואת שני השטחים שרכש, בשתי הפעימות, גדר בגדר בטון שנבנתה מסביב לשני השטחים.

(ב) עדות בנו של התובע, פארוק מחמוד ספייה (שתצהיר עדותו הראשית סומן כמוצג ת/3), אשר העיד, כי ידוע לו מאביו שהוא רכש את השטח הנוסף בשנת 1967. כמו כן העיד הבן פארוק, כי הוא ואחיו בנו על שהשטח הנוסף שתי דירות מגורים, על פי היתר בניה שניתן להם. אציין, כי פארוק העיד, כי נולד בשנת 1959, ומכאן שבשנת 1967, היה ילד כבן 8 שנים.

(ג) עדות מר מחמד מרעי חדיג'ה (שתצהיר עדותו הראשית סומן כמוצג ת/2), ולפיה אביו רכש מהמנוח ארשיד שטח בחלקה שבמחלוקת, והשטח שרכש "גובל עם השטח שבחזקת מר מוחמד ספייה באותה חלקה".

(ד) אישור ראש המועצה המקומית כפר יאסיף, לפיו בתאריך 22.12.92 המנוח חתם לפניו על הצהרה, כי אין לו עוד זכויות בעלות בחלקה 42.

(ה) תצלום של תשריט חלוקה, שלטענת התובע נערך על ידי המודד יוסף מהנא בתאריך 5.1.1990, ולפיו בחלוקה שנעשתה בין בעליה המשותפים של החלקה, לתובע הוקצה מגרש בשטח של 1,000 מ"ר.

14. לעומת העדים מטעם התובע, העידו לפני בניו של המנוח ארשיד מונתסר, פריד ונסר. העדות המרכזית באה מפיו של נסר (הוא הנתבע מס' 2, שתצהיר עדותו הראשית סומן כמוצג נ/4), המעיד כי נכח בפגישה שהתקיימה בין אביו והתובע, ושמע את אביו אומר לתובע "מכרתי לך חצי דונם בלבד, ולא מכרתי לך מעבר לכך שום דבר, ואתה לא קנית ממני ולא מאחי עבד חיר מעבר לחצי דונם, ולא שילמת אגורה אחת מעבר למחיר חצי הדונם שחתמתי לך עליו, ומה שאתה עושה כרגע זה בושה".

עדותו של מר נסר חיר עשתה עלי רושם חיובי, אם כי נשאלת השאלה, אם אלה הם הדברים ששמע מאביו, כי אז מדוע בכתב ההגנה שהוגש, הכחישו הנתבעים גם את העסקה שנעשתה בפעימה הראשונה, ומדוע לא מצא בא כוח הנתבעים להביא הציטוט הנ"ל כבר בכתב ההגנה.

15. כיוון שמדובר בעסקאות שנעשו לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף, יש לבחון את הדין שקדם לחוק המקרקעין. הדין הקודם הוא סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, הקובע לאמור:

"תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות, למוכסנות או להלוואות שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב, והעולות על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב.

טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים, אף אם איננה עולה על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של הנתבע."

התובע העיד, בתצהירו, כי שילם על הקרקע שרכש סך 600 ל"י, ומכאן שהיה עליו להוכיח את העסקה שעשה במסמך בכתב. יתרה מזאת, העסקה הראשונה קיבלה ביטוי ביפוי הכוח שנחתם לפני הנוטריון הציבורי בעכו, ולצורך חתימת יפוי הכוח התובע והמנוח ארשיד הטריחו עצמם לנסוע ממקום מושבם (כפר יאסיף) לעכו. היה אפוא מתבקש, שהתובע יסביר מדוע ביחס לעסקה השניה לא נעשה מסמך בכתב. אוסיף, כי התובע הכחיש (בניגוד לעדות בנו פארוק) שהיו לו קשרים טובים עם המנוח ארשיד, ועל רקע זה קל וחומר שבהעדר יחסי אמון מיוחדים בין התובע והמנוח ארשיד, היה על התובע להבטיח את העסקה במסמך כתוב.

16. תביעת התובע הוגשה 50 (חמישים) שנים לאחר שהעסקה נעשתה, ו- 14 שנים לאחר שהמנוח ארשיד הלך לעולמו. על כן, לא ניתן לאמת את גרסתו של התובע עם גרסתו של המנוח ארשיד, ולא ניתן לרדת לחקר האמת (וזאת לעומת המצב שהיה קיים בעת שהתבררה נגד המנוח ארשיד התביעה בתיק 381/02 עליו נסוב הערעור בתיק ע"א 2690/05) . לדברים אלה יש משקל מיוחד כאשר התובע אינו יכול להוכיח את העסקה השניה במסמך כתוב כלשהו, ואף אינו ממציא ראיה לכך שאכן שילם את התמורה הנטענת על ידו עבור השטח שרכש בעסקה השניה. אף אישורי מסים אין התובע ממציא, הגם שחוק מס שבח מקרקעין (כשמו אז) נחקק שנים ספורות לפני כן (בשנת 1963).

חוסר האפשרות לקבל את גרסת המנוח ארשיד, היא בוודאי נזק ראייתי שנגרם על ידי התובע, כתוצאה מכך ש התובע בחר להגיש את תביעתו שנים כה רבות לאחר שהעסקה נעשתה (לטענתו) ולאחר מות המנוח. נזק זה פועל לחובת התובע. בהעדר מסמך כתוב או מסמכים אחרים כלשהם המעידים על העסקה שנעשתה בפעימה השניה, לעומת יפוי הכוח שנחתם על ידי המנוח ארשיד בעסקה הראשונה, מתקשה אני לקבל את גרסת התובע.

17. התובע צרף לתצהירו אישור של ראש המועצה המקומית כפר יאסיף, מתאריך 22.12.1992, לפיו המנוח ארשיד הצהיר בפניו כי לא נותרו לו זכויות בחלקה 42 (נספח ט' לתצהיר עדותו הראשית של התובע). אישור זה אף נזכר בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בע"א 2690/05 (וראו הציטוט מתוך פסק הדין שהבאתי לעיל).

לא נתברר לצורך מה נעשה האישור ומה היו הנסיבות שבעטיין התובע הטריח עצמו להצהיר לפני ראש המועצה המקומית את אשר הצהיר. אף אם אניח שהאישור אכן נחתם על ידי המנוח ארשיד לפני ראש המועצה המקומית (שכן ראש המועצה המקומית דאז לא הוזמן להעיד), כי אז לא נתברר, מדוע אישור זה, המעיד לכאורה שבבעלות התובע לא נשארו שטחים כלשהם בחלקה 42, מעיד דווקא על כך שהמנוח ארשיד מכר לתו בע שטח של 500 מ"ר בפעימה השניה.

יתרה מזאת: המסמך משנת 1992, שנחתם לכאורה לפני ראש המועצה המקומית, עומד בסתירה מוחלטת לצוואת המנוח ארשיד, שנערכה שמונה שנים לאחר מכן, בתאריך 9.6.2000. ואבהיר: בסעיף 9 לצוואת המנוח ארשיד, הוריש המנוח ארשיד את זכויות הבעלות שלו בחלקה שבמחלוקת לנתבעים, הם שלושת בניו, מזייד, נסר ומונתסר. אם כבר בשנת 1992 לא היו למנוח זכויות בעלות בחלקה, והוא היה מודע לכך שאין לו עוד זכויות בחלקה זו (כפי שהצהיר לפני ראש המועצה המקומית), כי אז מדוע הוריש את זכויותיו בחלקה 42 לשלושת בניו שמונה שנים לאחר מכן. גם עניין זה היה טעון הסבר מפיו של המנוח ארשיד, הסבר שאפשר והיה ניתן אילו התביעה הייתה מוגשת לבית המשפט לפני פטירתו.

18. לא נעלמו מעיני עדויות התובע ובנו, ועדותו של השכן מר חדיג'ה, כי בניו של התובע בנו בתי מגורים ב"שטח הנוסף", דהיינו, השטח שהתובע רכש לטענתו בפעימה השניה. ואולם, גם העובדה שהתובע ובניו בנו בתים בשטח שנרכש מאת המנוח ארשיד, לא תסייע לתובע.

אין הרי מחלוקת שבפעימה הראשונה התובע רכש שטח מאת המנוח ארשיד, ועל כן, לכאורה, בניה שבוצעה על ידי התובע או בניו בשטח החלקה אינה דבר שהיה צריך לעורר אצל המנוח ארשיד את פעמוני האזהרה. התובע טוען, כי המבנה שנבנה עבור בניו, נבנה דווקא על השטח הנוסף שנרכש בשנת 1967 , וזאת מבלי שבאה מחאה על כך מצב המנוח ארשיד. ואולם, בשלב העכשווי לא ניתן לברר עם המנוח ארשיד האם מחה כנגד בניית המבנה השני על ידי התובע ובניו, ואם לא מחה - מדוע לא מחה.

בנסיבות שכאלה לא שוכנעתי שהבניה על שטח של 1,000 מ"ר מלמדת דווקא על כך שהתובע רכש שטח של 1,000 מ"ר, ולא שטח של 500 מ"ר. על רקע התרשמותי החיובית מעדותו של הנתבע מס' 2, מר נסר ח'יר, אינני יכול לפסול את דבריו של הנתבע מס' 2, כי התובע פלש לשטח שלא נמכר לו, וכי הוא מנסה לכפות על הנתבעים את מכירת השטח הנוסף, כאשר אין בידו להציג מסמך כתוב המעיד על רכישת השטח הנוסף , ושנים רבות לאחר שכבר לא ניתן לברר את גרסתו של המנוח ארשיד מפיו שלו.

19. לתצהירו של התובע צורף העתק מתשריט חלוקה, שלטענת התובע נערך על ידי המודד יוסף מהנא בתאריך 5.1.1990 (נספח י' לתצהיר עדותו הראשית של התובע).

על פי חלוקת החלקה המוצגת בתשריט זה, התובע מחזיק במגרש שסומן 42/27 ושטחו 1,000 מ"ר. ואולם, הנני סבור, שגם תשריט זה אינו מסייע לעניינו של התובע. ראשית, לא התברר, מי מסר למודד יוסף מהנא את הנתונים על חלוקת השטחים בין המחזיקים השונים, וכלל לא התברר האם החלוקה שנעשתה נעשתה על דעת המנוח ארשיד או בהסכמתו. שנית, התשריט מוכיח שהתובע מחזיק במגרש בשטח של 1,000 מ"ר, עליו בנויים שני בתי מגורים, והרי על כך אין מחלוקת. טענת בניו של המנוח ארשיד היא, כי התובע פלש לשטח של 500 מ"ר, אותו כלל לא רכש מהמנוח ארשיד, ואשר עליו בנה בית מגורים. התשריט שהוגש, אינו מוכיח את רכישת השטח בפעימה השניה, ולכל היותר הוא מוכיח את השטח המוחזק בפועל על ידי התובע.

20. התמונה המתקבלת מהראיות שהונחו לפני היא, שלשאלה האם נעשתה עסקת מכר ביחס לשטח נוסף בשנת 1967, יש פנים לכאן ולכאן. מחד גיסא עומדת טענת התובע, כי רכש את השטח הנוסף, שילם תמורתו, גידר אותו ובנה בו בית מגורים המכיל שתי דירות לבניו . מאידך גיסא, נשאלת השאלה, מדוע לא קיים מסמך כלשהו בידי התובע (חוזה, יפוי כוח, הצהרה לרשויות המס, אישור על תשלום התמורה או כל מסמך אחר) , אף לא ברמה של "ראשית ראיה", המעיד על העסקה שנעשתה, בשעה שהעסקה הראשונה שנעשתה כן תועדה במסמך כתוב. כמו כן נשאלת השאלה, מדוע התובע המתין עם הגשת תביעתו שנים כה רבות, עד כי לא ניתן לבחון את גרסתו אל מול גרסת המנוח ארשיד, עמו , לטענת התובע , נעשתה העסקה . חוסר היכולת לקבל את גרסת המנוח ארשיד, מחייב לבחון את גרסת התובע בזהירות רבה, ובכל מקום בו מתעורר ספק, הספק צריך שיפעל לחובת התובע. העובדה, שאין ביכולתו של התובע להמציא מסמך כלשהו המעיד על כך שנעשתה עסקה בשנת 1967, מעוררת ספק ניכר, הפועל לחובתו, וספק זה נותר עומד על כנו גם לאחר בחינת כל הראיות הנסיבתיות שהתובע מצביע עליה ן. אמנם, דרישת הכתב במתכונת הקיימת היום, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, לא הייתה קיימת בשנת 1967. אך גם הדין הקודם קבע, כי עסקאות מהסוג שהתובע טוען שעשה עם המנוח ארשיד, "צריך להוכיח במסמך בכתב".

על כן, לאחר ששקלתי את העדויות שלפני ואת כל הנסיבות, הנני סבור שהתובע לא הוכיח תביעתו במידה הנדרשת כדי הטיית מאזן ההסתברות. על כן, הנני דוחה את טענת התובע, כי רכש מאת המנוח ארשיד שטח נוסף של 500 מ"ר בשנת 1967.

ו. התיישנות

21. כיוון שהכרעתי בשאלה המהותית העומדת לדיון, אין למעשה צורך לדון בשאלת ההתיישנות, אך מכיוון שהטענה נטענה, אתייחס אליה. אציין, כי במתכוון החלטתי להותיר את שאלת ההתיישנות לשלב זה. הטעם לכך הוא, שהדיון בשאלת ההתיישנות מחייב התייחסות לשאלה, האם הוכח שהתובע רכש מהמנוח ארשיד את השטח שלטענתו רכש בפעימה השניה.

22. טענת ההתיישנות בכתב ההגנה נטענה למעשה פעמיים. בפעם הראשונה טען בא כוח הנתבעים, כי מתקיימת "התיישנות מהותית" לאור הוראת סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. בפעם השניה טען בא כוח הנתבעים ל"התיישנות מהותית", בלא להזכיר את סעיף 81 לפקודה האמורה.

23. שקלתי, האם טענת ההתיישנות נטענה כראוי בכתב ההגנה, שהרי בכל מקרה אין מדובר ב"התיישנות מהותית", וקשירת טענת ההתיישנות להוראת סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, אינה במקומה. לכאורה, אם רצה הנתבע לטעון להתיישנות התביעה, די היה לו לטעון, כי תביעת התובע התיישנה, מבלי לקשטה במלה "מהותית", ומבלי לקשור אותה להוראת סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין.

ואולם, חרף העובדה שטענה ההתיישנות לא נטענה כראוי, הנני סבור, כי אזכור טענת ההתיישנות, פעמיים בכתב ההגנה, היה בה די כדי שהנתבע יצא ידי חובת העלאת טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה. לפיכך אדון בטענה זו.

24. כאמור, עניין לנו בזכות שהתובע טוען כי רכש מאת המנוח ארשיד בשנת 1967. אין אפוא מחלוקת שמאז ועד היום חלפו למעלה מ- 25 שנים, ומכאן שלפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תביעת התובע, שהיא תביעה לזכות בעלות במקרקעין מוסדרים, התיישנה. עם זאת, יש לבחון האם מתקיימת בענייננו "נאמנות קונסטרוקטיבית".

על פי ההלכה שנפסקה, כאשר אדם רוכש זכות ומשלם את מלוא התמורה עבור הזכות שרכש, מוחזק המוכר כנאמן לטובת הקונה, עד להעברת הזכות שנרכשה על שם הקונה. נקבע לגבי הנאמנות הקונסטרוקטיבית, כי היא מקימה לקונה (הנהנה בנאמנות זאת) "זכות שביושר מתוצרת הארץ". עוד נקבע, שאם הנאמן (המוכר) כופר בשלב מסוים בחובתו להעביר את הזכות על שם הנהנה (הקונה), תקופת ההתיישנות מתחיל ה את מרוצה מהמועד בו הנאמן כפר לראשונה בחובתו (וראו: ע"א 6906/00 ענבטאווי נ' דר, פ"ד נ"ו(5) , 280, בעמ' 287 (2002); ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, פ"ד נ"ז(5) 49, בעמ' 63 (2003)).

בהערת אגב אציין , שהזכות שביושר, ככל שקמה לתובע מכוח הנאמנות הקונסטרוקטיבית, אינה עוברת את המחסום שנקבע בסעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין . במקרה הרגיל, הרישום החדש, שנעשה בעקבות הסדר המקרקעין , מבטל זכות זאת. ואולם, במקרה שלפני, בית המשפט העליון אמר את דברו ביחס להליכים אחרים שהמנוח ארשיד היה מעורב בהם ביחס לחלקה שבמחלוקת , ואין אני סבור שעל התובע יש להחיל דין אחר מהדין שנקבע בהלכים האחרים.

25. כפי שכבר קבעתי לעיל, התובע לא הוכיח במידה ההסתברות הדרושה, כי נעשתה עסקה שניה עם המנוח ארשיד בשנת 1967. על כן, לא ניתן לקבוע, שנוצרה נאמנות קונסטרוקטיבית לזכות התובע.

מכיוון שאין בסיס להפעיל את דוקטרינת "הנאמנות הקונסטרוקטיבית", יש למנות את תקופת ההתיישנות מהמועד בו התובע טוען כי נעשתה עמו עסקה, דהיינו משנת 1967. הפועל היוצא מכך הוא, שתביעת התובע התיישנה.

ז. סוף דבר

26. אשר על כל האמור לעיל, הנני מחליט כדלקמן:

(א) הנני דוחה תביעת התובע ביחס לשטח של 334 מ"ר (המהווה למעשה חלקיהם של הנתבעים 2 ו- 3, נסר ארשיד ח'יר ומונתסר ארשיד ח'יר, בשטח שבמחלוקת).

(ב) התובע זכאי להירשם כבעלים של זכויות בחלקה 42 בגוש 18767, המייצגות שטח של 666 מ"ר, וזאת לפי פסקי הדין החלקיים שניתנו בתיק זה בתאריכים 6.5.2018 ו- 13.9.2018, והכל כמפורט בפסקי דין חלקיים אלה, ובכפוף להם.

(ג) הנני מחייב את התובע לשלם לנתבעים 2 ו- 3, ביחד ולחוד, הוצאות משפט, כולל שכ"ט עו"ד ומע"מ, בסכום כולל של 11,700 ₪.

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ט, 20 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.