הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 20006-06-13

לפני כבוד ה שופטת דיאנה סלע
התובעת
עיריית נהריה

נגד

הנתבעות

  1. יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ ת.ז. XXXXXX543
  2. מדינת ישראל - משרד התחבורה (נמחק)

נגד

צד ג'
דורון מגיד ת.ז. XXXXX222

פסק דין

בפני תביעת התובעת – עיריית נהריה ( להלן גם העירייה) נגד הנתבעת ( להלן גם: יפה נוף), לאכיפת חוזה או לפיצויים בגין הפרת חוזה, בקשר לביצועו של פרויקט הקרוי " תוכנית ההפרדה המפלסית בנהריה" כמפורט להלן והודעה לצד שלישי ששלחה יפה נוף בנדון לדורון מגיד ( להלן: מגיד), שהיה מנהלה הכללי של יפה נוף בתקופה הרלוונטית לחוזה הנטען.
העובדות הנוגעות לענייננו ואשר אינן שנויות במחלוקת

  1. מטעמי יעילות, תפורט כבר עתה השתלשלות העניינים שהביאה להגשתה של תביעה זו, כעולה מתצהירים וממסמכים שהוגשו על ידי הצדדים, ואף באו לידי ביטוי בעדויותיהם של העדים מטעמם או העד מטעם בית המשפט, הנספחים לתצהיריהם, ותיקי המוצגים שהוגשו מטעמם, ככל שאינם שנויים במחלוקת. (יצוין כי כל ההפניות בפסק הדין לגרסאותיהם של עדים ולציטוטים שאין בצדם אמירה מפורשת למקורם, מתייחסות לפרוטוקולים של הדיונים בתיק זה).
  2. תוכניות להפרדות מפלסיות נוצרו עקב תאונות דרכים בהן היו מעורבים כלי רכב ורכבות במפגשים בין כבישים ומסילות ברזל ברחבי הארץ. כחלק ממאמץ ארצי של משרד התחבורה ליצירת הפרדות מפלסיות, הכריזה הוועדה לתשתיות לאומיות ( להלן: הות"ל) על ביצוע פרויקט - במפגש בין הכביש ומסילת הברזל בשדרות זלמן שז"ר בנהריה– לסלילת כביש תת קרקעי במקום, הקרוי תת"ל ( תוכנית לתשתית לאומית) 59/25א, הפרדה מפלסית- שדרות שז"ר, נהריה, אשר אושרה על ידי משרד הפנים בשם ממשלת ישראל ביום 20/1/08 ( לעיל ולהלן: התת"ל והפרויקט, בהתאמה).

מטרת הפרויקט הייתה יצירה של מעבר תת קרקעי לתנועת כלי רכב מתחת למסילת הרכבת בשדרות שז"ר ( להלן גם: שז"ר), בכניסה הדרומית לעיר נהריה, לצורך הפרדה מפלסית בין מסילת הברזל - שחצתה עד לפרויקט את כביש הכניסה לעיר - לכביש עצמו. לאחר פגישות ופיקוח צמוד של משרד התחבורה ( להלן גם: המשרד), אושר מימון הפרויקט ביום 4/12/08 בעלות תקציבית של 62 מיליון ₪ ( מסמך האישור יקרא להלן: אישור המשרד; נספח 5 לתצהיר לויטה).
הפרויקט בוצע על ידי " חברת יפה נוף תחבורה תשתיות ובנייה בע"מ" (להלן: יפה נוף), אשר החלה בביצועו רשמית בשנת 09'. פרויקט זה וכן פרויקטים נוספים אחרים, נכללו בחוזה מסגרת למתן שירותי ניהול פרויקטים תחבורתיים במטרופולין חיפה שנחתם ביום 16/2/11, בין הממשלה באמצעות משרד התחבורה ובין יפה נוף, דהיינו בדיעבד, לאחר תחילת האירועים נשוא תיק זה ( להלן: החוזה; נספח 1 לתצהיר לויטה).
בתקופת העבודות נחסמו שדרות שז"ר למעבר כלי רכב, ועוברי הדרך נדרשו להשתמש בדרך זמנית לצורך הכניסה לעיר, אשר חלקה התחבר מכביש 4 לרחוב לוטוס ( להלן גם: הדרך הזמנית).
ביום 9/3/14 הודיעה גב' נאוה אלינסקי רדעי – מתכננת הות"ל - כי הפרויקט בנהריה הסתיים.
3. מהותה של יפה נוף
א. יפה נוף " הוקמה על ידי עיריית חיפה כחברה עירונית ובהתאם להחלטת ממשלה מס' 4193 מיום 2 אוגוסט 1998 הוטל עליה לשמש כזרוע ביצועית של הממשלה ושל עיריית חיפה לפיתוח כל העורקים הראשיים של חיפה והמטרופולין וכן עורקים קטנים בשטח שיפוט של ערי הלוויין שעלותם עד 20 מיליון ₪, בכל המתייחס לבצוע פרויקטים ובכלל זה בהתייחס לפרויקטים העוסקים בתכנון, פיתוח תחבורה, ניהול ובקרת תנועה של דרכים קיימות ועתידיות אשר בשטחה ו/או בתחום שיפוטה של עירית חיפה...". (עמ' 1 לחוזה).

יפה נוף היא מלכ"ר ואיננה מחלקת רווחים לאף גורם ( סעיף 6(2) לתזכיר ההתאגדות מיום 20/11/95) מלבד תשלום לעיריית חיפה, המחזיקה במרבית מניותיה, או לשם המשך פעילותה העצמית השוטפת של יפה נוף, ובין היתר לצורך תשלום משכורות של עובדי החברה ומנהליה ( סעיף 35 לתקנות ההתאגדות).

אשר לאופן ביצוע העבודות, סע' 83 לתזכיר ההתאגדות של יפה נוף קובע כי " כל העבודות הקבלניות תבוצענה לאחר פרסום מכרז על פי אמות מידה של גוף ציבורי". (ראו תצהירים של לויטה ושל שלו, אשר לא נסתרו, מוצג 5 לתצהיר התובעת).

ב. להלן הסעיפים הרלוונטיים בחוזה לסוגיות הרלוונטיות לענייננו:

סעיף 3.3 לחוזה מתאר בין השאר את דרך השינוי של התקציב:
"...כל שינוי או חריגה מהתוכניות השנתיות, מהתקציב הכולל, מלוחות הזמנים ומאבני הדרך המפורטים בתוכניות השנתיות מחייבות אישור מראש ובכתב מאת הממונה".

הממונה מוגדר בסעיף ההגדרות בחוזה ( סעיף 2), בין היתר כ"סמנכ"ל תשתיות ופיתוח של המשרד".

בסעיף 3.8 מובהר מפורשות מעמדן של התכניות השנתיות:
"...מבלי לפגוע באמור לעיל מובהר בזאת כי התוכניות השנתיות אשר אושרו אינן בחינת הבטחה שלטונית על כל המשתמע מכך וכי הן אינן מהוות חלופה להתחייבות הכספית המפורטת בסעיף 6 לחוזה זה" .

בסעיף 6.5 מצוינת מהות הסכום המאושר בהתחייבות הכספית:
"מובהר בזאת, כי הסכום המצוין בהתחייבות הכספית מהווה אומדן בלבד וכי סכום זה יופחת בהתאם לתוצאות המכרזים אשר תפרסם החברה..." לחלופין, בכל מקרה לאורך חיי הפרויקט אם יוברר מכל סיבה שהיא כי האומדן התקציבי לביצוע הפרויקט משתנה אל מול האומדן התקציבי שאושר לביצוע הפרויקט על ידי המשרד כמפורט בתוכניות השנתיות, "תעביר החברה בקשה בכתב למשרד לעדכון סכום ההתחייבות הכספית והנימוקים לעדכון כאמור".
עם זאת, בסעיף 6.6 לחוזה קיימת הרשאה להתקשר עם נותני שירותים חיצוניים, ככל שההתקשרות אינה חורגת מהתקציב המאושר של הפרויקט:
"מובהר בזאת כי עד ובכפוף לקבלת התחייבות כספית מעודכנת וחתומה על יד מורשי החתימה במשרד התחבורה, לא תתקשר החברה עם כל נותן שירות חיצוני, לא תגדיל את היקף ההתקשרות עם נותן שירות חיצוני ולא תאפשר לנותן שירות חיצוני כאמור להתחיל בביצוע העבודה, אלא אם כן וככל שהיקפן הכספי של ההתקשרות ו/או הגדלת התקשרות כאמור, אינו חורג מההתחייבות הכספית שהוצאה לחברה על ידי המשרד בקשר עם הפרויקט הרלוונטי, בתוקף למועד קבלת ההחלטה".

4. התת"ל מגדירה את כל העבודות בפרויקט, וקובעת כי כל שינוי במהלך ביצוע העבודות יתואם עם הגורמים שנקבעו לכך – " הוועדה" ו"הפיקוח". "6.1 הוועדה: הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות, וכל ועדת משנה שמונתה ע"י הוועדה לעניין זה", "10.5 פיקוח: הוועדה תמנה מפקח מטעמה להבטחת ביצוע בפועל בהתאם לתכנית ולמסמכי ההרשאה".

סע' 11.5 לתת"ל עוסק בשיקום ופיתוח נופי ומציין את אופי הפיתוח הנופי והשיקום כדלקמן: "11.5 שיקום ופיתוח נופי: 11.5.1 עבודות הגינון יבוצעו מיד עם גמר העבודות ההנדסיות. הרצועה המיועדת לדרך הזמנית תשוקם על פי עקרונות השיקום הנופי. כל שינוי מהתכנית שיידרש במהלך העבודה יחייב תיאום מראש עם המפקח מטעם הוועדה...". סעיף 11.5.2 קובע כי " באחריות יוזם התוכנית לתחזק את שטחי השיקום במשך 3 שנים מתחילת המועד הקובע".

להלן הסעיפים בתת"ל המשקפים את מכלול הדברים הנדרשים לפרויקט וכוללים את האלמנטים העיצוביים, שיקום מערכת הניקוז בשדרות שז"ר והחזרת המצב לקדמותו ברחוב לוטוס – שחלקו היווה דרך מעבר זמנית בעת ביצוע העבודות בשדרות שז"ר:

סע' 17.3.4- תכנית ניקוז, הכוללת בין השאר טיפול במערכת הניקוז הקיימת, לרבות קווי הניקוז משני הצדדים של שדרות שז"ר ומניעת הפגיעה בהן, ונקיטת כל הפעולות הדרושות לשימור קרקע ומניעת ארוזיה בשטחים שבתחום התכנית, במהלך הפרויקט ולאחריו; סע' 17.3.5- תכנית לשיקום השטחים לשימוש זמני, הכוללת טיפול בשטחים אלה כפי שפורט בתת"ל, בין השאר באמצעות טשטוש, חיפוי באדמה, שתילה ו/או נטיעה, ניקיון השטחים ועוד; סע' 17.4.1 – תכנית הנדסית ארכיטקטונית ונופית של מבנה הדרך: מנהרה, לרבות מעבר להולכי רגל ... התכנית תכלול את כל ההיבטים העיצוביים של מבנה הדרך, ... ואת התכנון הנופי שלהם וכן את תוכנית השיקום הנופי הצמוד להפרדה המפלסית ; סע' 17.4.5 - תכנית ארכיטקטונית מפורטת של האלמנטים העיצוביים הנלווים לגשר – על הגשר עצמו ובשטחים הסמוכים לו, אשר יכללו את כל ההיבטים העיצוביים של האלמנטים הללו, לרבות פרטים חומרי גלם וגוונים." (תצהיר לויטה).

5. תקציב הפרויקט, הבצ"מ, תכנון וביצוע
הפרויקט תוקצב כאמור על ידי משרד התחבורה בסדר גודל של 62 מיליון ₪, ונערכה לו הקצאה בספר התקציב לאחר אומדן, שנערך בידי גורמים הנדסיים שאושרו על ידו, בהסתמך על תכניות מפורטות ביחס לפרויקט. במסגרת תפקידה ניהלה יפה נוף את הפרויקט, הוציאה מכרזים, חתמה על הסכמי התקשרות עם קבלני ביצוע שונים וגורמים הנדסיים תומכים האמורים להוציא את הפרויקט אל הפועל. אומדן התמחור, שהועבר למשרד, כלל את כל עלויות הפרויקט, ובכללם תקציב ל"בצ"מ" - מרכיבים בלתי צפויים מראש – שנועד להשאיר שולי ביטחון לתקציב הפרויקט, לעבודות חריגות בלתי מתוכננות שנדרשו לצורך הפרויקט ולא נכללו באומדן התקציבי, ואין חולק כי היקפו עמד על כ-10 אחוזים מהפרויקט, כלומר כ- 6.2 מיליון ₪.

בעת תכנונו וביצועו של הפרויקט היו מעורבים בו מטעם עיריית נהריה ראש העיר מר ג'קי סבג, מהנדס העיר – מר דורון לבב, מהנדס העיר הבא אחריו מר זוריק שימנוביץ' וגורמים נוספים מטעם העירייה ( להלן גם: סבג, לבב ושימנוביץ', בהתאמה). מנכ"ל יפה נוף בשנים 06'- 11' היה מר דורון מגיד, ולאחריו, עד שנת 12', מר ערן לויטה. מנהל הפרויקטים מטעם יפה נוף בשנות הביצוע היה מר ארז שלו, והפרויקט לווה מטעמה על ידי אדריכל הנוף מר אמיר בלום ( להלן גם: מגיד, לויטה, שלו ובלום, בהתאמה). מטעם משרד התחבורה ליווה את הפרויקט אחד הממונים, מר יצחק זוכמן, סמנכ"ל בכיר תיאום ופיתוח ( להלן גם: זוכמן).
יפה נוף פרסמה מכרז לביצוע העבודות מספר 13/2007 ( להלן: המכרז) והחברה שזכתה במכרז בשנת 08' הייתה חברת טר-ארמה ( להלן: טר- ארמה), כאשר החוזה עמה נכרת רק ביום 11/10/09, בשל הקפאה ועיכוב שמקורו במשרד התחבורה, לפי גרסת יפה נוף ומגיד ( תצהירי לויטה ושלו, אשר לא נסתרו).

6. הסכמתה של עיריית נהריה לפרויקט כתנאי לביצוע והאלמנטים הדקורטיביים
א. ביצוע הפרויקט היה מותנה באישורה של העירייה. לאחר פרסום התכנית והמכרז, התנה ראש העיר את ההסכמה למתן היתר לביצוע העבודות בביצוע של אלמנטים דקורטיביים נוספים על אלה שנכללו בתכנית ובמכרז, תוכננו ותומחרו על ידי בלום ( להלן גם: האלמנטים), כדלהלן:

אלמנטים פיסוליים: מפרשיות - 4 קבוצות של מפרשיות עשויות קונסטרוקציית מתכת ועליה פח אלומיניום צבעוני, אשר יוארו מלמטה ע"י פרוז'קטורים מתאימים; עלות ביצוען הוערכה ב - 2.1 מיליון ₪ ( להלן: המפרשיות או המפרשים).

חיפוי אלומיניום בגוון אפור של עמודי הבטון העגולים של הגשר; ביצוען הוערך בעלות של כ- 200,000 ₪. (להלן: חיפוי האלומיניום או האלומיניום).
תמונות מודפסות של ראשוני העיר על קירות המנהרה. עלותן הוערכה בכ- 144,000 ₪ ( להלן: התמונות).
תאורה דקורטיבית לגשר, לקירות הצדדיים, לתמונות ולמפרשיות; עלות הביצוע הוערכה בכ- 1.08 מיליון ₪ ( להלן: התאורה הדקורטיבית או התאורה).
התקנת תשתית של מצלמות ( להלן: המצלמות).
אין חולק כי העירייה דרשה גם גינון, אך עבודות הגינון נכללו במכרז, והיה להן גיבוי תקציבי.
ב. נוכח דרישתה של העירייה, נערכו בתאריכים 20/1/08 ו- 30/1/08 ישיבות של נציבי העירייה בנוכחות האדריכל בלום - בהן דנו באלמנטים הדקורטיביים ובבחירת חומרי הגלם עבורם. אין חולק כי עוד ביום 30/1/08 נכתב בסיכום הישיבה כי יפה נוף הניחה לצד הגשר כלונסאות לקליטת המפרשיות שנתבקשו.
יחד עם זאת, נושא האלמנטים הדקורטיביים לא נכלל בפרויקט.

7. אישורו של משרד התחבורה למימון הפרויקט
ביום 4/12/08 כתבו מנכ"ל משרד התחבורה וחשב המשרד מכתב לראש עיריית חיפה, מר יונה יהב, הנושא כותרת " אישור השתתפות במימון פרויקט תחבורתי לשנת 2008 ", ובו אישור השתתפותו של המשרד במימון פרויקט ההפרדה בנהריה, כאשר אומדן העלות עמד על 62 מיליון ₪, ואחוז ההשתתפות עמד על 100%. המשרד ציין כי השתתפותו במימון הפרויקט כפופה לתנאים אותם פירט, וביניהם תנאים כדלהלן: הפרויקט יבוצע על פי התכניות שאושרו במשרד; חשבונות סופיים יוגשו עד 31/12/08; אחוז ההשתתפות של המשרד לא יעלה על האחוז שנקבע לעיל; המשרד רשאי לבטל את ההתחייבות אם לא יחל בביצוע העבודות בתוך 90 יום ממועד אישור המכתב; כי הפרויקט יבוצע על ידי העירייה, על אחריותה ועל חשבונה. "על משרד התחבורה לא תחול כלפי כל אדם או גוף שום התחייבות כספית או משפטית או כל התחייבות אחרת בקשר לביצוע הפרויקט"; הרשות המקומית תהיה אחראית לשיפוי נזק שיגרם בגין ביצוע הפרויקט; כל שינוי כספי בהתחייבות טעון אישור מראש ובכתב של כל מורשי החתימה במשרד, ועוד ( להלן: אישור המשרד; נספח 5 לתצהיר לויטה).

יצוין כי התאריך 4/12/08 נכתב בכתב יד, אך לפני כן הודפס בו תאריך 12/8/09 בצדו השמאלי למעלה, ובתחתית העמוד בצד ימין ליד מספר סידורי. על התאריך בראש המכתב נמתח קו, ותחתיו צוין התאריך הנקוב לעיל. עוד יצוין כי יפה נוף לא הייתה נמענת של מכתב זה, ואף לא מכותבת לו.

מכל מקום, על אף האמור לעיל, לא החל ביצוע הפרויקט אלא בסוף שנת 09', בגין נסיבות שיפורטו להלן.

לא למותר לציין כי רק ביום 16/2/11 נחתם חוזה המסגרת בין משרד התחבורה ויפה נוף, באיחור משמעותי, מהטעם שהחוזה היה אמור לעמוד בתוקפו עד יום 16/12/15, או עד 16/2/19, אם תמומש האופציה להארכה ( להלן: חוזה המסגרת; נספח 1 לתצהיר לויטה).
8. עמידתה של העירייה על ביצוע האלמנטים הדקורטיביים
א. בתאריכים 1/6/09 וב- 2/7/09 שלח מהנדס העיר דורון לבב ליפה נוף שני מכתבים, המתנים את התחלת הפרויקט באספקת האלמנטים הנ"ל ( להלן: מכתבי לבב).
במכתב לבב מיום 1/6/09 נכתב בין השאר:
"1... הובהר ע"י יועץ הפיתוח מר אמיר בלום כי הנחיות ראש העיר אשר הועברו אליכם וסוכמו בפגישות קודמות, לא באו לידי ביטוי בשלב הוצאת המכרז לביצוע מעבר שז" .
2. לכן, אבקשכם להוציא במידי מכרז אשר יכלול את העבודות הבאות: א. בנייה והתקנת מפרשיות. ב. התקנת תאורה לצדי הגשר ותאורת פסי הקישוט. ג. ציפוי עמודי הגשר באלומיניום. ד. גינון והשקיה ליד הגשר".
3. הוצאת המכרז הנ"ל ובחירת קבלן זוכה תהווה תנאי של עיריית נהריה לביצוע הפרויקט".
ב. בחודש יוני 09' פורסם נוהל עבודה של משרד התחבורה עם הרשויות המקומיות בתחום תקציבי בטיחות ופיתוח תשתיות, חתום על ידי זוכמן ( נספח 33 לתצהיר לויטה).
בעקבות מכתב לבב הנ"ל, התקשר מגיד לזוכמן ואף שלח אליו מכתב ביום 3/6/09, בו צוינו מכתב לבב, השיחה טלפונית בין השניים ביום 2/6/09, וההחלטה לקיים פגישה עם ראש העיר. בהמשך הוצא מכתב לבב נוסף ביום 2/7/09, בו נכתב בין השאר כדלהלן:
"בשם עיריית נהריה, אבקש להדגיש כי עד אשר לא יתוקצבו ויצאו למכרז, עבודות התקנת המפרשיות, תאורת הגשר וציפוי הגשר באלומיניום, לא תאשר עיריית נהריה את שלב תחילת הפרויקט".

9. הפגישה המשולשת בעניין האלמנטים הדקורטיביים
נוכח התניה זו של ראש העיר סבג במתן אישור לביצוע הפרויקט, קבע המנכ"ל מגיד פגישה אצל הסמנכ"ל זוכמן במשרד התחבורה, לשם דיון בביצוע האלמנטים הדקורטיביים, אשר לא הוכנסו לסעיפי המכרז המקורי, ופגישה זו התקיימה במעמד זוכמן, סבג ומגיד ( להלן: הפגישה המשולשת או המפגש המשולש). בסופו של הדיון אישר זוכמן בעל פה את ביצוע העבודות במסגרת הבצ"מ, ובתנאי שלא תהיה חריגה מהתקציב שניתן לפרויקט.

10. התחייבותה של יפה נוף וקבלת ההתחייבות על ידי העירייה
א. בעקבות הדיון והאישור, שלח מגיד ביום 1/9/09 מכתב לראש העיר סבג ובו אישור כי יפה נוף תבצע את האלמנטים הדקורטיביים, כדלהלן:
"במסגרת פרויקט ההפרדה המפלסית בנהריה אנו נבצע את האלמנטים הדקורטיביים בכניסה לגשר. אבקשך לאשר לקבלן את תחילת העבודה" (להלן: מכתב מגיד).
עותק ממכתב זה נשלח לזוכמן, ללויטה ולאמנון גולדמן, מהנדס הפרויקט וסמנכ"ל תשתיות ביפה נוף (להלן גם: גולדמן; נספח 6 לתצהיר סבג).

ב. ביום 17/9/09 שלח סבג ליפה נוף באמצעות מגיד מכתב הנושא כותרת " הבטחת ביצוע אלמנטים דקורטיביים הפרדה מפלסית ברחוב שז"ר בנהריה" בו ציין: "הריני לאשר קבלת התחייבותכם לביצוע האלמנטים הדקורטיביים במסגרת הפרויקט שתוכנן" וציין כי הוא מעביר לידיו את סיכומי הישיבות בנושא, "אשר הועברו וסוכמו אף עמכם", המפרטים את האלמנטים וחומרי הגמר לביצועם, וכן את התכניות לביצוע שנערכו על ידי האדריכל בלום. עוד כתב " נבקשכם לדאוג כי תכניות הביצוע שלכם יוגשו לעירייה לצורך תיאום ואישור לפני תחילת הביצוע, וכן נבקשכם לקבל את אישורנו לכל חומרי הגמר בהם הנכם מבקשים להשתמש". עותק ממכתב זה נשלח לזוכמן, ללבב וללוי, מנהל מחלקת תכנון עיר. מגיד כתב על המכתב " מאשר", וחתם עליו. (להלן: מכתב הקבלה; נספח 7 לתצהיר סבג).

ביום 11/10/09 נחתם הסכם ביצוע המעבר התת קרקעי בשדרות שז"ר של יפה נוף מול טר-ארמה, בסכום של 34,370,004 ( לא כולל מע"מ) (נספח 10 למוצגי העירייה).

בלום, אדריכל הנוף של יפה נוף הגיש תכניות, הדמיות ותמחור של העבודות לצורך ביצוע האלמנטים הדקורטיביים, יפה נוף נשאה בעלותם, והתוכניות אושרו בחתימתו של מגיד, אשר חתם גם על סיכומי הישיבות בנדון.

ג. הפרויקט בוצע ברובו על ידי טר- ארמה, וכן בוצעו עבודות נוספות ופרויקטים נוספים שלא צוינו מפורשות בתת"ל ( אשר יקראו להלן: העבודות הנוספות), אך האלמנטים הדקורטיביים לא בוצעו. המפקח על הפרויקט מטעם יפה נוף, היה מר רוברט פרידמן, מחברת "ר.פ. עופר מהנדסים הקמת פרויקטים בע"מ", קבלנית משנה של יפה נוף ( להלן גם: פרידמן).

11. העבודות הנוספות
אקדים ואומר כי העבודות הנוספות הנטענות היו ביצועה של טיילת נופר בשטח ובסטנדרטים העולים על הטיילת המקורית בנהריה, קרצוף וריבוד של רחוב לוטוס מעבר לתכנון המקורי, בנייתם של מעקות בטיחות מעוצבים בסטנדרט גבוה מהמתוכנן, תכנון וביסוס לאלמנטים הפיסוליים, מתן שירותי הסעות לתושבים ועוד. הדברים פורטו בתצהירי לויטה ושלו, ולא נסתרו על ידי העירייה, למעט הטענה כי אין מדובר בעבודות נוספות, אלא בעבודות שהתבקשו לצורך סיום הפרויקט.
א. טיילת נופר - אין חולק כי בעת ביצוע הפרויקט במשך כשנתיים, נסגר רחוב שז"ר, דרכו הייתה הכניסה הדרומית לנהריה, וכן טיילת ברוחב של 3 מטרים. במקומו, נסללה דרך חדשה שחלקה התחבר לרחוב לוטוס, המקביל לשז"ר, ואף נבנו מדרכות ברחוב לוטוס. בניה זו נעשתה על בסיס זמני על מגרש פרטי, ובסיום הפרויקט פורקו המדרכות והדרך הזמנית האמורה. על אף האמור, נבנתה ברחוב המקביל טיילת ברוחב של 10 -15 מטרים, הכוללת פרגולות וגינון - " טיילת נופר" (להלן גם: הטיילת). יפה נוף טענה והביאה ראיות לפיהן שווי העבודות שבוצעו להקמת הטיילת עמדו על 3,017,706 ₪, וטענה זו לא נסתרה ( נספחים 10-12 לתצהיר לויטה).

ב. שירותי הסעות אשר סופקו לעירייה עבור תושבי העיר– מדובר בשאטלים לתושבים של שכונת עין שרה בנהריה, שאולצו להשתמש בדרכי מעבר ברחובות עוקפים כדי להגיע לכניסה לעיר ולקניון המסחרי, דהיינו לשם פתרון לחציית הכביש במהלך הבנייה. השירות נדרש על ידי העירייה כתנאי לסגירה של שד' שז"ר ( ראו מכתבו של לבב מיום 13/10/10), בוטל באיבו בשל אי שימוש של התושבים, אך עלה לשיטתה של יפה נוף 447,860 ₪. (נספח 24 לתצהיר שימנוביץ'; נספחים 13-15 לתצהיר לויטה).

ג. קרצוף וריבוד של רח' לוטוס – בעלות של 57,154 ₪ לשיטתה של יפה נוף.

ד. לבקשתה של העירייה בוצעו מעקות בטיחות מעוצבים, על פי מפרט שנדרש על ידה. שווי התוספות בגין הפער שבין מחירו של מעקה סטנדרטי כפי שנקבע בנהלי המימון ואושר במקור בפרויקט לבין המעקות המעוצבים שהותקנו לפי יפה נוף עמד על 84,323 ₪.

ה. בוצעו תכנון, ביסוס והכנה לאלמנטים פיסוליים, בעלות של עלו 37,806 ₪, לפי טיעוניה של יפה נוף.

יצוין כי עלויות אלה, על אף שלא הוסכמו על ידי העירייה, לא נסתרו.

12. א. אין חולק כי האלמנטים הדקורטיביים לא בוצעו, למעט הסעיף המצוין לעיל, אם כי בתת"ל עצמו נזכרו אלמנטים דקורטיביים שהיו חלק מהפרויקט, ונכללו במכרז, בעלות של למעלה מ- 2 מיליון ₪. למען הסר ספק, האלמנטים הדקורטיביים הנזכרים בתביעה נוספים לאלה שנכללו בתת"ל ובמכרז, ובוצעו על ידי טר-ארמה או אחרים מטעמה של יפה נוף.

ב. ביום 16/2/11 נחתם חוזה המסגרת כאמור. כן צוינה רשימת ההתחייבויות הכספיות המאושרות ליפה נוף על פי פרויקטים מול ביצוע, והיתרה שנותרה לתשלום, נכון ליום 1/1/11 ( נספח 1 לתצהיר לויטה).

בחודש אוגוסט 11' סיים זוכמן את תפקידו במשרד התחבורה, והוחלף על ידי גב' קרן טרנר.

סמוך לאחר מכן, בחודש ספטמבר 11', סיים דורון מגיד את עבודתו ביפה נוף, והוחלף על ידי ערן לויטה. (עמ' 61 לפרוט' מיום 20/12/16, ש' 12).

ג. ביום 16/2/12 נערכה ישיבה בעירייה בנוכחות לויטה, אשר סוכמה כדלהלן: "סוכם – 1. יפה נוף תעמוד בהתחייבות החתומה על ידי המנכ"ל היוצא דורון מגיד. 2. לויטה עדכן כי הנושא הועבר לאישור משרד התחבורה לידי סמנכ"לית הפיתוח קרן טרנר – לקבל אישור לתוספת התקציב. לויטה הבטיח לזרז את האישור לצורך קידום הפרויקט. ערן יעדכן את ראש העיר בנושא" (נספח 19 לתצהיר סבג; נספח 17 לתצהיר לויטה; הסיכום ייקרא גם: אשרורו של מכתב מגיד).

ביום 27/2/12 פנה לויטה לגב' קרן טרנר, סמנכ"לית תשתיות ותיאום במשרד להגדלה תקציבית ( להלן גם : טרנר), לצורך ביצוע האלמנטים הדקורטיביים ביחד עם תוספות שונות אחרות בסך של 9.5 מיליון ₪, מעבר לתקציב הבצ"מ המקורי ( נספח 18 לתצהיר לויטה). אין חולק כי בקשתו של לויטה נדחתה על ידי טרנר, אך מכתבה משנת 12' לא הוגש.

ביום 14/6/12 הודיע לויטה לסבג על הקפאה של ביצוע העבודות הקשורות לאלמנטים הדקורטיביים בנהריה ( נספח 20 לתצהיר סבג).

13. א. ביום 17/6/12 פנה סבג במכתב למנכ"ל משרד התחבורה, מר עוזי יצחקי ( להלן גם: יצחקי) בדבר הפרת ההתחייבות שניתנה לעירייה לביצוע האלמנטים הדקורטיביים, הקרויים במכתבו " אלמנטים", עם עותקים לסמנכ"לית טרנר, ולגורמים שונים ביפה נוף ובעירייה:
"1. בשם עיריית נהריה הריני פונה אליך בנושא שבנדון וזאת לאור הודעה שנמסרה לי ע"י מנכ"ל יפה נוף המבצעת את העבודות להקמת הגשר שבנדון על פיה קיבלה הוראה שלא לבצע את העבודות המפורטות להלן בניגוד למוסכם בין העירייה למשרד התחבורה ( באמצעות מנכ"ל חב' יפה נוף עפ"י המסמכים המצורפים המדברים בעד עצמם).

לשם הבהרה אדגיש את העובדות הבאות: א. ביצוע שלושת הרכיבים הנ"ל ( להלן: "האלמנטים" בעבודה היה נושא אשר כבר בשנת 2009 עיריית נהריה דרשה כתנאי לביצוע העבודות והוסכם בין כל הצדדים כי האלמנטים יבוצעו ע"י חב' יפה נוף במימון מלא של משרד התחבורה ...

3. ..ברורה לכם תדהמתנו לקבל את מכתבו של מנכ"ל יפה נוף המודיע על העדר אישורכם לביצוע העבודות נשוא מכתבי זה...

לאור כל האמור לעיל, הנני מדגיש כי על משרד התחבורה לעמוד מאחורי התחייבויותיו ולקיימן במלואן תוך הקפדה על אי יצירת מכשולים כלכליים ואחרים לביצוע פרויקטים שכאלה, ובמיוחד תוך הימנעות משינוי עמדותיו באופן הפוגע בהסכמות והתניות שנקבעו בין הצדדים הנוגעים בדבר. אני מצפה כי תפעל כנדרש ממך ותעביר לעיריית נהריה ולחברת יפה נוף אישור לאלתר על כך כי האלמנטים הנ"ל יבוצעו עפ"י המוסכם, במימון משרד התחבורה". (להלן: מכתב סבג למנ"כל המשרד; נספח 21 לתצהיר סבג).
ב. ביום 24/7/12 הודיע שלו, מנהל הפרויקט ביפה נוף למנכ"ל לויטה כי אין אישור תקציבי לאלמנטים הדקורטיביים ( נספח 17 לתצהיר לויטה).

ג. ביום 2/8/12 נעשה סיכום דיון של ישיבה מיום 25/7/12 במשרד התחבורה בהשתתפות סבג, לויטה ומנכ"ל המשרד, לפיו מנכ"ל המשרד יתן לסבג תשובה ביום 2/9/12 בדבר הבצ"מ, והאם יוכל לממן את האלמנטים הדקורטיביים דרכו ( נספח 22 בתצהיר סבג).

ביום 21/8/12 נעשה סיכום דיון של ישיבה מיום 20/8/12 במשרד התחבורה בהשתתפות מנכ"ל המשרד, הסמנכ"לית טרנר, שלו, גולדמן וגורמים נוספים, בקשר לדרישת סבג למימוש ההתחייבות של מגיד לביצוע האלמנטים הדקורטיביים בשדרות שז"ר, ולטענתה של יפה נוף כי מדובר בהבטחה לביצועם מתוך הבצ"מ. כן נכתב כי על פי גורמי המקצוע וחשב המשרד, אישור האלמנטים הללו מהווה תקדים בעייתי מול כלל הרשויות. תמצית סיכום המנכ"ל היא כדלהלן: "1. סמנכ"לית תשתיות תעדכן את ראש העיר כי בודקים התכנות לאישור הבקשה מול משרד האוצר... 2. בהמשך, בהינתן תקציבים נותרים מתביעות של יפה נוף בקשר לפרויקט, יישקל אישור תאורה דקורטיבית וגינון...3. יצא מכתב לכל מנכ"לי החברות להימנע מהתחייבות כאלו ולהציג כדוגמא את המקרה הנוכחי... 4. יועבר עדכון לשר..." ( נספח 25 לתיק מוצגי העירייה).

ביום 17/11/12 הודיע מנכ"ל המשרד לב"כ העירייה כי הוא בודק את הסוגיה ויענה עליה בקרוב, וכן הורה לאנשי משרדו לבדוק את העובדות והטענות שהועלו בישיבה, ולהתייעץ עם הגורמים המקבילים במשרד האוצר ( נספחים 26 לתצהיר סבג ולויטה).

ד. במקביל לדרישות העירייה לביצוע האלמנטים הדקורטיביים, העלתה העירייה שורה של טענות נגד משרד התחבורה ויפה נוף, וסירבה לפתוח את המעבר התת קרקעי ולקבל את הפרויקט לאחריותה. משכך, החליט המשרד להורות על פתיחתו של המעבר בשדרות שז"ר לתנועת כלי רכב, על אף עמדתה של העירייה.
ביום 30/12/12 שלח לויטה מכתב לשימנוביץ' עם העתק לסבג ולמנכ"ל של משרד התחבורה, לפיו המעבר המפלסי נפתח רשמית ביום 27/12/12 וממועד זה ואילך הוא באחריות העירייה ( נספח 45 לתצהיר לויטה).

ה. סמוך לחודש דצמבר 12' הפסיק לויטה לכהן כמנכ"ל יפה נוף, והוחלף זמנית על ידי מר ישראל גור אריה, אשר הוחלף בהמשך על ידי מר אבישי כהן.

ו. ביום 20/1/13, בהעדר תשובה מטעם המשרד, שלח ב"כ העירייה מכתב למנכ"ל המשרד ובו אזכור מכתבים קודמים לגבי הפרויקט, לרבות מכתבים שלא אוזכרו לעיל. כן הודיע כי העירייה רואה את יפה נוף ואת המשרד אחראים ביחד ולחוד לביצוע האלמנטים או להעברת סך של 5,275,000 ₪ לעירייה, וכי אם הם לא יעמדו בהתחייבויותיהם, תאלץ העירייה להמיר את הדרישה לביצוע העבודות בתביעה כספית ( נספח 30 לתצהיר סבג).

ז. ביום 18/2/13 שלחה טרנר מכתב מטעם המשרד בו דחתה את טיעוני העירייה ויפה נוף לגבי האלמנטים הדקורטיביים ( נספח 32 לתצהיר לויטה), וביום 19/2/13 השיבה היועצת המשפטית של המשרד לב"כ העירייה, ודחתה את טענותיו בפניות אליהן הפנתה. לדבריה, התחייבותה של יפה נוף לא אושרה על ידי המשרד כמתחייב מנהלי עבודתו. בנוסף, לא נתקיימו היסודות הנדרשים לקיומה של הבטחה שלטונית מטעם המשרד לגבי ביצוע האלמנטים הדקורטיביים, ובפרט כאשר מדובר באלמנטים אשר אינם נמנים עם עבודות העומדות בקריטריונים הקובעים בנהלי המשרד ( נספח 31 לתצהיר סבג).

14. א. ביום 3/4/13 שלח גולדמן מכתב נוסף לשימנוביץ' על סיום הפרויקט בחודש נובמבר 12', ועל פתיחת המעבר לתנועה בסוף דצמבר 12' בהנחיית משרד התחבורה וכן העברת האחריות על המעבר והכביש לעירייה החל מיום 14/4/13 ( נספח 34 בתצהיר לויטה).

ב. ביום 8/5/13 הגישה טר-ארמה חשבון סופי ליפה נוף בתום ביצוע הפרויקט על סך של 43,092,461.83 ₪.

ג. ביום 19/6/13 שלח מנהל הפרויקט רוברט גולדמן מכתב לארז שלו מהנדס הפרויקט של יפה נוף בדבר סיכום מול העירייה לבצע קרצוף וריבוד נוספים ברחוב לוטוס לאחר פתיחת המעבר התת קרקעי ברח' שז"ר, על אף הריסתו על ידי כלים כבדים ( משאיות, מיקסרים של ביטון, מנופים וכיוצא בזה. (נספח 16 לתצהיר שלו).

ד. בחודש יוני 13' הגישה העירייה תביעה נגד יפה נוף ומשרד התחבורה.
ה. ביום 9/3/14 שלחה הות"ל מכתב רשמי על סיומו של פרויקט ההפרדה המפלסית בנהריה ( נספח 22 לתצהיר שימנוביץ).

15. מכתב זוכמן לעיריית נהריה
ביום 4/11/13 שלח זוכמן לעירייה, לבקשתו של ראש העיר סבג, מכתב המאשרר את התחייבותה של יפה נוף לביצוע האלמנטים הדקורטיביים, לגבי בתקופת כהונתו כסמנכ"ל בכיר לפיתוח ובניה במשרד התחבורה ( להלן: מכתב זוכמן; נספח 14 לתצהיר סבג).

במכתבו הבהיר זוכמן כי שימש סמנכ"ל בכיר לתיאום ופיתוח במשרד התחבורה, וכי כל תקציבי הפיתוח של המשרד, לרבות מימון תשתיות לרשויות מקומיות, נמצאו בטיפולו, בניהולו ובאחריותו. כן ציין כדלהלן:

"2. בשנת 09' החלה יפה נוף לבצע עבודות של הפרדה מפלסית בכניסה הדרומית לנהריה, על מנת להפריד בין מסילת הברזל לבין כביש הכניסה לעיר.

3. תוך כדי ביצוע העבודות באת בדרישה בשם עירייה נהריה שנממן כחלק מהפרויקט גם את ביצוע העבודות הבאות: פיסול דקורטיבי עפ"י מפרט שהוצג; חיפוי עמודי גשר באלומיניום; התקנת תאורה דקורטיבית לגשר, לקירות המנהרה ולפסלים; הדפסת תמונות על קירות המנהרה; התקנת תשתית למצלמות; פיתוח גינון בשטח התוכנית.

4. נימקת את דרישתך בכך שלצורך העבודות, העירייה מעמידה לרשות חברת יפה נוף שטחים שונים לעבודות ולהתארגנות, שיש בעובדות כדי לפגוע בתשתיות עירונית ובכלל זה פגיעה בטיילת שהושקעו בה מיליוני ₪ ובגני שעשועים, וכי העירייה העמידה שטח לבניית חדר משאבות ולאחר מכן עליה לתחזק אותו.

5. בישיבה שהתקיימה במשרדי, בנוכחות מנכ"ל יפה נוף דאז ובנוכחותך, שאלתי את מנכ"ל יפה נוף האם אכן התחייב כלפיך בשם החברה לבצע את העבודות והאלמנטים הנ"ל, והוא השיב שכן. המנכ"ל ציין שהוא אישר בחתימתו, בשם יפה נוף, את ביצוע העבודות על גבי התשריטים. כמו כן שאלתי אותו האם יש לו כיסוי תקציבי לצורך ביצוע העבודות והאלמנטים הנ"ל, והוא השיב גם לשאלה זו בחיוב. לפיכך, אישרתי גם אני את ביצוע העבודות והאלמנטים הנ"ל.

6. לימים, לאחר שעזבתי את המשרד, נודע לי שבשל בעיות תקציביות העבודות לא בוצעו".

תמצית טיעוניה של עיריית נהריה בכתב התביעה שהוגש נגד יפה נוף ומשרד התחבורה.
16. העירייה, אשר גוללה בכתב התביעה את השתלשלות העניינים כמפורט לעיל, דרשה לחייב את יפה נוף ואת משרד התחבורה ביחד ולחוד לפצות אותה בגין נזקיה בסכום כולל של 4,927,515 ₪, בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, וכן הוצאות ושכ"ט עו"ד.

העירייה טענה כי הפרויקט היה כרוך בוויתורים שונים של העירייה, מפני שלצורך ביצועו ויתרה העירייה על זכויות שונות שלה ושל תושביה: העירייה העמידה שטחי ציבור שבבעלותה לטובת הפרויקט- הקמתו של חדר משאבות וביצוע המעבר; נהרסו חלקים נרחבים מטיילת שבבעלות העירייה, ונפגע גן ציבורי שהוקם על ידי העירייה; נפגעה איכות חייהם של תושבי העיר והשכונה בה בוצעו העבודות ועוד.

17. טיעוני העירייה נגד יפה נוף
א. העירייה טענה כי יפה נוף התחייבה כלפיה התחייבות חוזית ולא עמדה בהתחייבותה לספק את האלמנטים הדקורטיביים, ובכללם מפרשיות פיסוליות בעלות של 2,100,000 ₪, תאורה מעוצבת בעלות של 1,000,080 ₪, ציפוי אלומיניום לעמודי התמך ולגשר בעלות של 200,000 ₪, ותמונות ראשוני היישוב במעבר הולכי הרגל, בעלות של 144,000 ₪. העירייה זנחה את תביעתה להצבת מערכת מצלמות, עליה לא ניתן תמחור נפרד, ואישרה כי הגינון סופק על ידי יפה נוף במהלך שנת 14'. לפיכך, (ככל שידובר להלן באלמנטים הדקורטיביים, או האלמנטים, תהיה הכוונה למפרשיות, לחיפוי האלומיניום, לתאורה ולתמונות, מבלי להתייחס לנושא המצלמות והגינון).

העירייה טענה כי במקרה דנא מי שתכנן את האלמנטים הדקורטיביים, כולל פיסולי המפרשים, היה נושא משרה – בלום, אדריכל הנוף מטעם יפה נוף, אשר תכנן ותמחר את העלויות המשוערות הנדרשות.

לחלופין, נטען כי אם תתקבל טענתה של יפה נוף כי מגיד לא היה מוסמך להתחייב בשם יפה נוף, או כי התחייבותו הייתה מותנית בקבלת תקציבים כלשהם, הרי שיפה נוף התרשלה בפיקוח על המנכ"ל ויצרה מצג שוא לפיו הוא היה מוסמך להתחייב בשמה. במצב דברים כזה, זכאית העירייה לפיצוי בגין נזקיה המגיעים לגובה העלות של ביצוע העבודות.

ב. השבת המצב לקדמותו - לטענת העירייה, יפה נוף לא השיבה את המצב ברחוב לוטוס לקדמותו, לאחר תום השימוש בדרך הזמנית, בניגוד לאמור בסעיף 14.2 לתת"ל, לפיו היה עלייה לבטל את הדרך הזמנית ולהשיב את המצב לקדמותו. העבודות שבוצעו לצורך תיקון המצב הוערכו על ידי שימנוביץ' בסכום של 254,322 ₪ בצירוף מע"מ.
העירייה טענה כי יפה נוף אף לא השלימה את העבודות בשדרות שז"ר עד עצם היום הזה; זאת, לאחר שבוצעו ברחוב עבודות ניקוז עד הים, כפועל יוצא של ההפרדה המפלסית אשר נערכה בו. משכך תבעה סעד כספי בגין תשלום עבור עבודות שביצעה בעצמה בתוואי בו הונח קו הניקוז, ואשר נדרשו להשבת המצב לקדמותו - עבודות סלילה לאחר הנחת קו הניקוז, יישור הכביש, התאמת הכביש לקולטני הביוב ולשוחות בצדי הדרך, בעלות של 397,538 ₪ בצירוף מע"מ.
ג. עילות התביעה - לטענת העירייה, יפה נוף אחראית כלפיה הן בעילה חוזית והן בעילה נזיקית, הן ישירות והן באחריות שילוחית לכל פעולותיו של מגיד, והיא העריכה את נזקיה בגין אי ביצוע העבודות הנטענות בגובה עלותן של עבודות אלה - האלמנטים הדקורטיביים ועבודות בשז"ר ובלוטוס.
ד. הסעדים הנדרשים – העירייה תבעה מיפה נוף ביצוע בעין של האלמנטים הדקורטיביים ותשלום סך של 651,860 ₪ בצירוף מע"מ בשיעור 18%, או לחלופין תביעה כספית בסך של 4,680,292 ₪ כולל מע"מ. בכתב התביעה המתוקן העמידה העירייה את תביעה על סך של 4,927,515 ₪, כאמור לעיל.

18. תמצית התביעה נגד משרד התחבורה
א. בתביעתה נגד משרד התחבורה טענה כי משרד התחבורה הוא אשר תיקצב את העבודות, והיה שותף בכל שלב בקבלת ההחלטות בדבר העבודות שיבוצעו, לרבות העבודות נשוא התובענה הנדונה דידן. הסמנכ"ל זוכמן השתתף בישיבה בהן ניתנו התחייבויותיה של יפה נוף לבצע את העבודות, והוא אישר התחייבויות אלה בשם המדינה – המשרד.

נטען כי יפה נוף שימשה בפרויקט ידו הארוכה של המשרד, בעבודות שהוגדרו כתשתיות לאומיות, אותן הוסמכה יפה נוף לבצע מכוח החלטת ממשלה עבור המשרד. לטענתה " מדובר אפוא בפעולות של משרד התחבורה שבוצעו באמצעות יפה נוף". (סעיפים 31-32 לכתב התביעה המתוקן).

ב. העירייה טענה כי התנהלותו של המשרד יצרה התחייבות ישירה כלפי העירייה לתקצב את העבודות. לחלופין נטען, כי אישור הסמנכ"ל זוכמן יצר מצב שוא רשלני לפיו יש תקציב לביצוע העבודות, ולפיו משרד התחבורה אחראי לביצוען, בין באמצעות יפה נוף ובין בכל דרך אחרת. לפיכך, לטענתה, בהתנהגותו של המשרד יש משום הפרת חוזה ו/או פעולה ברשלנות, אשר בגינם עליו לפצות את העירייה בסכום המצוין לעיל. (סעיפים 33-34 לכתב התביעה המתוקן).

19. תמצית טיעוניה של יפה נוף בכתב הגנתה
יפה נוף, אשר פירטה אף היא את השתלשלות העניינים בנדון, הכחישה את טיעוני העירייה היוצרים מחויבות כלשהיא מצידה, ועמדה על דחיית התביעה נגדה, בטענה כי היא חסרת בסיס, נגועה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים.

א. יפה נוף דחתה את טענת העירייה כי התחייבה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים על חשבונה, ללא כל התניה בדבר קיומו של תקציב למימונם, וטענה כי ביצוע האלמנטים חרג מהתת"ל, לא היה חיוני לפרויקט ההפרדה המפלסית, ולא נכלל במכרז לבחירת הקבלן.

לטענתה גם העירייה וראש העיר הבינו כי יפה נוף לא התכוונה לבצע את העבודות מטעמה ועל חשבונה, בהיותה ידה הארוכה של משרד התחבורה, וכי כל העבודות חייבות להיות מאושרות ומתוקצבות על ידי המשרד. לכן אמר מגיד לזוכמן - שהיה אמון על כל תקציבי הפיתוח של המשרד, לרבות מימון לתשתיות לרשויות המקומיות - כי ניתן יהיה לעשות שימוש בבצ"מ לביצוע האלמנטים, וזוכמן אישר זאת, כאשר היה ברור שהאפשרות לביצועם תלויה וכפופה לקיומו של תקציב בפועל מהמשרד לביצועם.

ב. בנוסף, לא ניתן לראות בשרבוט חתימתו של מגיד על התכתובת המפורטת לעיל כמגבשת התחייבות חוזית של יפה נוף, כנטען וכמוכחש, ואין מדובר בחוזה מחייב עם העירייה מבלי שהתקיימו תנאים חיצוניים לכך – חתימה של מורשי החתימה של יפה נוף וחתימה של מורשי החתימה של העירייה על פי פקודת העיריות וחוק יסודות התקציב, תשמ"ח- 1985.

ג. על אף האמור, יפה נוף לא התכחשה לכוונתה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים שנדרשו על ידי ראש העיר, היא אף ביצעה תכנון ראשוני והגישה סקיצות של אלמנטים רבים.

ד. לטענתה, עם התקדמות הפרויקט בוצעו במסגרתו עבודות נוספות עבור העירייה, אשר לא מתוכננות, ובוצעו על חשבון סעיף הבצ"מ, באופן שהתקציב שנותר לא אפשר את ביצוע האלמנטים. כמפורט להלן, נבנתה טיילת נופר, בוצעו הסעות ( שאטלים), בוצע קרצוף רחוב לוטוס ועוד, בעלות של מיליוני ₪ כמפורט להלן. הפניות למשרד התחבורה להגדלת התקציב לא אושרו, והמשרד לא תקצב את ביצוע האלמנטים הדקורטיביים.

ה. לטענת יפה נוף נמנע ממנה לבצע את האלמנטים עקב התנגדותו של משרד התחבורה, אשר חזר בו מהאישור שנתן לביצועם; כפועל יוצא סירבה עיריית נהריה לפתוח את הפרויקט, על אף שזה כבר הסתיים וקיבל את ברכת הדרך של הגורמים ההנדסיים, של יפה נוף והמשרד. הדבר התבטא בכך שמערכות התאורה של הפרויקט לא חוברו למערכת החשמל העירונית כנדרש, העירייה סירבה לתת אישור למעקה הולכי הרגל וכן לאשר את פתיחתו של המעבר התת קרקעי לכלי רכב.

ו. יפה נוף טענה כי משנמחקה התביעה נגד משרד התחבורה, אשר היה אמור לממן את ביצוע האלמנטים, גם היא זכאית להפטר מלא של חיובה, מכוח סעיף 55 לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) , על כל סעיפיו.

ז. אשר לעבודות הנדרשות בתביעה ברחובות שז"ר ולוטוס, יפה נוף לא הייתה אמורה לבצע עבודות ניקוז בשז"ר, ואף קיבלה אישור של הות"ל כי הפרויקט הושלם. עבודות הניקוז הן מחוץ לתחום הפרויקט ואין הן קשורות לחפירת המעבר התת קרקעי. אשר לרחוב לוטוס, יפה נוף תחזקה אותו לאורך הפרויקט, והרחוב נהרס על ידי כלים כבדים שהוזמנו על ידי התושבים שבנו שם בתיהם לאחר תום העבודות.

ח. לטענתה של יפה נוף, אם תחויב לשלם לעירייה את הסכום הנדרש על ידה, היא זכאית לקיזוז של הוצאות ועלויות כדלהלן: ההוצאות בגין העבודות הנוספות במסגרתו על חשבון סעיף הבצ"מ, כמפורט להלן, אותן לא הייתה חייבת לבצע לפי דין או חוזה, בעלות שתפורט להלן, וכן פיצוי שנאלצה לשלם לקבלן ( טר-ארמה) בגין עיכובים שנוצרו בפרויקט בשל אי מתן אישורים במועד על ידי העירייה, ובכלל זה למעקות המיוחדים שנדרשו על ידה, וכן הישארות הקבלן בשטח עקב סירוב העירייה לקבל את הפרויקט, בסך של 146,894 ₪.

לטענתה של יפה נוף, סיכום העלויות של העבודות והשירותים כאמור עומד על 3,791,745.86 ₪ ולהם התווספו ההתייקרות בסך 574,639.85 ₪ שחושבה בחלק יחסי מההתייקרות ששולמה לקבלן בכל סעיפי הפרויקט; עלויות תכנון בסך 358,916.19 ₪; עלויות פיקוח בסך 109,159.64 ₪; מע"מ לפי 17% בסך 821,858.46 ₪ ותקורות בסך 169,689.6 ₪ . הסכום הכולל של כל אלה עומד לטענתה של יפה נוף על סך של 5,826,009.60 ₪, ובתוספת ריבית והצמדה - 5,878,145.03 ₪. ועוד, סירובה של העירייה לקבל לחזקתה את המעבר התת קרקעי הסב נזקים ליפה נוף בגין עלויות אחזקה ותפעול המעבר על ידה, שהצטבר לסך של 409,425.2 ₪ כולל מע"מ. לטענתה, קיבלו העירייה שלא על פי זכות שבדין את עבודות התפעול והאחזקה ועליה להשיב ליפה נוף את הסך הנטען במלואו.

ט. כן טענה יפה נוף כי תביעתה של העירייה שיפה נוף תבצע את האלמנטים על חשבונה בנסיבות הקיימות, נגועה בחוסר תום לב.

י. לפיכך נטען, כי ככל שבית המשפט ימצא כי על יפה נוף לשאת בתשלום כלשהוא לטובת העירייה, מתבקש קיזוז של כל הסכומים המפורטים לעיל בסך כולל של 6,235,428.8 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מיום 27/12/12.

20. הודעה לצד שלישי – דורון מגיד
נוסף על טיעוניה דלעיל, שלחה יפה נוף הודעת צד ג' למנהלה הכללי לשעבר דורון מגיד, לשיפויה, ככל שתחויב בסעד כלשהוא בקשר לאלמנטים הדקורטיביים, אותם התחייב לבצע בשם יפה נוף, עת הועסק על ידה. יפה נוף העלתה נגד מגיד שלל טענות כגון הפרת חובת אמונים, חריגה מהרשאה, פעולות בניגוד לתקנון ולזכויות החתימה בחברה, רשלנות, הפרת חובות שהיו מוטלות עליו לרבות הפרת חובה חקוקה ועוד. כן טענה יפה נוף להחלתו של הכלל "הדבר מדבר בעדו".

21. תמצית טיעוניו של משרד התחבורה בכתב הגנתו
א. משרד התחבורה הכחיש את טיעוני העירייה בתביעתה, ככל שהם מייחסים למשרד חבות חוזית או נזיקית כלשהיא.

ב. המשרד הכחיש את טיעוניה של העירייה ביחס לאלמנטים הדקורטיביים ביחס לחבותו של המשרד, והודיע כי אם התחייבה יפה נוף לבצעם, הרי שמדובר בביצועם מתקציב הבצ"מ שאושר לה. ככל שהתקציב לא הספיק לכך, אין כל חובה על המשרד לתקצבם מעבר לתקציב הכולל של הפרויקט.

ג. המשרד פירט את מטרת הפרויקט ותקציבו – שעמד לשיטתו על 62 מיליון ₪, וטען כי טרם ביצוע העבודות לביצוע התת"ל ובמהלך נתבקשו על ידי העירייה תוספות שונות למרכיבי הפרויקט כתנאי לאישורו לביצוע הפרויקט וכתנאי לפתיחת המעבר לאחר סיום ביצוען.

1) טיילת נופר, שהוגדרה כ"טיילת מפוארת" נבנתה ברחוב המקביל לשד' שז"ר, על אף שהבניה בו היוותה הסדר זמני, שנמשך כשנתיים בלבד, על מגרש פרטי, ובסיום הפרויקט פורקו המדרכות והדרך הזמנית הנ"ל.

2) קרצוף וריבוד ברחוב לוטוס- הכביש הזמני ששימש למעבר בתקופה בה בוצע הפרויקט, נשמר לטענתו של המשרד שהפנה לטיעוניה של יפה נוף. הכביש התדרדר בשל תנועת משאיות וכלים כבדים שנעשתה עבור בניה מסיבית וחדשה של שכונה שנבנתה אותה עת במקביל בחלק הצפוני של שד' שז"ר, וללא קשר לפרויקט, דהיינו למשרד התחבורה. אף על פי כן נעתר המשרד ותקצב סכום משמעותי לטובת קרצוף וריבוד הכביש בדרך זו.

3) שירותי הסעות- השאטלים, כאמור לעיל. המשרד חזר על הטיעונים שהובאו לעיל, וציין כי המשרד נענה לדרישת העירייה ותקצב הסעות של מיניבוסים בעלות של כ- 440,000 ₪.
ההסעות פעלו משך מספר חודשים ובוטלו עקב חוסר שימוש.

4) מעקות בטיחות מעוצבים- לטענת המשרד, אישר לפנים משורת הדין התקנה של מעקות בטיחות מעוצבים, כאשר התוספת בגינם עמדה על כ- 84,000 ₪.

5) המשרד אישר תכנון והכנות של האלמנטים הפיסוליים בלבד, בעלות של כ- 37,000 ₪.

על פי כתב ההגנה, העלות הקבלנית עמדה על 3.891 מיליון ₪, והעלות התקציבית המוערכת עמדה על 5.826 מיליון ₪.

ד. המשרד הפנה למכתב לויטה למשרד מפברואר 12' למימון דרישות העירייה לאלמנטים נוספים בתוך אומדן הפרויקט, אשר לא נכללו במסגרתו ולא תוקצבו, תוך הפניה לאלמנטים הדקורטיביים, בעלות של 4.68 מיליון ₪, וציין כי מעולם לא אישר תוספת תקציבית למימון אלמנטים אלה אותה ביקשה העירייה.

ה. המשרד דחה מכל וכל את טענת העירייה כי מנכ"ל יפה נוף ו/או סמנכ"ל בכיר לתיאום ופיתוח תשתיות במשרד הבטיח לממן אלמנטים נוספים אלה, וטען כי לכל היותר נאמר לעירה כי אם יוותר תקציב בפרויקט לאחר השלמתו, אין מניעה לעשות בו שימוש לצורך התקנת האלמנטים הדקורטיביים.

ו. המשרד דחה את טענת העירייה כי נתן לעירייה הבטחה שלטונית לביצוע האלמנטים הדקורטיביים. הוא פירט את התנאים המצרפיים הצריכים להתקיים על מנת שהבטחה של רשות תשתכלל לכדי הבטחה שלטונית לטענתו: 1) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתתה; 2) הייתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; 3) הוא היה בעל יכולת למלא אחר ההבטחה 4) אין צידוק חוקי לשנות את ההבטחה או לבטלה. המשרד בחן את שלושת התנאים הראשונים לגופו, וטען כי אף לא אחד מהם התקיים. משכך, לא ראה לבדוק את התנאי הרביעי. המשרד טען כי אין ראיה להבטחה של זוכמן בקשר לאלמנטים הנטענים, ואפילו ניתנה, הוא לא היה מוסמך לתתה, והבטחתו, אם ניתנה, לא מחייבת את המשרד. זאת, מפני שהדבר יחייב את אגף התקציבים במשרד האוצר, דבר שאין לזוכמן שליטה עליו ו/או יכולת לחייבו. כל שנאמר הוא כי אם תשאר יתרה בבצ"מ, זוכמן לא יתנגד לביצוע האלמנטים מתוכה.

אשר למכתבו של זוכמן מיום 4/11/13, הוא ניתן במועד בו זוכמן כבר לא היה עובד המשרד, ולא יכול היה לתת כל הבטחה שלטונית מחוסר סמכות. מכל מקום, המשרד סבר כי העובדה שזוכמן נזכר במועד מאוחר כי הבטיח לתקצב את האלמנטים, מבלי ליידע את המשרד, היא תמוהה ומלמדת כי הבטחה כאמור לא ניתנה מעולם.
ז. עוד טען המשרד כי נהלי המימון על פיהם הוא פועל המשרד בהתקשרויות דומות, אינם מאפשרים את מימון האלמנטים הדקורטיביים נשוא התביעה, מפני שהם נדרשים בסטנדרט גבוה מהממומן על ידי המשרד, לא כל שכן כאשר אינם קשורים ליעדי הפרויקט.

ח. לטענת המשרד ההסכמים בין יפה נוף לעירייה מתמצים במסמך שנחתם ביניהן לעניין הפרויקט בלבד, ויפה נוף לא הייתה מוסמכת להבטיח הבטחות בשם המשרד. בנוסף, הכחיש המשרד את טענת העירייה, לפיה מנכ"ל יפה נוף הודיע לה שקיים כיסוי תקציבי לביצוע האלמנטים דקורטיביים, זאת, בהעדר סמכות לקבוע אם קיים כיסוי תקציבי אם לאו. סמכות זו נתונה לאנשי אגף התקציבים באוצר ולהם בלבד.

22. תמציתו של כתב הגנה בהודעה לצד שלישי
א. בכתב ההגנה להודעה, עמד מגיד על דחיית ההודעה נגדו. הוא דחה את כל טיעוניה של יפה נוף נגדו, טען כי פעל כאורגן של החברה במסגרת סמכותו והרשאתו, כשלוחה של יפה נוף ובהסכמתה, לא חרג מסמכויותיו, ואין כל בסיס לטיעוניה נגדו. הוא הדגיש כי פעל על פי הנהוג ביפה נוף מימים ימימה, ובמסגרת השיקול הסביר.

ב. כן הוסיף כי לכל היותר יש לו עילת תביעה נגד יפה נוף, אך לה אין כל עילת תביעה כלפיו.

23. מחיקת התביעה נגד משרד התחבורה
ביום 8/8/15 - בטרם הוגשו תצהירי עדות ראשית של הצדדים - נמחקה תביעתה של העירייה נגד משרד התחבורה לבקשתה, בהסכמה, ללא צו להוצאות.

24. גדר המחלוקת

א. מועדה של הפגישה המשולשת בירושלים והסיכום אליו הגיעו הצדדים.
ב. משמעותו של מכתב מגיד.
ג. האם הייתה התחייבותה של יפה נוף בגדר תנאי מתלה להסכם בינה לבין העירייה בקשר לביצוע הפרויקט?
ד. אם התשובה לכך היא חיובית, האם סיכלה יפה נוף את קיום התנאי והפרה את ההסכם?
ה. האם יש מקום לאכיפת ההסכם או למתן פיצוי בגינו?
ו. אופן ביצוע הפרויקט על ידי יפה נוף, העבודות הנוספות שהתווספו לדרישת העירייה.
ז. הדרך הזמנית ברח' הלוטוס.
ח. שיפוץ הניקוז ברח' שז"ר.
ט. חריגה מסמכות של מגיד.
י. האם חל בנדון סעיף 55 לחוק החוזים?
יא. תום לב - סע' 39 לחוק החוזים [ חלק כללי] על רקע מחיקת משרד התחבורה מהתביעה.
יב. העילה הנזיקית של העיריה.

25. ראיות הצדדים
א. התובעת הגישה תצהירי עדות ראשית של ראש העיר סבג ומהנדס העיר שימנוביץ', לרבות נספחים לתצהיריהם ותיק מוצגים.
ב. יפה נוף הגישה תצהירי עדות ראשית של המנכ"ל לשעבר לויטה, מהנדס התשתיות שלו, נספחים לתצהיריהם ותיק מוצגים.
ג. מגיד הגיש תצהיר עדות ראשית ונספחים לתצהירו.
ד. ביהמ"ש הזמין לעדות את יצחק זוכמן, אשר שימש בתקופה הרלוונטית סמנכ"ל בכיר לפיתוח ובניה במשרד התחבורה. כמו כן הוגשו מטעם משרד התחבורה שאלונים לפני שנמחקו מהתביעה.

האלמנטים הדקורטיביים, דרישת העירייה, הפגישה המשולשת והתחייבותה של יפה נוף
26. גרסתו של מר יצחק זוכמן - עד שהוזמן על ידי בית המשפט (פרוט' מיום 20/12/16 )
א. זוכמן, אשר עבד במשרד התחבורה כסמנכ"ל עד יום 1/8/11, והיה מעורב בפרויקט בחלקו, הוזמן למתן עדות על ידי בית המשפט, העיד ללא תצהיר עדות ראשית, ונחקר בחקירה נגדית על ידי כל הצדדים. במועד עדותו היה לדבריו גמלאי של משרד התחבורה, ויועץ לרשויות מקומיות, גופים פרטיים וחברת הייטק, לרבות עיריית נהריה.

זוכמן הוזמן לעדות בגין מכתב זוכמן אותו כתב ביום 4/11/13, לבקשת ראש העיר סבג , וכן לגבי הפגישה שכונתה לעיל " הפגישה המשולשת" (נספח 14 לתצהיר סבג). בעדותו הוסיף כי בנוסף לסמכויות אותן פירט במכתבו הנ"ל, ניהל את כל תקציב הפיתוח של משרד התחבורה. אכן, נדרשו גם אישורים של חשב המשרד, של משרד האוצר וכו', אך מרגע שאושר תקצוב הפרויקט, ניהל אותו לבדו, ללא צורך באישור מגורם נוסף. אשר לנסיבות בהן נכתב מכתבו בדיעבד, זוכמן אישר בעדותו כי סבג פנה אליו והודיע לו על הליך משפטי מתוכנן, בהמשך נשלחה אליו טיוטה של המכתב מעיריית נהריה, ולאחר שעבר עליה ותיקן אותה, חתם עליה. לדבריו, הוא מאשרר את תוכנו של מכתב זוכמן ( עמ' 23, ש' 16-27).

במהלך עדותו מסר זוכמן כי נתן יעוץ גם לעיריית נהריה. הוא החל במתן היעוץ כשלושה חודשים לפני מתן עדותו וחדל מכך כחודש לפני הדיון. (עמ' 39 לפרוט' ש' 17- 28). משנדרש לקשריו עם ראש העיר סבג, העיד כי הם הכירו לראשונה בשנת 98', אז החל את תפקידו או חודשים ספורים לאחר מכן. הוא הוסיף כי בנהריה בוצעו פרויקטים רבים בעלויות של מאות מיליוני ₪, "אם לא מיליארדים", ועל כן הייתה להם עבודה משותפת רבה. זוכמן אף אישר כי סבג הכיר היטב את העבודה מול משרד התחבורה, וכן הכיר לעומק את האופן בו תוקצבו פרויקטים על ידי המשרד. (עמ' 28, ש' 27-32).

אשר למעמדה של יפה נוף בפרויקט, זוכמן הסביר כי יפה נוף היא לא חברה שזכתה במכרז לביצוע העבודות בנהריה. "יפה נוף היא חברה שמקבלת את הפרויקט ממשרד התחבורה לביצוע. יפה נוף היא חברה שהוקמה בהחלטת ממשלה, שאומרת שפרויקטים בצפון יבוצעו על ידי חברת יפה נוף". כן אישר כי "100 אחוז מהמימון של הפרויקט הזה היה של משרד התחבורה". ( עמ' 34, ש' 1 – 24).

ב. זוכמן הסביר כי פרויקט ההפרדה המפלסית היה תוצר של תקופה בה קרו תאונות דרכים כתוצאה מפגיעה של רכבת וכלי רכב פרטים בבית יהושע, בכפר ויתקין, ובדרום באזור מסילות. משכך, ניתנה הוראה לבצע הפרדות מפלסיות במהירות האפשרית בכל הפרויקטים מהסוג הזה. יפה נוף החלה לתכנן את הפרויקט מהשלב הראשוני, ועל סמך האומדן שמסרה - אשר התבסס על תכנון מפורט של האלמנטים והאומדנים שלהם, שבוצע ביפה נוף - הוכנס סעיף בתקציב השנתי. כאשר התכנון הסתיים, הוציא זוכמן התחייבות לביצוע הפרויקט ( להלן: ההתחייבות), והעבירה לחתימתם של חשב המשרד ומנכ"ל המשרד, בהסבירו כי בפרויקט בסדר גודל כזה הייתה משתתפת גם חברת בקרה, שבדקה אם האומדן של יפה נוף סביר, ורק בקבלת אישורה יצאה ההתחייבות מהמשרד ליפה נוף. (עמ' 25, ש' 5 – 18).

זוכמן התייחס לשאלת מהותם של המרכיבים הדקורטיביים בתוכנית תשתיות לאומית כגון זו, שעלו בדרישתו של סבג, והסביר כי פרויקט ההפרדה המפלסית לא היה סטנדרטי. לגבי הנוהל שיצא ביוני 09' וזוכמן חתום עליו, העיד כי מדובר בנוהל תקציב הכולל מרכיבי השתתפות בפרויקטים סטנדרטיים שמשרד התחבורה השתתף בביצועם. ואולם, פרויקט של הפרדה מפלסית הוא פרויקט לאומי שתכננו אותו במשך שנים רבות עד שהגיע להבשלה ולשלב האישור, ואינו נכנס בגדרי הפרויקטים הסטנדרטיים. מדובר על הליך סטטוטורי, הכולל את כל האישורים הנדרשים בפרויקט תחבורה: "אם תסתכל על אלמנט כמו גינון, המשרד משתתף במימון גינון, המהווה חלק מזכות הדרך על הכביש, לפיכך הוא משתתף במימון הגינון המרכזי, בין שני המסלולים. אבל ברור לך שזה פרויקט מסוג אחר. התיאור של מה שכתוב פה לא מתייחס אליו..." ( עמ' 32, ש' 10 - 17).

תקציב בצ"מ - זוכמן הסביר כי במסגרת תקציב הפרויקט, הוגדר גם תקציב בצ"מ כאחוז מסוים מהפרויקט, כנהוג. ככל שהפרויקט מתקדם ואין דברים לא צפויים, אזי מקטינים את הבצ"מ בהתאם. לזיכרונו תקציב הפרויקט הנדון עמד על סדר גודל של 60 – 70 מיליון ₪, ועל כן תקציב הבצ"מ היה אמור לעמוד על כ- 10 מיליון ₪. משנטען בפניו כי הבצ"מ עמד על 6 מיליון ₪ בלבד, 10% מתקציב הפרויקט, השיב כי אינו זוכר, כי הדבר יתכן, אם כי זה נראה לו " קצת מעט מדי" (עמ' 26 ש' 26- עמ' 27, ש' 5). זוכמן העיד כי ההתחייבות של המשרד לביצוע הפרויקט יצאה כ-3-4 שנים בטרם התבקשה יפה נוף על ידי העירייה להכליל בפרויקט את האלמנטים הדקורטיביים; אלו לא נכללו בתקציב המקורי של הפרויקט ולא תוקצבו, למעט הגינון. לדבריו, בזמן עבודתו במשרד, היה נוהל שאפשר פיתוח נופי בהיקף של 15% מאומדן הפרויקט, כך שגינון ברמה מסוימת היה בתקציב, ולהערכתו דובר כאן על תוספת מעבר לרמה המתוקצבת בתכנון המקורי.

לדבריו, חלק מהאלמנטים שהתבקשו כתוספות על ידי נהריה הם שיפורים של דברים הנכללים במכרז. כך למשל גינון משופר, תאורה דקורטיבית – המחליפה תאורה רגילה שנכללת במכרז, חיפוי של העמודים – כולם נכללים כסעיפים בפרויקט, אך ראש העיר ביקש לשפרם ולשדרגם. "סתם למשל אם ניקח – חיפוי עמודי הגשר באלומיניום. אז ברור שהיה צריך להיות עמודי גשר והיה צריך להיות להם איזשהו חיפוי, אז יש שיפור של מה שהופיע בתכנון המקורי של הפרויקט. או תאורה דקורטיבית, ברור שהייתה תאורה באותו מקום. אז תוספת איזושהי לפרויקט, לשפר את מראה התאורה." (עמ' 31, ש' 16 – 20). הוא הסביר כי משרד התחבורה היה מוסמך לאשר אלמנטים דקורטיביים מעין אילו בתקצוב הפרויקט והיו תקדימים כאלו בעבר; כך בנושא הרכבת הקלה בירושלים שעברה בשדרות יפו בירושלים, שולבו אלמנטים חריגים בתחום הריצוף, הגינון והתאורה, בשווי גבוה בהרבה מהסטנדרט, על אף שלא הופיע בנוהל, מפני שהמשרד סבר כי יש חשיבות לנראות של הפרויקט. אשר לענייננו, אמר "העובדה היא שאת הפרויקט הזה לא עשתה עיריית נהריה, עשתה חברת יפה נוף, כי חשבנו שהוא חשוב, הוא יותר מסובך מפרויקט רגיל, ונתנו את זה לחברה שמבחינתנו הייתה כמעט חברה ממשלתית, ולכן גם אישרנו פה דברים שהם חורגים מהנוהל" (עמ' 32, ש' 17 - 28).

ג. זוכמן העיד כי במועד הפגישה המשולשת לא ידע אם נכנסו עבודות כלשהן לרשימת הבצ"מ. משכך, שאל את מגיד והאחרון אישר כי הדברים המבוקשים נמצאים בבצ"מ ובמסגרת התקציבית, ואין חריגה כלשהי. זוכמן העיד כי הכיר את מגיד משך שנים ארוכות כסמנכ"ל צוות תוכנית אב ביפה נוף ובהמשך כמנכ"ל, וכן כי יפה נוף הייתה בעלת אמינות גבוהה מול המשרד, ועד אותה עת לא היו לה כל חריגות תקציביות. על כן - משהאמין כי התקציב מצוי והינו חלק מהבצ"מ - אישר את התוספות שתוארו במכתב ( דהיינו האלמנטים הדקורטיביים). בהמשך יצא המכרז לתוספות האמורות, לאחר שזוכמן לא היה כבר עובד המשרד. (עמ' 24 לפרוט' ש' 6 - 13, 28 - 33; עמ' 25, ש' 3 - 5).

לדברי זוכמן, הוא בחן האם ניתן להכליל בפרויקט, ללא חריגה תקציבית, את האלמנטים הדקורטיביים המבוקשים מטעם נהריה, לאו דווקא מתקציב הבצ"מ; "...ואז אני שואל את דורון מגיד, שהיה אז מנכ"ל יפה נוף, האם הוא יודע במסגרת תקציב הפרויקט לעשות את זה בלי חריגה, והוא אומר לי שכן, ואז אישרתי את זה". משנשאל אם מגיד אמר לו שהוא יכול לבצע את האלמנטים הללו מתוך הבצ"מ, השיב " מתוך הפרויקט. מתוך תקציב הפרויקט. כנראה היה ברור לי שהרוב מתוך תקציב הבצ"מ" (עמ' 31 ש' 11 – 16; עמ' 33, ש' 21- 28). מנשאל זוכמן מה קורה כאשר תקציב הבצ"מ מנוצל עד תומו, ועדיין נותרו דברים לא צפויים הדורשים מענה, השיב זוכמן כי הדבר מצריך אישורים נוספים, והוסיף כי מצב זה קרה לא אחת, ושהבקרה נוצרה בשל החריגות התכופות שהיו מתקציבים שאושרו. לדבריו, כאשר קרו מקרים כאלו, הם תמיד נפתרו או על ידי משרד התחבורה בשיח עם משרד האוצר אשר אישר תוספת כספית או בקיזוז מול סעיפים אחרים בפרויקט, אשר צומצמו, ולא ידע להסביר למה במקרה הזה משרד התחבורה התעקש לסרב לתוספות. (עמ' 28,ש' 5 – 20).

ד. העדר תיעוד בדבר הפגישה המשולשת הנזכרת במכתב זוכמן (להלן גם: המפגש המשולש או הפגישה)
זוכמן העיד כי למיטב זכרונו לא נכתב פרוטוקול אודות הפגישה בינו לבין סבג ומגיד, והסביר "באיזשהו שלב בעבודתי במשרד התחבורה, ולמיטב ידיעתי זה קורה עד היום, הפסקתי לכתוב סיכומים מפגישות עם עיריות... אני אגיד את הסיבה. באיזשהו שלב הייתי מוציא סיכומים מפגישות עם עיריות, ולמטה הייתי כותב - מותנה באישור האוצר, מותנה בקיום תקציב, וכולי וכולי. באחת ההזדמנויות, אחת העיריות שלא קיבלה את מה שנכתב באותו סיכום, לקחה אותנו לבג"ץ..., ואז, פרקליטות המדינה החליטה שהיא לא רוצה שיהיה דיון בבג"ץ והגיעו לפשרה, ושילמנו לאותה עירייה את כל מה שהיה כתוב באותו סיכום. מאז אמרתי - אם מה שאני כותב הוא חלוט, למרות שאני, בחלק מהדברים, לא היה לי את הכסף, הייתי צריך ללכת לסכם את מה שאני מסכם, עם משרד התחבורה, עם משרד האוצר, עם חשב המשרד. לעשות בדיקות כאלה ואחרות. זאת אומרת, אם ההסתייגויות שאני כותב לא נלקחות בחשבון, ומה שאני כותב הוא חלוט, ואני לא יכול לעמוד במה שאני כותב שהוא חלוט, החלטנו שאני לא מוציא יותר סיכומים כתובים". משכך אישר כי "התובנה הייתה שלא מוציאים סיכום".
לשאלה, כיצד נדרש ממנו לסמוך על הזיכרון שלו בתנאים כאלה, השיב "העובדה היא שסמכתי כמיטב יכולתי, וזאת הפעם היחידה שאני מגיע לאיזשהו מקום ואני נשאל על דברים כאלה, או שבחלק גדול מהמקרים יישבנו את המחלוקות והסכסוכים מבלי להגיע לבית המשפט או אפילו לבורר כזה או אחר. (עמ' 44, ש' 6 –עמ' 45, ש' 1).

ה. לגבי פתרון הסכסוך הנוגע לפרויקט, השיב כי ניתן היה לפתור את הבעיה באופן גישורי, כפי שנעשה בעבר. "...כשמגלים שהתקציב של הפרויקט לא הספיק, מה עושים. נפגשים בחדר אחד, רואים כמה החריגה, מה המהות שלה, וכמו בהרבה דברים, בשביל זה קיימים אנשים, מנהלים משא ומתן ואולי מטילים חלק מהנטל על העירייה וחלק מהנטל משרד התחבורה לוקח על עצמו, הולכים לאוצר, מביאים תוספת, העירייה נותנת תוספת ומסכמים משהו, כמו שעושים כל גישור אחר...אני עשיתי דברים כאלה למכביר... אני חושב שגם היום אפשר להושיב את אותם גופים בחדר ולסכם משהו. יש פה, בסך הכל, עירייה, חברה ומשרד התחבורה. למרות שהחברה לא מרוויחה, כאילו, כסף, אבל היא מקבלת עמלות ניהול יפות למדי ממשרד התחבורה. העירייה, מכיוון שיש פה אלמנטים שהם באמת לא סטנדרטיים, יכול להיות שהיא גם צריכה להוסיף משהו, וגם משרד התחבורה יכול להוסיף משהו" (עמ' 34, ש' 1 – 24, 29 – עמ' 35, ש' 1).

לדבריו, היו מקרים דומים בהם התעוררו סכסוכים בין העיריות לגורמים המבצעים, והוא אף נתן דוגמא בעיריית רמת גן, שם פישר בין נתיבי אילון לעירייה באופן יצירתי. (עמ' 48 ש' 32- עמ' 49 ש' 9).

אשר להתייחסות המשרד לסעיפי התקציב של הפרויקט, אמר זוכמן: "הם יודעים היום שנגמר הבצ"מ ואין תקציב, אז הם אומרים - אנחנו לא נתקצב. אבל הוא לא סותר את זה, שלו היה בצ"מ פנוי, הוא היה מסכים לזה. זאת אומרת... הוא אומר שההחלטה שלי באותה עת הייתה מקובלת עליו גם היום, אם היה תקציב בצ"מ פנוי. אמרתי קודם - אני חושב שאני הייתי מטפל בזה קצת אחרת, אבל כל אחד מנהל את הדברים, כשהוא יושב על הכיסא שהוא יושב, על פי דרכו ושיטתו" (עמ' 40, ש' 18 – 25).

זוכמן האמין כי סירובו של משרד התחבורה להשתתף בפתרון הבעיה היה יוצא דופן ביחס להתנהלותו בעבר, וכי אף העירייה וגם יפה נוף אמורות לשאת בחלק מהעלויות. "כשאת מסתכלת על האלמנטים אז רובם לא דברים שמבוצעים בתחילת הפרויקט, אלא הם בסופו של התהליך. לא אחת ולא שתיים היו חריגות בפרויקטים של גופים שונים במשרד התחבורה ואני לא מכיר פרויקטים שלא הסתיימו, ברמה כזאת או אחרת, עם תוספות תקציב כאלה ואחרות. אבל משרד התחבורה, כשהוא הבין שקרתה תקלה ולצערנו קורות, אם את רוצה, נפתח לך את העיתונות של השבוע האחרון, ואני אראה לך שזו בדיחה תפלה, על יד החריגות שמסתובבות היום, אז משרד התחבורה ידע לפתור אתה דברים. מה הם עושים היום, אני לא יודע " (עמ' 42, ש' 23 – 32, עמ' 43, ש' 1 – 6).

ו. משנשאל מדוע לשיטתו צריכה יפה נוף לשאת בחלק מהוצאות הביצוע של האלמנטים הדקורטיביים, השיב " אם יפה נוף אמרה שהיא יכולה לעשות את הפרויקט ב-X כסף וחרגה ממנו, אז יכול להיות שגם היא צריכה לשאת במשהו" (עמ' 35, ש' 16 – 20). "...משרד התחבורה לא מנהל את הפרויקט. הוא לא רואה את השינויים שיש. הוא לא רואה בחיי היום יום, אם מנוצל בצ"מ או לא מנוצל בצ"מ. רק מי שמנהל את הפרויקט רואה את זה, והוא זה שצריך לקחת בחשבון את הכל". משכך, אישר כי אם יפה נוף התחייבה לבצע עבודה, שלא הייתה מתוקצבת בחלקה, האחריות היא עליה (עמ' 46, ש' 33 – עמ' 47, ש' 6).

במקרה הנדון דידן יפה נוף קיבלה עליה את כל דרישות העירייה בתקציב הקיים, "ואם הייתה חריגה, מישהו היה צריך לבוא לצלצל בפעמונים קודם, ביום שידעו את זה". עם זאת, העיד כי אינו זוכר את המעמד בו סוכמו הדברים. "אני מעריך שכמו שאמרתי קודם, שאני סמכתי על יפה נוף, גם יפה נוף היה להם איזושהי רמה שהם האמינו בי, ואז הם רצו שאני אדע שיש סיכום כזה, והם לא קיבלו אותו לבד. מתוך הערכה שאם תהיה בעיה, אולי הם יבואו אלי. אבל אלי לא באו ". לדבריו, עזב את תפקידו ביום 1/8/11, ולא ידע מתי הסתיים הפרויקט. משנטען בפניו כי יפה נוף לא יכלה להגיע אליו , מפני שכבר לא היה בתפקידו עת דובר בביצוע האלמנטים הדקורטיביים לקראת סופו של הפרויקט, השיב "אבל התכנון המפורט שלהם, בעת המשא ומתן עם הקבלן לביצוע, יכול להיות, אני לא יודע אם הוא היה קודם, ואם הייתה חריגה, יכלו, אמרתי קודם - לצלצל בפעמונים קודם, ולבוא להגיד -סליחה, אמרנו כן, היו לנו כמה דברים שלא ידענו והם התממשו, ולכן חלק מה בצ"מ נאכל. אדוני, בוא תעזור לנו לפתור את הבעיה. עד שאני עזבתי, איש לא בא אלי עם בעיה כזאת". (עמ' 48, ש' 32 –עמ' 50, ש' 16).

27. גרסת זוכמן - סיכום בינים
א. מגרסתו של זוכמן ניכר כי על אף שהיה מודע לעיקרי הדברים, חתם על מכתב זוכמן - אשר נדרש ממנו על ידי סבג רק ביום 4/11/13, ארבע שנים לאחר הפגישה המשולשת ולמעלה משנתיים לאחר שעזב את תפקידו במשרד התחבורה - על יסוד טיוטה שנוסחה על ידי מאן דהוא בעיריית נהריה, לבקשתו של סבג, ותיקן אותה מבלי שזכר את השתלשלות העניינים לפרטיה, כעולה מעדותו בבית המשפט. כך לגבי הסדר הכרונולוגי של הדברים, כך לגבי היקפו של תקציב הבצ"מ, כך לגבי טיילת נופר ועוד.

ב. זוכמן לא נתן כל הסבר לכך שקיבל באהדה את הדרישה החד משמעית של האלמנטים על ידי ראש העיר כתנאי למתן אישור לביצוע הפרויקט, על אף שנדרשה באיחור רב, לאחר חתימת התת"ל וזכייתו של טר- ארמה במכרז, על אף שהעירייה הייתה שותפה לכל אלה, וכי גם הפרויקטים הנוספים, שנראו לזוכמן דרושים לצורך ביצוע הפרויקט, כגון טיילת נופר, לא נכללו במכרז.

ג. מדבריו של זוכמן יש קושי להבין האם האלמנטים נועדו לביצוע מהתקציב כולו או מהבצ"מ, נוכח אי הבהירות בעניין זה בדבריו, למרות שאישר כי היה ברור לו שרובם יבוצעו מהבצ"מ. אם נועדו לביצוע ממכלול הכספים בפרויקט, מה הנפקות לכרסום הכספים בבצ"מ, ואם בבצ"מ עסקינן מדוע הדגיש כי נועדו לביצוע מכספי הפרויקט במלואם, ומה הייתה סמכותו להוסיף עבודות בשווי של למעלה מ-4 מיליון ₪ לביצוע מתוך תקציב פרויקט שאושר על פי תת"ל, ומעבר למכרז שהוצא על פיה?

ד. עוד לא נתן זוכמן הסבר סביר לכך שהסכים לביצוע האלמנטים הדקורטיביים, שעלו על כל סטנדרט אשר אושר על ידי משרד התחבורה, בהיקף של למעלה מ- 4 מיליון ₪, מבלי להעלות את סיכום הדברים על הכתב, מבלי לקבל אישור של האוצר או של אדם אחר במשרד, בהיותו מודע להשלכות של החלטתו זו.
ה. בנוסף, זוכמן אישר כי ביצוע האלמנטים הדקורטיביים נועד להיעשות בסופו של הפרויקט, אשר ביצועו החל רק בדצמבר 09', וכי הוא עזב את תפקידו באוגוסט 11'. משכך, יש קושי בדבריו לפיהם היה על יפה נוף " לצלצל בפעמונים", ולבקש התערבותו בשלב מוקדם יותר, אפילו לא נוצלו עד אותו זמן כספי הפרויקט. עוד לא ברור מדוע היה פרויקט בסדר גודל בו דובר תלוי בזהותו של הממונה במשרד, ולעזיבתו של זוכמן הייתה השלכה קרדינאלית על תקצוב האלמנטים הדקורטיביים לקראת סיום הפרויקט.

ראיות העירייה
28. עיקרי תצהירו של מר ג'קי סבג – ראש העיר
א. סבג התייחס בתצהירו לפרויקט ההפרדה בשדרות שז"ר בנהריה, בכניסה הדרומית שהייתה אחת הכניסות המרכזיות לנהריה, וציין כי יפה נוף נבחרה על ידי המשרד לנהלו ולבצעו בעצמה או על ידי קבלני משנה, והחלה בביצועו בשלהי 09'.

סבג הצהיר כי בטרם החלו העבודות ובמהלכן, התקיימו פגישות בין נציגי העירייה ונציגי יפה נוף, ובכללם המנכ"ל מר דורון מגיד ( לעיל ולהלן: מגיד), ואדריכל הנוף, מר אמיר בלום ( לעיל ולהלן: בלום). בפגישות אלה נדונו היבטים נופיים ודקורטיביים של העבודות, וניתנה התחייבות של יפה נוף לבצע - בד בבד עם ההפרדה המפלסית - עבודות הכוללות אלמנטים דקורטיביים ועבודות גינון ( לעיל ולהלן: האלמנטים הדקורטיביים או האלמנטים).

ב. סבג הצהיר כי תחילת ביצוע הפרויקט הותנתה מפורשות באישור האלמנטים, הן בפגישות והן במכתבי סיכום של הישיבות, וכפועל יוצא הוגשה לעירייה תוכנית מפורטת מטעם בלום, הכוללת את הדברים הבאים ותמחורם ( ללא מע"מ)–בשים לב לכך שמדובר ב"אלמנטים שלא היו כלולים במכרז": המפרשיות, חיפוי האלומיניום, התאורה הדקורטיבית, התמונות, המצלמות והגינון. לגבי התשתית של המצלמות, בלום לא תמחר אותה, ולכן העירייה אינה תובעת ביצועה, אך עלותה מוערכת בכ- 200,000 ₪. (סע' 40 ו-42 לתצהיר סבג). אשר לפיתוח הגינון בשטח התוכנית – סעיף זה תומחר בתוך המכרז וקיבל מימון בפרויקט.
הוא התייחס לישיבות שנערכו בעירייה בתאריכים 20/1/08 וב- 30/1/08 בהן דנו באלמנטים הדקורטיביים ובבחירת חומרי הגלם עבורם, והפנה למכתבי לבב דלעיל, מהתאריכים 1/6/09 וב- 2/7/09, המתנים את אישור העירייה להתחלת הפרויקט וביצועו באספקה של אלמנטים אלה.

ג. סבג התייחס למכתב מגיד, וציין כי בלום הגיש תכניות, הדמיות ותמחור של העבודות, ואלה אושרו בחתימתו של מגיד, אשר הציג מצג לפיו הוא מוסמך להתחייב בשם יפה נוף.
(התכניות של בלום בדבר האלמנטים הדקורטיביים שאינם כלולים במכרז אינן נושאות תאריך, אך ביום 23/11/10 הוציא בלום חשבון מעודכן בגין תכנונם ותכנון נוסף של טיילת נופר, ביום 23/11/10, על סך 560,014 ₪, כאשר סך של 187,601 ₪ נדרש בשל אדריכלות נוף לטיילת עין שרה ( נספחים 11 ו-12 לתצהיר סבג)).

ד. לדברי סבג, אושרה התחייבותה של יפה נוף גם על ידי יצחק זוכמן, תוך ציון תפקידו ותאריו, וכן כי טיפל בכל תקציבי הפיתוח של משרד התחבורה, לרבות מימון תשתיות לרשויות המקומיות. באחת הפגישות שהתקיימו במשרד זוכמן, בנוכחות סבג ומגיד, חזר מגיד על התחייבותה של יפה נוף לבצע את האלמנטים הדקורטיביים, אישר כי חתם על גבי התכניות שנערכו על ידי האדריכל בלום, המפרטות את האלמנטים, ואף אישר בפני זוכמן כי קיים כיסוי תקציבי לצורך ביצועם. משכך, אושרו האלמנטים לביצוע גם על ידי זוכמן. סבג הצהיר כי הכיר את זוכמן שנים רבות, ולא הייתה לו כל סיבה לדרוש אישורים נוספים ממנו, או להניח כי אישורים אלה אינם תקפים.

לדבריו, ההתחייבות לביצוע האלמנטים הדקורטיביים ניתנה בתמורה לויתור מצד העירייה על זכויותיה ועל זכויות תושביה, כמפורט במכתב זוכמן, לרבות פגיעה באיכות החיים של תושבי העיר בשל ביצוע הפרויקט.

סבג הצהיר כי הדברים אושרו על ידי זוכמן גם בדיעבד במכתב מיום 4/11/13, אשר ניתן לעירייה לאחר שסבג פנה אליו טלפונית, וביקש ממנו לתאר את השתלשלות העניינים כהווייתם על הכתב. זאת לאחר שנמסר לסבג כי יפה נוף התכחשה להתחייבותה לביצוע האלמנטים המוסכמים, ולחלופין טענה כי גם אם ניתנה על ידה התחייבות כלשהי, היא מותנית באישור המשרד. זוכמן ביקש ממנו לשלוח לו טיוטה המפרטת את אשר קרה, ולאחר שקיבל אותה, תיקן אותה וחתם עליה ( סעיף 20 לתצהיר סבג).

ה. סבג פירט את השתלשלות העניינים במהלך ביצוע הפרויקט, התייחס לחילופי המנכ"לים של יפה נוף ולאי ביצועם של האלמנטים, על אף שלויטה אישרר בפברואר 12' את התחייבותה של יפה נוף לבצעם. הוא תיאר כיצד הודע לו על ידי לויטה סירובו של משרד התחבורה לאשר ביצועם ותקצובם של האלמנטים, על אף שמלכתחילה היה ברור כי התקציב יספיק לביצועם, כיצד פנה למשרד התחבורה בדרישה למתן תקציב, וכיצד ניסה לויטה " לגלגל" את האחריות על כתפיו של משרד התחבורה, תוך הפניה לתכתובת הרלוונטית, אותה צירף לתצהירו.

ו. לגרסת סבג, ההתחייבות של יפה נוף לביצוע כלל האלמנטים המוסכמים לא הייתה כללית, ערטילאית, סתמית או מותנת בתנאי כלשהו. ההפך הוא הנכון – התנאי של התחלת ביצוע הפרויקט מצד העירייה היה אספקת אלמנטים מוסמכים אלו. דובר בהתחייבות מפורשת ומפורטת של מגיד, הן בתוכניות עבודה, והן בהדמיה של האלמנטים המוסכמים ובתמחור מלא ומפורט של כל סעיף וסעיף בה. המפרט הטכני של האלמנטים התייחס לדוגמאות התמונות, לסוגי התאורה ומיקומה, למבנה המפרשיות ולחיפוי העמודים והגשר באלומיניום וכן עוסק בהצבת מערכת מצלמות, עליה לא ניתן תמחור נפרד ובהמשך נזנחה.

ז. סבג התייחס בתצהירו לטיעוניה של יפה נוף, בחוזרו על טיעוני העירייה בכתב התביעה, בהצהירו כי יפה נוף מעולם לא יצרה מצג לפיו קיים סיכוי שהאלמנטים לא יבוצעו, וכי ענין התקציב אינו בידיעתו ואינו נוגע לעירייה.

ח. לסיכום הצהיר כי העלות של כלל האלמנטים המוסכמים על פי תמחורו של בלום, עומדת על 4,123,080 ₪ ( כולל מע"מ), ועל פי הערכת העירייה על סך של 5,075,000 ₪ בצירוף מע"מ. לכך יש להשלים עלויות נוספות בסך 274,173 ₪ בגין השבתו של רחוב לוטוס לקדמותו, וכן סך של 252,907 ₪ בגין השלמה של עבודות הניקוז בשדרות שז"ר.

גרסתו של מר סבג – כעולה מחקירתו הנגדית ( פרו' מיום 20/12/16 )
29. א. סבג התייחס בעדותו לדרישת העירייה לביצוע האלמנטים הדקורטיביים וסיפר כיצד נבחרו האלמנטים מתוך מספר הצעות של בלום ( עמ' 51, ש' 12 –עמ' 52, ש' 6). בהמשך אישר כי בלום עבד עבור עיריית נהריה בפרויקטים אחרים, ואף תפקד כאדריכל של העירייה ( עמ' 76, ש' 8- 16). משנשאל מדוע לא עמדה העירייה על ביצוע האלמנטים כבר בשנים 07'- 08', אלא רק לאחר שעמדו להתחיל בביצועו של פרויקט ההפרדה, השיב עמומות כי לא ראו בהתחלה שצריך לבקש את הדברים. תוך כדי עבודה, כשהחלו הבעיות ראו שזה נחוץ, "ומיד התחלנו לפעול" (עמ' 79, ש' 22- 25).

סבג אישר תחילה כי התנה את ביצועו של הפרויקט במתן הבטחה לביצוע האלמנטים הנ"ל, ואפילו הפסיק ישיבות עירייה, ואמר כי יעצור את הפרויקט אם לא יחתמו. כן אישר כי התניה זו היוותה זרז ומאיץ למכתב מגיד; בהמשך נסוג סבג מגרסה זו והכחישה, אך חזר בו מהכחשתו ואישר אותה, לאחר שהראו לו מסמכים מטעם מהנדס העיר, המתנים מפורשות את הפרויקט בביצוע האלמנטים הנ"ל ( עמ' 63, ש' 31 – עמ' 64, ש' 22; נספח 3 ו- 4 לתצהיר סבג). עם זאת אישר, העירייה לא ביצעה את האלמנטים מתקציבה עד היום בו נתן עדותו, נוכח ההליך המשפטי בינה לבין יפה נוף. לדבריו, מדובר בפרויקט גדול בליבה של שכונת עין שרה בה מתגוררים 15,000 תושבים, והדברים צריכים להתבצע ( עמ' 52, ש' 9- 13, עמ' 53, ש' 9 –עמ' 54, ש' 1).

ב. משנדרש סבג לפגישה המשולשת, הסביר כי בא אל זוכמן לפגישה - שנסבה על האלמנטים הדקורטיביים ותקצובם בלבד - מכיוון שראה שדברים לא מתקיימים, וההבטחות לביצוע האלמנטים לא מתבצעות. לדבריו, הוא ישב עם מגיד ועם זוכמן, "הם דיברו על אי הביצוע ושמי שצריכה לבצע את הדברים הללו היא יפה נוף". סבג נשאל מספר פעמים אם זוכמן אמר שיתקצב את האלמנטים הדקורטיביים; תחילה השיב כי לא שמע דבר כזה, בהמשך ענה כי אינו זוכר שזוכמן הודיע כי משרד התחבורה יתקצב את האלמנטים במלואם או בחלקם, ובסופו של דבר השיב כי אינו זוכר דברים שהתרחשו בשנת 09' ( עמ' 65, ש' 21 - עמ' 67, ש' 24; עמ' 66, ש' 6- עמ' 67, ש' 24).

אשר למועדו של מכתב מגיד, סבג אישר כי קיבל אותו לאחר המפגש עם זוכמן בספטמבר 09', אך לאחר שנשאל שוב על המועד, השיב כי אינו זוכר ועמד על כך ( עמ' 62, ש' 24 - 25; עמ' 63, ש' 3 - 10).

ג. משנשאל סבג מי היה אמור לממן את ביצוע האלמנטים, השיב כי משרד התחבורה אחראי על פרויקטים של תשתיות, אך פרויקטים אחרים כגון ביצוע האלמנטים אינם באחריותו, אלא באחריותה של יפה נוף, אשר ישבה עם העירייה, חתמה על הסכם, ומייצגת את המשרד. בהמשך אמר "כמה שאני יודע זה משרד התחבורה. אבל מי שצריך לבצע אותו זה יפה נוף" (עמ' 54, ש' 22-5), בהתייחסו בין השאר להתחייבות של מגיד לבצעו. בסופו של יום אישר סבג כי "הלכה למעשה שימשה יפה נוף בפרויקט זה כידו הארוכה של משרד התחבורה", באומרו כי "כל התקציב בא ממשרד התחבורה" (עמ' 60, ש' 10 - 12; עמ' 63, ש' 23 -26).

סבג נדרש לדבריו בישיבה בה הודיע כי לא יאשר את תחילת הפרויקט ללא אישור האלמנטים שהובטחו, לסיכום עם משרד התחבורה, לפיו מנכ"ל המשרד ישיב לו בנושא עד יום 2/9/12, ולתשובה שקיבל, ותשובתו הייתה דיפלומטית. לדבריו, ניסה לפתור את הבעיה של יפה נוף, ואף " לעשות להם את העבודה". זאת מפני ש"מצד אחד לא נעים לי, באמת, עשינו עבודה משותפת... באמת עשינו עבודה טובה יחד. מצד שני, אני גם צריך להילחם". לדבריו, נתקל בסיטואציה לא נוחה הן עם יפה נוף והן עם המשרד, וכל מהלך הוביל להפסד של העיר נהריה. משראה שהמשרד " לא מכיר בהתחייבות של יפה נוף, וחזרתי כמה צעדים אחורה" (סע' 5 בנספח 22 לתצהיר סבג; עמ' 59 לפרוט', ש' 27-21). והסביר "תראה, אם לא (היה) חותם לי על המסמך, לא יהיו שום דרישות. אבל אם בא מנכ"ל וחותם, אני יודע בדיוק מה הסמכות שלו ומה מותר. מה שאני הבנתי, גם כמובן הוא קיבל אישור ממשרד התחבורה" ( עמ' 60, ש' 19 – 22, עמ' 61 ש' 1).

משנשאל סבג לשאלה היכן הוא רואה במכתב מגיד התחייבות כספית לביצוע האלמנטים הדקורטיביים על חשבונה של יפה נוף, השיב כי מגיד התחייב במסמכים, בחתימות, וכן בישיבות שהפרוטוקולים שלהם הוגשו לבית המשפט ( נספח 6 לתצהיר סבג; פרוט' מיום 20/12/18, עמ' 62, עמ' 5- 31). לדבריו, מגיד חתם על כך כי יבצע את האלמנטים, הדברים הובהרו בישיבה ובסיכומה, והוא כיבד את מגיד. התחייבותו של מגיד כמוה כהסכם, לא היה צורך לאשרה במועצת העיר, ולא היה צורך בחתימה של מזכיר העיר או גזבר העיר. לדבריו, ההסכם לא היה כרוך בהוצאת כספים על ידי העירייה, וכך גם לגבי טיילת נופר ( עמ' 80 – 82).

לשאלה מדוע זנחה העירייה את הדרישה לתקצב את האלמנטים ולהכניסם למכרז של הקבלן, אישר סבג כי אכן לא היה מכרז מיוחד לאלמנטים, ובאשר לסיבה לכך שלא עמדו על קיום המכרז והסתפקו בהבטחה בעל פה של זוכמן ובמכתב התחייבות של מגיד, השיב כי קיווה שהדברים יתבצעו אחר כך ( עמ' 71, ש' 23 – 27).

ד. אי ביצועם של האלמנטים הדקורטיביים
משנשאל סבג אם פנה בדרישה כלשהי ליפה נוף באשר לאי מילוי ההתחייבות, דהיינו אי ביצוע האלמנטים הדקורטיביים, לפני פברואר 12' - הוא המועד בו הודיע לויטה כי האלמנטים הועברו לאישורו של משרד התחבורה - השיב כי ביקש זאת " כל הזמן", דיבר על כך בכל הישיבות בהן השתתף נציג של יפה נוף- המנכ"לים מגיד או לויטה, או מריוס ראפ, מהנדס הפרויקט - אך הודה כי אין על כך תיעוד בכתב. לדבריו, ניתן לוודא זאת עם הנציגים המפורטים לעיל ( נספח 19 לתצהיר סבג; עמ' 82, ש' 26 – 33, עמ' 84, ש' 2-19; ע מ' 85, ש' 9-27; עמ' 86, ש' 6 - 20). לדברי סבג, נקודת המפנה בה נודע לו כי המשרד אינו מאשר את ביצוע האלמנטים, הייתה בהמשך למכתבו של לויטה מיום 14/6/12, בו הודיע לו על כך לויטה ( להלן: מכתב לויטה; נספח 20 לתצהיר סבג; עמ' 86, ש' 21 - 32).

בתגובה למכתב לויטה, ולאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של העירייה, החל סבג לקדם את הנושא. משנשאל מדוע בחר לפנות למנכ"ל משרד התחבורה, ולציין את הסיכום עם המשרד למימון האלמנטים הדקורטיביים ולא ליפה נוף, השיב כי פנה רבות, גם במכתבים - אשר את תוכנם אישר בחקירתו הנגדית - והעלה חרס בידו; לדבריו, המנכ"ל היה המוצא האחרון, והוא קיווה למצוא שם " הבנה" (עמ' 86, ש' 29 – עמ' 87, ש' 30; מכתב סבג למנכ"ל המשרד מיום 17/6/12). סבג אישר כי ניסה לשכנע את המשרד לממן את ביצוע האלמנטים, בכך שעיכב את פתיחת המעבר בשז"ר, על אף שהושלם כבר באוקטובר 12', וכי עשה כן גם מפני שיפה נוף לא עמדה בהתחייבויותיה. בהמשך ראה כי אין לו ברירה והוא חייב לפתוח ולהמשיך בזה ( עמ' 88 67, ש' 31 – עמ' 88, ש' 7).
ה. אשר למכתב זוכמן בקשר לביצוע האלמנטים על ידי יפה נוף, מסר סבג כי משרד התחבורה הוא הגורם שמימן את התקציב. כשנדרש לפשר הקשרים שלו עם זוכמן בפרויקט, השיב כי הקשרים היו מול יפה נוף, אשר נציגיה נפגשו עמו אחת לשבועיים, ומדי פעם נפגש עמו גם המנכ"ל מגיד ( עמ' 63, ש' 18 - עמ' 65, ש' 10). משנדרש סבג לניסוחו של מכתב זוכמן העיד כי אינו זוכר את השתלשלות האירועים בפגישה לפני קבלתו של מכתב זוכמן, אינו זוכר כי דיבר עם זוכמן בנדון, בניגוד לאמור בתצהירו, ואינו זוכר את אשר קרה בשנת 09'. סבג העיד כי הוא לא כתב את הטיוטה למכתב זוכמן, לא מסר מי ניסח אותה, עמד על כך כי אינו זוכר דבר, ויתכן שהמשפטנים עסקו בכך. משנשאל סבג כיצד יכול היה אדם אחר לנסח טיוטה זו, כאשר רק הוא ומגיד נכחו בה, והוא עצמו אינו זוכר את השתלשלות העניינים משנת 09', וכי בתצהירו כתב כי קיים שיחה או שתיים עם זוכמן, וכי בהמשך אישר את העובדות המופיעות בטיוטה שנשלחה אליו לאחר תיקונים, עמד על כך כי אינו זוכר את הדברים, אך כל אימת שנשאל אם מה שכתוב בתצהיריו אמת, השיב בחיוב ( עמ' 65, ש' 11-20; עמ' 69, ש' 17 –עמ' 71, ש' 8).

ו. יחסי העירייה עם משרד התחבורה במועד הדיון
סבג נשאל אודות פרויקטים המתבצעים בנהריה על ידי משרד התחבורה, או ממתינים לביצוע, ואישר קיומם ( עמ' 55, ש' 8 - עמ' 56, ש' 24). בין הפרויקטים גשר עילי להולכי רגל מעל כביש 4 – המתוקצב על ידי המשרד ומבוצע על ידי חב' הולידר; חניון ליד הגשר – מתוקצב על ידי המשרד, ומצוי בתהליך שוטף של עבודה; שדרוג הפסאג' ליד תחנת הרכבת – אשר טרם הושלם; גינון על כביש 4 – אשר לא בוצע; כיכר דרומית לשכונת טרומפלדור - בכביש מע"צ, טרם בוצע; והרחבת כביש 89 – שלושה פרויקטים שאושרו ומבוצעים על ידי משרד התחבורה.

משנשאל מדוע ביקש למחוק את התביעה נגד הגורם המממן ( המשרד), השיב כי אין לו שום הבטחה של משרד התחבורה, וכי כל ההסכמים נחתמו על ידי מגיד, המנכ"ל לשעבר של יפה נוף ( עמ' 57, ש' 9, 22 - 23). משנדרש לנושא מימון העבודות, השיב " עוד פעם, אני צריך להתנתק ממשרד התחבורה. אני, הכתובת שלי זה יפה נוף. אם צריך לממן או לא, זה מול יפה נוף" (עמ' 60, ש' 16-13). הוא עמד על כך כי המשרד לא הבטיח לו כנגד מחיקת התביעה נגדו, והוא לא קיבל דבר מהמשרד בעקבות מחיקתה ( עמ' 57, ש' 24 - עמ' 58, ש' 3). עם זאת, העיד כי הגיע לכדי " אי נוחות" עם המשרד, והסביר כי הותרת התביעה על כנה יכלה להוביל לפגיעה בפרויקטים עתידיים בנהריה, "והרשות עלולה להיפגע ... בפרויקטים, בעבודה שוטפת עם המשרד". משנשאל אם לפגיעה זו יש "משמעות כספית", השיב "ברור. אם לא הייתי מבטל, אז כמובן" (עמ' 58, ש' 26-21);
בסופו של יום העיד סבג, כי נוכח השתלשלות העניינים הנדונה אבד אמונו ביפה נוף, העירייה לא תעבוד מולם עוד, וכאשר משרד התחבורה מציע לו ליווי של יפה נוף הוא מסרב ( עמ' 61, ש' 26 - עמ' 62, ש' 2).

30. סיכום ביניים – עדות סבג
בגרסתו של סבג נמצאו סתירות פנימיות, והאמור בתצהירו ובעדותו אינו מתיישב עם חלק מהנספחים שצורפו לתצהירו, באופן שגרסתו אינה יכולה לעמוד במלואה. כך גם דבריו לגבי מחיקת התביעה נגד משרד התחבורה.
סבג לא זכר במועד עדותו בבית המשפט, בחודש דצמבר 16', את השתלשלות העניינים בזמן אמת לגבי הפרויקט, ונוכח העדר הקוהרנטיות בין דבריו בתצהירו לבין דבריו בחקירתו הנגדית, ניכר היה גם כי תצהירו לא נוסח על ידו.

בעדותו אישר סבג באופן ספונטני כי מכתב מגיד נתקבל אצלו לאחר הפגישה המשולשת, ורק משנשאל בעניין זה שוב ושוב, חזר בו ואמר כי אינו זוכר. כן העיד כי היה ברור לו שמשרד התחבורה יממן את האלמנטים, ורק בהמשך החל לנסות לתקן גרסתו זו, והסביר כי יפה נוף היא בת הפלוגתא שלו.

כך או כך, דבריו של סבג ביחס לאמור במכתבו למנכ"ל המשרד ביום 17/6/12 אינם מתיישבים עם גרסתו לפיה למשרד התחבורה אין כל מחויבות כלפי נהריה, וכי יפה נוף התחייבה לממן את ביצוע האלמנטים בעצמה. ממכתבו למנכ"ל משרד עולה כי בזמן אמת סבר ואף טען כי המשרד התחייב לממן את האלמנטים במסגרת התקציב, ואף הביע תרעומת על עמדתו המאוחרת של המשרד שלא לאשר את ביצועם. עם זאת, בסופו של יום הודה סבג כי הוא מתקשה להותיר את התביעה נגד המשרד על כנה, מחשש שהדבר יזיק לעיר נהריה, ועלול לפגוע בפרויקטים העכשוויים הנמצאים בתכנון ובביצוע לטובת נהריה, אותם מממן המשרד.

בנתונים אלה, ככל שעסקינן בגרסת העירייה בהתייחס לאלמנטים הדקורטיביים, ככל שהעובדות אינן מוסכמות על יתר הצדדים, אני רואה להסתמך על התיעוד בכתב לצורך קביעתם של ממצאים עובדתיים.

ראיותיה של יפה נוף
האלמנטים הדקורטיביים, המפגש המשולש במשרד התחבורה ומכתב מגיד מיום 1/9/09
31. תצהירו של ערן לויטה ( לעיל ולהלן: לויטה)
לויטה הצהיר כי בשנים 07'-12' שימש סמנכ"ל תשתיות ביפה נוף, ובשנים 12'-13' כיהן כמנכ"ל החברה. מתוקף תפקידו נמנה על צוות הניהול של פרויקט ההפרדה המפלסית בנהריה. לדבריו, הוא מהנדס ביצוע ומנהל פרויקטים במקצועו. כיום אינו עובד עוד ביפה נוף, אלא כמנכ"ל חברתTMR" ניהול פרויקטים", העוסקת בניהול פרויקטים בהנדסה אזרחית.

א. לויטה התייחס בתצהירו באריכות למהותה של יפה נוף, לאופן ההתקשרות שלה עם רשויות מקומיות, וציין כי האישור והביצוע של הפרויקטים שבוצעו על ידה היו כפופים למשרד התחבורה. הוא הצהיר כי " יפה נוף אינה בעלת סמכות או יכולת מימון עצמאית, כך שאינה יכולה ליזום או לבצע פרויקטים ללא אישור משרד התחבורה או עיריית חיפה". היא משמשת למעשה כזרוע ביצועית של המשרד בצפון, באזור חיפה והמטרופולין שסביבה, "ונסמכת על מימונו, מתוך תקציב המדינה לאותה העת ובכפוף לו". ההתקשרות עם נותני שירות לאחר מכרז הייתה כפופה לאישור תקציבי מהמשרד, ורק לאחר קבלת אישור ליישום ההתקשרות היו מיישמים את הדברים בפועל. כך גם ביצוע שינויים בתוכניות המאושרות היה מותנה באישורו של המשרד. לויטה הצהיר כי אירועים בלתי צפויים, התארכויות בלתי מתוכננות והוצאות בלתי צפויות היו כורח המציאות, וגם הן היו מותנות באישור המשרד ובתקצובו. לדבריו, לרשויות המקומיות - וממילא לעיריית נהריה והעומד בראשה - היה ברור כי ביצוע העבודות על ידי יפה נוף בפרויקטים הצריך אישור, תקצוב ומימון בפועל של המשרד, בהיותו הגורם המממן של הפרויקטים ( סע' 8-12; 20 לתצהיר לויטה). בעדותו אישר כי חוזה המסגרת בין יפה נוף לבין המשרד נחתם רק בשנת 11' כאשר ביצוע הפרויקט היה בעיצומו ( עמ' 165 לפרוט', ש' 20-18).

ב. לויטה הצהיר כי ביצוע האלמנטים הדקורטיביים לא היה חלק אינטגרלי מהפרויקט, תכנונו או תקצובו המקורי, ואף לא נכלל במכרז שפורסם בשנת 07' או מכרז אחר לאחריו; זאת על דעת כלל המעורבים, כעולה ממכתבי לבב, המפורטים לעיל. מדובר בדרישה מאוחרת מצד עיריית נהריה, ומגבלות תקציב והעדר אישור של המשרד מנעו את ביצועם. עם זאת, לדבריו, כל העבודות שנכללו בתוכנית הפרויקט וכן עבודות נוספות שביקשה עיריית נהריה בוצעו והושלמו באופן מלא ( סע' 19 לתצהירו; נספח 6). לדבריו, הגיש בלום, אדריכל הפרויקט, מספר סקיצות ראשוניות אשר לא הבשילו לכדי תכנון מפורט וביצוע בפועל, נוכח העדר אישור המשרד.
לויטה הפנה למכתבי לבב המפורטים לעיל, וכן למכתב ששלח מגיד לזוכמן ביום 3/6/09, אליו צירף את מכתבו של לבב מיום 1/6/09, וציין כי ביום 2/6/09 העלה מגיד את נושא האלמנטים הדקורטיביים בפני זוכמן, והוחלט כי זוכמן ישוחח עם סבג. במכתב לבב מיום 2/7/09 התריע האחרון בפני מגיד כי העדר תקצוב של האלמנטים יביא לסירוב העירייה להתחיל בפרויקט ( נספחים 7 ו- 8 לתצהיר לויטה).
בהמשך לאמור לעיל, הפנה לויטה למכתב מגיד, בהצהירו כי היה ברור לכל כי מגיד לא התחייב לבצע את האלמנטים הדקורטיביים על חשבון יפה נוף, בהיותה זרוע של משרד התחבורה, וכי העבודות ומותנות במימון המשרד. לדבריו, מדובר בהתניה מובנת מאליה, וברור לו כי סבג ידע עליה. עוד טען כי חתימת מגיד על התחייבות לביצוע אלמנטים דקורטיביים על חשבון יפה נוף היא התחייבות נטענת שאינה עומדת בזכויות החתימה של יפה נוף, ולא אושרה מעולם במוסדותיה ( סעיף 29 לתצהירו).

ג. לויטה הצהיר כי העירייה לא דרשה למעשה בשום שלב של הפרויקט, שיפה נוף תבצע את האלמנטים הדקורטיביים על חשבונה. בדצמבר 11' העלה סבג דרישה לקבלת התחייבות לביצוע האלמנטים כתנאי להמשך הפרויקט, אך מבירור יתרות התקציב שנערכו נמצא, כי לא ניתן לבצע אותם במגבלות התקציב. לדברי לויטה, בפגישה שנערכה ב- 16/2/12 בלשכת סבג הודיע ( לויטה) כי יפה נוף תבצע את האלמנטים בכפוף לכיסוי תקציבי של המשרד, כי הבקשה לתוספת תקציבית הועברה לאישור המשרד, כי ינסה לזרז את קבלת האישור ויעדכן. בפועל פנה לויטה רק ביום 27/2/12 לקרן טרנר מהמשרד לשם קבלת אישור לתוספת התקציבית, המשרד סירב לביצוע התוספות, ועל כן יצא מכתב לויטה לסבג ביום 14/6/12. ביום 17/6/12 יצא מכתב סבג למנכ"ל המשרד, ובו דרש מהמשרד לקיים את התחייבויותיו לעירייה במלואן, להימנע משינוי עמדותיו באופן הפוגע בהסכמות והתניות שנקבעו בין הצדדים הנוגעים בדבר, לאשר את ביצוע האלמנטים ולממנם ( נספחים 17 – 20 לתצהירו).

לויטה הצהיר כי סבג סירב לפתיחת המעבר ללא ביצוע האלמנטים, לא אישר התקנת המעקה ומנע שיתוף פעולה בקידום והשלמת הפרויקט. כל אלו הביאו לדחיית הפתיחה לנובמבר 12', כאמור במכתבו מיום 24/7/12. למחרת, ביום 25/7/12, נערכה פגישה אצל המנכ"ל יצחקי, בנוכחות סבג ולויטה, ובה התנה סבג את פתיחת המעבר באישור המשרד לביצוע האלמנטים, ואילו לויטה מסר כי התקצוב היה אמור לצאת מהבצ"מ, אך הבצ"מ נגמר בעטין של העבודות הנוספות ( סע' 41 – 57 לתצהירו; נספחים 21 - 22).
לויטה התייחס למכתב ששלח אליו לבב ביום 31/7/12, עם העתק לטרנר, תוך צירוף תמונות ומסמכים שונים - לפיהם שומה על יפה נוף לעמוד בהתחייבותו של מגיד ולבצע את האלמנטים - אך ציין כי סבג הבין שהכתובת הבלעדית למימון האלמנטים הוא המשרד, ולכן פנה לשר התחבורה במכתב מיום 14/10/12 ובהמשך למנכ"ל המשרד ביום 11/11/12, כדי שיתערבו בעניין וימנעו הפרת הבטחה שלטונית מצד יפה נוף. המנכ"ל השיב ביום 17/11/12, ביקש הבהרות לטענות סבג, והודיע כי בקרוב יקבל החלטה על פתיחת המעבר וסגירת הכביש הזמני ( סע' 44 לתצהיר לויטה; נספחים 24 – 26). בהמשך היו חילופי מכתבים נוספים בין העירייה, יפה נוף והמשרד, עד אשר אישר המשרד ביום 27/12/12 את פתיחת המעבר, ללא שיתוף העירייה ( כמפורט בסעיף 14 לעיל, ואין צורך לחזור עליהם). ביום 9/3/14 אישרה הות"ל את סיום הפרויקט, כאמור.

32. גרסתו של לויטה בבית המשפט, כעולה מחקירתו הנגדית ( פרוטוקולים מיום 20/12/16 ו- 25/05/17):
א. בעדותו מסר לויטה כי הפך מנכ"ל בפועל של יפה נוף בספטמבר 11', עת עזב מגיד באופן מהיר את יפה נוף, מונה במינוי מלא בנובמבר 11', ועזב את יפה נוף בדצמבר 12'. משנשאל מדוע עזב מגיד את יפה נוף בפתאומיות, השיב כי מגיד קרא לו לחדרו, " אמר שאחרי חמש שנים בתפקיד הוא מיצה את עצמו בתפקיד הזה והוא מבקש לעזוב. ... מהר מאוד" ( עמ' 115, ש' 7 - עמ' 116, ש' 3; עמ' 117, ש' 15-21).
ב. לויטה היה אמביוולנטי לגבי ביצועם של האלמנטים הדקורטיביים. הוא היה מודע למכתב מגיד, שניתן עת שימש לויטה סמנכ"ל תשתיות ביפה נוף, ואישר כי התחייבותו של מגיד סיימה את המשבר בין יפה נוף והעירייה בשעתה. משנדרש לסבירות הדרישה של העירייה לביצוע האלמנטים, השיב כי מבחינתו לא הייתה סבירה, אך הדבר לא היה נתון לשיקול הדעת שלו ושל מגיד, ולכן הגיע מגיד לזוכמן כדי לסכם שיבצע את העבודות בכסף שהוקצב לו במסגרת הפרויקט. לדברי לויטה, הוא קיבל התחייבות זו כעובדה מוגמרת בשלב בו החליף את מגיד בתפקיד המנכ"ל, על יסוד סיכום הדברים בין זוכמן, מגיד וסבג, אם כי לא ידע מתי התקיימה הפגישה המשולשת ( עמ' 142, ש' 32- עמ' 143, ש' 13).
לויטה העיד כי העירייה התנתה גם את המשך הפרויקט בביצוע האלמנטים הדקורטיביים בהיותו מנכ"ל יפה נוף, "בשלבים הסופיים של הפרויקט, אולי סוף 11'-12' בטח. הם לא נתנו להמשיך את העבודה ולא נתנו לפתוח את המעבר... אתה שואל אותי לגבי הידיעה שלי. באותו זמן אנחנו ניהלנו שם את העבודה. לא היו התניות של עיריית נהריה, לא במכתבים שאני קיבלתי ולא בישיבות שבהן השתתפתי. עד לרגע שבו משרד התחבורה לא אישר את ההוצאה" (עמ' 140, ש' 5 –עמ' 141, ש' 31). בחקירתו החוזרת, מנשאל לויטה אם היה תנאי כלשהו לפיו העבודות יבוצעו רק באישור משרד התחבורה ותקצובו, השיב כי עבודות המופיעות במכרז אושרו, ולגבי עבודות נוספות היה ברור לכולם כי אין לבצע שום פעולה ללא אישור מפורש של יפה נוף לכך שיש " גיבוי תקציבי ומהיכן לשלם". ( עמ' 170, ש' 34 – עמ' 171, ש' 17).

ג. תכנון וביצוע האלמנטים הדקורטיביים - משנשאל לויטה על בלום, אדריכל הנוף של הפרויקט והמתכנן של האלמנטים הדקורטיביים, מסר כי בלום קיבל שכר טרחה גם עבור התכנון הנופי של המעבר. לדבריו, היה בלום " אחד מהמתכננים הקרובים לעיריית נהריה וקורה שיש מסרים שעוברים לא תמיד בדרך המסודרת, שזה דרך יפה נוף" (עמ' 143, ש' 14- עמ' 144, ש' 24). בחקירה החוזרת פירט ואמר כי היה ידוע שבלום " עובד בעירייה והוא עשה מיני פרויקטים בתוך העיר. זאת אומרת, מערכת יחסיו עם ראש העיר נובעת מעבודה ארוכת שנים שלהם יחד..." ( עמ' 170, ש' 33-26). אשר למועד התכנון המפורט של בלום, שלא נשא תאריך, העריך לויטה כי התכנון והעלות המשוערת של האלמנטים בוצעו בשנים 08'-09', לפני תחילת העבודות ( עמ' 151, ש' 25- עמ' 152, ש' 7; נספחים 11, 12, 13 לתצהיר סבג).
לויטה אישר כי יפה נוף החלה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים - חפירה ובניית הכלונסאות למפרשים – והעריך כי עבודות אלה בוצעו לכל המאוחר בחודשים מאי- ספטמבר 12', בהסבירו שלאחר מכן נדחתה בקשתה של יפה נוף לתוספת תקציב, המשרד לא אישר את ביצוע האלמנטים, ולא היה מי שישלם עבורם. בהמשך, לאחר שנוכח לדעת כי ההגדלה התקציבית נתבקשה בפברואר 12', תיקן ואמר כי ביצוע הכלונסאות נעשה לפני פברואר 12' "במסגרת עבודות הביסוס שבוצעו לכל הגשר". לאחר מכן חזר בו שוב, והעיד כי הפסיקו לבצע את עבודות הכלונסאות בשלב בדיקת הבצ"מ, שעה שמצאו כי הוא אינו מספיק לצורך ביצוע האלמנטים, בניגוד לאמור ביומני העבודה ( עמ' 145, ש' 9- 10; עמ' 146, ש' 22- 34; עמ' 147, ש' 5 –עמ' 148, ש' 1; עמ' 165, ש' 17-10; יומני העבודה של המפקח ומנהל העבודה מטעם טר-ארמה. נספחים 18 ו-32 לתצהיר לויטה).

תמונות ראשוני העיר – כאשר הופנה לויטה ליומני העבודה העוסקים בסימון תמונות הקרמיקה של ראשוני העיר, ביצוע והכנות חשמל לתאורה לתמונות אלה, הסביר כי היה תכנון לתמונות, ומי שביצע את הגשר סימן את המיקום בו ביקשו להציבן, אם כי לעניין מועד הרשומות הרלוונטיות, מסר כי לא היה בתפקידו מזה חודשיים ( נספח 37 למוצגי העירייה; עמ' 152, ש' 28 – 32; עמ' 153, ש' 12- 16; יומני עבודה מיום 26/6/12 ו- 2/7/12). הוא אישר את סיכומי הישיבות בקשר לתמונות, אף שהעיד כי לא היה מכותב להם ( נספח 18 לתצהיר סבג; עמ' 152, ש' 33- עמ' 153, ש' 5). משנטען בפניו כי הקבלן המשיך את העבודות בניגוד גם לאחר סירובה של טרנר, השיב לויטה כי כל עוד הוא שימש כסמנכ"ל ומנכ"ל של יפה נוף, לא בוצעו עבודות שלא תוקצבו, והוסיף כי הרישום של הקבלן היה למטרותיו ואין לדעת אם העבודות שולמו. משהוצג לו עמ' 26 מהחשבון הסופי של הקבלן, ובו דרישת תשלום הן לתמונות (6,963.73 ₪) והן לכלונסאות המפרשים (23,830.74 ₪), השיב כי אם בוצעו יש לשלם עבורן, אם כי לא ידע מתי בוצעו העבודות ומתי הוצאה ההוצאה ( נספח 11 למוצגיי העירייה, עמ' 153, ש' 19- עמ' 154 ש' 5).

תאורה דקורטיבית - לויטה אישר כי מהנדס החשמל דן שרון נשכר על ידי יפה נוף כדי לתכנן את התאורה בגשר ביחד עם בלום, וכי בוצעו פעולות תכנון בקשר לתאורה, כדי לכבד את ההתחייבות שניתנה לעירייה. אשר לאומדן הראשוני בדבר עלותן של עבודות התאורה על פי בלום, מסר כי על פי מסמך מיום 11/11/10 ( נספח 16 לתצהיר סבג), מדובר בעלות כוללת של 800,000 ₪ לתקציב התאורה של הגשר ושל הפרויקט כולו, אך הוא עצמו לא היה מכותב למסמך זה ואינו זוכר אותו. לדבריו, והוא פירט בתצהירו את מחיריהם של כל האלמנטים המופיעים בו, ועלות התאורה הדקורטיבית עמדה על 10% בלבד מתקציב התאורה הכולל. עם זאת, מסר כי משעברו חמש שנים מאז פרש מיפה נוף, אינו זוכר את הדברים היטב, ככל שלא נכתבו, וניתן לזמן את בלום לתקן את דבריו ( עמ' 148, ש' 1 - עמ' 150, ש' 11 –33; עמ' 151, ש' 12 - 16).
32. גרסתו של לויטה - סיכום ביניים
לויטה היה מודע חלקית לאופן בו ניתנה התחייבותו של מגיד לעירייה, והתייחסותו לסוגיית האלמנטים הדקורטיביים הייתה כללית. לויטה הסתמך על מסמכים שצורפו לתצהירו, אם כי מרבית הנספחים של יפה
נוף אשר צורפו לתצהירו, לרבות המחירים המצוינים בהם, נערכו על ידי אחרים. ניכר היה כי לויטה לא היה בקיא בסדר הזמנים, או שלא זכר את השתלשלות העניינים לפי סדר כרונולוגי, וגרסתו תוקנה כל אימת שהמסמכים אשר הוצגו בפניו לא התיישבו עם האופן בו זכרם.
גם בעניין תכנונם של האלמנטים, לויטה הצהיר תחילה כי בלום לא השלים את התכנון של האלמנטים, אך בעדותו תיקן זאת, ואישר כי השרטוטים של בלום ( נספח 13 לתצהיר סבג), מהווים תכנון מפורט וניתן לבצע את האלמנטים על פיהם ( עמ' 170, ש' 25-14).
משכך, יש קושי להתבסס על גרסתו של לויטה בנושא האלמנטים הדקורטיביים.

תצהירו של דורון מגיד - מנכ"ל יפה נוף בשעתו ( להלן: מגיד) (23/5/16)
33. האלמנטים הדקורטיביים, המפגש המשולש במשרד התחבורה ומכתב מגיד מיום 1/9/09
א. מגיד, מהנדס אזרחי במקצועו והכשרתו, שימש מנכ"ל יפה נוף בין השנים 06'-11', ופרש לדבריו מסיבות אישיות. הוא ציין כי תצהירו ניתן על יסוד זכרונו ללא הסתמכות על מסמכים, מפני שלא היה קשור ליפה נוף מזה כחמש שנים.

ב. מגיד חזר בתצהירו על האמור בתצהיריהם של לויטה ושל המהנדס שלו לעניין זהותה של יפה נוף, תפקידיה, יחסיה עם משרד התחבורה ואופן ביצוע מטרותיה, וכן לעניין פרויקט ההפרדה המפלסית. מגיד התייחס לפרויקט שתוקצב על ידי המשרד, בציינו כי נערכה לו הקצאה בספר התקציב לאחר אומדן שנערך בידי גורמים הנדסיים שאושרו על ידו, בהסתמך על תכניות מפורטות ביחס לפרויקט. אומדן התמחור, שהועבר למשרד, כלל את כל עלויות הפרויקט ובכללם אף מרכיבים בלתי צפויים מראש – הבצ"מ. הבצ"מ נועד להשאיר שולי ביטחון לתקציב הפרויקט, בשל ניסיון העבר בקשר לפרויקטים בהם היה צורך בחפירה תת קרקעית, בה ניתן להיתקל בצנרת, בקווי מים או חשמל שלא סומנו במפות, ולא היו ידועים מראש, ולכן לא נכללו באומדן התקציבי. הכלל היה כי ככל שהתקציב הכולל או הבצ"מ לא נוצלו עד תומם – תוחזר יתרת הכספים למשרד. לדברי מגיד, בזמן כהונתו כמנכ"ל לא חרגה יפה נוף מתקציב הפרויקט.

ג. מגיד הצהיר כי סבג התנה את הסכמתה של העירייה לתחילת העבודות בפרויקט, בביצוע האלמנטים הדקורטיביים, שפורטו לעיל, ואשר לא היו חלק מהמכרז המקורי בו זכתה טר-ארמה, הקבלן המבצע. עקב כך נקבעה פגישה עם זוכמן במשרד, בהשתתפות סבג ומגיד, לשם אישור הביצוע של האלמנטים. לדבריו, " מר זוכמן שאל אותי בנוכחותו האם תקצוב האלמנטים הדקורטיביים ייעשה מתוך הבצ"מ, ואני השבתי על כך בחיוב. מר זוכמן נתן אישור לביצוע האלמנטים הדקורטיביים. האישור ממר זוכמן התקבל בעל פה". מגיד הצהיר כי זוכמן אישר את ביצוע העבודות במסגרת סעיף הבצ"מ, ובתנאי שלא תהיה חריגה מהתקציב שניתן לפרויקט. הבצ"מ עמד על 10% מהפרויקט, כ- 6 מיליון ₪, ולאחר ביצוע מרבית עבודות החפירה, נראה היה כי הרזרבה תספיק לביצוע האלמנטים הנזכרים. לדבריו, בזמנים הרלוונטיים לא היה כל יסוד להאמין כי האלמנטים לא יאושרו, לאור הפגישה עם זוכמן והעובדה כי הפרויקט אושר וניתן היה לבצעו במסגרת התקציב המאושר. כן ציין כי אף שזוכמן נתן אישורו ניתן בעל פה, הוא לא התכחש לפגישה ולסיכום ( סעיפים 11-14 לתצהיר מגיד).

בעקבות אישור המשרד, שכרה יפה נוף את שירותיו של משרד אדריכלי הנוף מילר-בלום להכנת תכניות מפורטות לביצוע האלמנטים, אשר עלותם המשוערת הייתה נמוכה מיתרת תקציב הבצ"מ, ומגיד חתם על אישור התוכניות מבחינה תכנונית ( נספח 9 בתצהירו של סבג).

ד. מגיד הצהיר כי יפה נוף לא הייתה אמורה לבצע את העבודות בפרויקט לרבות האלמנטים שנוספו על חשבונה, בהיותה זרועו הארוכה של משרד התחבורה אשר אישר את ביצועם, ומעולם לא נטען בעבר כי יפה נוף התחייבה לבצע עבודות כלשהן מתוך תקציבה היא. משחזר בו המשרד מהתחייבויותיו - לא ניתן היה לבצעם. לדבריו, יפה נוף עבדה לאורך השנים עם כל העיריות במטרופולין חיפה וסביבתה באותה תצורה, כזרועו הארוכה של משרד התחבורה, וסבג, אשר היה בקיא בעבודתו, היטיב לדעת את הדברים מתוקף ניסיונו ותפקידו. עצם קיומו של המפגש המשולש במשרד התחבורה מלמד על הצורך באישורו, כדי לשנות את סעיפי ההוצאות במכרז, והיה ברור למשתתפיו אם לא יינתן אישור המשרד, לא יבוצעו העבודות.

34. גרסתו של מגיד בבית המשפט, כעולה מחקירתו הנגדית ( פרוטוקול מיום 25/5/17):
א. אין חולק כי ביצוע האלמנטים הדקורטיביים שנדרשו על ידי העירייה - המפרשים, חיפוי עמודי הגשר באלומיניום, התאורה הדקורטיבית, תמונות ראשוני נהריה ומצלמות בסך כולל של 3,524,000 ₪ - לא היה חלק מהמכרז לביצוע הפרויקט. מגיד העיד כי הדרישה בדבר האלמנטים הועלתה לראשונה לאחר שהמכרז אושר על ידי המשרד, ומכתבי לבב ליפה נוף - לפיו אם לא יהיה מכרז על האלמנטים, הפרויקט לא יאושר לביצוע מצד העירייה - נשלחו לאחר פרסום תוצאות המכרז והחברה הזוכה, ביום בו ניתן הצו לתחילת העבודה של הקבלן ( עמ' 218 לפרוט', ש' 30 –עמ' 219, ש' 9; יומן עבודה, נספחים 4 ו-11 לתצהיר סבג; נספח 37 לתיק המוצגים של העירייה). מגיד אף השיג על כך שסבג לא ראה לנכון לבוא בדרישה לגבי אלמנטים אלו לאורך כל תקופת התכנון של הפרויקט, בשנים 07'-08' ( עמ' 229, ש' 32 –עמ' 230, ש' 1).

ב. מגיד סיפר כי סבג ליווה אותו למפגש עם זוכמן, שנערך במשרדו בירושלים, בו ביקשו את אישור המשרד לביצוע האלמנטים הדקורטיביים, והמפגש המשולש נערך זמן קצר לפני הוצאתו של מכתב מגיד ביום 1/9/09 ( עמ' 217 ש' 9 – 22; עמ' 218, ש' 1 – 16; עמ' 220). סבג דרש את ביצוע האלמנטים הדקורטיביים, זוכמן שאל את מגיד אם יפה נוף עומדת בתקציב, ומגיד השיב בחיוב בהתאם לתחשיב מקדים שעשה, אשר כלל את מסגרת הבצ"מ. בעדותו הבהיר כי זוכמן לא היה מודע לחלוקה הפנימית של הכספים בתוך התקציב, וכי הרכב התקציב היה דינמי והשתנה עם הזמן, בין התכנון המוקדם, לתכנון המפורט ולמהלך הביצוע. נוכח דברים אלה, הסכים זוכמן לביצוע האלמנטים ואישר את תמיכת המשרד ( עמ' 221, ש' 3 – 24).

האישור ניתן במעמד הצדדים, על פיו בלבד " יישק דבר", והיה ברור " כשמש בצהריים" על חשבון מי יבוצע הפרויקט הנוסף. מגיד העיד כי הודיע לעירייה מלכתחילה כי יבצע את האלמנטים רק באישור משרד התחבורה ולכן נקבעה הפגישה המשולשת, והסביר כי אינו מתחייב לפני שהוא שואל. הוא הבהיר כי לולא הייתה למשרד נגיעה כספית לפרויקט, ניתן היה לסגור את הדברים בינו ובין סבג ולא לטרוח ולבוא לזוכמן. "הפרויקט הזה נעשה במסגרת של תקציב שניתן על ידי משרד התחבורה. ג'קי סבג היה מודע לדבר הזה כל הזמן. זו פעולה שהיא פעולה שגרתית, שיפה נוף עובדת ככה, לא רק עם עיריית נהריה אלא עם כל העיריות האחרות שנמצאות פה בסביבה, ואף אחד מעולם לא טען טענה אחרת...אני מעולם לא הצגתי מצג שיפה נוף תשלם מכספה, שדרך אגב לא קיים, על פרויקט כזה. יפה נוף היא לא חברה למטרות רווח, אין לה כסף. היא עובדת מתקציב שניתן על ידי הגורמים המממנים, ברוב המקרים משרד התחבורה וכל תקציבה הוא לצורך הפעילות השוטפת של לשלם משכורות ביפה נוף" (עמ' 216, ש' 1-35; עמ' 218; עמ' 226, ש' 22 – 35; עמ' 227, ש' 31 – עמ' 228, ש' 3; 4 - 5 לתצהיר סבג).

משנשאל מדוע ראה לנכון לפנות לקבלת אישור של המשרד, למרות שהאלמנטים הדקורטיביים יכלו להתבצע לכאורה מתוך התקציב המאושר, השיב כי התקציב היה מורכב מאלמנטים רבים ושונים, חלקם מקובלים ורגילים וחלקם מיוחדים. משדרש סבג אלמנט בלתי סטנדרטי " חריג בצורה משמעותית, כמו אותם מפרשים", הרגיש צורך לקבל את אישור המשרד, מפני שהמשרד דרש אישור ספציפי שלהם, אפילו הספיק התקציב לביצועם. "הולכים למשרד התחבורה ומבקשים את אישורו. מאשר – מתקדמים לביצוע. לא מאשר לא מתקדמים לביצוע" (עמ' 218, ש' 2 – 5; עמ' 224, ש' 14 – 31). לדבריו, מדובר בפרקטיקה מקובלת ויומיומית במשך שנים רבות, כאשר הפרויקטים אינם מסגרת סגורה ומוחלטת, קיימים שינויים, וכל עוד אין חריגה מהמסגרת התקציבית זהו הנוהל. באותו מועד, מבדיקה של מסגרת התקציב בסך 61 מיליון ₪ (כך במכתבו)) ועלות האלמנטים בסך 2 – 3 מיליון ₪, יכול היה להתחייב על ביצועם, לאחר אישור זוכמן. זאת, מפני שהתקציב הוערך כאומדן בלבד בשנת 07', בכדי שיכנס לסל תקציב המדינה בשנה העוקבת ותינתן ההרשאה לפרויקט. בפגישה המשולשת בשנת 09' היו כבר בידיו מחירי קבלן אמתיים וכתב כמויות מדויק, מידע טוב לגבי התשתיות בקרקע ותמחור יותר מבוסס, ובאותה נקודת זמן ניתן היה לקבל החלטה על ביצוע האלמנטים הדקורטיביים מהבצ"מ שעמד על כ- 10% מהתקציב. אשר להתייקרויות השיב כי אז דובר בסכומים קטנים והמסה העיקרית הגיעה בתום הפרויקט, כחמש שנים מתחילתו. משלא נצפתה חריגה מהתקציב, אף לא ראה צורך לדווח על כך לדירקטוריון ( עמ' 215, ש' 13- עמ' 216, ש' 8, 19 – עמ' 218, ש' 6; עמ' 220, ש' 17; עמ' 227, ש' 17 – 33; עמ' 230, ש' 6 – 14; עמ' 235, ש' 25 –עמ' 236 ש' 24).

ג. אשר למכתב מגיד, הסביר כי הוציאו - למרות אישורו של זוכמן לביצוע האלמנטים מתקציב הפרויקט - מפני שזו הייתה דרישה של סבג, והוסבר לו כי ללא המכתב לא תיתן העירייה היתרי עבודה והיתרי חפירה ליפה נוף, וכך ימנע מהקבלן להתחיל בעבודות. נוסף על כך מדובר בקניין של העירייה, וללא ההיתרים הנדרשים לא יוכל הקבלן לעבוד בשטח ולהיות מבוטח. מגיד פירש את האמור במכתב מגיד כסיכום דברים שעלו בפגישה בינו ובין סבג וזוכמן - דהיינו כי המשרד מאשר ליפה נוף לבצע עבודות אלו במסגרת התקציב המאושר - ולא כהתחייבות כספית. מגיד הכחיש שאי פעם הציג מצג לפיו הוא מוסמך לחתום על התחייבות כספית, ואף אמר שסבג לא יכול היה לחשוב אחרת, מכיוון שהתלווה אליו לפגישה עם זוכמן, המכתב יצא בהמשך לכך, ולא ניתנה כל התחייבות מעבר לכך ( עמ' 215, ש' 9-12, 28- עמ' 216, ש' 3).

ד. מגיד דחה את הטענה לפיה הוציא את מכתב מגיד מפני שראה בו התחייבות כספית, והסביר כי הוציא אותו מפני שהיה מדובר ב"אלמנט חריג, שיפה נוף לא רשאית לקחת על עצמה את ההחלטה אם לעשות אותו או לא, ללא אישור של משרד התחבורה" (עמ' 227, ש' 6 – 11).

35. גרסת מגיד – סיכום ביניים
מגיד הותיר רושם מהימן על בית המשפט, ודבריו התיישבו הן עם דבריו הספונטניים של סבג בעדותו, בטרם חזר בו מהם משיקוליו, וכן עם חלקים בעדותו של זוכמן, אותם ראיתי לקבל, בנוסף לכך שנתמכו במסמכים שהגישו כל הצדדים.
ניכר היה כי מגיד היה בקיא בהשתלשלות העניינים אשר הביאה להוצאתו של מכתב מגיד ולחתימתו של מגיד על התכניות של בלום. משכך, אני רואה לבסס את הממצאים העובדתיים בסוגית ההתחייבות של יפה נוף לעירייה על גרסתו של מגיד.

העבודות הנוספות וסיום הפרויקט
36. טיילת נופר
א. זוכמן נדרש בעדותו לטיילת נופר, והעיד כי המשרד ויפה נוף היו מודעים לכך שהפרויקט עלול לפגוע בטיילת שהוקמה על ידי העירייה, מכספיה. לכן הסכים להיפגש עם סבג ומגיד, ולאחר דין ודברים להוסיף עבודות במסגרת הבצ"מ; " הסיבה לזה שהסכמתי לתקצב אותם הייתה, שראש עיריית נהריה בא וטען שביצוע הפרדה מפלסית באותו מקום הורסת תשתית שעיריית נהריה בנתה באותו מקום, של גינון וכולי... עיריית נהריה השקיעה כסף משלה בסידור המקום, כדי שיראה, כמו שראש עיריית נהריה אוהב שהעיר שלו נראית, לפחות בשלב הראשון. עד כמה שהבנתי אז, יפה נוף לא תכננו את זה, ואז סיכמנו שיפה נוף תחזיר לנהריה חלק מההשקעות שעיריית נהריה השקיעה בפרויקט". (עמ' 29, ש' 13 – 22).

זוכמן אף נתן דוגמא לפרויקט נוסף בנהריה, שמומן על ידי המשרד ורכבת ישראל - תחנת הרכבת בנהריה. לדבריו, נעשתה השקעה של " כמה מיליוני שקלים" רק לצורך " שיפור הנראות של התחנה", שהייתה תחנה ישנה, "לאו דווקא במהות התחבורתית שלה". זאת, בהסבירו כי " כשאתה עושה כזה פרויקט, בלב עיר, בכניסה שאולי תהיה הכניסה המרכזית לעיר, אתה לא יכול לעשות פרויקט שהוא רק יפריד בין המסילה לכביש, והנראות של הפרויקט תהיה עלובה". כן הסביר כי מדובר ברמה גבוהה יותר מפרויקטים סטנדרטיים המבוצעות על ידי עיריות ( עמ' 33, ש' 2 -13).

ב. סבג אישר כי העבודות בטיילת נופר, הממוקמת בתוך שכונת עין שרה, היו אמורות להתבצע מתוך הבצ"מ ( עמ' 75, ש' 7-10). לדברי סבג, העבודה בטיילת בוצעה תוך כדי הפרויקט, שארך זמן רב, ולא באה במקום התחייבותה של יפה נוף לבצע את האלמנטים, אלא בנוסף לה. לשאלה אם לא חשב שעבודה זו תכרסם בתקציב הפרויקט, כנטען על ידי יפה נוף, השיב כי משאישר מגיד את ביצוע האלמנטים, סמך על שיקול דעתו בעניין. אשר לעלות העבודות בטיילת שנאמדה ב- 3 מיליון ₪, עמד על כך כי העבודות עלו הרבה פחות, ואף תיאר את הטיילת " כמין שביל", אך מיד חזר בו, ואמר כי זו טיילת בתוך שכונה ( עמ' 73, ש' 19- 24; עמ' 74, ש' 21 – עמ' 76, ש' 7).

כשנשאל סבג אם זוכמן ידע שהטיילת אמורה להתבצע מהבצ"מ, השיב בשלילה, ואמר כי הוא הגיע בתחושה שיש לו תקציב, ויוכל לבצע זאת בנוסף להבטחות שהבטיחו. סבג אישר דיבר עם זוכמן אודות טיילת נופר זמן רב לפני שדרש את האלמנטים, אך הדברים לא הועלו על הכתב ( עמ' 75, ש' 1 – 15; עמ' 80, ש' 2-10).
ג. סיכום ביניים- גרסת זוכמן וסבג
זוכמן וסבג מסרו גרסה דומה לגבי האישור שנתן זוכמן לביצועה של טיילת נופר. דא עקא שזוכמן בחר להמנע מלהעלות אישור זה על הכתב, כפי שנהג גם בעניין האלמנטים, ופרטי האישור נותרו עלומים, למעט דבריו של זוכמן כי הטיילת תבוצע מתקציב הבצ"מ, וכי הם סיכמו "שיפה נוף תחזיר לנהריה חלק מההשקעות שעיריית נהריה השקיעה בפרויקט".

דא עקא שסבג מסר כי לא ידע שהטיילת תבוצע מהבצ"מ, וסבר ש"יש לו תקציב". ועוד, לדברי סבג, דיבר עם זוכמן על הטיילת זמן רב לפני שדרש את האלמנטים, ולא ציין מדוע לא דרש התחייבות בכתב ממגיד בנדון.

37. תצהיר עדותו הראשית של מר זוריק שימנוביץ' (9/2/16)
מהנדס העיר שימנוביץ' הצהיר כי בזמן ביצוע הפרויקט עבד כמנהל פרויקטים בעירייה, בהמשך עבד כממלא מקום מהנדס העיר, ומשנת 13' היה מהנדס העיר נהריה ( ראו גם עדותו בעמ' 90 ו- 102 לפרוט'). שימנוביץ' תמך בתצהירו בגרסתו של סבג לגבי הפרת התחייבויותיה של יפה נוף לבצע את העבודות שהיה עליה לבצע.

א. רח' לוטוס – השבת המצב לקדמותו - שימנוביץ' הצהיר כי פרידמן, שהיה לדבריו מנהל הפרויקט מטעם יפה נוף, הבטיח לגורמים בעירייה לשפץ את רחוב לוטוס, ובמסגרת זו לבצע קרצוף וריבוד של הדרך הזמנית שנפתחה בלוטוס, כמעקף לשדרות שז"ר בעת ביצוע הפרויקט, כאמור במכתב שכתב פרידמן לארז שלו ביום 19/6/13 ( נספח 4 לתצהיר; להלן: מכתב פרידמן), בו נכתב בין השאר כדלהלן:
"...כדי לאפשר את התנועה ברח' לוטוס בוצעו שינויים מתוכננים של מצב הקיים כגון: הסדרי תנועה, בנית מדרכה בצד הדרום ומזרח, קרצוף וריבוד חדש של הרחוב. בתקופת השימוש בכביש הזמני, הקבלן של הפרויקט תחזק את הרחוב במצב תקין. בשנת 2011 התחילה בניה מסיבית של בתים פרטיים ברחוב. כתוצאה משימוש ע"י הבונים של הבתים הפרטיים בכלים כבדים ( משאבות בטון, מיקסרים בטון, מנופים משאיות וכו') מצב הכביש הדרדר במהירות. במסגרת הפרויקט בוצעו סתימת הבורות כמה פעמים. ביחד עם זה הועברו למהנדס העיר תמונות של כלים כבדים על הרחוב. בסיכום עם נציגי העירייה, בעבור התנועה למעבר תת קרקעי יבוצע פעם נוספת קרצוף וריבוד של הרחוב בקטע של כביש הזמני למרות הריסת הרחוב ע"י בוני הבתים".

לגרסתו, בפועל לא עמדה יפה נוף בהתחייבותה להשבת רח' לוטוס לקדמותו, וזו בוצעה על ידי קבלן מטעם העירייה בשם אשר שמואלי ( להלן: שמואלי) ובמימונה, בעלות של 274,173 ₪ כולל מע"מ ( שימנוביץ' טעה בתצהירו והוסיף מע"מ פעמיים). לדבריו, לאחר קיזוז סכומים עבור עבודות שאינן קשורות לפרויקט, כגון הוספת אבנים משתלבות במדרכה ופסי האטה בסך של 21,700 ₪, ולאחר הנחה שנתן שמואלי בסך של 21,266 ₪, עמדה עלות העבודות להשבת המצב לקדמותו על 252,907 ₪ כולל מע"מ.

ב. השלמת עבודות הניקוז בשדרות שז"ר – שימנוביץ' הצהיר כי הפרויקט כלל עבודות ניקוז בשדרות שז"ר, אך אלה לא הושלמו על ידי יפה נוף או מי מטעמה, וגם כאן נשכר קבלן משנה מטעם העירייה ובמימונה המלא. מדובר בעיקר בעבודות אספלט וסלילה בקטע הרלוונטי לתביעה, כ- 4,950 מ"ר, אשר עלותן עמדה על סך של 217,893 ₪ ובצרוף מע"מ - 257,113 ₪. הוא הפנה לחשבונית של " א.ד. תשתיות פיתוח ובניה בע"מ", אשר כללה עבודות נוספות, והצהיר כי עלות העבודות חושבה בנפרד ועומדת על הסכום המצוין לעיל.

ג. סירוב העירייה לאשר את פתיחת המעבר התת קרקעי בשדרות שז"ר - שימנוביץ' הצהיר כי העירייה התנגדה לפתיחת המעבר התת קרקעי לכלי רכב והולכי רגל מטעמי בטיחות, ובשל אי סיומן של העבודות על ידי יפה נוף, כגון גינון ועוד. העירייה התריעה על הסכנה הכרוכה בחיבור פרטיזני של הקבלן המבצע מטעם יפה נוף למערכת החשמל העירונית, והן בגין התקנת מעקה במעבר - שניהם ללא תיאום ואישור העירייה ובניגוד למוסכם. פתיחת המעבר בחודש אוקטובר 12' על ידי יפה נוף, ולאחר מכן שנית במהלך חודש דצמבר 12' – לאחר תכתובת עם העירייה – נעשתה טרם השלמת העבודות נשוא הפרויקט, באופן חד צדדי, תוך ניסיון להעביר את האחריות על המעבר לכתפי העירייה, ובניגוד לחלופת מכתבים בין סבג ולויטה. לא זו אף זו, במהלך חודש נובמבר 13', פנה היועץ המשפטי של העירייה ליפה נוף בגין ליקויי תאורה במעבר המפלסי.

38. גרסתו של שימנוביץ' בבית המשפט, כעולה מחקירתו הנגדית (20/12/16):
א. רחוב לוטוס - שימנוביץ' נדרש לעבודות ברחוב לוטוס, ועמד על גרסתו כי המצב לא הושב לקדמותו. הוא דחה את טענתה של יפה נוף לפיה פעלה על פי תת"ל 59/25 א', וחיברה אותו זמנית לרחוב איריס, כדי לאפשר כניסה לעיר לשכונת עין שרה ולכל השכונות הדרומיות, כתחליף לשדרות שז"ר. הוא העיד כי "אחרי שניתקו את שדרות שז"ר בגלל עבודות מעבר תת קרקעי, הכניסה הייתה אחרת - מכביש 4 דרך רחוב האיריס, רחוב לוטוס עד רחוב סחלב. זה נקרא - כביש זמני... הדרך הזמנית היא מכביש 4 עד לרחוב הסחלב". לדבריו, חובר רחוב לוטוס – רחוב שכונתי פנימי - לכביש 4, לציר תנועה ראשי משך כשלוש שנים עד לפתיחת המעבר התת קרקעי בשז"ר בדצמבר 12', למרות שלא היה ערוך לעמוד בעומסי תחבורה גבוהים מעין אלה ( נ/1/א; עמ' 90 לפרוט', ש' 17- עמ' 96, ש'11; עמ' 98). עם זאת הדגיש כי בטיעוניו נגד יפה נוף התייחס רק לחלק הדרומי של רח' לוטוס ( עמ' 102 ש' 1 – 6).

ב. שדרות שז"ר – שימנוביץ' העיד כי לאחר שהקבלן של יפה נוף סיים להכין את צינורות הניקוז בשדרות שז"ר לכיוון מערב, יצק אספלט בתוואי קו הניקוז בלבד, באופן שפגע באסתטיקה של הרחוב - שהיה אחד היפים בנהריה - ואף היה מסוכן בטיחותית לנסיעה, מפני שברחוב נותרו שקעים, סדקים ושוחות. לכן דרש סבג מיפה נוף לבצע עבודות אספלט וסלילה של כל הרחוב עד כיכר שז"ר ועד הים, ולא רק בקו הניקוז, בטענה כי הוסכם שהיא תבצע את קו הניקוז ( עמ' 102, ש' 27- עמ' 103, ש' 12).

משנשאל שימנוביץ' אם העירייה הודיעה ליפה נוף על כוונתה להכניס קבלן מטעמה לפני ביצוע עבודות הסלילה בשדרות שז"ר, השיב בחיוב והפנה למכתבו של לויטה מיום 15/1/13 בדבר השבת המצב לקדמותו בשדרות שז"ר וברח' לוטוס ( נספח 3 לתצהיר שימנוביץ'):
"1. במהלך ביצוע הפרויקט שבנדון, התחייבה חברתכם להשיב את המצב לקדמותו בכל הרחובות אשר נפגעו והותאמו באופן זמני למצב לאור ביצוע העבודות של המעבר התת קרקעי. 2. מדובר בשני קטעים: א) בקטע בשד' שז"ר לבין כיכר שז"ר – לוטוס עד כיכר שדרות שז"ר-שקד לכיוון מערב, כולל תיקונים והשלמות אבני שפה משתלבות הצמודים לקטע. ב) בקטע רח' לוטוס בין כיכר רחובות סחלב – לוטוס עד מעבר זמני שנסגר לתנועה + 5- מ' צפונה, כולל תיקונים והשלמת אבני שפה משתלבות הצמודים לקטע... 3. יודגש, כי המצב הפיזי של הקטעים הנ"ל הינו רע ביותר, לקוי ובעל מפגעים, לפיכך העבודה להשבת המצב לקדמותו הינה דחופה ביותר".

שימנוביץ' לא נתן תשובה לטענה לפיה המשמעות של אישור הות"ל לפתיחת המעבר - לאחר בדיקה וסיור במקום – היא כי יפה נוף והקבלן המבצע השלימו את ביצוען של כל העבודות בהתאם לתת"ל ( טענת העירייה כי יפה נוף הרחיבה חזית בטענה זו נדחתה משצוין הדבר בכתב הגנתה).

ג. סירוב העירייה לפתוח את מעבר שז"ר – שימנוביץ' השיב בשלילה לשאלתה של יפה נוף אם המעבר התת קרקעי לא נפתח עקב אי ביצוע האלמנטים הדקורטיביים, וחזר על דבריו אודות ליקויים וכדומה. משעומת עם קבלת האישור הגורף לפתיחתו ממשרד התחבורה, מרכבת ישראל, מיפה נוף ומיועציה השונים, אשר סיירו בשטח ביום 18/12/12, ונטען בפניו כי רק העירייה סירבה לתת את ברכתה, השיב כי לא זומן לסיור וכי היו סיבות ביטחוניות לסירוב לפתוח את המעבר. (עמ' 109, ש' 27- 28; עמ' 111 ש' 13 - 18). משנשאל שימנוביץ' אם קיבל חוות דעת מקצועית לפיה המעבר אינו בטיחותי, השיב כי הוא מהנדס אזרחי ויודע בעצמו מהו כביש תקין או לא. לשאלה אם הוציא מכתב אודות הליקויים כמהנדס העיר, השיב בשלילה, באומרו כי בישיבה פנימית הוחלט שדי במכתביו של ראש העיר על הבעיות הבטיחותיות מהתאריכים 9/10/12 ו - 11/10/12 ( נספחים 16 ו- 18 לתצהיר שימנוביץ').

במכתב הראשון ליפה נוף נכתב:
"1. חברתכם... פתחה את המעבר למעבר כלי רכב באופן המסכן את הציבור היות והעבודות טרם נסתיימו וטרם אושרו ( ואף שוחות הביוב עדיין פתוחות). 2....והחלה לפני קבלת אישור העירייה בהתקנת הגדר/המעקה. 3. ...פעלה באופן בלתי ראוי ופרטיזני והתחברה אל מערכת החשמל העירונית, ללא תיאום, ללא אישור, וזאת תוך התחברות ישירה ללוח החשמל שבבעלות עיריית נהריה. 4. ... והעיריה נאלצה לנתקו בשנית. 5. ...בניגוד למוסכם ביננו ובניגוד לכל סדרי מנהל תקינים הנכם פועלים באופן חד צדדי וללא כל אישור, מנסים לקבוע עובדות בשטח השייך לעירייה ותוך התחברות לתשתיותיה".

במענה לשאלה בדבר קיום מכתב עדכני המתריע על המצב הלא בטיחותי במעבר החדש בשז"ר, הפנה שימנוביץ' למכתבו מיום 27/12/12, אשר לא צורף לתצהירו ( נספח 29 לתצהיר לויטה). משנשאל מדוע הוסיף את נושא הגינון ( שבוצע בינואר 14'), כסיבה בטיחותית לאי פתיחתו של המעבר, השיב כי הגינון הוא חלק מהכביש, הולכי רגל יכולים לקבל טראומות, וזה מסוכן ( עמ' 112 לפרוט', ש' 1 - 16).

39. גרסת שימנוביץ' - סיכום ביניים
גרסתו של שימנוביץ' עומדת בניגוד לגרסתו של סבג, בקשר לטענות שהעלתה עיריית נהריה נגד יפה נוף.
סבג ציין כי יפה נוף " עבדה יפה" עם העירייה, ואילו שימנוביץ' העלה שורה של טענות מקצועיות נגדה. סבג העיד כי עיכב את פתיחתו של המעבר התת קרקעי, כדי ליצור לחץ על משרד התחבורה לאשר תקציב לאלמנטים הדקורטיביים, ואילו שימנוביץ' ייחס את העיכוב לבעיות בטיחות בלבד..

לעניין הגינון, שימנוביץ' לא נתן הסבר משכנע לטעם בגינו הוסיף את תחום הגינון לסיבות לאי פתיחתו של המעבר המפלסי, והדיבור על הטראומות של הולכי הרגל לא הוכח.

אשר להתחייבותה של יפה נוף לעירייה לגבי שד' שז"ר ורח' לוטוס, שימנוביץ' התייחס להתחייבותה של יפה נוף לעירייה, אך לא הפנה למכתב שכתב כמהנדס העיר בזמן אמת בקשר לליקויים הנטענים בשד' שז"ר לפני שהחלו חילוקי הדעות המשמעותיים בין הצדדים, ללא כל הסבר, נוכח העובדה שכל דרישה אחרת שלו גובתה במכתבים שהוגשו. בנוגע לרח' לוטוס, שימנוביץ' הפנה למכתב פרידמן, בו צוין מפורשות שכלים כבדים הם שגרמו לנזקים הרבים שם בשנת 11', לאחר שהקבלן תחזק אותו במצב תקין בתקופת השימוש בכביש הזמני. דהיינו, מדובר על עבודות נוספות שיפה נוף או מי מטעמה היו אמורים לבצע ברח' לוטוס, בגין נזקים שנגרמו על ידי גורמים שלישיים, בהיתר מהעירייה, למעשה, אם כי משהתחייבה יפה נוף לבצע תיקונים בו, היה עליה לעמוד בכך.

אשר למכתבו של שימנוביץ' ללויטה מיום 27/12/12, לא ברור מדוע לא צורף לתצהירו, אך מעיון בנספח 29 לתצהיר לויטה עולה כי הוא נשלח בתשובה למכתב לויטה, לפיו העבירה יפה נוף את האחריות למעבר המפלסי לעירייה ( נספח 27 לתצהיר לויטה), ואין בו כל אזכור לנושא בטיחות הלוקה בחסר במעבר. המסמך מתרכז באי הסכמתו של שימנוביץ' להעברת האחריות לגבי המעבר לעירייה לגבי כל אירוע שיתרחש, אם יתרחש, כתוצאה מהשימוש במעבר, ללא הסכמת העירייה.

בנתונים אלה התרשמתי כי המהנדס הנכבד, שהיה מודע לבעייתיות בדרישתו של סבג, ניסה לגבות את עמדתו בנימוקים מקצועיים; דא עקא שאלה לא הוכחו בראיות חיצוניות, ואף נסתרו על פניהם בהחלטות של המשרד והות"ל להורות על פתיחת המעבר בניגוד לעמדתו. משכך, יש קושי לקבל גרסתו בנדון.

40. גרסתו של לויטה בתצהירו
לויטה התייחס בתצהירו לעבודות הנוספות אותן נדרשה יפה נוף לבצע במהלך הפרויקט על ידי ראש העירייה ונציגיה - טיילת נופר, שירותי ההסעות, קרצוף וריבוד של רח' לוטוס, מעקות הבטיחות המעוצבים ותכנון אלמנטים פיסוליים, כמפורט בפרק העובדות דלעיל. לדבריו, הן לא תוכננו מראש, לא נכללו בתקציב הפרויקט, התקציב לביצוען עמד על סך של 5.88 מיליון ₪, הן נלקחו מתקציב הבצ"מ בסך 6 מיליון ₪, ולמעשה מומנו על ידי משרד התחבורה ( סע' 31 – 33 לתצהירו).
לויטה הצהיר כי עבודות אלה והתחייבויות נוספות כרסמו בבצ"מ של הפרויקט. פנייתו למשרד לקבל תוספת תקציב נדחתה, סבג סירב לאפשר את פתיחת המעבר ללא ביצוע האלמנטים, ומסירת הפרויקט נדחתה לנובמבר 12', כאמור במכתבו מיום 24/7/12. המעבר נפתח על פי אישור המשרד ביום 27/12/12 וביום 9/3/14 אישרה הות"ל, כאמור, את סיום הפרויקט.

41. גרסתו של לויטה בבית המשפט, כעולה מחקירתו הנגדית ( פרוטוקולים מיום 20/12/16 ו- 25/05/17):
א. לויטה העיד כי הפסיק לשמש מנכ"ל יפה נוף בשנת 12', עקב אי נעימות ואוירה עכורה שנוצרה בינו ובין גורמים במשרד התחבורה, בשל מעורבותו במשך שבע שנים בפרויקט המטרונית בחיפה ( להלן: פרויקט המטרונית), אשר בסופו היו חריגות תקציביות גבוהות מסיבות שונות. לכן לא יכול היה להמשיך לשמש בתפקידו, אשר חייב עבודה יום יומית מול גורמים במשרד (עמ' 117, ש' 7 – 13), בהסבירו כי יפה נוף שימשה ידו הארוכה של המשרד, לפחות בתקופה הרלוונטית, והיו ביניהם עם יחסי אמון מלאים ( עמ' 125, ש' 23 – 31).
אשר לפרישתו של זוכמן מתפקידו במשרד, העיד כי זוכמן קודם לאחר מכן לנת"ע (נתיבי תחבורה עירוניים - פרויקט הרכבת הקלה בת"א), אך לא ידע מה היו הנסיבות בעטין עזב את המשרד (עמ' 119, ש' 3 - 12).

ב. לויטה נחקר ארוכות אודות פרויקט המטרונית, כאינדיקציה להתנהלותה של יפה נוף בפרויקט ההפרדה, ואישר קיומו של פער גדול בין התקציב המאושר, שעמד על 1.1 מיליארד ₪, לתקציב בפועל, שעמד על 1.6 מיליארד ₪, דהיינו חריגה של כ- 30%. הוא תלה זאת במספר גורמים ובין היתר משכו הארוך של הפרויקט – כ - 10 שנים, העובדה שנכללו בו 5 רשויות מקומיות, אורך הנתיב, היותן של התשתיות התת קרקעיות בנות 30 שנה, וכן בעיות תכנון וביצוע ( עמ' 118, ש' 10 – 28). לויטה אישר כי יפה נוף ביצעה עבודות נוספות במסגרת פרויקט המטרונית, בעלות כוללת של כ- 100 מיליון ₪, לרבות עבודות בכיכר לין בעיר התחתית עבור עיריית חיפה – שיקום וביצוע של רחובות, מדרכות ותשתיות לאורך התוואי של המטרונית ברחוב העצמאות בחיפה, ברחובות מחברים בהדר ובמקומות אחרים, עבודות גינון, מערכות עירוניות, העתקת השוק העירוני בקרית אתא ועוד ( עמ' 118, ש' 29 - עמ' 119, ש' 23; עמ' 122, ש' 16 – 29; עמ' 123, ש' 1-15; עמ' 124, ש' 10 - עמ' 125, ש' – 17).
על פי לויטה, מדובר בעבודות שהיו חלק מפרויקט המטרונית והיה ברור שיתוקצבו. לדבריו, בזמן העבודה לא חרגה יפה נוף מתקציב המטרונית, ולא התחייבה לסכומים מעבר לתקציב שניתן בעת ביצוע העבודות. ואולם, בשלב מסוים ביצעו אומדן לשנתיים קדימה, וראו שכדי לסיים את הפרויקט ידרשו תוספות כספיות, אם כי ללא חריגה מהתקציב. משנשאל אם העבודות הנוספות גובו בהסכמים חתומים מראש, השיב כי לא היו הסכמים אלא אישורים של משרד התחבורה מול כל רשות מבין חמש הרשויות המעורבות בפרויקט ( עמ' 123, ש' 16 – 32). משנשאל לויטה אם היו מקרים בהם ניתן אישורו של המשרד לעבודות בדיעבד, השיב בעמימות " אני לא יכול להכחיש, אני גם לא יכול לאשר. אני לא יודע. אבל זה לא משהו שהוא מנותק מהמציאות...על יפה נוף, לא רוצה להגיד שלרוב. יש מקרים" (עמ' 124, ש' 1 – 8).
לשאלה אם דרישתם של ראשי ערים לביצוע עבודות בפריפריה של הפרויקט התחבורתי, במטרונית ובפרויקטים אחרים, הייתה תופעה רווחת, השיב לויטה בדיפלומטיה כי תפקידו ותפקידם של מהנדסי החברה האחרים, הוא " לדעת מה לתת ומה לא. זו הייתה המלחמה היום יומית שלנו בשתי החזיתות. גם כחברה עירונית, שעובדת בעיריית חיפה, ונדרשת מבעלי החברה - ראש העיר, מהנדסי העיר ופרנסיה, לתת מה שיותר, וגם מבחינת משרד התחבורה, לשמור על האינטרסים שאך ורק האינטרסים של התחבורה ימולאו פה" (עמ' 129, ש' 1 – 19).
לויטה אישר כי התשלומים לספקי השירות ולקבלנים נעשו ישירות על ידי יפה נוף, שחתמה על החוזים עמם, וכי המשרד לא מעורב בהם. כך גם לא הותנו התשלומים האלה בקבלת אישור או מימון מהמשרד, למעט כאשר דובר בעבודות נוספות שלא היו כלולות בחוזים. במקרים של עבודות נוספות, היה בחוזים תנאי תקציבי או סטטוטורי, שהקבלן יחל בעבודה עם אישור התוכנית, קבלת תקציב או קבלת היתר וכיוצא בזה, אך לא זכר תנאים מסוג זה בפרויקט ההפרדה ( עמ' 163, ש' 26- עמ' 165, ש' 1). בחקירה החוזרת הפנה לנוהל הנוגע לעבודות בהיקף של מעל 50 מיליון ₪, ואמר שיש אישור יציאה למכרז לפני שיש קבלן בתמונה.

אשר לאופן בו בוצעו התשלומים לקבלנים בפרויקט, הסביר כי בשלב אישור החשבונות קיבלה יפה נוף את חשבון הקבלן מאושר על ידי הפיקוח, מהנדס הפרויקט ( שלו ולפניו מריוס) אישר את הדברים בחתימתו, ואז חתם סמנכ"ל התשתיות של יפה נוף על החשבון. החשבון הועבר לחברת בקרת חשבונות של משרד התחבורה, שעברה על הסעיפים והוציאה דו"ח למשרד על דברים שלא אושרו. אז נכנסו יפה נוף והמשרד לדיונים, ובהתאם לאישור חברת הבקרה, העביר המשרד את התשלום המאושר ליפה נוף. משנשאל לויטה אם תקציב הפרויקט נמסר ליפה נוף בסוף 09', השיב כי יפה נוף קיבלה את הזכות להשתמש בכסף ( עמ' 169, ש' 25 - עמ' 170, ש' 10).

ג. טיילת נופר - לויטה הטעים כי יפה נוף הייתה אמורה לבצע את טיילת נופר, מפני שהיה צורך לדאוג לציר אלטרנטיבי להולכי הרגל, בשל העבודות בשדרות שז"ר. במקום הייתה מדרכה ברוחב 3.5 מ', אשר הייתה אמורה לשרת את הולכי הרגל עת עבדו הקבלנים במקומות האחרים. לדבריו, יפה נוף בנתה את טיילת נופר - באורך של כ- 200- 300 מ' וברוחב של כ- 15 מ' לאורך שטח בתוך השכונה, מעבר לצורך האמיתי במעבר רגיל – עקב לחצים גדולים שהופעלו על ידי העירייה להרחבת העבודה. מדובר במדרכה של אבנים משתלבות, שעלותן למ"ר הוערכה בין 30 ₪ - 800 ₪, וכן עבודות חשמל ופרגולה, שעלותם הוערכה במיליון ₪ לערך, לכן סביר שהעבודות עלו כ- 2 – 3.6 מיליון ₪. אשר לפער העלויות בין מדרכה באורך 3.5 מ' ל- 15 מ' ללא אבנים משתלבות, השיב כי זה לא יהיה הוגן, מפני שכל המדרכות בנהריה עשויות מאבנים משתלבות. לדבריו, מעבר קבוע עם אבנים משתלבות וגינון היה עולה לדבריו מחצית מהסכום שהוצא, ולו בוצע מעבר זמני בזמן העבודות, היה עולה כחצי מיליון ₪ ( עמ' 126, ש' 4 –עמ' 127, ש' 9 – 12; עמ' 128, ש' 14 – 31).

בתשובה לשאלה, הבהיר לויטה כי בשונה מהאלמנטים הדקורטיביים אשר ביצועם הוערך בסך של 4.2 מיליון ₪, לא נתבקש ולא ניתן אישור מראש להקמתה של טיילת נופר שעלתה למעלה מ- 3 מיליון ₪. הטעם לכך היה שהאלמנטים - פיסול, תאורה, ציפוי, תמונות ועוד - לא נדרשו להפעלה היומיומית של המעבר, בניגוד למדרכה ולטיילת, אשר ללא סלילתה, לא היו הולכי הרגל מצליחים לתפקד באופן יומיומי בפרויקט הזה. לדבריו, דובר בעבודות שנדרשו עקב ההפרדה המפלסית והתקדמותה, אשר הובילו לצורך בשביל נוסף להולכי רגל, שגדל והפך לטיילת. לסיכום הוסיף, כי יש הבדל בין דברים המשרתים אנשים במהלך העבודה לבין אלמנטים דקורטיביים, שהכללתם בפרויקט תלויה בהסכמת המשרד, ובנסיבות אלה יכלה יפה נוף-באמצעות מהנדס הפרויקט - לממן את ביצוע הטיילת מהבצ"מ, ללא התערבות נוספת ( עמ' 126, ש' 4- עמ' 127, ש' 15; עמ' 130, ש' 24; עמ' 131, ש' 6- 10; עמ' 166, ש' 11-6). עם זאת מסר כי הדרישה לבצע את הטיילת הגיעה לאחר מכתב מגיד וההתחייבות בדבר האלמנטים, וכך נוצר החסר בבצ"מ שלא אפשר את ביצועם, אם כי אישר שלא עדכן את סבג או גורמים אחרים בעירייה על כך שהקמת הטיילת מתוך הבצ"מ לא תותיר כספים לביצוע האלמנטים ( עמ' 130, ש' 19- עמ' 131, ש' 29; עמ' 134, ש' 24 – עמ' 135, ש' 11).

ד. דא עקא שכעבור כחצי שנה, העיד לויטה - בניגוד לדבריו הקודמים - כי הרחבת הטיילת ( אשר מידותיה נשתכחו ממנו), נעשתה באישור המשרד, שאישר ושילם את ההוצאה בדיעבד, לאחר השלמת ביצוען של העבודות הנוספות, אם כי הדגיש כי הטיילת בוצעה מתקציב הבצ"מ, ולא חרגה מהתקציב המאושר ( עמ' 157, ש' 30 –עמ' 158, ש' 19; עמ' 161, ש' 22-6). לדבריו, בשעתו לא תפס את ביצוע הטיילת כגורם שיסתום את הגולל על ביצוע האלמנטים. אשר למועד סלילתה, סבר כי היא בוצעה בשנת 08', בתחילת הפרויקט ( עמ' 166, ש' 25-12).

אשר לרח' לוטוס, לויטה לא ידע מדוע נכלל שיקומו בתקציב הבצ"מ, ומדוע לא היה צפוי מראש. הוא אישר כי ככל שרחוב לוטוס ניזוק כתוצאה מעומס תנועה בעקבות הפרויקט, היה מקום להשיבו לקדמותו, אך לא ידע אם רובד לאחר שעזב את יפה נוף. לדבריו, בינואר 13' טרם בוצע הריבוד, והוא לא ידע את הסיבה לכך ( עמ' 131, ש' 31 – עמ' 132, ש' 4; עמ' 161, ש' 27 - עמ' 163, ש' 9).

ה. החריגה התקציבית - בקשה לתקצוב נוסף ממשרד התחבורה
לויטה העיד כי התקציב לפרויקט אושר בדצמבר 08', אך לא זכר אם היה עדכון תקציבי במהלכו ופרטים ממשיים בנדון, ולמיטב זכרונו לא הזמינה יפה נוף חוות דעת חשבונאית אודות ההתייקרויות של המדדים הרלוונטיים מתחילת הפרויקט עד סוף 12'. בנושא זה העיד כי המשרד לא מימן התייקרויות באותה תקופה ולו עשה כן, לא הייתה נדרשת הגדלה תקציבית ( עמ' 167, ש' 19- עמ' 168, ש' 18-13; עמ' 168, ש' 19-17). לגבי מקור החריגה התקציבית, והטעם לכך שיפה נוף לא יכלה לבצע את האלמנטים מהתקציב - על אף שמגיד סבר בזמנו כי הדבר ניתן לביצוע מתקציב הבצ"מ - הפנה לרשימת העבודות הנוספות שבוצעו עבור נהריה מהבצ"מ, באומרו כי אלה לא תוקצבו ( עמ' 169, ש' 24-3).

משנדרש לבקשתה של יפה נוף לתקצוב נוסף מהמשרד, הסביר כי הדברים עלו תחילה בפגישות עבודה בהן הועלו הבעיות התקציביות, ולאחר שהנושא התגבש והתקציב עובד, הועלו הדברים על הכתב. ככלל, חזר על האמור בתצהירו לגבי הבקשה להגדלה תקציבית, והטעם לצורך בכך, אך לא זכר את הפרטים והסכומים אותם ביקש מהמשרד. לויטה הסביר כי ההגדלה נתבקשה מפני שבמסגרת הפרויקט נערכו שינויים ותוספות, ומנה את הסיבות להגדלה בעבודות הנוספות של העירייה, שאושרו כבר על ידי המשרד וביניהם טיילת נופר, שאטלים ועבודות נוספות בסך של 4.5 מיליון ₪; 3 מיליון ₪ נוספים התבקשו עבור האלמנטים, כגון תאורה, מפרשים ואלמנטים אחרים; עוד צוינו עבודות נוספות שאושרו לקבלן בביצוע הגשר, ותביעה צפויה על עיכוב בהתחלת הביצוע, עקב אי אישור בזק, בסך 3 מ' ₪; 5 מיליון ₪ נוספים נתבקשו עקב התייקרויות בשל הקפאת הפרויקט עקב חוסר תקציב במשך שנתיים, כאשר עם חידושו סוכם עם הקבלן כי ימשיך לעבוד עם הצמדה החל ממועד הצעתו. אין חולק, כאמור, כי בקשתה של יפה נוף סורבה בחודש יוני 12' במכתב מקרן טרנר ( נספח 18 לתצהירו; לעיל ולהלן: מכתב לויטה; עמ' 152, ש' 9- 21).
לויטה נדרש לבירור התקציבי שערכו ביפה נוף בחודש דצמבר 11', עובר לשליחתו של מכתב לויטה, אז הוברר – על פי החישובים שנעשו ע"י שלו, מנהל הפרויקט וע"י סילביה נצ'ר, האחראית על התכנון התקציבי - כי אי אפשר לבצע את האלמנטים במגבלת התקציב הנתון. משנשאל מדוע לא הציף את החוסר התקציבי שמנע את ביצוע האלמנטים בישיבה בעירייה ביום 16/2/12 - במהלכה אשררה יפה נוף את מכתב מגיד ( נספח 17 לתצהיר לויטה) - התייחס לויטה לסיכום הישיבה ואמר " כשאני מדבר עם איש מהעירייה או עם כל גורם אחר, אני מבין שהוא מבין, וכל מי שקורא את המסמך מבין, שאם לא תהיה התחייבות לתוספת תקציב זה לא יבוצע, כי מאיפה הכסף. זאת אומרת, אם הייתי חושב שזה יבוצע מכסף אחר או ממקום אחר, אז זה כן היה כתוב פה. שוב, לא אני ערכתי את המסמך. אני מבין את זה, בניגוד אליך, כנראה, שהגשתי בקשה לתוספת תקציב, אכן חשבנו שנקבל את זה על סמך התחייבויות עבר שמשרד התחבורה היה מודע להם ושותף אליהם. אבל זה בהחלט, מפה אני מבין שזה תנאי להמשך ביצוע האלמנטים הדקורטיביים". עם זאת, אישר לויטה כי האמין שלא תהיה בעיה מבחינת המשרד לאשר תוספת תקציב לפרויקט, וזה היה המסר אותו העביר לעירייה ( עמ' 156, ש' 2- 15).
לשאלה אם עדכן את ראש העיר לגבי המגבלה התקציבית, השיב לויטה כי יפה נוף היא הזרוע הארוכה של שר התחבורה והמשרד, ראשי ערים פועלים דרכה, אך גם בדרכים אחרות מאחורי הקלעים ולא משתפים את יפה נוף בכך. "אנחנו עושים עבודות עבור העיריות, בתחום העיריות עבור משרד התחבורה... חלק עובר דרכנו. דברים אחרים עוברים בדרכים אחרות, שאני לא מכיר" (עמ' 156, ש' 16 – 29).

משנשאל אם הודיע על כיבוד ההתחייבות של מגיד מכוח סמכותו ותפקידו כמנכ"ל, מבלי לבקש את אישור הדירקטוריון, השיב כי לא ביקש את אישורו ולא היה צריך לעשות כן, מפני ש"על זה שיפה נוף תעמוד בהתחייבות, אני לא צריך אישור של הדירקטוריון" (עמ' 166, ש' 32-26).

ו. סירוב לפתיחת המעבר התת קרקעי בשז"ר – לויטה העיד בדבר לחצים שהופעלו על יפה נוף מצד העירייה לבצע את האלמנטים שהובטחו, על ידי עיכוב הפרויקט בנקודות קריטיות, שהצריכו את אישור העירייה, אשר לא ניתן, והעדר שיתוף פעולה מצידה אם האלמנטים לא יבוצעו, עד כדי כך שראש העיר סירב לפתוח את המעבר בשנת 12' בגין אי ביצועם. משנשאל מדוע לא הניח את העניין לפתחו של משרד התחבורה, השיב כי תפקידה של יפה נוף היה לשחרר את המשרד מבעיות היום יום של הפרויקטים, ולבצע את העבודה על הצד הטוב ביותר. לדבריו, "בפברואר 12' עדיין התקיימו עבודות במעבר", כי היה ליפה נוף תקציב לסיים את העבודות ההנדסיות, ולא הייתה לה סיבה לא לעשות כן, אך לאחר שיפה נוף השתדלה למצוא פתרון במשך חצי שנה, במהלכה דחה המשרד את בקשתה להגדיל את תקציב הפרויקט, והעירייה סירבה לתת אישור לפתיחת המעבר, הרימה ידיים בדצמבר 12'. "הבעיות האמיתיות התחילו בשלבי המסירות, בשלבים שבהם מתחילים להעביר את האחריות מהקבלן המבצע וחברת יפה נוף לעירייה". אז החלו דיונים במשרד, במעורבות השר והמנכ"ל אשר ניסו לגשר מול ראש העיר ולפתור את הבעיה. בין היתר ציין את סירוב העירייה לאשר את מעקה הולכי הרגל, עד אשר יפה נוף התקינה אותו ללא אישורה, וכן אמירות ברורות של ראש העירייה בנדון בישיבה אצל מנכ"ל המשרד ובשיחה ביניהם, בניסיון לפתוח רשמית את המעבר. אבל לדבריו, המשרד לא הסכים לתת את הכסף, העירייה לא הסכימה לפתוח את המעבר, "עד שבסופו של דבר משרד התחבורה הפקיע את ההחלטה מידי העירייה ופתח את המעבר", ללא הסכמתה, בהחלטה אמיצה (עמ' 157, ש' 1 – 29; עמ' 158, ש' 21 – עמ' 161, ש' 5). מכל מקום לויטה ציין כי באותה תקופה כבר לא היה מנכ"ל יפה נוף ולא נכח בעת קבלתה של החלטה זו.

ז. הגשת דוחות למשרד - לויטה דחה את טענת העירייה כי יפה נוף לא הגישה דיווח סופי למשרד התחבורה לגבי פרויקט ההפרדה, לרבות הבצ"מ, אשר כלל תקציב מול ביצוע בפועל, וכי הדבר לא הופיע בתצהיריה של יפה נוף או במוצגים שצורפו לתיק, באומרו כי דיווח כזה קיים, והפנה בנדון לעדותו של המהנדס שלו, שהמשיך לעבוד ביפה נוף, בעוד הוא עזב שנים לפני כן.
(יוער כי משביקשה העירייה להורות ליפה נוף להביא את הדו"ח לדיון בשנת 16', סירב לכך בא כוחה, בטענה בין הצדדים היה גילוי מסמכים נרחב בגדרו הוגשו לביהמ"ש בקשות ספציפיות, כי מסמך הזה לא נדרש בכללם, וכי אינו יודע אם קיים מסמך שכזה. נוכח התמשכות ההליך והשלב בו התבקשה הבקשה – שלוש וחצי שנים לאחר הגשת התביעה, לאחר שהסתיימו ההליכים המקדמיים ולקראת סיומה של ישיבת ההוכחות הראשונה – והעובדה שהמצאת המסמך יכלה להיות פתח להשלמת ראיות ללא הסכמת הצדדים, הבקשה נדחתה ( עמ' 132, ש' 19- עמ' 134, ש' 18). למען הסר ספק, העירייה פנתה אל יפה נוף בבקשות שונות לגילוי מסמכים במהלך שנת 14'- 15', והבקשות אף נדונו בקדם המשפט. בסופו של יום הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות בקשר למסמכים שיועברו על ידי יפה נוף לעירייה, ובית המשפט אישר את הסכמתם ונתן לה תוקף של החלטות. בין השאר הוסכם כי יפה נוף תמציא לעירייה כרטסת של הנהלת חשבונות בקשר לפרויקט, ולכאורה כך נעשה ( נספח 39 לתצהיר שלו)).
ח. משנשאל לויטה מדוע העידה הנתבעת רק אותו ואת שלו, ולא העידה את אמנון גולדמן, שהיה אחראי על עבודות ההנדסה, את המהנדס מריוס ראפ שעבד ביפה נוף, את המפקח החיצוני רוברט פרידמן, את גיורא דמתי שהיה מנהל הפרויקט של הקבלן העיקרי טר-ארמה, את סילביה רצ'ר שהייתה מנהלת התכנון ביפה נוף לעניין תקציב הפרויקט, את אמיר בלום שהיה אדריכל הנוף, ואת המהנדס החשמל העצמאי דן שרון, אשר תכנן את האלמנטים של התאורה בגשר - השיב כי מהנדס הפרויקט ארז שלו ליווה את התהליך, ומיצה את הנושא של העשייה ההנדסית בו, ועל כן התייתרה הבאתם של האחרים ( עמ' 137, ש' 20- עמ' 139, ש' 1).
42. גרסת לויטה - סיכום בינים
א. לאחר שמיעת גרסתו של לויטה ניתן לקבוע כי לויטה, אשר עזב את יפה נוף עוד בשנת 12' ( אם כי המשיך לשלוח מכתבים בחתימתו גם בשנת 13', ללא הסבר), לא זכר את כל העובדות כהווייתן.
כך למשל, לגבי טיילת נופר, סבר שהיא בוצעה בשנת 08', כאשר ביצוע הפרויקט כולו החל רק בדצמבר 09' והטיילת נבנתה החל מאוקטובר 10' – שנתיים אחרי המועד שעליו הצהיר. הוא לא זכר נתונים בסיסיים לגבי הטיילת, ולא נתן הסבר ממשי לעובדה שיפה נוף ביצעה טיילת בעלות כה גבוהה בדרך הזמנית. למעשה, נותרה גרסתו בנושא הטיילת דיפוזית למדי.
ב. אשר לעבודות ברחוב לוטוס, לויטה לא נתן הסבר ממשי מדוע התחייבה יפה נוף לבצע ריבוד נוסף ברחוב לוטוס, לאחר שניזוק עקב בנייתם של בתים פרטיים בשנת 11', והדבר לא היה למעשה באחריותה.
ג. כך גם לגבי מועד ההתחלה של ביצוע האלמנטים – הביסוס של הכלונסאות וביצוע עבודות הכנה לתמונות של ראשוני העיר. לויטה לא זכר את המועדים, ולא ידע לתת הסבר לתאריכי המכתבים שהוצגו בפניו ( פניות למשרד להגדלה תקציבית, תשובות חלקיות, סירוב סופי ועוד), אם כי הדברים אינם שנויים במחלוקת אמיתית, ואין בהם כדי להעלות או להוריד בסוגיות שבמחלוקת.
ד. לויטה לא נתן הסברים לכך שיפה נוף חרגה מתקציבה הכולל, לפי מכתבו בשנת 12' למשרד התחבורה, ללא קשר לתקציב הבצ"מ, עוד בטרם בוצעו האלמנטים. לויטה אף לא נתן הסבר ממשי לכך שאשרר את מכתב מגיד בפברואר 12', משידע כבר אודות המחסור הכספי בבצ"מ, ולא המתין בנדון לקבלת אישור מהמשרד - הגורם המאשר והמממן.
ה. לויטה אף לא ידע להסביר מדוע בוצעו עבודות הקשורות לאלמנטים בחודשים יוני – ספטמבר 12', למרות שבהיותו מנכ"ל החברה, כבר ידע אודות המחסור הכספי והצורך לעצור את ביצוע האלמנטים, עד אשר תאושר ההגדלה התקציבית.

ו. על אף האמור, מקובלים עלי דבריו של לויטה בדבר אופן העבודה של יפה נוף מול המשרד, הקבלנים והספקים, ואופן הקבלה של כספי התקציב מהמשרד ותשלומם לגורמים הרלוונטיים. כן מקובלים עלי דבריו כי העבודות הנוספות כרסמו בבצ"מ, וכי אלה בוצעו ברובן עקב דרישתה הנחרצת של העירייה והעומד בראשה, ורצונה של יפה נוף בשיתוף פעולה עם העירייה, אשר הושג כתוצאה מכך שיפה נוף השתדלה לרצות אותה בכך שביצעה עבודות מעבר לצורך המידי הנדרש בפרויקט. כך לגבי טיילת נופר, כך לגבי ההסעות שלא הצדיקו את ההוצאה, המעקים המסוגננים ועוד. זאת, מהטעם שדבריו אלה נתמכים במסמכים שהוגשו על ידי הצדדים ולא נסתרו למעשה בראיות העירייה.
ז. התרשמתי כי לויטה התנדנד בין רצונו להסביר את ההצדקה לביצוען של העבודות הנוספות מעבר לצורך המידי של הפרויקט, בסטנדרט גבוה מזה שאושר על ידי משרד התחבורה בתת"ל, לבין גרסתו כי עבודות אלה נעשו עקב דרישה הנחרצת של העירייה, נוכח רצונה של יפה נוף להשביע את רצון העירייה כדי להשיג שיתוף פעולה לביצוע הפרויקט. כך גם שוכנעתי כי יפה נוף הייתה מבצעת את האלמנטים מתקציב הבצ"מ, לו נותר תקציב מספיק לביצועם, או אילו אישר זאת המשרד לאחר עידן זוכמן, ונעתר לבקשתה להגדיל את תקציב הפרויקט לצורך זה, והודעתו בדבר ההקפאה של ביצוע האלמנטים ביוני 12' באה לאחר שהפנים את עמדתו הנוקשה של המשרד בנושא זה.
לסיכום, נוכח כל האמור, אני רואה לקבל את גרסת לויטה חלקית, ככל שהיא נתמכת במסמכים שהוגשו לתיק בית המשפט ובגרסתו של שלו, שתפורט להלן.
43. תצהירו של ארז שלו, מנהל הפרויקט
א. המהנדס ארז שלו הצהיר כי ליווה את פרויקט ההפרדה משנת 10' עד סיומו. תצהירו דומה במידה רבה לתצהירו של לויטה, בקשר למערכת היחסים בין יפה נוף למשרד התחבורה, וכן לגבי האלמנטים הדקורטיביים, ואין מקום לחזור על הדברים. בעדותו דייק כי ליווה את המהנדס הקודם בפרויקט משנת 11', וביצע ליווי צמוד כמהנדס הפרויקט בחודשים יוני-יולי 11'. במסגרת זו הגיע לאתר לפחות אחת לשבוע. שלו עזב את יפה נוף פחות מחודש לפני מתן עדותו, ובמהלכה עבד במועצה האזורית עמק יזרעאל ( עמ' 179 לפרוט', ש' 23 –עמ' 180, ש' 14; עמ' 188, ש' 27-24; עמ' 214, ש' 6-5).

שלו תיאר את אופן העברת הכספים מהמשרד ליפה נוף, וציין כי הכספים מועברים לה לאחר שהמשרד - המפקח באופן שוטף על ביצוע העבודות לרבות באמצעות פגישות שבועיות- מאשר את החשבונות של ספקים וקבלנים, ויפה נוף משלמת לאחרונים. ככל שיפה נוף מודיעה על כוונתה לבצע עבודות כלשהן, אלה מותנות בקיום תקציב ואישור המשרד לביצוען. ככלל יפה נוף אינה מתקשרת בהסכמים עם רשויות מקומיות בתחומן היא פועלת, ללא קשר להיקף הכספי של הפרויקט, וידוע לכל כי הביצוע בפועל כפוף ומותנה באישור ותקצוב המשרד.

ב. אשר לאלמנטים הדקורטיביים – שלו הצהיר כי אלה לא היו חלק מהפרויקט, מתכנונו או מתקצובו, ולא נכללו במסמכי המכרז; הם נדרשו באיחור על ידי העירייה והעומד בראשה, ומגבלות התקציב וסירוב משרד התחבורה לממנם מנעו את ביצועם. לגבי תכנון האלמנטים, שלו ציין כי הועלו מספר אפשרויות על ידי האדריכל בלום אך הן לא הבשילו לכלל תכנון מפורט וביצוע בפועל. בעדותו הוסיף והסביר כי למרות שהתכנון של בלום נעשה בשנת 08' ומגיד התחייב לבצע את האלמנטים עוד בשנת 09' – דרישת העירייה באה לאחר אישורו של מכרז התת"ל וזכייתה של טר-ארמה ( עמ' 181, ש' 12 – 25).

ג. העבודות הנוספות – גם שלו ציין כי במהלך הפרויקט בוצעו עבודות נוספות בלתי מתוכננות עבור עיריית נהריה וראש העיר – בתקציב כולל של 5,826,009 ₪. עבודות אלה בוצעו מתקציב הבצ"מ, בידיעת סבג. שלו פירט את העבודות הנוספות באופן דומה לאמור בתצהירו של לויטה ( נספחים 12-13 לתצהירו).

לגבי טיילת נופר, ציין שלו כי ליפה נוף לא הייתה כל מחויבות לבצעה. לתצהירו צורפו סיכומי ישיבה עם העירייה, מתאריכים 13/10/10 ו- 19/9/11, בהם תואר הצורך בעבודות תשתית לתאורה ולצנרת ניקוז בטיילת, הנמכות למעברי חצייה בחיבורי הטיילת עם הכביש, פרגולות, עבודות חשמל בטיילת ועוד, וכן מכתב העירייה מיום 20/9/11 אודות מכרז מס' 42/11 שפורסם לביצוע פרגולות ועבודות חשמל בטיילת נופר, ובו מצוין הסכום שהציע הקבלן שזכה במכרז - 1,001,568 ₪ כולל מע"מ ( נספחים 6,7,8, 12, 13 לתצהירו).

אשר לשירותי ההסעות, מסר גרסה דומה לזו של לויטה, וציין כי ביום 18/10/10 העבירה העירייה ליפה נוף טיוטה של חוזה לגבי ההסעות, שלא נחתמה. לדבריו, התקיימו פגישות בנדון בימים 28/10/10 ו- 2/12/10, לרבות דרישה להפצת " פליירים" על מסלולי הנסיעה, והכנת מקום בו האוטובוסים יוכלו להסתובב עד תום הפרויקט. כאמור, השירות בוטל באיבו עקב חוסר שימוש, אך עלה יותר מ- 447,860 ₪ ( נספח 13 לתצהירו).

שלו, כמו לויטה לפניו, התייחס להוצאות נוספות מתקציב הבצ"מ: קרצוף וריבוד ברח' לוטוס בעלות של 57,154 ₪; תכנון והכנות לביצוע האלמנטים הפיסוליים, בעלות של 37,806 ₪; אספקה והתקנה של מעקות בטיחות מעוצבים, על פי דרישות העירייה, במחיר הגבוה מזה שאושר על ידי המשרד, בעלות של 84,323 ₪.

ד. לדבריו, בחינה תקציבית שערך בשנת 12' העלתה, כי העבודות הנוספות כרסמו בתקציב הפרויקט, ולא הותירו היתכנות לביצוע האלמנטים; לפיכך, פנה לויטה למשרד התחבורה בבקשה להגדלת התקציב, אך פנייתו הושבה ריקם. עוד לדבריו, לו סבר שעלות ביצועם של האלמנטים תוטל על יפה נוף, הייתה האחרונה מפנה את הבצ"מ במלואו לביצועם, ולא אל העבודות הנוספות המפורטות לעיל ולהלן.

ה. שלו הצהיר כי מלבד דרישותיה המאוחרות של העירייה - כאמור בתביעתה - בוצעו כל העבודות שנדרשו בתת"ל במימון מלא של המשרד, וביום 27/12/12 נפתח המעבר התת קרקעי בשדרות שז"ר לתנועת כלי רכב, והודעה על כך נמסרה לעירייה – אשר סירבה לקבל את הפרויקט. גם שלו הצהיר כי בשל סירוב העירייה לקבל עליה את המשך הטיפול בפרויקט ואת תחזוקתו השוטפת, ומהטעם שהעירייה לא נתנה אישורים במועד למעקות המיוחדים, נגרמו עיכובים שנבעו מכך שהקבלן נשאר בשטח; אלה הסתכמו לכדי הוצאה של 146,894 ₪, אשר שולמה בחשבון הסופי לקבלן ( נספחים 12 ו- 13 לתצהיר שלו).

ו. ביום 4/3/14, לאחר שבוצעו עבודות משלימות בפרויקט ובגמר שנת הבדק, שלח שלו פניה לות"ל בבקשה לתיאום סיור לצורך קבלת אישור על גמר ביצועו של הפרויקט. כפועל יוצא מקבלת האישור ביום 9/3/14 מהגב' נאוה אלינסקי רדעי - מתכננת הות"ל - התקבל מכתב אישור של הות"ל על סיום הפרויקט, המעיד לדבריו על ביצוע הבדיקות הנדרשות לפיו יפה נוף ביצעה את הנדרש בהתאם לתת"ל ( נספחים 4 ו- 5 לתצהיר שלו).

ז. שלו צירף לתצהירו סיכומים של עלויות הביצוע, לרבות חישובים, חשבונות סופיים, הסברים, חשבוניות ועוד ( נספח 13 לתצהירו). על פי המסמכים, עמד החשבון הסופי של כתב הכמויות בפרויקט כולל כל העבודות שבוצעו על ידי יפה נוף וקבלניה על 32,197,550 ₪, והחשבון הסופישל טר-ארמה עמד על 43,092,461 ₪.

במסמך הקרוי " פירוט עבודות נוספות עבור עיריית נהריה", ערך גם שלו סיכום של עלות העבודות הנוספות שבוצעו עבור העירייה, על פי הרכיבים המצוינים לעיל, והגיע לסך של 3,391,745 ₪. לכך צירף התייקרויות בסך 574,639 ₪ שחושבו כחלק יחסי מההתייקרות ששולמה לקבלן בכל סעיפי הפרויקט, עלויות תכנון ופיקוח בסך של 358,916 ₪ ו- 109,159 ₪, בהתאמה, מע"מ בסך של 821,858 ₪ ותקורה של יפה נוף בסך של 169,689 ₪. הסכום הכולל עמד על 5,826,009 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה - 5,878,145 ₪. (נספחים 12, 13, 14 ו- 39 לתצהיר שלו).

שלו הוסיף ופירט את הנזקים שנגרמו ליפה נוף עקב הדחייה במועד סיום הפרויקט, משסירבה העירייה לקחת על עצמה את המשך תחזוקת הפרויקט, ולתת אישור להתקנת המעקות שיוצרו על פי הדוגמה שנתן סבג עצמו. העניין גרם לסיכון חיי אדם, בחציית מפגש מסילה כביש וביצוע מעקפים מיותרים, וכן נזק כספי כבד לרכבת ישראל שביצעה פרויקט של הכפלת המסילה עד נהריה. יפה נוף נאלצה לחבר את מערכת התאורה באופן עצמאי למערכת החשמל של חברת החשמל. בהמשך טען סבג כי היה חיבור פרטיזני למערכת החשמל של העיר, וכן שהמעבר התת קרקעי נפתח בצורה מסוכנת למעבר רכבים, אך יפה נוף דחתה טענה זו מכל וכל, ולויטה אף כתב לסבג כי המעבר לא נפתח לתנועה, ומי שעשה בו שימוש, פעל בניגוד לתמרורים שהוצבו במקום ( נספחים 17 -20 לתצהיר שלו). כאמור לעיל, לאחר מספר רב של פניות בנדון, נפתח המעבר התת קרקעי לתנועה ביום 27/12/12, באישורו של המשרד, ואחריות העירייה לכל המערכות חלה עליה מיום 3/4/13. סירוב העירייה לקבל לחזקתה את המעבר גרם לנזקים בגין תשלומים לחברת חשמל ולקבלן בגין אחזקת הכביש ותחנת השאיבה בתקופה בה עוכבה מסירת הפרויקט, בסך כולל מע"מ של 409,425 ₪, ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה - 413,089 ₪.

שלו לא התייחס בתצהיר עדותו הראשית לסכום אותו ניצלה יפה נוף מתוך הפרויקט, אך גרסתו בנדון ניתנה בסעיף 6. ה. לתצהיר התשובות לשאלון שנתן לשאלון העירייה. הוא ציין כי במועדים הרלוונטיים נוצל סך של 60,337,836 ₪ מתקציב הפרויקט, ונכון לשנת 15' נוצל סכום של 60,899,386 ₪.
ח. שלו דחה את טענת העירייה כי שיקום רח' לוטוס היה חלק מהפרויקט, וכי יפה נוף הייתה חייבת בכך. הוא הסביר כי מדובר בסלילת דרך זמנית שעברה צפונית ל"קניון הצפון" בנהריה והתחברה לרחוב לוטוס; דרך זו נבנתה בחלקה הדרומי של נהריה על שטח פרטי, ובמהלך תקופת השימוש בה נבנו סביבה בתי מגורים כחלק משכונה שנבנתה במקום. עם סיום הפרויקט ביצעה יפה נוף שיקום נופי של החלק שנסלל בדרך הזמנית, והשיבה את המצב לקדמותו טרם הפרויקט, כאשר לאחר מכן נבנה על חלק מהדרך הזמנית בית פרטי, אשר אף אוכלס ( נספח 15 לתצהיר שלו – תמונות המעידות על בניית הבית המדובר). על אף האמור נענתה יפה נוף לדרישת העירייה, וביצעה עבודות סלילה וריבוד של הדרך הזמנית בחלק של רחוב לוטוס בעלות כוללת של 57,154.56 ₪. כתוצאה מכך שבשנים 11'-12' המשיכה בניה של בתי מגורים בצדי רחוב לוטוס, והייתה תנועה של כלים כבדים ברחוב בדרכם לאתרי הבניה, התדרדר מצבו של הרחוב שנית לאחר השלמת העבודות על ידי הקבלן ונפגם, כאמור במכתב פרידמן ( נספח 16 לתצהיר שלו). לשיטת שלו, תיקונו של נזק שנגרם כתוצאה משימוש הציבור, לרבות הקבלנים שביצעו בניה בשכונת מגורים הוא חלק מחובותיה המוניציפליים של העירייה, האחראית לתחזוקה ולשיקום של הדרכים העירוניות בתחום שיפוטה.

לדבריו, לא היה קשר בין העבודות שבצע הקבלן שמואלי ברחוב לוטוס בשנת 15' לפרויקט ההפרדה, אשר הושלם זמן רב לפני כן, כאשר המעבר נפתח עוד בדצמבר 12', כלל העבודות בפרויקט הסתיימו במרץ 13', והאישור הרשמי לסיומן ניתן במרץ 14'. מכל מקום, העלות של הריבוד עמדה לכל היותר על 55,811 ₪ בצירוף מע"מ ולא כנטען על ידי העירייה.

ט. שלו הצהיר כי לא הייתה על יפה נוף כל חובה לבצע את עבודות ניקוז בקטע המערבי של שדרות שז"ר. לדבריו, עיון בנספחים 11 – 15 לתצהיר שימנוביץ' מלמד, כי מדובר בעבודות אספלט שבוצעו במקטע שאינו בתחום פרויקט התת"ל, הן לא נכללו במכרז, יפה נוף לא הייתה מחויבת לבצען, וטענות העירייה לגביהן הועלו רק בעקבות ההליכים המשפטיים הנדונים דידן; משהושלמו העבודות, וניתן אישור הות"ל לכך, אין להן בסיס ( נספח 2 לתצהירו).

44. גרסתו של ארז שלו בבית המשפט, כעולה מחקירתו הנגדית ( פרוטוקול מיום 25/05/2017)
א. תקציב הפרויקט – משנדרש שלו לעלות הפרויקט ולכרטסת הנהלת החשבונות של הפרויקט אותה צירף לתצהירו, מסר כי הכרטסת הוכנה על ידי מחלקת הכספים של יפה נוף ( נספח 39 לתצהירו; עמ' 180, ש' 15 - 25). אשר לטבלאות הכספיות המפורטות אותן צירף לתצהירו, לרבות תחשיב העבודות הנוספות לגביהן ציין כי בוצעו מהבצ"מ, העיד כי הוא ערך את התחשיב על דעת עצמו בסיועם של עורכי דינו, בהתבסס על החשבון הסופי שהוגש למשרד התחבורה, בעת הכנת התביעה. לשאלה בדבר הגורם שהיה צריך לשאת בעלות העבודות הנוספות, השיב כי מדובר בעבודות שנעשו עבור העירייה ולא נכללו במכרז, אך הוא אינו זוכר שהעירייה נדרשה לשלם עבורן ( נספח 12 לתצהירו; עמ' 183, ש' 26 – עמ' 184, ש' 9-13, 26 –עמ' 185, ש' 8; עמ' 188, ש' 20- עמ' 189, ש' 2).

שלו אישר כי בעת עריכת התחשיב העמיס תקורות נוספות על פי החלק היחסי של עלותן מכלל העבודה, בהסבירו כי במושג ' העמסות' התכוון להתייקרויות וכדומה; כך לגבי תכנון האלמנטים הפיסוליים, על פי החלק היחסי מסך התכנון בחוזה, כך לגבי טר- ארמה וכן לגבי קבלנים נוספים, שעבדו על הפסלים כמו הקונסטרוקטור של הכלונסאות, שלא חושבו במסגרת הצעתו של בלום, מכיוון שבוצעו על ידי גורמים אחרים ועוד ( עמ' 189, ש' 3- עמ' 191, ש' 12).

משנשאל שלו מדוע לא צירף לתצהירו את פירוט הפרויקט כולו והתקצוב של כל מה שנכלל בו, השיב כי לא נתבקש לכך. לעניין בחינת התקציב בשנת 12', סבר כי צירף את האסמכתאות ששימשו אותו, ומשהתברר כי אלה לא צורפו, ענה כי התבסס על חישוב פנימי שלו ( עמ' 198, ש' 17- עמ' 199, ש' 10). בהמשך התברר כי המסמך לא נתבקש בעת גילוי מסמכים, יפה נוף הסכימה לגלותו, אך העירייה הודיעה כי הזמן לכך חלף ( עמ' 200, ש' 11- עמ' 201, ש' 4).

שלו הופנה למכתב ששלח ללויטה ביום 24/7/12 ( נספח 17 לתצהירו), ובו השוואה בין התקציב המקורי שתוכנן והתקבל מהמשרד ביולי 12' לבין המצב העדכני. משנשאל היכן הנספחים לאמור בו, השיב כי אין מדובר בעניין מהותי, וכי יפה נוף ידעה מה גודל התקציב שלה ( עמ' 199, ש' 28- עמ' 200, ש' 4).

ב. שלו נדרש לעבודות הנוספות, והסביר עמדתו.
טיילת נופר – שלו נדרש לסעיפים שונים ב"תת כתב: 6" בכתב הכמויות הכולל של טר-ארמה, ונשאל האם היו רלוונטיים לחישוב הסופי שערך. לדבריו, לא הכניס לחישוב סעיפים שלא התייחסו לטיילת, כגון כבלי תקשורת, אם כי התלבט בקשר לשוחה אותה הכניס בתחשיבו, מחוסר זיכרון. לדבריו, הסיכום שלו עם רוברט פרידמן היה שיכלול במסמך זה רק את העבודות של הטיילת ( נספח 13 לתצהיר שלו; עמ' 191, ש' 13 – עמ' 195, ש' 5).

לעניין השאטלים – שלו העיד כי ההסעות נכללו במסגרת העבודות הנוספות מפני שלא היו הכרחיות, מהטעם שהתושבים יכלו לעבור במדרכה במקום. ואולם, מאחר שבין התושבים היו קשישים וילדים קטנים וזמן ההליכה התארך בעקבות סגירת הרחוב, דרשה העירייה אלטרנטיבה בדמות השאטלים – אשר הופעלו על ידי קבלן משנה של טר- ארמה. שאטלים אלה הופסקו כעבור כחצי שנה עקב העדר ביקוש, ועלו למעלה מ- 400 אלף ₪ ( עמ' 185, ש' 18-22; עמ' 186, ש' 1 - עמ' 187 ש' 21; עמ' 188, ש' 1-14; עמ' 195, ש' 22- עמ' 196, ש' 12; יומנים, מהם עולה כי ההסעות החלו באוקטובר 10') .

אשר למעקים הסביר כי במכרז נכללו מעקים סטנדרטיים, אשר נועדו למנוע נפילה של הולכי רגל מהמדרכה, בהתאם לדרישת המשרד. ראש העיר דרש וקיבל מעקים בסטנדרט גבוה יותר מזה שהופיע במכרז, ואלה נותרו במקום גם בסיום הפרויקט ( עמ' 199, ש' 27-11).

משנדרש שלו לאמור בתצהירו לגבי תכנון והכנה לאלמנטים הפיסוליים, אישר כי בוצעו הן תכנון והן עבודות הכנה, משהותקנו בשטח כלונסאות לביסוס המפרשיות, כדי שבשלב מאוחר יותר של העבודה לא ייאלצו להרוס עבודות קודמות ( עמ' 184, 2, ש' 22 - 25).

ג. עיכובים בפרויקט – שלו נדרש לעיכוב בסיום הפרויקט, עקב אי מתן אישורים על ידי העירייה, סירובה לקבל את הפרויקט, והשארת הקבלן בשטח, אך לא ידע לפרט את מועדי העיכוב, אם כי העיד כי היו כמה שלבים בפרויקט בהם עוכבה יפה נוף. אשר לסיבות לעיכוב, אישר כי ביצוע הפרויקט עוכב במשך שנתיים עד מציאת תקציב מתאים במשרד התחבורה. הוא דחה את הטענה בדבר תפקוד לקוי של הקבלן המבצע, באומרו כי ניתן למצוא ביומני העבודה הערות פה ושם, אבל לא דובר על עיכוב משמעותי ( עמ' 196, ש' 13- עמ' 198, ש' 16).

משנדרש שלו לתחשיב המפורט של הפיצוי בגין העיכוב בפתיחת המעבר, ולמשמעות של הסעיפים השונים המופיעים בפירוט של עלות העיכוב, אשר אושרו על ידו, כגון הוצאות בסך 70 אלף ₪ לשוטרים, סטיקלייטים לשוטרים בסך 812 ₪, איסכורית לגדר לצורך סגירת האתר, לא זכר את המועדים בהם נדרשו, אך אישר כי היה צורך בשוטרים בשכר לצורך הסדרי התנועה ולהגנה על העובדים ( נספח 12 לתצהירו; עמ' 196, ש' 35 - עמ' 197, ש' 33). לגבי הנזקים שנגרמו ליפה נוף כתוצאה מהעיכוב, הפנה לסכום מצטבר של 413 אלף ₪. משנדרש לחשבונות אשר לא צורפו לגבי הוצאה בסך 286 אלף ₪, הודיע כי לא תהיה לו בעיה להגישם וכי אינו מסתיר דבר ( נספחים 34 ו -31 לתצהירו; עמ' 210, ש' 34-7).

ד. רחוב לוטוס – שלו חזר על האמור בתצהירו לגבי שיקום רחוב לוטוס, מסר דברים דומים לאלה של לויטה, והבהיר שוב כי השיקום נדרש רק לאותו חלק שהפך לדרך זמנית לצורך המעקף. שלו לא זכר היטב את הפרטים, אך מסר כי עבודות השיקום בוצעו בשנים 10'-11', על פי בקשתו של פרידמן ( מכתב פרידמן, נספח 16 לתצהיר שלו). לדבריו, במקום נבנתה מדרכה, הרחוב קורצף ורובד, והקבלן שמר על תחזוקה תקינה של הרחוב במהלך הפרויקט. כשנשאל אם בוצע קרצוף פעם נוספת בסיומו - השיב בשלילה ( עמ' 201, ש' 5- עמ' 202, ש' 25-5).

אשר לשיפוצו של רחוב לוטוס בשנת 15' באמצעות הקבלן שמואלי, שטען כי נדרש לשפץ מקטע באורך 3,552 מ', העיד שלו כי החלק הרלוונטי לפרויקט הוא 1,778 מטרים בלבד. עוד הוסיף כי בתשריט התת"ל שצירף, ניתן לראות את הדרך הזמנית המחברת בין החניון של הקניון, חוצה את הרכבת ומתחברת לרח' לוטוס. דרך זו שוקמה, השטח הוחזר לעירייה, וכעת נבנה שם בית ויש חניון קיים של הקניון. (סע' 29 ונספחים 2 ו-13 לתצהירו; עמ' 202 ש' 26 – עמ' 204, ש' 28).

ה. שדרות שז"ר – שלו אישר כי הפרויקט כלל גם עבודות ניקוז בשד' שז"ר ובין היתר פתיחת הכביש, חציבה, הנחת צינור, מילוי, כיסוי ופעם נוספת סלילה מחדש, וכי בסיום העבודות קיבלה יפה נוף תיק מסירה, שכלל בין היתר תכניות AS MADE, המראות מה ביצע הקבלן בשטח. לדבריו, אף שהחלק המערבי של שד' שז"ר נכלל בפרויקט, לא נדרשה יפה נוף לבצע שם עבודות ניקוז נוספות, והסביר כי נדרשה לשפר את הניקוז מההפרדה המפלסית ועד הים, משהפך השטח נמוך יותר, אך לאחר מכן שיקמה את הרחוב באמצעות הקבלן ( עמ' 204, ש' 29- עמ' 205, ש' 16; עמ' 206, ש' 9-7).

לדבריו, משדרשה העירייה עבודות נוספות בשד' שז"ר לאחר שהפרויקט הסתיים, ויפה נוף סירבה לכך- מפני שלא הייתה אמורה לבצע עבודות אספלט ברחוב כולו, אלא לשקם את מה שנפגע על ידה- הזמינה העירייה את חברת ד.א. באמתלה של ביצוע עבודות ניקוז; בפועל ביצעה ד.א. עבודות קרצוף וריבוד אספלט של הרחוב לכל אורכו, התאמת שוחות ועבודת קולטנים – אשר לא היוו חלק מהפרויקט, לא התייחסו לשטח בו נעשה הפרויקט, והעירייה למעשה לא דרשה מיפה נוף לתקן. חרף זאת, דרשה העירייה מיפה נוף החזר על עבודתה של ד.א, שביצעה עבודות שוטפות אשר היו באחריות העירייה. אשר למכתבו של היועץ המשפטי של העירייה ליפה נוף מיום 17/4/13 - בו נטען כי "טרם הושלמו מלוא העבודות על פי ההיתר בפרויקט הנ"ל ובמסגרת זו: א. לא הושלמו עבודות הגינון. ב. לא הושלמה השבת המצב לקדמותו בשד' שז"ר וברח' לוטוס" – שלו אישר כי יפה נוף לא ביצעה את עבודות הגינון באותו שלב, מפני שהעירייה לא תקשרה אתה. אשר לפניה להשיב את המצב לקדמותו לכל האורך של שד' שז"ר, לא דובר בעבודות ניקוז, ומשהתקבל אישור הות"ל לכך שכל העבודות הושלמו, לא היה מקום לבצע את דרישות העירייה מעבר לשיקום האספלט במקום בו חפרו, אם כי לא ידע להשיב מה היה מצב האספלט ברחוב אחרי שהסתיימה העבודה (עמ' 205, ש' 9 - עמ' 210, ש' 5; מוצג 34 למוצגי העירייה; נספח 27 לתצהיר שלו).

ו. שלו נדרש למערכות החשמל בפרויקט, ולא זכר מדוע ביקש לחייב את העירייה לשאת בחשבונות החשמל בסך של 59,136 ₪ עבור התקופה בין 14/3/13 - 16/12/13, בניגוד לפנייתו של גולדמן ( סמנכ"ל התשתיות של יפה נוף) לחברת החשמל – לפיה העירייה תחל לשאת בחשבונות החשמל רק מיום 15/1/14. לדבריו, אינו אחראי למכתב גולדמן, אך לעירייה קיימת חובה מוניציפלית לשלם את חשבון החשמל לכביש בתחומה; יפה נוף ניסתה למסור לה את הכביש והתאורה עוד בדצמבר 12' והאחרונה סירבה. לכן, מבחינתו, היה על העירייה לשאת בעלות החשמל גם בשנת 13' ( עמ' 210, ש' 35 - עמ' 212, ש' 14; סעיפים 57 ו- 59 לתצהיר שלו; נספח 31 לתצהירו).

ז.סיום שנת הבדק – שלו נדרש לסתירה הפנימית העולה מתצהירו בנוגע למועד סיום שנת הבדק בפרויקט - כעולה מסעיפים 9 ו-10 לתצהירו, שם אמר פעם אחת כי שנת הבדק הסתיימה ביום 4/4/13, ופעם אחרת ביום 9/3/14, אז נתקבל אישור הות"ל על גמר הפרויקט, לאחר שבוצעו הבדיקות הנדרשות לכך ( נספח 4 לתצהיר שלו)- והתלבט במתן תשובתו. לדבריו, ההבדל נובע מזה שהתייחס לאישור הות"ל על גמר הפרויקט וזה אינו קשור לשנת הבדק, והסביר כי טר-ארמה מסרה את הפרויקט בראשית 12' ומשם הוא סופר שנה. משהופנה למכתבו הנושא כותרת " תעודת גמר שנת בדק", בו כתב " בהסתמך על המלצת המפקח רוברט פרידמן... אנחנו קובעים את גמר הפרויקט ותום שנת הבדק ליום 12/2/14" ( נספח 30 לתצהירו), תיקן והסכים לאמור. הוא הסביר כי התבלבל בשנים, כי פתיחת המעבר הייתה בסוף 12', טר-ארמה סיימה את העבודה באזור בתחילת 13', ולכן הסתיימה שנת הבדק בפברואר 14' ( עמ' 181, ש' 26 - עמ' 183, ש' 9).

45. גרסת שלו – סיכום ביניים
לאחר שבחנתי את דבריו של שלו בתצהירו ובעדותו, אני רואה לקבל את גרסתו בכללותה, לאחר שתיקן את דבריו אכן, שלו החל לעבוד ביפה נוף משנת 10', ורק מיולי 11' החל לשמש כמהנדס הפרויקט, כך שחלק מהנושאים עליהם העיד לא היו ידועים לו מידיעתו האישית כמהנדס הפרויקט; זאת, משנפתח הכביש הזמני בתאריך 11/4/10, הטיילת תוכננה ביולי 10', ביצועה החל באוגוסט 10' ועוד. (תצהיר שלו; נספח 37 למוצגיי העירייה). על אף האמור, אין למעשה מחלוקת אמתית לגבי העבודות שבוצעו בתקופה הקודמת להיותו מהנדס הפרויקט, ולא מן הנמנע כי היה מודע לדברים משעבד בחברה משנת 10'.
ניכר היה כי שלו בחן את השתלשלות העניינים במהלך הפרויקט מאז החל לעבוד ביפה נוף בעיניים מקצועיות, תוך ראיית האינטרסים הצרים של יפה נוף, בשונה משיקוליו של לויטה, אשר ראה לנגד עיניו גם את מערכת היחסים עם העירייה ואנשיה, ואולי מערכת יחסים עתידית לצורך הפרויקטים הבאים, כעולה מדברי סבג בעדותו. לא אחת הופנה לסתירות בין עמדתו ביחס להוצאות שונות לבין עמדתם של גורמים אחרים ביפה נוף, כגון לויטה, גולדמן ואחרים. עם זאת, ניכר כי זו הייתה עמדתו של שלו גם בזמן אמת, כעולה מהתכתבותו עם נציגי העירייה, כגון בפנייתו בקשר לחשבונות החשמל וכדומה, והיא לא נולדה לצרכי ההליך הנדון דידן. מכל מקום, גרסתו של שלו התבססה על מסמכים שהובאו לידיעתו ורובם אף הוגש לבית המשפט, וחוזקה על ידם.
שלו מסר גרסה דומה לזו של לויטה לגבי העבודות הנוספות, דרישות העירייה בקשר לרחוב לוטוס ושד' שז"ר, אם כי בנושא שד' שז"ר ציין – בניגוד ללויטה- כי שימנוביץ' דרש את תיקונן עוד לפני תום הפרויקט. אני רואה לקבל את גרסתו לגבי כרטסת החשבונות שצורפה לתצהירו והתחשיבים שערך בסיועם של אנשי המקצוע. כך גם אני רואה לקבל את הנתונים שמסר שלו בתצהיר תשובותיו לשאלון לגבי הסכומים שנוצלו מתוך התקציב, משהתרשמתי כי שלו מסר נתוני אמת, ולא הסתיר כי יפה נוף לא ניצלה באותו שלב את תקציב הפרויקט במלואו. לא נעלם מעיני כי הכרטסת לא נערכה על ידי שלו, וכי נספחים שונים לא צורפו לתצהירו, אך משהוכח כי משרד התחבורה העביר כספים ליפה נוף על בסיס דרישותיה, לאחר בדיקה של החשבונות, כעולה מהכרטסת שצורפה לתצהירו, שוכנעתי כי אלה נבדקו ואושרו על ידי אנשי מקצוע כנדרש.

לאחר שבחנתי את גרסתו של שלו, מקובלת עלי גרסתו, אשר לא נסתרה, בכל העניינים הכספיים, הסוגיות התקציביות, עלויות וחישובים, כעולה מהנספחים שצורפו לתצהירו, משבאתי לכלל מסקנה כי הם לא נסתרו, על אף שמרבית המסמכים לא נערכו על ידו.

משכך, אני רואה לבסס ממצאים עובדתיים על גרסתו, ככל שאינה נסתרת בראיות בכתב, שהובאו לעיל.

46. גרסתו של מגיד בבית המשפט, כעולה מחקירתו הנגדית ( פרוטוקול מיום 25/5/17):
א. טיילת נופר – משנשאל מגיד באחד הדיונים, עוד בטרם מסר עדותו, אם טיילת נופר בוצעה לפני או אחרי הפגישה המשולשת, השיב כי הטיילת בוצעה זמן רב אחרי הפגישה, ולאחר שהתחייב לבצע את האלמנטים הדקורטיביים, במהלך הביצוע השוטף של הפרויקט ( עמ' 89, ש' 5 - 12). במהלך עדותו לא זכר אם בשלב הפגישה המשולשת ידע על הדרישה לביצוע, באומרו כי בתפקידו כמנכ"ל לא היה מעורב בפרטי הביצוע של פרט זה או מועד היישום שלו, וסמך ידיו על דבריו של לויטה, שהיה סמנכ"ל הביצוע שלו, והכיר את הפרטים טוב ממנו. משנדרש לפיתוח החריג של הטיילת, ברוחב של 15 מ' במקום 3 מ' בעבר , השיב כי הטיילת הייתה קיימת עת החלו לשפץ אותה, וכי הייתה זו פרקטיקה ידועה ומוסכמת על משרד התחבורה, שכנגד דברים קיימים שנפגעו בפרויקט תחבורתי גדול, "אז מחזירים הרבה פעמים יותר ממה שהיה קודם". בהמשך אישר כי כך נהגו גם לגבי כבישים בהם עשו שימוש במהלך הפרויקט, וחזר על דבריו כי יפה נוף לא פנתה לקבלת אישור או התחייבות מהמשרד לצורך " שדרוג" הטיילת או הכבישים, שכן מדובר בדבר " טריוויאלי" ובפרקטיקה מקובלת, ובמקרים רבים תקציב הפרויקט הספיק ולא נוצרה חריגה. ואכן בדיעבד המשרד אישר את הסכומים הללו, כמו בעיריות רבות, על אף שלא הגישו בקשה לכך במועד הביצוע ( עמ' 222, ש' 22 –עמ' 224, ש' 15; עמ' 226, ש' 4 – 21; עמ' 237, ש' 28 -עמ' 238 ש' 14).

משנשאל מגיד אם הטיילת הייתה בתחום התת"ל 59/25 א', לא ידע להשיב על כך, אם כי סבר כי התשובה לכך חיובית. הוא הוסיף כי התת"ל היא תוכנית סטטוטורית, הקובעת " מה אסור ומה מותר לבצע", אך אינה מגבילה בשום מקרה את גבולות העבודה, ואם המשרד מעוניין לבצע עבודה שאינה דורשת אישור סטטוטורי מחוץ לגבולותיה, ניתן לבצעה. לדבריו, מותר לבצע טיילת ברחוב קיים ללא תוכנית סטטוטורית, והדבר אינו קשור לתת"ל. משנאמר למגיד כי הטיילת היא מחוץ לגבולות התת"ל, והוא נשאל כיצד פגעה יפה נוף בטיילת המרוחקת כ- 700- 800 מטרים מגבולותיה, באופן שדרש שיפוץ בסדר גודל כזה, השיב כי היו גם עבודות רחוקות, בשל הצורך בכביש עוקף, כגון העבודות שנזכרו על ידי שלו בקשר לדרך הזמנית, היה צורך לשיקום דברים שנפגעו, והעירייה דרשה סטנדרטים גבוהים " ממה שהיה שם קודם" (עמ' 225, ש' 5 – עמ' 226, ש' 1).

לדברי מגיד, ביום עזיבתו את יפה נוף היה מודע לשדרוג הטיילת, ובאותו שלב היה תקציב מאושר לבצע הן את הטיילת והן את האלמנטים; דהיינו, לדבריו, ביצוע הטיילת לא היווה סיבה לחריגה מההבטחה לביצועם של האלמנטים הדקורטיביים ( עמ' 228, ש' 27 – 28; עמ' 231, ש' 24- עמ' 232, ש' 13; עמ' 233, ש' 6 – 7).

ב. עיכובים בפרויקט – מגיד העיד כי למיטב זכרונו עוכב ביצוע הפרויקט בסדר גודל של כשנה - שנה וחצי. בסופו של יום אישר כי העיכוב נבע מכך שבמשך שנתיים לא היה תקציב מאושר, וכן כשנה – שנה וחצי עקב סירובה של העירייה לתת אור ירוק ליציאה, בגין האלמנטים הדקורטיביים. כמו כן ציין כי טר-ארמה לא עוכבה בפועל, מכיוון שעד למכתב מגיד לא ניתן צו תחילת עבודה, ולא זכר מתי זכתה טר-ארמה במכרז ( עמ' 236, ש' 25 –עמ' 237, ש' 27).

ג. פיצוי בגין התארכות העבודה והתייקרויות – בחקירתו החוזרת נשאל מגיד לגבי נתון שסיפקה יפה נוף, לפיו שילמה לקבלן המבצע טר-ארמה פיצוי בסך כ- 5 - 6 מיליון ₪ בגין ההתארכות של משך העבודה והתייקרויות. מגיד העיד כי סכומים אלו לא נלקחו בחשבון ביום בו עזב את יפה נוף, באומרו כי חישובי ההתייקרויות מתבצעים רק בסיום הפרויקט. אשר לפיצוי לקבלן הניח כי שולם עקב תביעות של הקבלן, הדבר לא היה ידוע לו ובתקופתו לא היו כל תביעות ( עמ' 232, ש' 23 – עמ' 233, ש' 7). לשאלה, האם סכומים אלה שולמו מהתקציב או מהבצ"מ, השיב "מפרקטיקות שהיו מקובלות הרבה זמן קודם וגם אחר כך, אחר כך אולי פחות, התעורר צורך כזה, יפה נוף הלכה למשרד התחבורה וכמעט תמיד...הייתי אומר - תמיד, משרד התחבורה הגדיל את התקציב... ממה שאני מכיר, גם לפני תקופתי וגם בתקופתי, תמיד משרד התחבורה כיסה את החריגות האלה, מכיוון שברגע שאפשר להסביר אותן אז משרד התחבורה מכסה אותן" (עמ' 233, ש' 11 – 26).

ד. מגיד ציין כי מעולם לא נתקל בתביעה נגד יפה נוף בשל אי אספקה של דרישה מסוימת של העירייה או אף בשל הפסקת או ביטול פרויקטים לאומיים שונים. לדבריו, "עיריית נהרייה היא גוף ציבורי... פועלת בתוך סביבה, שהיא סביבה ידועה וברורה... כשהיא באה ליפה נוף לעשות את הפרויקט הזה, ברור לה שמי שעומד מאחורי הפרויקט הזה, זה משרד התחבורה, וברור לה שיפה נוף לא מביאה כסף מהבית, אלא יפה נוף עושה את מה שמשרד התחבורה מתקצב. בתוך מסגרת ההבנות הזאת נעשה כל הדבר הזה. ולכן אני חושב שמעמדה שונה מקבלן... קרו מקרים בעבר ... שפתאום מדינת ישראל קיצצה את התקציבים שלה. ואפילו היו פרויקטים שהיו באמצע שלהם, ומשרד התחבורה הפסיק אותם או דחה אותם או קיצץ אותם או עשה כל מיני דברים כאלה. מעולם לא קרה שעירייה באה או גוף ציבורי בא אל יפה נוף ואמר – "לא מעניין אותנו המדינה, אתם התחייבתם'. לא קרה דבר כזה. גופים ציבוריים עובדים בתוך מסגרת פעולה שהיא מובנת לכולם". (עמ' 233, ש' 29 –עמ' 234, ש' 1 – 17). עם זאת, התייחס למקרה בו נתבעת יפה נוף ע"י ספק, והמשרד לא מסכים לשלם, ואישר כי על יפה נוף להתמודד עם הספק, כיוון שההסכם נחתם מולה בלבד ( עמ' 233, ש' 15 -24).

כשנשאל מגיד על ההון העצמי של יפה נוף השיב כי מדובר בסכום קטן של מיליון או שניים, ושפרט לכך החברה קיבלה תקורה של בין 1.5% ל- 3% מסכום הפרויקטים אותם ליוותה בשם משרד התחבורה ( עמ' 234, ש' 21 – 29).

47. גרסתו של מגיד לגבי העבודות הנוספות וההוצאות הנוספות - סיכום ביניים
ככלל, ראיתי לקבל את גרסתו של מגיד כמהימנה גם בסוגיות אלה, והיא אף נתמכה בגרסתם של זוכמן ושל לויטה, לגבי מדיניותם הנדיבה של משרד התחבורה ושל יפה נוף בביצוע עבודות נוספות בפרויקטים בסדר גודל של הפרויקט הנדון, וכן לגבי " רצונו הטוב" של המשרד, כאשר היו חריגות מהתקציב, אשר ניתן היה " להסביר אותן".

עם זאת, הוכח כי הטיילת לא הייתה חלק מהתת"ל, וענין זה לא היה שנוי במחלוקת אמיתית.

48. דיון בעבודות הנוספות
א. אקדים ואומר כי לאחר בחינת גרסאותיהם של הצדדים, על יסוד העדויות והמסמכים הרבים שהובאו בפני בית משפט, אני רואה לקבל את גרסתה של יפה נוף כי עם התקדמות הפרויקט נדרשה לבצע עבור העירייה עבודות נוספות, בלתי מתוכננות במסגרת התת"ל והמכרז, אותם ביצעה מתוך תקציב הבצ"מ, ובכללם טיילת נופר, השאטלים, מעקות בטיחות מעוצבים לפי דרישת העירייה, ביסוס והכנה לאלמנטים הפיסוליים, ועוד. בנוסף לכך, נאלצה יפה נוף לטענתה לשלם לקבלן פיצוי בגין עיכובים שנוצרו בפרויקט בשל אי מתן אישורים במועד על ידי העירייה, ובכלל זה למעקות המיוחדים, וכן הישארות הקבלן בשטח נוכח סירובה של העירייה לקבל את הפרויקט. עם זאת, איני רואה לקבל את טענתה כי ריבודו של רח' לוטוס היה בלתי צפוי, וכי יש לכלול את עלותו במסגרת העבודות הנוספות.

ב. העירייה הקדישה חלק נכבד מסיכומיה לטענה לפיה העבודות הנוספות היו חלק בלתי נפרד מהפרויקט ונדרשו לצורך השבת המצב לקדמותו, ומתן סוג של פיצוי לתושבי העיר, אשר נוחותם נפגעה משך חיי הפרויקט, ולעירייה, שוויתרה על שטחים לצורך הפרויקט ונדרשה להוצאות בגינו, וכי לא היה מקום לכך שיבוצעו במסגרת הבצ"מ.
לא נעלם מעיני כי מגיד ולויטה עצמם העידו כי ביצוע העבודות הנוספות היה נחוץ, מחויב המציאות, נבע מהפרויקט עצמו, ואף היה לגיטימי ובבחינת פרקטיקה מקובלת. כך העיד לויטה כי ביצועה של טיילת נופר היה הכרחי על מנת לאפשר מעבר של הולכי רגל, כי היה מקום להקימה באמצעות אבנים משתלבות, מפני שכל המדרכות בעיר בנויות מאבנים משתלבות, כי עבודות הריבוד ברחוב לוטוס היו פועל יוצא של הפרויקט, וכי השאטלים היו נחוצים על מנת להנגיש את תושבי השכונה הסמוכה לכביש הראשי. מגיד מצדו הסביר כי לא נזקק לאישור המשרד לצורך ביצוע עבודות אלה, מפני שככל שבוצעו בתוך גבולות התת"ל לצורך הפרויקט, ניתן היה לבצען. עוד לקחתי בחשבון את עדויותיהם של מגיד ולויטה, כי כאשר גרם הפרויקט נזק לכבישים או ל"דברים" קיימים, השיבה יפה נוף את המצב לקדמותו, ולעיתים אף יותר מכך, דהיינו שדרגה את אשר ניזוק.
ואולם, אין בכל אלה, כדי לשמוט את הבסיס לטענתה של יפה נוף לפיה נלקח התקציב לעבודות הנוספות מתוך הבצ"מ. כל זאת, למעט הקרצוף והריבוד של רחוב לוטוס, בחלק ששימש לדרך הזמנית בזמן השימוש בה למעבר, בעת ביצוע העבודות ברח' שז"ר, אשר אין חולק כי נהרסה עקב היותה בלתי מתוכננת לתעבורה הכבדה במקום, והיה צורך להשיבה לקדמותה. אשר לכספים ששולמו לקבלן לשם שמירה על הדרך הזמנית במצב תקין, סך של 57,154.56 ₪, סבורתני כי עבודות אלה נכללות בתת"ל, במסגרת תחזוקת הדרך הזמנית, שיקומה והחזרת המצב לקדמותו, בהתחשב בכך שהפרויקט בוצע ( ברובו המוחלט) בין התאריכים 7/12/09- 27/12/09 ( סעיפים 11.5 ו- 14.2 לתת"ל; יומני העבודה - נספח 37 למוצגי העירייה).

ג. אשר לטיילת נופר - גרסתו של מגיד כי בשלב הפגישה המשולשת לא היה מודע לנושא הטיילת, נתמכת בראיות שהוגשו על ידי העירייה. מיומני העבודה של הפרויקט עולה כי תכניות הטיילת הוגשו לעירייה ביום 19/7/10, וביצועה החל ב ביום 6/8/10 ( נספח 37 בתיק מוצגי העירייה).

מקובלים עלי דבריו של שלו, המתבססים על מסמכים שפורטו לעיל, לפיהם ליפה נוף לא הייתה חובה לבצע את הטיילת, אשר החליפה שביל ברוחב 3 מטרים שהיה במקום ( כעולה גם מפליטת הפה של סבג בעדותו), ברמת הביצוע שהוכחה, לרבות עבודות תשתית לתאורה ולצנרת ניקוז, עבודות חשמל וניקוז, פרגולות, ועוד, שבוצעו על פי מכרזים שהוצאו לצורך העניין, בסכום העולה על 3 מיליון ש"ח ( ראו סיכומי ישיבות מיום 13/10/10, 19/9/11 ( נספחים 6, 7, 8, 13, לתצהיר שלו ועוד).

ד. כך גם לגבי השאטלים, אשר הופסקו בשל העדר ביקוש מצד התושבים, כעולה מעדויות שלו ולויטה לעיל, אשר לא נסתרו. גם נושא זה היה מאוחר לפגישה המשולשת, משנדרשו על ידי שימנוביץ' ביום 13/10/10, במכתב בו התנה את תחילת העבודה בשד' שז"ר בפתרון להולכי הרגל, ואף דרש תכנית מסודרת בנדון ובישיבות נוספות בימים 18/10/10, 28/12/10 ובהמשך. עלות השאטלים, אשר חיוניותה לא הוכחה עמדה על סך של 447,860.76 ₪ ( ראו גם תת כתב 6.2).

ה. כך גם הוכח – בעדותו של שלו, אשר לא נסתרה - כי הותקנו מעקות בטיחות מעוצבים, על פי דרישות העירייה, במחיר הגבוה מזה שאושר על ידי המשרד, בתוספת עלות של 84,323.88 ₪, וכי נעשו תכנון והכנות לאלמנטים פיסוליים, שהיו חלק מהאלמנטים, בעלות של 37,806.24 ₪.

ו. בחינת העבודות הנוספת אשר בוצעו במהלך הפרויקט מלמדת כי הן לא נכללו בתת"ל ובמכרז, למעט ריבוד רח' לוטוס, וכשמן כן הן- עבודות נוספות ( כזכור, במונח העבודות הנוספות נכללים כאמור כל הרכיבים דלעיל, לרבות התייקרויות ותשלום לצדדים שלישיים, כפי שייבחן להלן). במצב דברים זה אין כל רלוונטיות לשאלה האם מדובר בהוצאות שהוצאו על פי דרישת העירייה אשר סברה כי הן הכרחיות כגון השאטלים, שהתבררו כמיותרים, או עבודות נוספות שהוצאו כדי לשפר את " הנראות" של פני העיר בלשונו של זוכמן, או מעקים בסטנדרט גבוה מהרגיל בתוספת עלות שיפה נוף שילמה כדי לרצות את ראש העיר שביקש ליפות את עירו מעבר לסטנדרט המקובל על משרד התחבורה, טיילת מפוארת שלא תוכננה ברחוב מקביל ועוד. ממילא ברור כי באומדן הראשוני בשנת 07', לא נלקחו בחשבון ההוצאות הכבדות בגין העיכובים בתחילת הפרויקט ובמסירתו, וכן הוצאות נוספות, כגון תכנון וביצוע של טיילת העולה עשרות מונים על זו שנהרסה.

התת"ל היה מוכר וידוע לעירייה, וכל עבודה שלא הייתה כלולה בו הייתה עבודה נוספת, שתקציבה נלקח מהבצ"מ, אשר נועד לביצוען של עבודות שלא היו צפויות מלכתחילה, להוצאות נלוות כגון ההסעות לתושבים, תיקונים שלא נצפו מראש וכיוצא בזה. דהיינו, עלותה של כל עבודה שלא נכללה בתת"ל ובמכרז שהוצא בעקבותיה, שולמה מתוך תקציב הבצ"מ, ואין מקום לבחינה בדיעבד של הסוגיה, אם היה מקום לכלול אותה מלכתחילה בתקציב הפרויקט.

ז. כך העבודות המצוינות לעיל, כך העלויות שנבעו מעיכובי הפרויקט בשלביו השונים, וכך ההתייקרויות הנטענות וההוצאות הנוספות שפורטו על ידי שלו. במכתבו לטרנר מיום 27/2/12, התייחס לויטה לעיכוב ולהתייקרויות כדלהלן: "4. התייקרויות: הפרויקט הוקפא עקב חוסר תקציב לתקופה של שנתיים, עם חידוש העבודות הוסכם עם הקבלן כי ימשיך לעבוד עם הצמדה החל ממועד הצעתו. סה"כ 5 מיליון ₪". דא עקא שהנוהל של משרד התחבורה כלל סעיף מפורש, לפיו המשרד לא יישא בהתייקרויות כלשהן, אלא אם יאשר מראש בקשה שתוגש לו בנדון ( נספחים 18 ו- 33 לתצהיר לויטה). מכאן, כי גם התחייבותה של יפה נוף לטר-ארמה בדבר הצמדת התשלומים למדד, נועדה לביצוע מהבצ"מ, בהעדר אישור מראש של המשרד.

דא עקא שבזאת לא תמו העיכובים ונזקיהם, כפי שהוכח בעדותו של שלו, המקובלת עלי. משתם ביצועו של הפרויקט, אך העיריה סירבה לקבל את המעבר התת קרקעי לחזקתה ולאחריותה - מהטעם שלא סופקו לה האלמנטים הדקורטיביים, כפי שהעיד סבג, ובנושא זה אני מעדיפה את עדותו בבית המשפט על פני האמור בתצהירו, ועל פני גרסתו של שימנוביץ' לגבי חיבור פרטיזני למערכת החשמל ולכך שהמעבר נפתח בצורה מסוכנת, שנסתרה - הביא הדבר לדחייה במועד סיום הפרויקט. בשל סירוב העירייה לקבל עליה את המשך הטיפול בפרויקט ותחזוקתו השוטפת, נגרמו נזקים נוספים, כמפורט לעיל ( כגון, אילוצה של יפה נוף לחבר את מערכת התאורה באופן עצמאי למערכת החשמל של חברת החשמל, דחיית הפתיחה בשל סירובה של העירייה לאשר את המעקים אותם דרשה, ועוד) אם כי פתיחת המעבר נדחתה מנובמבר 12' ל- 27/12/12, ולא כנטען על ידי יפה נוף. מעבר לסיכון המיותר לחיי אדם, נגרם גם נזק כספי כבד לרכבת ישראל המבצעת פרויקט הכפלת המסילה עד נהריה. עלות הנזקים בגין תשלומים לחברת החשמל ולקבלן של יפה נוף בגין אחזקת הכביש ותחנה השאיבה בתקופת העיכוב הצטברה לסכום של 409,425 ₪ כולל מע"מ, ובתוספת וכולל הפרשי הצמדה וריבית לסך של 413,089 ₪.

ח. בסופו של יום, אני רואה לקבל את גרסתו של שלו כי סיכום העלויות של העבודות והשירותים כאמור - ביחד עם ריבודו של רחו' לוטוס, שעלה פחות מ- 58 אלף ₪ - עומד על 3,791,745 ₪ ולהם התווספו ההתייקרות בסך 574,639 ₪ שחושבה בחלק יחסי מההתייקרות ששולמה לקבלן בכל סעיפי הפרויקט; עלויות תכנון בסך 358,916 ₪; עלויות פיקוח בסך 109,159 ₪; מע"מ לפי 17% בסך 821,858 ₪ ותקורות בסך 169,689 ₪. הסכום הכולל של כל אלה עומד לטענתה של יפה נוף על סך של 5,826,009 ₪, ובתוספת הפרשי ריבית והצמדה - 5,878,145 ₪. עוד לא נסתרה גרסתו של שלו, כי סירובה של העירייה לקבל לחזקתה את המעבר התת קרקעי הסב נזקים ליפה נוף בגין עלויות אחזקה ותפעול המעבר על ידה, שהצטבר לסך כולל של 413,089 ₪ ( נספחים 12, 13, 14, 39 ( כרטסת הנה"ח) לתצהיר שלו).

ט. לסיכום, יפה נוף הוכיחה קיומן של העבודות הנוספות, למעט ריבוד רחוב לוטוס, וכן כי היה מקום לשלמן מתוך תקציב הבצ"מ שהוקצה לשם קידומו של פרויקט ההפרדה, על פי החשבונות שהעבירה יפה נוף, אף שמדובר בכספים ממקור אחד - תקציב הפרויקט. חישוב פשוט מלמד כי אף שריבודו של רח' לוטוס הופחת מהעבודות הנוספות, לרבות הפיקוח על עבודות אלה, לרבות הפרשי הצמדה וריבית, עומדת עלותן הכוללת על סכום הקרוב לתקציב הבצ"מ כולו; דהיינו, יש ממש בגרסתם של שלו ושל לויטה כי עלותן של עבודות אלה, לרבות תכנונן, הפיקוח והתקורה בגינן, וכן עלות ההתייקרויות והעיכובים כרסמו בתקציב הבצ"מ, ולא הותירו תקציב לביצוע האלמנטים.

דיון בהתחייבותה של יפה נוף לעירייה
49. הצדדים מסכימים למעשה כי מכתב מגיד מגבש התחייבות של יפה נוף כלפי העירייה, אך חלוקים על תוכנה ומהותה של התחייבות זו.

50. המסגרת הנורמטיבית
כללי הפרשנות למיצוי אומד דעתם של צדדים בעת כריתתו של הסכם העסיקו ומעסיקים את בית המשפט העליון מזה תקופה ארוכה.

הסוגיה סוקרה וסוכמה כב' הש' ברון בע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' חוואסה בע"מ (8/2/18) ( להלן: ענין פז), ואני רואה להביא את הדברים בשם אומרם:

"46. מלאכת הפרשנות מבקשת לברור מבין מגוון משמעויות לשוניות שניתן לייחס ללשון החוזה את זו שמשקפת את " אומד דעתם של הצדדים", היינו התכלית שעמדה לנגד עיניהם בעת כריתת החוזה ( אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 42–43 (2001)... דיו רב כבר נשפך בכתיבה המשפטית העוסקת בפרשנות חוזים, בשאלת היחס שמתקיים בין לשון החוזה לבין תכליתו כפי שהיא משתקפת בנסיבות החיצוניות האופפות את כריתתו. ככלל, דומה כי הפער בין הגישות השונות שהוצגו לאורך השנים, אינו גדול כפי שיש מי שמבקשים להציגו ( לעמדות השונות ראו למשל: רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סער חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה (2) 563, 579–584 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (2012)... ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד סג (3) 577, 594–596, 601–605 לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר ו-608 –611 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (2010); ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, פסקה 27 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (28.1.2008); דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית ב נ' מדינת ישראל, פ"ד סא (2) 1 (2006); ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265, 296–301 (1995)).

על כל פנים, אין חולק כי לשון החוזה – על מגוון הוראותיו – היא נקודת המוצא לכל הליך פרשני. יתרה מזאת, כל זמן שלשון החוזה ברורה וחד-משמעית ומצביעה באופן בהיר על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת החוזה, הבכורה בהליך הפרשני תינתן לה ( ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג, פסקה 12 (16.10.2017); ע"א 643/14 מנהל העיזבון יחזקאל שבו נ' ג'ראיסי, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת ( כתוארה אז) א' חיות (27.5.2015); ע"א 516/12 לופטהנזה נתיבי אוויר גרמניים נ' התאחדות סוכני נסיעות תיירות בישראל, פסקאות כ"ח-כ"ט לפסק דינו של השופט ( כתוארו אז) א' רובינשטיין (13.4.2014)). רוח דברים אלה עוגנה זה מכבר בסעיף 25( א) לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג–1973, כפי שתוקן בתיקון מס' 2 לחוק החוזים משנת 2011 שקבע כי " חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו"... עם זאת, בנסיבות שבהן לשון החוזה אינה חד-משמעית – כפי המקרה שלפנינו – על הפרשן להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים על רקע כלל הוראות החוזה ובאמצעות בחינת הנסיבות החיצוניות לו. בתוך כך, יש ליתן את הדעת להתנהגות הצדדים במסגרת המשא ומתן שהביא לכריתת החוזה; להתנהגותם במהלך הוצאתו לפועל של החוזה; לחוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; לנוהג המסחרי המקובל; וכיוצא באלה ( ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD, בפסקה 42 (6.9.2017)).
47. במקרה כגון זה שלפנינו, יש ליתן משקל גם לכך שמדובר בהסכם פשרה, שנכרת לאחר משא ומתן ממושך והצטרף לשורה ארוכה של הסכמים שנחתמו לאורך השנים בין הצדדים. בהינתן האמור, על מלאכת הפרשנות להביא בחשבון את " ההיסטוריה החוזית" שבין הצדדים, שבמובנים רבים עומדת ביסוד הסכם הפשרה; וכן את המתחים והסיכונים שהצדדים הביאו בחשבון בזמן שהתנהלה ביניהם התדיינות משפטית ( ראו בהקשר זה,ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקאות 7–8 (16.2.2004))...
52. כפי שכבר צוין, יש קושי ממשי בפרשנות שלפיה בכל מקרה של ביטול הסכם הפשרה צד אחד " זוכה בכל הקופה" (המשיבים) בעוד הצד השני מפסיד הכל ( פז) – וזאת גם במקרה שהמשיבים הם אלה שמפרים את ההסכם. ... יתרה מכך, אין זה סביר שצד לחוזה יוותר כליל על האפשרות לבטלו מחמת הפרתו על ידי הצד האחר; ופרשנות כזו מביאה לתוצאה שאינה מתיישבת עם הגיונו המסחרי של ההסכם ( ברק, בעמוד 546–547; פרשת אירונמטל, בפסקה 16 (12.11.2009); ע"א 565/85 גד נ' נביאי, פ"ד מב (4) 422, 430 (1989))". ( ההדגשות שלי- ד.ס; ראו גם ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבניה בע"מ נ' פלוני (23/5/16), מפי כב' הש' ברון, וכב' הש' הנדל וסולברג, אשר סקרו את הפסיקה הרלוונטית בקליפת אגוז ( להלן: ענין פנורמה)).
כב' הש' הנדל הפנה בעניין פנורמה לעמדתו ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ (26/2/12):
"26. עד כאן באשר לתכליתו הסובייקטיבית של סעיף 25( א) המתוקן. כפי שראינו, תכלית זו מצביעה בבירור על כך שהפירוש הנכון לסעיף המתוקן הוא כדלקמן: חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי.
27. ... ומכאן – לבחינת התכלית האובייקטיבית של הסעיף המתוקן. ... ככל שניתן, בכל זאת, ללמוד מתוך דברי ההסבר לענייננו, ניתן לראות כי המחוקק ביקש לקדש, באמצעות התיקון, שני ערכים – והם: רצון הצדדים לחוזה וודאות משפטית. ...
29. ... אי-לכך, כדי לתת ביטוי לכוונתו האמיתית של המחוקק, נאלצנו לחרוג, במקרה זה, מן הפשט של הלשון ולבחון את הנסיבות שליוו את התיקון. כך יש לעשות – כפי שראינו – גם בעת פירוש חוזה.
30. טרם שנעבור לבחינת המקרה שלפנינו, נבקש להעיר בתמצית שלוש הערות.
ראשית ... כפי שהוסבר לעיל, ההיסטוריה החקיקתית דווקא מלמדת כי יש להעניק ללשון החוזה משקל משמעותי – אך לא משקל מכריע.
שנית, בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל (22.3.2011), קבע בית משפט זה כדלקמן: "במאמר מוסגר יצוין, כי לאחרונה תוקן סעיף 25 לחוק החוזים ( תיקון מס' 2, התשע"א-2011)... היות שהאירועים נושא דיוננו אירעו טרם התיקון, לא ראיתי לבחון את השלכתו על ענייננו ... ייתכן כי בכך ביקש בית המשפט לקבוע כי התיקון לחוק אינו חל על הסכמים שנכרתו לפני כניסתו לתוקף. ייתכן גם אחרת ...
שלישית, ...התיקון שבוצע בחוק החוזים עסק, כפי שראינו לעיל, רק ביחס שבין הלשון לנסיבות. אי-לכך, ועל מנת שלא יווצר ספק, לעניין היחס בין התכליות לאחר התיקון לחוק-נבקש להדגיש: חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה - הוא תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי-אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה – בלית ברירה – בהתאם לתכליתו האובייקטיבית, המשמשת כמוצא אחרון ... ". (ההדגשה אינה במקור- ד.ס.).
השופט סולברג הוסיף:
"...על יחסי הגומלין שבין הלשון לבין הנסיבות בפרשנות חוזים עמדתי בע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום (6.6.2013). השתלשלות הפסיקה ותיקון החקיקה, הריהם ידועים ומפורסמים, ואין צורך לחזור על האמור שם ובאסמכתאות שצוינו ( פסקאות 12-19). אסתפק במסקנתי: "המטוטלת נעה מן הדגש על הלשון, אל עבר הנסיבות; בהמשך כרכה אותם יחדיו; וכעת שוב עולה קמעא משקלה של הלשון. דרך הכלל היא כי לצורך פרשנות חוזים ' אחוז בזה ( בלשון) וגם מזה ( נסיבות העניין) 'אל תנח את ידך'. ברם, לטעמי, ההיסטוריה החקיקתית, לשון סעיף 25( א) הנ"ל לחוק החוזה ומדיניות משפטית ראויה, מחייבים גם זאת: ככל שהחוזה ברור יותר מתוכו, על-פי לשונו, פוחת משקלן של הנסיבות החיצוניות, עד כי, לעיתים, נדירות, תזכה הלשון למעמד בלעדי" (שם, פסקה 19)" . (ענין פנורמה הנ"ל, מפי כב' הש' סולברג; ההדגשה אינה במקור - ד.ס.).
יצוין כי הדברים הובאו בהרחבה, בין השאר, מפני שגם ההסכם נשוא המחלוקת נעשה לפני תיקונו של סעיף 25 הנ"ל, והדברים שנאמרו לעיל יפים אף לענייננו.
מן הכלל אל הפרט
51. משמעות התחייבותה של יפה נוף כלפי העירייה נלמדת הן מלשונו של מכתב מגיד, הן מתכליתו הן מנסיבותיו.

52. המפגש המשולש
קיומו של המפגש המשולש אינו שנוי במחלוקת אמיתית, אם כי הצדדים חלוקים בשאלה אם המפגש אירע לפני מכתב מגיד או לאחריו, ומה המשמעות של הסיכום אליו הגיעו שלושת המשתתפים.

א. העירייה, אשר טענה כי מכתב מגיד נשלח לפני המפגש המשולש, נסמכת על מכתב זוכמן משנת 13', ועל דבריהם של זוכמן וסבג לגבי תוכן המפגש, ואילו יפה נוף מתבססת על דברי מגיד, על אף ששלחה נגדו הודעת צד ג'.

אקדים ואומר כי לאחר בחינת הראיות, אני מעדיפה את גרסתו של מגיד בנדון, וקובעת כי המפגש המשולש אירע לאחר מכתבי לבב ולפני מכתב מגיד, במשרדו של זוכמן בירושלים, ונכחו בו זוכמן, סבג ומגיד. מקובלים עלי דבריו של מגיד מהם ניתן ללמוד כי לאחר שסבג עמד על ביצוע האלמנטים הדקורטיביים לצורך מתן הסכמתו לביצוע הפרויקט, מגיד הסכים לכך. זוכמן שאל אותו בנוכחות סבג אם תקצוב האלמנטים ייעשה מתוך הבצ"מ, ומשהשיב מגיד בחיוב, נתן זוכמן אישור בעל פה לביצוע האלמנטים. לדבריו, זוכמן אישר את ביצוע האלמנטים במסגרת סעיף הבצ"מ, ובתנאי שלא תהיה חריגה מהתקציב שניתן לפרויקט.

מעדויותיהם של זוכמן ושל סבג עולה כי מכתב זוכמן לא נוצר על ידי זוכמן, אלא נדרש על ידי סבג, ונוסח במקור על ידי נציגי העירייה, אשר זהותם אינה ברורה. נוכח העובדה המוסכמת לפיה במפגש המשולש נכחו רק זוכמן, סבג ומגיד, סביר להניח כי סבג הוא אשר מסר את תוכן הדברים לצורך ניסוחם עבור זוכמן. דא עקא שסבג העיד כי אינו זוכר בוודאות את אשר אירע בשנת 09', ועל אף שהמסמך הוכתב בשנת 13' ולא במועד עדותו – בדצמבר 16' – איני רואה להסתמך על זכרונו בנוגע לתוכן המפגש, כאמור לעיל.

אשר לזוכמן, אשר העיד כי תיקן את הטיוטה וכי המכתב משקף את אשר אירע, התרשמתי כי גם זכרונו לקה בחסר בעת מתן עדותו, משנשתכחו ממנו עניינים בסיסיים כמו השנה שבה התקיים המפגש המשולש. זאת, מפני שזוכמן לא ערך במתכוון כל פרוטוקול, סיכום ישיבה או תרשומת בעקבות המפגש המשולש, באופן תמוה ביותר, נוכח העובדה כי במפגש זה אושר ביצוען של עבודות בסדר גודל של 4.2 מיליון ₪; עבודות, אשר לא היו חלק מהפרויקט שיזם משרד התחבורה עצמו ( למרות שבתת"ל רשומה יפה נוף כיוזמת), ואשר נדרשו על ידי סבג כתנאי למתן אישור לתחילת ביצועו, דהיינו להתחלת עבודה של הקבלן טר–ארמה, אשר זכה במכרז עוד בתחילת 08', כאשר צו התחלת העבודה ניתן עוד ביום 2/7/09. הסברו של זוכמן כי נמנע מעריכת סיכומי ישיבות ופרוטוקולים לגבי ישיבות מהותיות מעין אלה, מפני שבעבר נדרש לקיים התחייבויות שניתנו במהלכן, אינו יכול לבוא תחת התנהלות תקינה של משרד ממשלתי, ולא בכדי נמסרה תשובתו של משרד התחבורה ( קרן טרנר) לשאלות שהופנו אליה כי אישורו של זוכמן לביצוע האלמנטים הייתה " שלא בסמכות ובחריגה מהנהלים" (מוצג 1 בתיק המוצגים של יפה נוף). מבחינת המשרד, המפגש המשולש היה כלא היה.

ב. לא למותר לציין, כי זוכמן הוזמן כעד מטעם בית המשפט - לאחר שהתביעה נגד משרד התחבורה נמחקה לבקשת העירייה בהחלטה מיום 4/7/16 - מתוך הנחה כי לא היה לו קשר עם מי מהצדדים לאחר פרישתו מהמשרד. דא עקא שבמהלך עדותו ביום 20/12/16 התברר באופן מפתיע כי זוכמן - אשר הכיר את סבג עוד משנת 98' מאז החל זוכמן בתפקידו במשרד - הוזמן לתת שירותי יעוץ לעיריית נהריה בדיוק עובר לתקופה בה הוזמן להעיד במשפט זה, והוסכם עמו על מתן שירותי יעוץ בהיקף של 100 שעות יעוץ. לדבריו, החל לעבוד עם העירייה שלושה חדשים לפני מתן עדותו, והפסיק לתת את שירותיו כחודש לפני מועד הדיון ( עמ' 39 לפרוט', ש' 17- עמ' 40, ש' 4).

ג. מכל מקום, זוכמן לא זכר במהלך עדותו ולא ציין במכתב זוכמן את הדברים המרכזיים השנויים במחלוקת - עמידתה של העירייה על כך שביצוע הפרויקט לא יתחיל עד שיאושר ביצוע האלמנטים, מועד המפגש המשולש, היקפו של תקציב הבצ"מ ועוד.

ד. זוכמן ציין במכתבו לסבג, כי האחרון פנה אליו בבקשה לאישור ביצועם של האלמנטים " במהלך ביצוע העבודות", ומשנשאל בבית המשפט אם ראש העיר הודיע לו כי לא יתן לו להתחיל בביצוע הפרויקט לפני שיאושרו האלמנטים, השיב " אני לא זוכר דבר כזה", זאת בניגוד לגרסתם המפורשת של כל הצדדים לתיק. גרסה זו נתמכת במכתבי לבב, כאשר במכתבו למגיד מיום 2/7/09 - אשר עותק ממנו נשלח גם לזוכמן - נכתב במפורש כי עד אשר לא יתוקצבו האלמנטים הדקורטיביים ויפה נוף תצא למכרז לגביהם, "לא תאשר עירית נהריה את שלב תחילת כל הפרויקט", וכך אף נהגה ( מכתב זוכמן; מכתב לבב - נספח 4 לתצהיר סבג; עמ' 30, ש' 17-24).

ה. אשר למועד המפגש המשולש, גרסתו החד משמעית של מגיד - לפיה כתב את מכתב מגיד לאחר קיומו של המפגש המשולש, במהלכו קיבל את אישורו של זוכמן לביצוע האלמנטים ולא לפניו - אושרה פעמיים על ידי סבג בחקירתו הנגדית, לפני שהבין את משמעות דבריו, ואמר כי אינו זוכר את הדברים בוודאות, והיא מהימנה עלי במלואה ( עמ' 62, ש' 24- עמ' 63, ש' 7).

זוכמן לא זכר את תאריך המפגש, בהעדר תרשומת ידועה בנדון, וסבר בתחילה כי התקיים בשנת 10' או 11', גרסה שאינה מתיישבת עם גרסתו של מי מהצדדים. משנטען בפניו ואף הובאו בפניו ראיות כי גרסה זו אינה סבירה, אישר כי " יכול להיות שהיא הייתה ב- 09'". כן אישר כי סבג התקשר אליו " כשבוע - שבועיים קודם" לפני המפגש, ואמר לו " אני רוצה את האלמנטים האלה, בוא נפגש, תן לי אותם". עם זאת, בהמשך מסר כי על פי הערכתו קדם המפגש המשולש לביצוע העבודות, אף שאינו זוכר את הדברים מפני שהיו לו עשרות פגישות ביום ( עמ' 30 לפרוט', ש' 1-3, 24- עמ' 31, ש' 8). דא עקא שעל פי המכתבים המפורטים לעיל, דרשה העירייה את ביצוע האלמנטים הדקורטיביים זמן רב לפני המפגש, וממכתבי לבב עולה כי נשלחו בינואר 09', ביוני 09' וכן ביולי 09'.

ו. לגבי תקציב הבצ"מ העיד זוכמן– בניגוד לטיעוניהם של יפה נוף ושל מגיד כי מדובר ב-10% מתקציב הפרויקט – דהיינו ב- 10 מיליון ₪, גרסה שלא נטענה אפילו על ידי העירייה. זוכמן חזר מגרסה זו חלקית בחקירה הנגדית לב"כ יפה נוף, אשר טען בפניו כי סך התקציב עמד על 62 מיליון ₪, ותקציב הבצ"מ עמד על 6 מיליון ₪, באומרו " אני לא יודע להגיד במדויק אם זה 10 או 6. אם זה 6, זה נראה לי מעט מדי, אבל אם אתה אומר, אולי אתה יודע... נראה לי קצת מעט מדי", אך בנשימה אחת הסכים כי אישר את התקציב. "אישרתי". (עמ' 24 לפרוט' ,ש' 6- עמ' 21, ש' 1; עמ' 26, ש' 6- עמ' 27, ש' 5). לא למותר לצין כי עדותו של זוכמן ביחס לתקציב בצ"מ של 10 מיליון ₪ מתיישבת עם התקציב החסר של האלמנטים הדקורטיביים, שהיו אמורים לעלות כ- 4.2 מיליון ₪.

ז. לגבי האופן בו נתן זוכמן את אישורו לביצוע האלמנטים במהלך המפגש המשולש, זוכמן העיד – בדומה לדבריו של מגיד, ולא כפי שנרשם במכתב זוכמן - כי סבג התחיל לספר על ההשקעות של נהריה בפרויקט, וזוכמן שאל את מגיד " האם הוא יודע במסגרת תקציב הפרויקט לעשות את זה בלי חריגה, והוא אומר לי שכן, ואז אישרתי את זה". משנשאל אם מגיד אמר לו " אני יכול לעשות את זה מתוך הבצ"מ?", לא השיב לשאלה ישירות, אלא השיב " מתוך הפרויקט. מתוך תקציב הפרויקט. כנראה היה ברור לי שהרוב מתוך תקציב הבצ"מ. צריך להבין שחלק מהאלמנטים פה זה אלמנטים שהם בתוך הפרויקט, והם רק שיפורים...אני חושב שהיה נכון שחברת יפה נוף שבאה לבקש את הפרויקט, הייתה כוללת את כל האלמנטים. מכיוון שהיא לא עשתה, עיריית נהריה, באיזשהו שלב, כנראה כשהבינה שהיא לא מקבלת פרויקט ברמה שהיא ציפתה, באה לבקש שהפרויקט יהיה באיכות אחרת". משנשאל שוב אם אישר את ביצוע האלמנטים השיב בחיוב. לשאלה אם אישר זאת מתוך תקציב הבצ"מ, השיב "מתוך תקציב הפרויקט" (עמ' 31, ש' 9-20; עמ' 33, ש' 25-28).

ח. תשובתו זו של זוכמן תמוהה ממספר טעמים. עמידתו של זוכמן על קוצו של יוד לגבי הבצ"מ והפרויקט אינה ברורה, נוכח תשובתו המפורשת בדבר היותו של הבצ"מ חלק מהפרויקט. " הבצ"מ הוא בתוך הפרויקט... אנחנו היינו מתקצבים את כל הפרויקט כולל הבצ"מ", ואישורו כי למעשה כוון האישור לתקציב הבצ"מ (עמ' 27, ש' 25- עמ' 28, ש' 8). לו דובר בבצ"מ בלבד, ניחא. ואולם, אם אכן אישר זוכמן עבודות נוספות עבור האלמנטים הדקורטיביים מתוך תקציב הפרויקט שאינו כולל את תקציב הבצ"מ, משמע כי התקצוב הראשוני לא היה מותאם לעבודות שנכללו בתת"ל ובמכרז שהוצא בעקבותיה, דהיינו המסקנה העולה מכך היא כי העבודות המקוריות שתיקצב המשרד וזוכמן אישר תוקצבו ביתר. לכאורה, אם נצא מתוך הנחה כי התקציב - מעבר לבצ"מ - נבדק על ידי גורמים מקצועיים במשרד ובאוצר, לא סביר כי נותר סך בלתי מנוצל של 4.2 מיליון ₪, למעט באותו חלק של התקציב שנועד לבצ"מ, בין אם הוגדר בנפרד או כחלק מהפרויקט.

כך גם לא ברורה אמרתו המעורפלת של זוכמן "כנראה היה ברור לי שהרוב מתוך תקציב הבצ"מ", שעה שהסביר כי המשרד תקצב את הבצ"מ כחלק מהפרויקט ולא במנותק לו – זוכמן היה הממונה שבדק את התקציב ואישר אותו בסופו של יום. חזקה עליו כי ידע כיצד מורכב התקציב, והיה מודע למקור התקציבי ממנו ישולמו האלמנטים. ממה נפשך, אם הבצ"מ היה חלק בלתי נפרד מתקציב הפרויקט, מדוע ציין כי הרוב מתוך תקציב הבצ"מ, ואם לאו – מדוע עמד על כך שהביצוע היה אמור להיות מתוך תקציב הפרויקט.

תמיהה זו מתחזקת נוכח דבריו של זוכמן "אני חושב שהיה נכון שחברת יפה נוף. שבאה לבקש את הפרויקט, הייתה כוללת את כל האלמנטים". אם סברו זוכמן ומשרד התחבורה כי יש מקום להקדיש קרוב ל- 7 מיליון ₪ מתוך כספי הציבור לאלמנטים דקורטיביים - דהיינו 4.2 מיליון ₪ מעבר ל-2 מיליון ₪ שנועדו לאלמנטים דקורטיביים מלכתחילה ואף בוצעו – זאת עבור מפרשיות, תאורה הדקורטיבית, אלומיניום, תמונות ועוד - מדוע לא נכללו אלמנטים אלה בתת"ל, ומדוע לא העיר איש על כך לפני הוצאת המכרז, ואם סבר זוכמן כי היה מקום לתקצב אלמנטים אלה בשלב המפגש המשולש, מדוע לא ערך על כך פרוטוקול וסיכום דברים, והעבירו לאוצר לצורך תוספת תקציב. דא עקא שהממשלה היא אשר החליטה על הסטנדרט, ואם סבר בכיר במשרד כי הסטנדרט אינו מתאים, היה צריך להתריע על כך במשרד עצמו, ולפעול להעלאתו בכל הרשויות, לרבות אלה שלא התנו את ביצוע הפרויקטים מצילי החיים בביצוע עבודות נוספות על המצוין בתת"ל. (ראו תשובותיה של טרנר בנדון).

ועוד, משנשאל זוכמן אם במפגש המשולש דנו בנושאים נוספים פרט לפרויקט ההפרדה המפלסית, השיב כי אינו זוכר (עמ' 29, ש' 29-32). דא עקא שכאשר נשאל לגבי סעיף 4 למכתב זוכמן בדבר הטיילת בנהריה, החזר ההשקעות, השיב כי היה דיון בביצועה של טיילת נופר. ואולם, מהמסמכים שהוגשו לבית המשפט יש קושי לקבוע כי ביצוע הטיילת היה על השולחן בשנת 09'.

ט. זוכמן ניסה להלך בין הטיפות. מצד אחד העיד כי מדובר בהתנהלות מקובלת של משרד התחבורה, וסיפר על האופן בו נפתרו מחלוקות דומות בפשרה ברשויות אחרות, מצד שני הטיל את כל האחריות לבדיקת התקציב על מגיד, כמו לא אישר הוא עצמו את תקציב הפרויקט, וכמו לא היה הוא עצמו אחראי על תקצובו. כך משנשאל על ידי ב"כ העירייה מה הדין אם האלמנטים לא תוקצבו – השיב כי אם יפה נוף התחייבה לבצע עבודה שלא הייתה מתוקצבת בסופו של יום, האחריות עליה. דא עקא, שלפי זוכמן עצמו, הוא אישר את ביצועם מתוך התקציב הקיים, דהיינו, האלמנטים היו מתוקצבים, והתעלם מהעובדה כי בוצעו עבודות נוספות מאותו תקציב, שגם אותן אישר בדיעבד, על אף שלא נכללו בתת"ל ובמכרז.

מכל מקום, דבריו של זוכמן כי אישר את ביצוע האלמנטים מתוך הפרויקט מלמדים כי זוכמן לקח את ביצוע האלמנטים מתחת לחסותו, כחלק בלתי נפרד מהפרויקט.

י. בנתונים אלה, שעה שראש העיר לא זכר בוודאות את תוכן הפגישה, וזוכמן ניסה לכסות בתשובותיו את כל קשת המצבים האפשריים, אני רואה להסתמך על גרסתו של מגיד בבית המשפט לגבי תוכן המפגש המשולש. שוכנעתי, על אף שמגיד לא העיד כך במפורש, כי יפה נוף הייתה מצויה בשנת 09' בין הפטיש והסדן לגבי תחילת ביצועו של הפרויקט, אותו יזם המשרד להצלת חיי אדם, והיה לה ענין ממשי בביצועו המהיר, זאת, מעבר לעיכוב קודם שנגרם בגין המשרד. טר – ארמה זכה במכרז שהוציאה יפה נוף לביצוע העבודות בעשרות מליוני ₪ עוד בשנת 08', צו התחלת עבודה יצא ביום 2/7/09, והעירייה לא אישרה את ביצועו בגין עמידתה על ביצוע האלמנטים. מקובלים עלי דבריו של מגיד – אשר לא נסתרו - כי לא היה רשאי להודיע לעירייה על ביצוע האלמנטים - שלא נכללו בתת"ל ובמכרז - מבלי לקבל את אישורו של המשרד מראש לביצוען, ללא קשר לשאלה אם התקציב כיסה אותן אם לאו ( עדות מגיד גם בעמ' 216, ש' 1-35).

המפגש המשולש נועד לפתור את הבעיה, כאשר זוכמן תמך בעמדתו של ראש העיר, ומגיד סבר כי יוכל לבצע את האלמנטים מתוך הבצ"מ, באישורו המלא של זוכמן, אשר לקח את העניין על עצמו, ואף הדגיש כי לא היה זקוק לאישורו של איש לגבי תוספת עבודות של 4.2 מיליון ₪, וסבר כי לא היה חייב לדווח על כך לאיש, או לתעד את האישור שנתן לביצוען ( עדות זוכמן בעמ' 24, ש' 18-20).

משמעותו של מכתב מגיד – האם מדובר בהתחייבות מותנית של יפה נוף – בתנאי מתלה?
53. העירייה טענה כי מדובר בהתחייבות בלתי מותנית, אשר קיבלה לאחר שניתנה את אישורו של זוכמן, ואילו יפה נוף העלתה טיעונים שונים נגד הגדרתו של מכתב מגיד כהסכם או התחייבות. על אף האמור, אישרו מגיד ולויטה אחריו כי מדובר בהתחייבות של יפה נוף לבצע את האלמנטים, אשר הייתה מותנית באישורו של משרד התחבורה, ובקיומו של תקציב לבצעם.

54. האם הותנה ביצוע האלמנטים בתנאי מתלה? - המצב הנורמטיבי
סוגית התנאי המתלה נדונה בין השאר בסעיפים 27, 28 ו- 29 לחוק החוזים:.

סעיף 27 קובע כדלהלן:

"(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי ( להלן – תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי ( להלן תנאי מפסיק).
(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת צד שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או
הרישיון הוא תנאי מתלה.
(ג) חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי".

סעיף 28 קובע כדלהלן:

"היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו".

סעיף 29 קובע כדלהלן:

"היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת – תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה".

דהיינו, גם חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה הוא חוזה, וכל צד זכאי לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף בטרם קיומו של התנאי, ואם היה החוזה מותנה בתנאי מתלה ואחד הצדדים מנע את קיומו, אין הוא זכאי להסתמך על אי הקיום.

"כאשר שני הצדדים להסכם כבר נתנו את הסכמתם להסכם, אך ביצוע ההסכם תלוי בהסכמתו של צד שלישי – כי אז מתן ההסכמה של הצד השלישי יכול להיות תנאי מתלה, ובמקרה כזה ההסכם הוא הסכם גם לפני השגת אותו אישור" (ע"א 470/76 נג'ם נ' יעקוב, פ"ד לג(1) 169, 172, מפי כב' הש' לנדוי).
השאלה אם מדובר בהתחייבות של אחד הצדדים או בהסכם התלוי בתנאי מתלה, תחתך על יסוד פרשנותו של המסמך. ככל שהדברים נכתבו במסמך, התשובה לשאלה תהיה פשוטה בדרך כלל, אך בהעדר התייחסות מפורשת או חד משמעית, יש להתחקות אחר כוונת הצדדים.
"בדרך כלל די היה בכך שנקבע בו שהצדדים ערים לצורך בהסכמת הצד השלישי או לכך שיש צורך בהיתר על מנת לקבוע כי היה זה תנאי מתלה ( אף אם לא נאמר בחוזה במפורש שמדובר בתנאי כזה)". ( ראו ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 564 , 569, מפי כב' הש' אשר; ראו גם ספרו של דניאל פרידמן, חוזים - חוזים על תנאי, (2003) כרך ג, עמ' 4-46 (להלן: פרידמן).
סוגיית התנאי המתלה והפסיקה הרלוונטית נסקרה וסוכמה בהרחבה על ידי כב' הש' (כתוארה דאז) חיות בע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ (5/9/12) :

"תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה ( ראו: ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד נט (3) 398, 405 (2004); ע"א 7398/00 נחמן גולדנברג, עו"ד- כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל אביב, פ"ד נז (6) 730, 743-742 (2003) ...; גבריאלה שלו דיני חוזים 330-329 ( מהדורה שניה, 2003)... תנאי מתלה שלא התקיים מפקיע את החוזה מאליו כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים אשר צוטט לעיל, בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים לחוזה כלפי רעהו. לעומת זאת, אי-קיום של תניה שאינה מסווגת כתנאי מתלה מהווה הפרת חוזה מצד מי שהתחייב לבצעה על כל הנובע מכך לפי הוראות החוזה והדין ( ראו: דניאל פרידמן ונילי עהן חוזים כרך ג' 46-45 (2003)... ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו (5) 184, 193-192 (1992)). השאלה אם מדובר בתנאי מתלה או בהתחייבות חוזית " רגילה" של מי מהצדדים לחוזה, נבחנת בכל מקרה לגופו. על מנת שתנאי ייחשב כתנאי מתלה אין הכרח לתלות עליו " שלט" מפורש המגדיר אותו ככזה בחוזה. המסקנה כי בפנינו תנאי מתלה יכול שתוסק מהתחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שהיא משתקפת מתוך תנאי החוזה במכלול ומן הנסיבות האופפות את כריתתו...

בענייננו נקבע במבוא להסכם המכר שבין אבן חיים לצמרות כי צמרות " מתחייב[ת] להאריך את תוקף המועד שקבע הבנק לזמן נוסף של 60 יום מיום חתימת הסכם זה, וזאת במידה והבנק יסכים לכך". לשון ההוראה אינה ברורה דיה...

בית משפט קמא סבר כי יש להעדיף את הפירוש לפיו בפנינו תנאי מתלה ודעתי כדעתו. ראשית יש לזכור את החזקה הקבועה לעניין זה בסעיף 27( ב) לחוק החוזים, לפיו " חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה". מדובר אמנם בחזקה פרשנית הניתנת לסתירה מקום שמשמעות אחרת משתמעת מלשון ההסכם ( ראו: שלו, 338; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 764 (1995) ... אולם בנסיבות המקרה דנן אין החזקה נשללת לדעתי ...

...הפרשנות של ההוראה הרלוונטית בהסכם המכר, לפיה עניין לנו בהתחייבות מוחלטת שנטלה על עצמה צמרות להשיג את הסכמת הבנק להארכת מכתב ההחרגה הראשון, משמעותה כי היא תישא באחריות כמי שהפרה את ההסכם אם לא יסכים הבנק ליתן את ההארכה המבוקשת אף כי מדובר במהלך שאינו בשליטתה ואינו נתון להחלטתה, כמבואר לעיל. פרשנות כזו לוקה על פניה בחוסר היגיון כלכלי. לכן ולמרות אי הבהירות המסוימת של ההוראה הנ"ל דומה כי יש ליתן משקל פרשני מכריע לאמור בסיפא של אותה הוראה, ממנה עולה כי הצדדים התכוונו להתנות את תוקף ההסכם בכך שהבנק יסכים להארכת מכתב ההחרגה הראשון כאמור. ...

10. הנטל להוכיח כי הצד המבקש להסתמך על אי התקיימות התנאי המתלה מנע את קיומו ועל כן אינו זכאי להסתמך על כך, מוטל על הטוען זאת ( ראו והשוו: ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672-671 (1983) (להלן: עניין מיימוני)). מקום שבו כרוך קיומו של התנאי בכך שאחד הצדדים לחוזה צריך לפנות לצד ג' (ובענייננו הבנק), מחדל בביצוע פניה כזו נחשב אף הוא כמניעת קיום התנאי ... הטענה לפיה צמרות ( וחברות גד בעקבותיה) אינה זכאית להסתמך על אי קיום התנאי המתלה בשל כך שצמרות מנעה את קיומו לא הוכחה על ידי אבן חיים ולפיכך דינה להידחות.

11. ...הנה כי כן, במאזן ההסתברויות האפשרות לפיה הבנק החליט מיוזמתו בחודש מרץ 2008 - בשל חלוף הזמן או מטעם אחר - כי הסכום שננקב במכתב ההחרגה הראשון מחודש אוקטובר 2007 נמוך מידי, אינה מסתברת פחות מן האפשרות שולד הוא שיזם את המהלכים שהובילו להוצאת מכתב ההחרגה השני. משכך אין בידי לקבוע כי ולד גרם לסיכול התנאי המתלה וכי צמרות וחברות גד אינן רשאיות להסתמך עליו בשל כך, כטענת אבן חיים.

12.המסקנה לפיה נתבטל הסכם המכר בשל אי התקיימות התנאי המתלה שנקבע בו והמסקנה הנוספת לפיה לא עמדה אבן חיים בנטל המוטל עליה להראות כי צמרות או חברות גד סיכלו את התקיימות התנאי המתלה, מוליכות שתיהן אל התוצאה הבלתי-נמנעת לפיה דין תביעתה של אבן חיים לאכיפת הסכם המכר להידחות. יחד עם זאת, אין בכך כדי ליתן "תעודת הכשר" להתנהלותו של ולד בפרשה זו, המעוררת יותר מסימן שאלה אחד ... המסקנה כי הסכם המכר נתבטל בשל אי-קיום תנאי מתלה, כמו גם הממצאים המפורטים לעיל בכל הנוגע להתנהלות ולד בעניין השיק הדחוי, מקימים בידי אבן חיים תביעה כספית להשבת מה ששולם על ידם ... אלא שסעדים אלה לא נתבעו בהליך דנן בו דבקה אבן חיים בסעד של אכיפת הסכם המכר. על כן ונוכח התוצאה שאליה הגענו, יש להותירם להליך נפרד". (ההדגשות אינן במקור –ד.ס; להלן: ענין אבן חיים).

מן הכלל אל הפרט
הצדדים בענייננו חלוקים בנוגע לתנאי המתלה.
55. העירייה טענה כי היא התנתה את ביצוע הפרויקט בהתחייבותה של יפה נוף לבצע את האלמנטים, ואילו יפה נוף טענה כי התנאי המתלה לביצוע האלמנטים, שלא היוו חלק מהתת"ל והמכרז שיצא ב ביום 4/12/08, הוא קבלת אישור של משרד התחבורה לביצועם. לטענה זו השיבה העירייה, כאמור, כי זוכמן אישר את ביצוע האלמנטים ללא מכרז רשמי נוסף, מתוך תקציב הפרויקט או למצער מתקציב הבצ"מ, וכי העירייה הסתמכה על אורחות שנקבעו בפרויקטים קודמים מול גורמים אלו, ועל נוהג שגור של תהליכי עבודה.

טענה זו של העירייה נתמכה גם בגרסתם של זוכמן, סבג, מגיד ולויטה, אשר ציפו ממשרד התחבורה להוסיף על תקציב הפרויקט לצורך ביצוע האלמנטים במלואם, כנטען על ידי הצדדים בתיק, או בחלקם הגדול, כפי שהעיד זוכמן.

האם מדובר בהתחייבות מותנית בתנאי מתלה או שמא עסקינן בהתחייבות חוזית רגילה של אחד הצדדים?
56. אקדים ואומר כי לאחר בחינת הראיות כולן, באתי לכלל מסקנה כי התחייבותה של יפה נוף במסגרת מכתב מגיד הייתה התחייבות המותנית בתנאי מתלה – קיומו של תקציב לביצועם ואישור של משרד התחבורה להוצאת מכרזים מתאימים. מגיד, מנכ"ל יפה נוף התחייב בשמה לבצע את האלמנטים, הנוספים על העבודות המפורטות בתת"ל ובמכרז שהוצא בעקבותיה, מתוך תקציב הפרויקט, ולא התכוון ליצור ליפה נוף התחייבות כספית חדשה או התחייבות נפרדת מהתחייבותה הבסיסית לבצע את הפרויקט.

יפים לעניינו דבריה של כב' השופטת בן פורת בע"א 767/77 גבי בן חיים נ' יוסף כהן, פ"ד לד(1) 565 (1979), כדלהלן:

"כמו יושב-הראש הנכבד, השופט אשר, סבורה גם אני כי תוקפו של הסכם ההעברה – לאור הנאמר במבוא ובסעיף 1 להסכם – היה כפוף לתנאי מתלה: השגת הסכמתה של "עמידר" החברה הלאומית לשכון עולים בישראל בע"מ (להלן: "עמידר"). הצדדים התנהגו כאילו היה זה הסכם מחייב לכל דבר, לא משום שהתייחסו להסכם כאל קשר סופי ותקף גם ללא הסכמתה של "עמידר", אלא משום שהניחו כי הסכמת "עמידר" תושג כדבר מובן מאליו, הנחה שהתבדתה. לדעתי אותה כבר הבעתי בע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' קראוס, פ"ד לא(3) 695, ... אמונת הצדדים שההסכמה תושג וכן פעולות נעשו בינתיים לביצועו של המוסכם אינם משנים כהוא זה מאופיו המתלה של התנאי (אך ראה דעתו החולקת, בנקודה זו, של מ"מ הנשיא (לנדוי), שם בע' 700)." (ההדגשה שלי- ד.ס; השוו ע"א 1581/98 חברת נתיבי אילון בע"מ נ' בשורה ייזום וקידום פרויקטים בע"מ, פ"ד נד(4), 209 השופטים טירקל, ברק ודורנר (2000)).

לעניין תלותם של צדדים לחוזה בהסכמה של צד שלישי כ"תנאי מרצון" ולא מן הדין, ראו גם ספרה של ג. שלו דיני חוזים ( דין, תש"ן), 351; כן ראו ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ פ"ד מו(5) 184, 192 – 193, מפי כב' הש' גולדברג:

[
"... אכן, אפשר שהחיוב החוזי לא יהיה מותנה, גם אם הוא טעון הסכמת אדם שלישי, שהרי אך חזקה היא כי ההסכמה היא בגדר תנאי מתלה להתחייבות .... במקרה אשר כזה יוכל הנעבר לזכות בסעדים בשל אי קיום ההתחייבות מצד המעביר, וההתחייבות תתפרש, כאמור, כבת תוקף וכבלתי מותנית, גם בלא שניתנה ההסכמה, אם כי הוא לא יזכה בסעד האכיפה אם החוזה אינו בר ביצוע - ראה סעיף 3(1) לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). ...
אפשר שהחוזה יהא תקף לכל דבר ועניין, ולא חוזה מותנה, והקונה יהיה זכאי לסעדים בשל הפרת חוזה ( פרט לאכיפה), משלא זכה בבעלות המלאה, מבלי שיידרש קיומו של תנאי כלשהו ל"שכלול" ההתחייבות. ... שכן ראינו, כי ההתחייבות יכולה להיות בלתי מותנית, גם כשמימושה תלוי בתנאי, ואפשר שכך הוא בענייננו".
57. לשונו של מכתב מגיד
מילותיו של מגיד - "במסגרת פרויקט ההפרדה המפלסית בנהריה אנו נבצע את האלמנטים הדקורטיביים בכניסה לגשר. אבקשך לאשר לקבלן את תחילת העבודה" - מלמדות על היקף ההתחייבות של יפה נוף; יפה נוף תבצע את האלמנטים הדקורטיביים במסגרת הפרויקט, ויש להתחיל בביצועו. הכנסת האלמנטים למסגרת הפרויקט מצביעה על כך שאין מדובר באלמנט חיצוני, נוסף, או זר לפרויקט, שאינו מתוקצב.

המכתב המתומצת מתחיל במלים " במסגרת פרויקט ההפרדה...אנו נבצע...", ומלים אלה מקפלות בתוכן את כל הדינים, ההסכמים, המגבלות וההרשאות שהיו ליפה נוף בפרויקט זה, כמי שמבצעת את פרויקט ההפרדה מטעם משרד התחבורה ובהרשאתו, מתוך תקציב הפרויקט, דהיינו בד' אמותיו. לא נעלם מעיני כי מגיד לא סייג את האמור במכתבו, לא התנה את ביצוע האלמנטים בכך שבמועד הביצוע יוותר תקציב לביצועם, ולא ציין במפורש את נושא התקציב והמימון. ואולם, על אף נוסחו הלקוני של מכתב מגיד, ובעיקר ממה שלא נכתב בו, מודגשת כוונת הדברים, באופן הניסוח של ההתחייבות.

לסיכום, לשונו הלקונית של מכתב מגיד היא ברורה, תחומה, ואין בה כל רמז לכך שביצוע האלמנטים הדקורטיביים מחייב הסכם חדש, מכרז חדש, או כי ביצועם אינו בבחינת חלק בלתי נפרד מהפרויקט, על כל הכרוך בכך, זאת על אף שהצדדים העידו כי היו מודעים לכך שיהיה צורך בהוצאתו של מכרז נוסף לביצועם.

58. תכליתו של מכתב מגיד והנסיבות בהן ניתן
המסקנה בדבר משמעותו של מכתב מגיד עולה גם לאחר בחינת תכליתו של המסמך בנסיבותיו, מעבר לאמור בו.

א. מכתב מגיד, אשר נשלח לאחר האישור של זוכמן במועד המפגש המשולש במשרד התחבורה – על פי דרישתו של סבג - נועד להתניע את הפרויקט. אני רואה לבסס מסקנה זו על גרסתו של מגיד, המקובלת עלי כמהימנה, ונתמכה גם על גרסאותיהם של זוכמן ושל סבג בחלקן. הוברר כי סבג עמד על כך שמגיד ישלח הודעה בכתב בדבר התחייבותה של יפה נוף לבצע את האלמנטים, ואף לא הסתפק בכך, משדרש ממגיד לחתום גם על מכתב הקבלה שלו למכתב מגיד מיום 17/9/09, בו קיבל את התחייבותה של יפה נוף, והפנה לתכניות האדריכליות של האלמנטים ולעלותם.

כעולה מן הפרק הדן במפגש המשולש, שוכנעתי כי בעת שנשלח מכתב מגיד לסבג עם העתקים גם לזוכמן – לאחר המפגש - הניחו מגיד, זוכמן וסבג כי תקציב הפרויקט בסך 62 מיליון ₪ יספיק לביצוע הפרויקט והאלמנטים, וכי הבצ"מ יספיק לביצוע האלמנטים לאחר כל העבודות הבלתי צפויות מראש. דהיינו, מכתב מגיד התבסס על ההנחה כי הבצ"מ יספיק גם לאלמנטים, ולכן אין צורך להידרש למימון של עבודות אלה בנפרד. עוד התרשמתי כי מכתב מגיד שיקף את אומד דעתם של הצדדים במפגש המשולש, לפיו יפה נוף תבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט, דהיינו מתקציב הפרויקט, קרי מהכספים שיגיעו ממשרד התחבורה לביצועו.

למען הסר ספק, מקובלים עלי דבריו של מגיד – אשר לא נסתרו - כי לא היה רשאי להודיע לעירייה על ביצוע האלמנטים מבלי לקבל את אישורו של המשרד לכך, ללא קשר לשאלה אם התקציב כיסה אותן אם לאו. זאת על אף שהעדרו של פרוטוקול או סיכום ישיבה של המפגש המשולש מלמד כי יתכן שלא בכדי בחר הממונה זוכמן להימנע מלהעלות את הדברים על הכתב, כנראה מתוך ידיעה כי הגורמים המקצועיים במשרד ובאוצר לא היו מאשרים את ביצוע האלמנטים בסטנדרט הגבוה שנדרש על ידי העירייה, אך בהנחה כי הדברים יסתדרו בסופו של יום, כתמיד, כפי שאף העיד. אף שזוכמן מסר מספר גרסאות לעניין המימון – בהתחשב בחלקו באופן מתן ההרשאה למגיד לבצע את העבודות - אני רואה להעדיף את גרסת מגיד הנתמכת גם בפרשנותו של סבג, כי היה ברור לכל שמימון האלמנטים יבוא מתוך תקציב הבצ"מ של הפרויקט.
לא נעלם מעיני כי מגיד בחר להימנע במכתבו לסבג מכל התייחסות למימון העבודות, אך הדברים מתיישבים עם האמור על ידו לגבי תוכנו של המפגש המשולש, ואף עם דבריו של זוכמן – כי הביצוע נועד להיעשות מתקציב הפרויקט, אשר הבצ"מ הוא חלק הימנו, בהרשאתו, מתוך הנחה ותקווה של שלושת הנוכחים במפגש כי הכל יסתדר בסופו של דבר.

ב. גרסתו של מגיד נתמכת גם במכתב סבג למנכ"ל המשרד בשנת 12'. שוכנעתי כי כל המעורבים במפגש המשולש הבינו היטב בזמן אמת את משמעות הסיכום, ולא בכדי כתב סבג למנכ"ל המשרד בשנת 12', כי ביצוע האלמנטים היה תנאי לביצוע הפרויקט, כי הוסכם כי הם " יבוצעו ע"י חב' יפה נוף במימון מלא של משרד התחבורה", וכי " על משרד התחבורה לעמוד מאחורי התחייבויותיו ולקיימן במלואן תוך הקפדה על אי יצירת מכשולים כלכליים ואחרים לביצוע פרויקטים שכאלה, ובמיוחד תוך הימנעות משינוי עמדותיו באופן הפוגע בהסכמות והתניות שנקבעו בין הצדדים הנוגעים בדבר. אני מצפה כי תפעל כנדרש ממך ותעביר לעיריית נהריה ולחברת יפה נוף אישור לאלתר על כך כי האלמנטים הנ"ל יבוצעו עפ"י המוסכם, במימון משרד התחבורה" (מכתב סבג למשרד).

מכתב זה משקף את אומד דעתו של ראש העיר סבג בזמן אמת. דבריו של זוכמן בבית המשפט כי לו נותר בתפקידו במשרד התחבורה, היה מביא את הבעיה לפתרון, באופן שהמשרד היה מוסיף תקציב ואולי גם העירייה הייתה משתתפת במימון האלמנטים, מלמדים כי גם זוכמן לא נתן אישור לביצוע האלמנטים מכיסה של יפה נוף.
התרשמתי כי הדברים היו ברורים גם ללויטה, ולא בכדי הודיע לויטה בפברואר 12' כי אינו חוזר בו מהתחייבותו של מגיד לבצע את האלמנטים, ויפנה לקבלת אישור של משרד התחבורה, אם כי הודעה זו ניתנה בתנאים אחרים מאלה בהם נשלח מכתב מגיד. מכל מקום, שוכנעתי כי גם לויטה – אשר היה מודע בשנת 12' לכך כי תקציב הפרויקט - לאחר ביצוע העבודות הנוספות, אשר קיבלו את אישור המשרד - לא יספיק לביצוע האלמנטים, לא התכוון לקחת על יפה נוף התחייבות כספית, מבלי לקבל אישור של הדירקטוריון או מורשי החתימה על כך, וכי איש מהמעורבים לא סבר - אז כמו גם בשנת 09' – כי יפה נוף תממן את ביצוע האלמנטים מכיסה.

גרסתו המאוחרת של סבג כי סבר שבהעדר תקציב מטעם המשרד, התכוונה יפה נוף לממן את ביצוע האלמנטים מכיסה, אינה סבירה בנסיבות העניין, מעבר לכך שהיא נוגדת את מכתבו שלו למשרד משנת 12'.

יפים לעניין זה דבריו של כב' הש' ג'ובראן בע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול ויעוץ (1987) בע"מ נגד מליבו – ישראל בע"מ ( 8/11/09; להלן: ענין אמריקר):
"26.מעבר לנדרש, אציין כי גם אם נניח ולא ניתן לאתר אומד דעת סובייקטיבי משותף, אזי הפרשנות לחוזה נלמדת מתוך תכליתו האובייקטיבית של החוזה. מדובר בחוזה עסקי מסחרי, ומכאן שתכליתו האובייקטיבית, הינה התכלית המגשימה את ההיגיון הכלכלי מסחרי המונח ביסודו של החוזה (ראו פרשת אפרופים, בעמ' 313; פרשת ארגון מגדלי הירקות, פס' 29 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין. ראו גם ע"א 464/75 פרומוטפין נ' קלדרון, פ"ד ל (2) 191, 195 (1976); ע"א 757/82 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' דוידוביץ, פ"ד לט(3) 220, 223 (1985); ע"א 565/85 גד נ' נביאי, פ"ד מב (4) 422, 430 ( 1989); ע"א 555/91 ק.צ מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 649 (1993); ע"א 5487/02 מגה טי.וי. בע"מ נ' אפריקה ישראל, פ"ד נו (6) 951, 958 (2002); ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח (3) 105, 112 (2004); ע"א 8537/06 סויסה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פס' ג לפסק דינו של השופט רובינשטיין (3.2.2009); ברק, פרשנות החוזה, עמ' 547; שלו, עמ' 426), כפי שציין בית משפט זה: "בקרבנו עצמנו אל פירושו של חוזה על נושא עסקי, נשים בכלינו שכל ישר של אנשי עסק סבירים והגונים, ועל דרך זה נהפוך בו בחוזה בנסותנו להתחקות אחרי כוונותיהם של הצדדים" (ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו (5) 811, 819 (1992)) " (ההדגשה אינה במקור - ד.ס).
ג. מקובלים עלי טיעוניהם של יפה נוף ושל מגיד, כי ליפה נוף לא נוצר רווח נוסף על הרווח שהיה מובטח לה כתוצאה מביצוע האלמנטים הדקורטיביים, ולחלופין, העירייה לא הצביעה על הכנסה נוספת שהייתה צפויה לה כתוצאה מביצוע האלמנטים מאותו תקציב שהיה מובטח לה מלכתחילה, כאשר גם התקורה שלה הייתה קבועה, והעירייה עצמה הצביעה על היקף הפרויקטים שהייתה אמורה לבצע. מה היה לה ליפה נוף – שהייתה חברה עירונית ללא כוונת רווח - להתחייב לבצע עבודות נוספות באותו תקציב ולסכן את הונה העצמי? (השוו ענין אבן חיים הנ"ל). לא נעלם מעיני כי הפרויקט היה " תקוע" בגין עמידתה של העירייה על ביצועם של האלמנטים כתנאי למתן אישורה לביצועו, ויפה נוף הייתה מעוניינת בהתחלת הביצוע; עוד יתכן כי עובדיה של יפה נוף הבטיחו את שכרם לפרק זמן נוסף בשל ביצוע האלמנטים, אך האם יש בכך כדי להצדיק נטילת סיכון בסדר גודל מסוג זה? יש לזכור כי מדובר בפרויקט בעל אינטרס ציבורי ממדרגה ראשונה, וכי למשרד היו הכוח והיכולת לכוף את העירייה ליתן אישור לביצוע הפרויקט אף ללא האלמנטים, כפי שעשו בסופו של יום, משפתחו את המעבר בניגוד לעמדת העירייה.

ד. למען הסר ספק, לא נעלמו מעיני טיעוני העירייה בדבר אי סדרים כספיים ביפה נוף בפרויקטים אחרים, כגון המטרונית, אך בהעדר ראיות של ממש כי יפה נוף נטלה על עצמה התחייבויות כספיות ללא כיסוי בפרויקט הנדון דידן, איני רואה ללמוד גזרה שווה מכך לענייננו. בסופו של יום, אני סבורה כי זה המקום לאמץ את דבריה של כב' הש' ברון בעניין פנורמה, לפיהם " הכלל הוא איפוא שחזקה על הצדדים כי התכוונו למובן הפשוט של הלשון שבה נקטו, ולפיכך יש לפרש חוזה כתוב וחתום ככזה שמביע את אומד דעתם של הצדדים וממצה את ההסכמות ביניהם, וזאת למצער ככל שלשונו מאפשרת לאתר את כוונתם המשותפת ולגדר את מפגש רצונותיהם". (שם, סעיף 11).

ה. לסיכום, בנתונים אלה, על יסוד דבריהם של מגיד ושל זוכמן, אשר חוזקו במכתב סבג למנכ"ל המשרד, ניתן ללמוד כי זוכמן נתן אישור לביצוע האלמנטים מתוך תקציב הפרויקט, דהיינו במימונו של משרד התחבורה. משכך, שוכנעתי כי יפה נוף הרימה את הנטל להוכיח כי התחייבותה על פי מסמך מגיד הייתה מותנית בכך שתקציב הפרויקט יספיק גם לביצוע האלמנטים, והמשרד יתיר ביצועם, על כל הכרוך בכך.

59. האם אישר זוכמן את ביצוע האלמנטים הדקורטיביים מתוך כלל התקציב או מתוך תקציב הבצ"מ
בחינת הראיות שהובאה בפני בית המשפט מלמדת כי זוכמן אישר את ביצוע האלמנטים מתוך תקציב הבצ"מ, למעשה.

כפי שנאמר לעיל, מקובלת עלי גרסת מגיד לפיה זוכמן שאל אותו אם התקציב יספיק לביצוע האלמנטים, כי באותה נקודת זמן סבר מגיד שניתן יהא לבצעם מתקציב הבצ"מ שעמד על כ- 10% מכלל התקציב שניתן לפרויקט, וכי זוכמן אישר את ביצוע העבודות במסגרת סעיף הבצ"מ, ובתנאי שלא תהיה חריגה מהתקציב.

לא נעלמו מעיני דבריו של מגיד כי זוכמן לא היה בקיא בחלוקה הפנימית של התקציב, אך הוא עצמו דיבר על ביצוע מתוך הבצ"מ; גרסה זו באה לידי ביטוי גם בדבריו של זוכמן, אשר העיד מצד אחד כי הוא אישר את ביצוע האלמנטים מתוך התקציב, אך בנשימה אחת אמר כי היה ברור לו שהרוב יבוצע מתוך הבצ"מ.

בסופו של יום, אני מעדיפה את גרסתו של מגיד, אשר העיד כי אמר לזוכמן מלכתחילה כי ניתן יהא לבצע את העבודות מתוך הבצ"מ, גרסה אותה אישר למעשה זוכמן, אם כי בחצי פה, משהודה כי הבין שהעבודות יבוצעו ברובן מתוך תקציב הבצ"מ, בהסבירו כי בתקציב הספציפי של הפרויקט לא הייתה הפרדה בין תקציב הפרויקט לתקציב הבצ"מ. דא עקא שכפי שנאמר לעיל, שזוכמן כלל לא זכר את היקפו של תקציב הבצ"מ, וסבר כי הבצ"מ עמד על 10 מיליון ₪ ולא על 6.2 מיליון, כפי שהעידו מגיד ועדיה של יפה נוף. קשה להמנע מהרושם שזוכמן לא זכר את הדברים עקב חלוף הזמן, וחלק גדול מהנתונים הוזכרו לו בשיחות עמו ובאמצעות הטיוטה שנשלחה לחתימתו לאחר הגשת התביעה.

לא בכדי עמד גם ענין זה במחלוקת בין הצדדים; ככל שדובר בביצוע מתוך הבצ"מ, הייתה משמעות לניצולו המלא בגין העבודות הנוספות ונזקי העיכובים. לו דובר על ביצוע מתוך תקציבו הכולל של הפרויקט, לפי מסמכיה של יפה נוף עצמה, נותר סכום בלתי מנוצל לא מבוטל של כ- 1.6 מיליון ₪, אשר הובלע בראיותיה של יפה נוף, שלא התייחסה לעניין זה בתצהיריהם של עדיה, ורק בסיכומיה המשלימים ( לפי דרישת בית המשפט) הובהר במלואו.

יחד עם זאת, הוכח שתקציב הפרויקט ללא הבצ"מ תוכנן על פי אומדנים לביצוע מכלול העבודות המפורטות בתת"ל, וחזקה על זוכמן - אשר העיד שסמך על יושרו של מגיד ואמינותה של יפה נוף – כי יצא מתוך הנחה שהתקציב תואם את האומדנים, ואין בו סכומים משמעותיים מיותרים, הניתנים לניצול לצרכים אחרים. לשם כך בדיוק נועד תקציב הבצ"מ, ולכן נועדו האלמנטים לביצוע מתוך הבצ"מ, כפי שאישר זוכמן באי רצון בעדותו.

לסיכום, משהודיעה יפה נוף לעירייה כי תבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט, על יסוד ולאחר אישורו של זוכמן, בנוכחותו של סבג, דובר על ביצוע מתוך תקציב הבצ"מ של הפרויקט.

60. האם עמדו יפה נוף והעירייה בדרישות הצורניות לכריתת חוזים על ידן?
יפה נוף ומגיד העלו טענות בדבר העדר קיומן של דרישות צורניות ביחס להתחייבותה של יפה נוף הגלומה במכתב מגיד, אשר אושרה במכתב הקבלה של סבג מיום 17/9/09, שכאמור נחתם על ידי מגיד, דהיינו בקשר להסכם הנטען ( לשיטתם) בין יפה נוף לבין העירייה, לצרכיהם, תוך העלאת טיעונים מנוגדים, ככל שהצד השני עשה שימוש בטענה זו מקום בו סבר כי היא יכולה לסייע לו.
א. כך טענה יפה נוף כי כאשר העירייה חפצה ליצור קשר משפטי מחייב באשר לשירותי ההסעות, שעלותם הייתה נמוכה יחסית ( כ- 440,000 ₪), דאג היועץ המשפטי שלה לנסח חוזה מפורט וארוך שנשלח ליפה נוף לחתימתה. ההסכם לא נחתם אך בוצע על ידי יפה נוף. כך גם בעניינים אחרים, כגון בנושא השיפוץ ברחוב לוטוס. לעומת זאת, במקרה של האלמנטים הדקורטיביים - שעלותם הוערכה בסכום של כ- 4.2 מיליון ₪ - העירייה לא הפיקה מסמך חוזי מסודר, ולא החתימה את הגורמים הנדרשים לחתום על הסכמים מצדה על פי הדין, ומכך ניתן להסיק כי לא הייתה כוונה מצדה ליצור יחסים חוזיים מחייבים.
העירייה, אשר ביקשה לדחות את טיעוניה אלה של יפה נוף, השיבה כי לא היה עליה להפיק חוזה מסודר החתום על ידי מורשי החתימה שלה, מפני שההתחייבות של יפה נוף לביצוע האלמנטים זיכתה אותה ולא חייבה אותה באופן כלשהוא.
ב. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, סבורתני יש קושי בטיעוניהם של כל הצדדים.
במכתב מגיד ובמכתב הקבלה של סבג, הכולל התייחסות לתכניות ולעלות האלמנטים, קיימת התחייבות של יפה נוף לבצע עבודה מסוימת במחיר מסוים במסגרת הפרויקט. משכך הוכח, כי היו בין הצדדים הצעה וקיבול, מסוימות וגמירות דעת, וכי התחייבותה זו של יפה נוף יצרה הבנות בין הצדדים בקשר לביצוע האלמנטים, ציפיות והסתמכות של העירייה על התחייבות יפה נוף, מעבר להסתמכות על ההבטחות של משרד התחבורה. איני רואה לקבל את גרסתה של העירייה כי מכתב מגיד לא חייב אותה אלא זיכה אותה בלבד, נוכח הטענות שהעלתה בזמן אמת, ואשר השתקפו בהמשך בטיוטה ששלחה לזוכמן, בסעיף 4 בו, בדבר הוויתורים והנזקים הנטענים על ידי העירייה, דהיינו משטענה כי פגעה, ולו זמנית, באינטרסים של תושביה לצורך ביצוע הפרויקט, ויתרה על שטחים שלה ושל תושביה ועוד, כמפורט לעיל.
כאמור, שוכנעתי כי יפה נוף התחייבה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים מתקציב הפרויקט בלבד. לפיכך מקובלים עלי הסבריו של מגיד כי לא הצטרך לאישור הדירקטוריון ולחתימתם של מורשי חתימה נוספים ביפה נוף על מכתב מגיד, מפני שלא היה בו כדי לקחת על יפה נוף התחייבות כספית כלשהיא מעבר לתקציב המאושר לביצוע הפרויקט. כן מקובלת עלי הטענה של יפה נוף ומגיד, כי אין מדובר בהסכם חדש בין יפה נוף לעירייה, מפני שלו כך היה, הייתה גם העירייה צריכה לעמוד בתנאים צורניים שלא נתקיימו.
העדר קיומן של הדרישות הצורניות המחייבות את יפה נוף ואת העירייה מלמדות כי שני הצדדים התייחסו למכתב מגיד כאל חלק בלתי נפרד מהפרויקט, אשר לא דרש אישורים וחתימות של מורשי חתימה על פי דין.
לסיכום, משהוכח כי יפה נוף ביצעה עבודות נוספות מעבר לתת"ל ולמכרז, באישור המשרד, ניתן לראות בהתחייבותה לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט, כהכללתם במסגרת העבודות הנוספות על אלה שיבוצעו במסגרת הבצ"מ, בהתקיים התנאים שפורטו לעיל.
61. נוכח כל המקובץ, שוכנעתי כאמור כי התחייבותה של יפה נוף בפני העירייה לביצוע האלמנטים, הגלומה במכתב מגיד וחתימתו של מגיד על מכתב הקבלה של סבג, הייתה בבחינת חוזה התלוי בקיומו של תנאי מתלה – קיומו של תקציב מספיק לביצועם, וכן אישורו של המשרד לצורך תקצובם והוצאתם של מכרזים כנהוג בכגון דא.
62. אשרור התחייבותה של יפה נוף על ידי לויטה - משמעותה
א. לויטה, מנכ"ל יפה נוף לאחר מגיד, אשרר כאמור את התחייבותה של יפה נוף לבצע את האלמנטים בישיבה בעירייה ביום 16/2/12, עת היה מודע לכך שלא נותר עוד ( כמעט) תקציב בצ"מ פנוי אשר יספיק לביצוע האלמנטים; התחייבות זו שונה מהקודמת, אשר ניתנה בשנת 09' - שעה שהיה בסיס לסברה כי התקציב יספיק לביצוע כל העבודות, לרבות האלמנטים – משניתנה לאחר ביצוע העבודות הנוספות, אשר " בלעו" חלק ניכר מתקציב הבצ"מ, והותירו את יפה נוף לטענתה בפני שוקת שבורה.

לויטה הסביר כי הודיע שיפה נוף תבצע את האלמנטים בכפוף לכיסוי תקציבי של המשרד, וחזר והסביר עמדתו זו בעדותו, באומרו כי היה ברור לכולם שבהעדר תוספת תקציב, האלמנטים לא יבוצעו; גרסתו זו לא זו בלבד שלא נסתרה, אלא נתמכה גם בדבריו של סבג בעדותו, ובעיקר במכתבו למנכ"ל המשרד, המדבר בעד עצמו.
דא עקא, שעל פני הדברים, על אף שמדובר בהתחייבות לכבד התחייבות קודמת - אשרורו של מכתב מגיד, החוסה תחת ההתניה המקורית, דהיינו ביצוע האלמנטים במסגרת הפרויקט - היה הדבר ראוי לבחינה מחודשת, נוכח שינוי הנסיבות מאז ההתחייבות המקורית, משבוצעו העבודות הנוספות אשר עלותן הייתה ידועה, וכך גם השלכותיהן. חרף שינוי הנסיבות, לא לוותה התחייבות זו, שניתנה על ידי לויטה בעל פה, במסמך שנחתם על ידי מורשי החתימה של יפה נוף. מאידך גיסא, ההתחייבות גם לא לוותה בפעולות חיצוניות שחייבו חתימתם של מורשים אחרים, כגון הוצאת מכרז לביצוע האלמנטים, וניתן להתרשם כי נועדה לשמש תשתית עובדתית לבקשתה של יפה נוף לקבלתה של תוספת תקציבית, כפי שסברה גם העירייה, כעולה ממכתב סבג למנכ"ל המשרד.

בנתונים אלה סבורתני כי נסיבות התחייבותה של יפה נוף אינן מתיישבות עם טענות העירייה לפיהן התחייבותה של יפה נוף הייתה עצמאית ותקפה עד אשר יבוצעו האלמנטים, או כי היא מהווה עילה לתביעה בגין הפרת הסכם, ככל שהתקציב של פרויקט ההפרדה לא יספיק לביצוע האלמנטים או חלקם, בגין סיבה שאינה תלויה ביפה נוף.

ב. לסיכום, סבורה אני כי לא היה בהתחייבותו של לויטה בעל פה בישיבה בעירייה לבצע את האלמנטים - שעה שלכאורה נותרת יפה נוף ללא תקציב בצ"מ פנוי - כדי לחייב את יפה נוף מעבר להתחייבות שנוצרה במכתב מגיד ובמכתב הקבלה של סבג, אם כי טוב היה לו הביאה לויטה בפני הגורמים הרלוונטיים ביפה נוף על מנת לקבל אישורם. קרי, המשמעות של התחייבותו של לויטה הייתה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים במסגרת פרויקט ההפרדה, שעמד לקראת סיום, מתקציבו, ככל שיהיה בו די כדי לבצעם.

מכתבו של לויטה לסבג מיום 14/6/12 אודות ההקפאה של ביצוע עבודות הקשורות לאלמנטים הדקורטיביים, היוותה למעשה הודעה על אי קיומו של התנאי המתלה, וכוונה מצד יפה נוף לבטל את התחייבותה לביצוע האלמנטים, ככל שלא יימצא תקציב ואישור לביצועם.
63. האם גרמה יפה נוף לסיכול התנאי המתלה ולכן לא יכלה להסתמך עליו, דהיינו האם גרמה בהתנהלותה למחסור בתקציב, או האם איחרה בפניה למשרד התחבורה כדבריו של זוכמן?
ייאמר כבר עתה כי לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים, אני רואה להשיב בשלילה לשאלות אלה, חרף העובדה המוסכמת כי יפה נוף לא ביצעה את האלמנטים, למעט תכנון והכנות לביצועם.

א. הצדדים נדרשו באריכות לעבודות הנוספות שבוצעו במסגרת הפרויקט על פי דרישת העירייה, ולשירותים הנוספים שניתנו לבקשתה, כמפורט לעיל, ואין צורך לחזור עליהם. העירייה טענה כאמור כי אין להגדיר עבודות אלה כ"עבודות נוספות", כי יפה נוף הייתה צריכה לתקצב אותן מלכתחילה, ולחלופין, היה עליה לקזז מתוכן עבודות שהיו קשורות ישירות לפרויקט, כמפורט בטיעוניה.

ב. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, אני רואה להעדיף את העמדה שהובעה בטיעוניהם של יפה נוף ושל שלו, על פני עמדתה של העירייה שנתמכה במידה מסוימת גם בדבריו של זוכמן, אשר לא היו מקובלים עלי בנדון, וכן בדבריהם של מגיד ולויטה עצמם. האחרונים ניסו לשכנע את בית המשפט כי העירייה הייתה זכאית לטוב ביותר, הסטנדרט של השיקום הנופי נמוך, ובכלל – היו דברים מעולם. דא עקא שבאופן תמוה ביותר התעלמו האחרונים מכך שעבודות אלה לא נכללו במסגרת התת"ל, במכרז שיצא בעקבותיו, ומעצם העובדה שהעירייה הייתה שותפה מלאה לתכנון הפרויקט משך שנים.

ג. השאלה אם היה מקום לכלול עבודות אלה או חלקן במסגרת המכרז, אינה ממין השאלות שיש מקום להידרש לה בשלב זה, ולו סברו זוכמן והעירייה אחרת, היה עליהם לפעול בנדון בזמן אמת. מכל מקום, משהוכח כי עבודות אלה לא היו כלולות בפרויקט, כי הטיילת המפוארת שנבנתה תחת השביל הקטן הייתה רחוקה מהתוואי של שדרות שז"ר ומוקמה ברחוב המקביל, ששימש דרך זמנית במשך שנתיים בלבד, כי השאטלים היו מיותרים למעשה, כי העיכובים בפרויקט עלו כסף רב, לרבות התייקרויות, כי תכנון העבודות הנוספות לרבות האלמנטים, עמד על סך העולה על 358 אלף ₪, וכי כל אלה, לרבות הפיקוח על העבודות הנוספות ותקורתה היחסית של יפה נוף עלו למעלה מ- 5.76 מיליון ₪ ללא העבודות ברח' לוטוס, ללא הפרשי הצמדה וריבית, וכי ליפה נוף נגרמו נזקים בגין העיכוב בפתיחת המעבר, בסך כולל של 409.5 אלף ₪, ללא הפרשי הצמדה וריבית, יש קושי לקבוע כי יפה נוף כילתה את תקציבה באופן בלתי סביר, רשלני או חסר תום לב.

למען הסר ספק, לא נעלם מעיני כי החובה לעקוב אחרי ניצול התקציב שהוקצה לפרויקט הייתה של יפה נוף, אשר הייתה אמורה לוודא כי ביצוע הטיילת, מימון השאטלים, הכנת הכלונסאות, שיפור המעקים וכיוצא בזה לא ירוקן את קופתה, משידעה עוד בשנת 09' כי חלק מהבצ"מ מיועד לתשלום הצמדה, התייקרויות ופיצוי לטר-ארמה בגין העיכוב בתחילת ביצוע הפרויקט. יחד עם זאת, כל המידע היה גם בידי זוכמן וכן בידי הגורמים הרלוונטיים בעירייה, והעירייה אינה יכולה לטמון את ראשה בחול, כאשר מדובר בכספי ציבור.

בסופו של יום, הוברר כי במאזן ההסתברויות, האפשרות לפיה כספי הבצ"מ נבלעו בעבודות ובהוצאות שנדרשו על ידי העירייה, או נגרמו עקב התנהלותה של האחרונה, וכן עקב העיכובים בתחילת הפרויקט, אשר מקורם במשרד התחבורה, מסתברת יותר מהאפשרות שיפה נוף כילתה את תקציב הפרויקט בשל התנהלות פזרנית או בזבזנית, כנטען על ידי העירייה.

ד. מגיד היה רשאי להסתמך על דבריו של זוכמן כי הוא מאשר את ביצוע האלמנטים, אך גרסתו לפיה כאשר עזב את תפקידו כמנכ"ל יפה נוף, טרם נוצרה חריגה בתקציב, וניתן היה לבצע הן את טיילת נופר והן את האלמנטים תמוהה, בלשון המעטה, ככל שהאלמנטים היו מתוכננים לביצוע מהבצ"מ. באותה עת החל כבר ביצועה של הטיילת, אשר הוגדרה על ידי משרד התחבורה " מפוארת", ועלתה למעלה מ-3 מיליון ₪, בוצעו השאטלים שעלו כ- 440 אלף ₪, יפה נוף הייתה מודעת לעיכוב בפרויקט, בגינו תהיה חייבת לשלם לטר-ארמה פיצוי משמעותי, וכן לעובדה כי האלמנטים עתידים לעלות לפחות 4.2 מיליון ₪ לפני התכנון. לכן, עוד בטרם עזב מגיד את יפה נוף, היה צריך לדעת כי תקציב הבצ"מ לא יספיק לביצוע האלמנטים. מאידך גיסא, לא מן הנמנע כי התקציב הכולל לא נוצל במלואו אותה עת, וניתן היה לבצע את האלמנטים מכלל התקציב, ולאו דווקא מהבצ"מ.

ה. אשר לטרוניה העולה בעקיפין או במישרין מעדותו של זוכמן, מכך שיפה נוף " לא צלצלה בפעמונים" לפני שעזב את תפקידו, מוטב היה שדברים אלה לא נאמרו משנאמרו. מגיד העיד כי כאשר עזב את תפקידו כמנכ"ל יפה נוף בשנת 11', טרם נוצרה חריגה בתקציב הכולל, ודבריו לא נסתרו. מכאן, כי כאשר עזב זוכמן את תפקידו – באוגוסט 11' - לא מן הנמנע כי לא הייתה חריגה מכלל התקציב. מכל מקום, מגיד קיבל אישור מהממונה במשרד, ולא מזוכמן האיש, ובמנהל תקין לא הייתה משמעות לכך שזוכמן עבר למקום עבודה אחר. ועוד, זוכמן עצמו סבר כי היה מקום לתת לעירייה פרויקט העולה על הסטנדרט שנקבע על ידי המשרד, עבודות נוספות ושירותים נוספים, והוא היה הגורם שאישר את התקציב והעבירו ליפה נוף. חזקה עליו כי עובר לעזיבתו את המשרד היה מודע להיקף התקציב שנוצל, בהיותו הממונה. לו נעשו הדברים על פי הנהלים הראויים, היה אישור כתוב לביצוע האלמנטים, ומחליפתו הייתה מחויבת לכאורה לקיים את התחייבויותיו בכל שלב לפני תום ביצוע הפרויקט.

ו. לויטה, שקיבל עליו את ניהולה של יפה נוף בשנת 11', לא סתר את גרסתו של מגיד, ולא הבהיר כיצד נסתיים תקציב הפרויקט ונוצרה בו חריגה, כעולה ממכתבו למשרד. עם זאת ממכתבו לקרן טרנר מיום 27/2/12 – למעלה משנתיים וחצי לאחר מכתב מגיד – עולה כי לויטה התייחס לעבודות הנוספות, שעלו לשיטתו – 4.5 מיליון ₪, לביצועם העתידי של כל האלמנטים – אותם העריך ב- 3 מיליון ₪ ( ב- 1.2 מיליון ₪ פחות מהערכתו של בלום), לעבודות נוספות שאושרו לקבלן בביצוע הגשר, לתביעה צפויה על העיכוב בהתחלת הביצוע עקב אי אישור בזק, אותן העריך ב- 3 מיליון ₪ נוספים, ולהתייקרויות בגין הקפאת הפרויקט עקב חוסר בתקציב במשרד התחבורה, בגינה הוסכם כי הקבלן ימשיך לעבוד עם הצמדה ממועד הצעתו ( בתחילת 08'), אותן העריך בסדר גודל של 5 מיליון ₪; בסך הכל ביקש תוספת של 15.5 מיליון ₪ בהפחתת הבצ"מ בסך 6 מיליון ₪ ( נספח 18 לתצהיר לויטה). לא ניתן שלא להתרשם כי האומדנים של לויטה במכתבו היו כלליים ביותר, אך ככל שמדובר בעבודות שתמחורן הוגש לבית המשפט, מדובר באומדנים התואמים את הראיות שהוגשו.

דא עקא, שכאמור לעיל, לאחר בחינת גרסתה של יפה נוף, באתי לכלל מסקנה כי בשנת 12', עת פנו לויטה וסבג למשרד התחבורה, ניצלה יפה נוף סך של 60,337,836 ₪ בלבד מתקציב הפרויקט ( סעיף 6. ה. לתצהיר התשובות לשאלון של שלו). לא נעלם מעיניי כי על פי טענתה של יפה נוף בסיכומים המשלימים, העלות המצטברת של הפרויקט – תכנון וביצוע – גדלה לסך של 60,899,386 ₪, אך מדובר בנתונים מאוחרים להגשת הסיכומים, אשר לא היו בפני הצדדים בזמן אמת.
לויטה לא נתן הסבר ממשי לטענה העולה לכאורה ממכתבו לטרנר, בדבר גרעון של 9.5 מיליון ₪, בתקציב הפרויקט. בהיעדר נתונים חשבונאיים אחרים, ומשבחרה יפה נוף להימנע מלתת הסבר לטענה כי התקציב נוצל במלואו באותו שלב, נותר לכאורה סכום בלתי מנוצל של 1,662,164 ₪, משעמד אישור המשרד לפרויקט על סך של 62 מיליון ₪.
כרטסת הנהלת החשבונות אותה צירפה יפה נוף מלמדת על עלויות עבודה והכנסות ממשרד התחבורה בסכומים העולים באופן משמעותי על הסכומים הנטענים, וחישוב פשוט מביא את בית המשפט להוצאות והכנסות בסך של כ- 75 מיליון ₪. מחובתה של יפה נוף היה ליתן הסבר לכרטסת ולפערים בין הסכומים הנטענים על ידי שלו בתצהיר התשובות לשאלון לבין כרטסת הנהלת החשבונות שהוגשה על ידו, מבלי שידע לתת תשובות לגביה.
משכך, לא עמדה יפה נוף, אשר העלתה טענות מסוג של הודאה והדחה – בנטל להוכיח היעדר מוחלט של תקציב לביצוע האלמנטים, ולכאורה נותרה בתקציב יתרה של 1,662,164 ₪, אשר לא הספיקה לביצוע הפרויקטים במלואם, אך ייתכן שהיה בו כדי להספיק לביצוע חלקם.
מאידך גיסא, לא כלל סעיף 6 ה. לתצהיר התשובות לשאלון של שלו את נושא ההתייקרויות וההצמדה לטר- ארמה במלואו, אם כי הוזכר בסעיף 6 ג. לתצהירו. מכאן כי אפילו הגזים לויטה בדרישותיו באופן משמעותי, הרי שלכאורה היה חסר משמעותי בתקציבה של יפה נוף, בהתייחס למחויבויות העתידיות של יפה נוף לשלם הצמדה והתייקרויות לטר-ארמה, אשר זכתה במכרז בתחילתה של שנת 08', והחלה בביצוע הפרויקט רק בדצמבר 09', עקב עיכובים שלא היו באחריותה של יפה נוף, ופיצוי לגורמים אחרים בגין העיכוב בהשלמת הפרויקט. לא נעלם מעיני כי כל הצדדים היו מודעים לכך שהמשרד לא שילם עבור התייקרויות, אך משעה שדובר בעיכובים של שנים שמקורם במשרד, יתכן כי הצדדים היו מגיעים לעמק השווה בסוגיות אלה.
דא עקא, שגרסאותיהם של שלו, של מגיד ושל זוכמן, לפיהם כספי הפרויקט לא היו בשליטתה של יפה נוף, ולא הועברו לה מראש אלא שולמו לה " טיפין טיפין" בהתאם לאישור החשבונות של הקבלנים, ולאחר בקרה תקציבית ואישור הממונה, לא נסתרו. מכאן כי יש בסיס לטענתה של יפה נוף כי לא ניתן היה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים במגבלותיו של תקציב הפרויקט, משדחה משרד התחבורה בשנת 12' את בקשת העירייה לבצע את האלמנטים ואת בקשתה של יפה נוף להגדלת תקציב הפרויקט על מנת שניתן יהיה לבצעם. בהיעדר אישור של המשרד ותקציב זמין לביצוע כלל האלמנטים, יפה נוף לא הייתה רשאית לחרוג מהוראות המשרד בנדון, ולבצע את האלמנטים בניגוד להרשאה.
גרסתה זו של יפה נוף - לפיה בהיעדר אישור של משרד התחבורה בשנת 12' לביצוע האלמנטים ולתקצובם, ומשלא נותר די בתקציב הפרויקט המאושר לביצועם, לא היה באפשרותה לבצע את האלמנטים – לא זו
בלבד שלא נסתרה בגרסאותיהם של עדי העירייה, אלא אף חוזקה על ידם, בניגוד לטיעוניה.

ז. הטענה הנתמכת בגרסתו של זוכמן, כי היה על יפה נוף להתריע במועד מוקדם יותר על כרסומם של כספי הפרויקט, לא הוכחה, משלא הוכח כי יפה נוף ידעה או הייתה צריכה לדעת עובר לאוגוסט 11' שלא יוותרו כספים בתקציב הפרויקט לביצוע האלמנטים, וכי זוכמן - אשר לא השאיר סיכום ישיבה כתוב ומחייב - עתיד לעזוב את המערכת.
ח. לסיכום, בנתונים בהם הייתה יפה נוף תלויה באישורו של משרד התחבורה לביצוע האלמנטים, ובהעברת תקציבים לצורך זה, ולו בסכום המקורי של הפרויקט, ומשהוכח כי לא זו בלבד שאישור זה לא ניתן לה, אלא שבקשתה לביצועם ולתקצובם נדחתה, לא הרימה העירייה את הנטל להוכיח כי יפה נוף הפרה את התחייבויותיה לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט.

דהיינו, ככל שמדובר באירועים שלא היו בשליטתה של יפה נוף, כגון הקפאות ועיכובים, עמידה בדרישות העירייה לגבי עבודות שזוכמן סבר כי היה מקום לבצען, העירייה לא הרימה את הנטל להוכיח כי יפה נוף " בזבזה" את התקציב באופן בלתי אחראי או בלתי סביר.

משכך, העירייה לא הרימה את הנטל להוכיח כי יפה נוף סיכלה את קיומו של התנאי המתלה, או כי לא פעלה כנדרש לקיומו.

האם חרג מגיד מההרשאה שניתנה לו כמנכ"ל יפה נוף, פעל בחוסר סמכות או התרשל בהתנהלותו?
64. אקדים ואומר כי יפה נוף לא הרימה את הנטל להוכיח טענתה זו.

אין חולק כי מכתב מגיד וחתימתו של מגיד על מכתב הקבלה של סבג ( להלן: מכתבי ההתחייבות לעירייה), לא הובאו לאישור הדירקטוריון של יפה נוף ולא נחתמו בחתימות נוספות של מורשי החתימה של יפה נוף.

א. יפה נוף טענה כי מסמכי מגיד יצרו ליפה נוף התחייבות שחייבה את חתימתם של מורשי החתימה של יפה נוף על מכתבי ההתחייבות לעירייה. לויטה מצדו הצהיר כי ההתקשרות של יפה נוף בהסכמים נעשית בהתאם ובכפוף לזכויות החתימה ביפה נוף אשר היו בתוקף באותו מועד ( סעיף 13 לתצהיר).

דא עקא שלויטה עצמו דחה בעדותו את הטענה לפיה מגיד פעל בצורה לא תקינה ותוך חריגה מסמכות, עת התחייב לבצע את האלמנטים הדקורטיביים, ובהמשך אמר כי לו דובר בחריגה מסמכות, לא היה מאשר אותה בחודש פברואר 12' ( עמ' 165, ש' 33 - עמ' 166 ש' 5).

כך גם דחה את הטענה לפיה מגיד יצר התחייבות כספית עצמאית של יפה נוף. משנדרש לצורך כך באישור הדירקטוריון, השיב כי הדבר המעניין את הדירקטוריון הוא, שיפה נוף אינה נכנסת להתחייבויות שאינן מגובות בתקציב של משרד התחבורה. "כך שאם דורון, ניתן היה לו להאמין ולהבין שמשרד התחבורה יעמוד בתקציב הזה... אני רוצה להאמין ולהניח, שכשהיינו מגיעים לדירקטוריון ומבקשים הגדלה לחוזה, במידה והיה צריך, הדירקטוריון היה שואל - יש גיבוי של משרד התחבורה לדבר הזה. דורון היה אומר שכן והיינו ממשיכים לעבוד" (עמ' 172, ש' 26- עמ' 173, ש' 1). דברים דומים אמר לגבי זכויות החתימה ביפה נוף. "ואני עוד פעם אומר -... אין שום יסוד להנחה הזאת... (ש)עבודות שמבוצעות עבור כל מיני גורמים ומאושרות על ידי משרד התחבורה, יוצרות התחייבות של החברה עצמה, של יפה נוף. אני לא מכיר מצבים כאלה, והעבודות שמבוצעות מבוצעות עבור משרד התחבורה ובאישורו" ( עמ' 178, ש' 25-20).

ב. מגיד הצהיר כי פעל כאורגן של יפה נוף, במסגרת סמכותו כמנכ"ל שכיר ובהתאם לתקנון שלה. הוא היה רשאי לחתום על המסמכים, המוציאים את הפרויקט אל הפועל ומיישמים אותו בשטח. הוא אישר כי מכתבי מגיד לא הובאו לאישור הדירקטוריון, והסביר כי משנועדו לביצוע במסגרת התקציבית שאושרה על ידי המשרד, לא היה צורך להביאם לאישורו. ככלל, הדירקטוריון חתם על הסכם התקשרות עם הקבלן שזכה במכרז, וכאשר נדרשה הגדלה, הובא העניין שנית לאישורו ולחתימתו על חוזה חדש. מגיד ציין כי בתקופתו לא חזר בו המשרד מההסכמות שהושגו בפגישה המשולשת, וחתימתו על מסמכי התכנון נועדה לשמש לביצוע לאחר זכיית הקבלן במכרז, אך עד לעזיבתו את יפה נוף, לא נבחר קבלן לביצוע האלמנטים. לו נשאר בתפקידו והאלמנטים היו מבוצעים, הייתה יפה נוף משלמת תמורתם לקבלן המבצע בכפוף לאישור המפקח, ומגיד היה חותם על ההמחאות לצד חתימה נוספת.

מגיד הצהיר כי במסגרת הסמכות שניתנה לו פעל לשם הצלחת הפרויקט וסיומו לשביעות רצונם של כל הצדדים. כל פעולותיו בוצעו כשלוח של יפה נוף, בהיותה מנהלה הכללי. מעשיו יכולים על כן לחייב את יפה נוף אך לא אותו אישית, ואין כל עילה ספציפית ליפה נוף לתבוע אותו, מכיוון שפעל במסגרת תפקידו המוגדר, על פי נהליה של יפה נוף והנוהג הקיים אצלה מימים ימימה במסגרת שיקול דעת סביר.

בחקירתו הנגדית חזר מגיד על האמור בתצהירו, אישר כי מסמכים היוצרים התחייבות כספית ליפה נוף דורשים חתימה משולשת, של המנכ"ל, החשבת ואחד הדירקטורים ( תלוי בהיקף הסכומים), וכי היה מודע לכך שלא נתונה לו סמכות להתחייב בשם יפה נוף בגין הוצאה כספית כלשהיא. לדבריו, התחייבותה של יפה נוף לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט הועברה לבעלי תפקידים אחרים ביפה נוף, בעירייה, בטר - ארמה, וכן לזוכמן, ודחה טענה לפיה גורמים פנים ארגוניים העירו לו על הצעד שעשה או התריעו בו לחזור ממנו ( עמ' 214, ש' 27- עמ' 215, ש' 7; עמ' 235, ש' 11 – 21). מגיד חזר על דבריו לעניין העדר הצורך באישור הדירקטוריון או גורמים אחרים ביפה נוף למכתב מגיד, ואמר כי התחייבות יפה נוף לביצוע האלמנטים הדקורטיביים לא הובאה לאישור הדירקטוריון מפני שלא הגיעה לשלב בשלות של מכרז. לדבריו, ככלל, הדירקטוריון קיבל דווח ולא היה מאשר, ומי שתיקצב והחליט על ביצוע פרויקט הייתה המדינה. כאשר הגיע האישור התקציבי - הפרויקט התבצע. הדירקטוריון היה מדווח על תוצאות מכרזים ועל תקציב, ואישר חתימת חוזים לאחר בדיקה, לרבות שינוי או הגדלה של חוזה. האלמנטים הדקורטיביים לא נכללו במכרז, לא הייתה הוראה לקבלן לבצעם, והייתה הסכמה בין העירייה, יפה נוף ומשרד התחבורה שהם יבוצעו מתוך התקציב ( עמ' 228, ש' 20 – 26).
65. דיון בסוגית החריגה מההרשאה
אשר לטענתה של יפה נוף כי מדובר בהתחייבות שחייבה את חתימתם של מורשי החתימה של יפה נוף על מכתב מגיד, התרשמתי כי בנתונים הקיימים טוב היה לו הובא המכתב לאישורם של גורמים נוספים, אך יש קושי לקבוע כי הדבר התחייב בזמן אמת.
א. מעדותו של מגיד, אשר לא נסתרה, עולה כי התמחור שנערך על ידי יפה נוף בשנת 07' כלל מרכיבים בלתי צפויים מראש בהיקף של 10% מהפרויקט, וכי סיכום האומדן נכלל בספר התקציב שאושר. הבצ"מ נועד להשאיר שולי ביטחון לתקציב הפרויקט בשל ניסיון העבר, בידיעה כי אם התקציב כולל הבצ"מ לא ינוצל במלואו – יתרת הכספים תוחזר למשרד התחבורה. באותו שלב, חזקה על הממונה זוכמן כי היה בקיא בפרטי התקציב והפרויקט, וכי דבריו של מגיד לזוכמן– לפיהם ניתן לבצע את האלמנטים מתקציב הבצ"מ שעמד על למעלה מ- 6 מיליון ₪ - לא היו מופרכים על יסוד המידע שהיה בפני שניהם באותו זמן.

ב. נוסף על כך, נוכח מכלול הראיות שהובא בפני בית המשפט, סביר להניח כי ללא אישור האלמנטים על ידי זוכמן, היה קושי אמיתי לקבל את הסכמתה של העירייה שנדרשה לתחילת ביצועו של הפרויקט – אשר מעבר להיותו מציל חיים, יפה נוף הייתה מושקעת בו עמוקות, נוכח פרסום המכרזים על ידה וזכייתה של טר-ארמה במכרז עוד בתחילתה של שנת 08'. במועד בו ניתן מכתב מגיד – ביום 1/09/09 – טר- ארמה טרם החלה בביצוע העבודות, על אף קיומו של הצו לתחילתן מיום 2/7/09.

בנסיבות הקיימות לא ברור מה הייתה עמדתו של המשרד לולא ניתנה הסכמת העירייה לתחילת הביצוע, נוכח התנהלותו של הממונה כאמור לעיל – מתן אישור לביצוע האלמנטים מתקציב קיים ללא כל תיעוד. לא מן הנמנע כי היה נוצר משבר, אשר היה מגיע למנכ"ל המשרד, שהיה מכריע בדבר באופן מסודר או אף לבית המשפט, כפי שקרה בסופו של יום. טוב היה לו התנהלו הדברים על פי הנהלים בתחילתם, על פי סיכומי ישיבות מתועדים במשרד ואישורים של חשב המשרד והאוצר, אך לכאורה פעל מגיד על פי האינטרסים המידיים של יפה נוף.

ג. ועוד, תכניותיו של בלום בקשר לאלמנטים הדקורטיביים – כפי שהוגשו כראיה לבית המשפט - לא נשאו תאריך, ללא כל הסבר, ולא ברור מתי נערכו, אם כי ממכתבו של סבג מיום 17/9/09 עולה שהעביר תכניות כלשהן של בלום למגיד, ואלה נחתמו על ידי מגיד, אם אכן מדובר בתכניות שהועברו באותו יום. מכל מקום, לא ברור מתי תמחר בלום את ביצוע האלמנטים; מדובר במסמך שהוגש על ידי סבג, אשר נערך לכאורה על נייר מכתבים של בלום, אך אינו חתום על ידי איש ואינו נושא תאריך, שוב ללא כל הסבר, על אף חשיבותו בכלל ובפרט. לא ברור אם נעשה עובר למפגש המשולש ולמכתב מגיד או לאחריו. כך או כך, אין חולק כי על פי התמחור של בלום, שאינו שנוי במחלוקת, עמדה עלות ביצועם של האלמנטים, לרבות תמונות צבעוניות, של סך העולה על 4.2 מיליון ₪ כולל מע"מ ( נספח 24 לתצהיר סבג, עמ' 127-128 לתצהירי העירייה).

לא מן הנמנע כי מגיד סבר שדי היה בביצוע המפרשים כדי לקבל את הסכמתו של סבג לתחילת הפרויקט. כך עולה ממכתבו של מגיד לזוכמן מיום 3/6/09, אליו צירף מכתב של לבב, "הדורש את ביצוע המפרשים, אשר עלותם כ- 2 מיליון ש"ח כתנאי לתחילת הפרויקט". לא נעלם מעיני כי במכתב לבב מיום 1/6/09 נדרשה הוצאת מכרז לביצוע כל האלמנטים הדקורטיביים כתנאי לתחילת הפרויקט, אך יתכן כי מגיד סבר שדי היה במפרשים כדי להביא את הצדדים להסכמה, ויתכן גם שהתמחור נעשה באותו שלב למפרשים בלבד. יתכן שמגיד ראה לנגד עיניו הוצאה קטנה בהרבה מהעלות של כל האלמנטים, עת הודיע כי יוכל לבצעם מתוך הבצ"מ. (לא למותר לציין כי במכתבו לויטה מיום 27/2/12 לקרן טרנר – שנתיים וחצי לאחר מכתב מגיד – העריך לויטה את ביצועם של כל האלמנטים ב- 3 מיליון ₪ בלבד, מבלי להתייחס למע"מ (נספח 18 לתצהיר לויטה)). למען הסר ספק, לא נעלמה מעיני האפשרות כי מגיד ידע מראש כי מדובר בהוצאה גדולה יותר משציין, אך היה מעונין להתניע את הפרויקט, ולכן בחר לצמצם את העלות במכתבו מיום 3/6/09. נוכח מכתבו של לויטה מיום 27/2/12, לא מן הנמנע כי האפשרות הראשונה היא הנכונה, אך בהעדר נתונים בנדון, ישאר העניין עלום. ודוק, נושא האלומיניום עמד על הפרק כבר בדצמבר 07', בעת סיור הקבלנים, וטר-ארמה אף דרש כבר בחודש ינואר 08' לתמחר את ההפרש בין עבודות האלומיניום על פי המכרז, דהיינו על פי התת"ל, לבין העבודות הנדרשות על ידי העירייה.

ד. כך או כך, התרשמתי כי מגיד לא יכול היה לדעת שזוכמן אינו מתכוון לתעד את הסכמתו בכתב בתום הישיבה, בפרוטוקול או בסיכום ישיבה, ולתייקם, על מנת שיהוו רשומה מוסדית. יתכן כי לו עמד בפני מגיד הסברו של זוכמן, בדבר הטעם בגינו הפסיק לתעד ישיבות בנושאים מסוימים, היה נזהר מכתיבתו של מכתב מגיד, אף שזוכמן לא התנער מדבריו ומהסיכום. דא עקא שזוכמן לא אישר את ביצוע האלמנטים כאדם פרטי, אלא כשלוחו של המשרד בהיותו הממונה, ולכן, העובדה שהדברים לא תועדו ולא הועברו בצינורות המקובלים, אינה יכולה לכשעצמה ללמד על חריגה מסמכות של מגיד להתחייב לבצע עבודות נוספות מתקציב קיים, שעל פי חוות דעתו המקצועית בזמן אמת, יספיק לביצוען. עם זאת, היה על מגיד לעמוד – ולו בדיעבד - על קבלה של סיכום המפגש המשולש מזוכמן, ולא להסתפק באישור בעל פה, ללא תיעוד כלשהו בנדון.

ה. מכל מקום, משהובהר כי במועד בו ניתן מכתב מגיד לא הייתה חריגה תקציבית, כי החלק בתקציב שנועד לביצוע עבודות בלתי צפויות היה פנוי לביצוע האלמנטים באותה נקודת זמן, ההחלטה להפנות תקציבים לסעיף זה או אחר במסגרת הפרויקט באישורו של הממונה ( זוכמן) הייתה נתונה לכאורה לשיקול דעתו של מגיד כמנכ"ל. בהעדר ראיה בדבר אופן הפעולה של יפה נוף בכגון דא, משעמדו כל עדיה על כך שהתחייבותו של מגיד לא חייבה הוצאה כספית שלא הייתה מגובה בתקציב המשרד, ולא הביאו ראיות ממשיות לכך שיפה נוף לא פעלה כך בעבר, יש קושי לקבוע כי מכתב מגיד היווה חריגה מסמכות, וכך גם חתימותיו של מגיד על תכניותיו של בלום.

ו. לסיכום, בנסיבות אלה פעל מגיד כאורגן של יפה נוף וכשלוח, לכאורה במסגרת הסמכות שניתנה לו לשם הצלחת הפרויקט, על פי נהלי יפה נוף והנוהג הקיים אצלה מימים ימימה במסגרת שיקול דעת סביר. משכך, לא הרימה יפה נוף את הנטל להוכיח כי מגיד חרג מתפקידו או מההרשאות שניתנו לו, וכי הוא חייב בהתחייבויותיה של יפה נוף אישית.

חלותו של סעיף 55 לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג– 1973
66. יפה נוף טענה כי אפילו הייתה עליה אחריות עצמאית לביצוע האלמנטים הדקורטיביים- ואין הדבר כך- הרי היא פטורה מחבותה, מכח סעיף 55 לחוק החוזים.

67. טיעוניה של יפה נוף
א. לטענת יפה נוף על אף שהתביעה נגד משרד התחבורה נמחקה, בהסכמת העירייה, לא תיקנה האחרונה את כתב תביעתה המתוקן, וטענותיה כלפי המשרד, כמו גם סכום התביעה המקורי, נותרו בעינם. התנהלות זו מלמדת כי לשיטת העירייה חבה יפה נוף במלוא סכום התביעה, בו מלכתחילה חבו כנתבעים הן המשרד והן יפה נוף במשותף. לדידה, במצב דברים זה, חל סעיף 55( א) לחוק החוזים, המסדיר את חובות החייבים ביחד ולחוד.
לטענתה, הצהיר סבג בחקירתו כי המשרד פרע באופן מלא את כל חובו כלפי העירייה, אשר קיבלה ערך או שווה ערך מהמשרד תמורת מחיקת התביעה, בדמות אישור תקציבים של עשרות מליוני שקלים. סבג הדגיש כי לולא התפשר עם המשרד היה נפגע בפרויקטים אחרים, וכי ברור שיש משמעות כספית לפגיעה זו. בנתונים אלה זכאית גם יפה נוף ליהנות מפירותיו של ההסדר בין העירייה למשרד, ומשפרע האחרון את החיוב על פי פסק הדין שהושג בפשרה, פקע גם חיובה של יפה נוף, בטענה כי לא יעלה על הדעת שהיא תהא חייבת בתשלום פיצויים לעירייה, כך שזו תתעשר על חשבונה, ותיפרע יותר מסכום החוב לו היא זכאית, לטענתה, גם מהמשרד וגם מיפה נוף.

ב. עוד לטענת יפה נוף, יש להפטיר אותה מההסכם הנטען מכוח סעיף 55( ב) לחוק החוזים. הבסיס להסכמתה של יפה נוף לבצע את האלמנטים הדקורטיביים הושתת על ההנחה כי המימון יתקבל ממשרד התחבורה, והוכח כי הן מגיד, הן לויטה והן סבג לא העלו בדעתם להטיל התחייבות עצמאית על יפה נוף. לו ידעה יפה נוף שלא תוכל לחזור למשרד, לא הייתה נוטלת על עצמה את ההתחייבות מלכתחילה. (לעניין הרציונל העומד בבסיס סעיף 55( ב), הפנתה לע"א 6642/13 רוקסי בניה והשקעות בע"מ נ' פלקובי חברה לבנין והשקעות בע"מ (1/1/15), מפי כב' הש' פוגלמן ( להלן: ענין רוקסי).

ג. לחלופין טענה יפה נוף כי היא מופטרת מההסכם הנטען מכוח סעיף 55( ג) לחוק החוזים, הקובע כי כאשר נושה מפטיר את אחד החייבים מן החוב, כולו או מקצתו, מופטר גם החייב האחר מן החיוב באותה המידה, אלא אם כן משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת. בהסכם הפשרה בין העירייה למשרד, ויתרה למעשה העירייה על מלוא תביעתה כלפי המשרד. משכך, לאור הוראתו של סעיף 55 ( ג), פטור זה למשרד מקיום החיוב הנטען כלפי העירייה, מקנה גם לה פטור מלא, משנעשה בלא שהשתמעה מהפשרה ביניהם כוונה אחרת.

68. טיעוני העירייה
א. לטענת העירייה, דין טענות יפה נוף להידחות על הסף בהיותן טענות כבושות, אשר נטענו על ידה לראשונה בסיכומיה, והעולות אף כדי הרחבת חזית פסולה. אין מדובר בטענות משפטיות גרידא, אשר ניתן להעלותן בשלב הסיכומים, כי אם בטענות הנשענות על מסכת עובדתית מופרכת, אשר לא היוותה חלק מכתב הגנתה של יפה נוף.

ב. יפה נוף בחרה שלא להגיש בקשה לדחיית התביעה נגדה על הסף בסמוך למחיקתו של משרד התחבורה, בהסתמך על טענותיה החדשות, והתנהלותה מלמדת על תוקף טענותיה. נוסף על כך, ככל שיפה נוף סברה שהמשרד הוא צד נחוץ להליך וכי הוא " שותף" להתחייבות מושא התובענה, הרי שהדלת הייתה פתוחה בפניה להגיש נגדו הודעת צד ג'. בפועל, לא נהגה כך, לא בשלב הגשת כתבי הטענות ואף לא בעקבות מחיקת המשרד מכתב התביעה, מבלי להסביר בשום שלב מדוע נמנעה מלעשות כן.

ג. לטענת העירייה, סעיף 55 לחוק החוזים כלל אינו חל במקרה שלנו, וזאת משהובהר, במסגרת ההליך דנן, כי האחריות לנזקי העירייה רובצת על כתפי יפה נוף באופן בלעדי. כך למשל, לטענת העירייה, הוכח כי יפה נוף היא אשר התחייבה לבצע את האלמנטים במסגרת התקציב הקיים, והיא שהפרה את התחייבותה; לטענתה, מאישור המשרד נלמד כי יפה נוף התחייבה לשאת בכל התשלומים הנוגעים לפרויקט, ללא יוצא מן הכלל, ואף חתמה על מסמך, אשר גולה רק במסגרת ההליך דנן, במסגרתו היא פוטרת את המשרד מביצוע תשלומים מכל מין וסוג שהוא בקשר לפרויקט. לשיטתה, גם מגיד אישר בחקירתו כי הכתובת הנכונה להפניית תביעות של קבלנים ו/או ספקים ו/או נותני שירותים ו/או גורמים אחרים המעורבים בפרויקטים דוגמת הפרויקט דנן, בנוגע לפרויקטים אלו, היא יפה נוף, ולא המשרד. עוד נטען כי לויטה העיד שההתנהלות מול הרשויות המקומיות בתחומן מתבצעים פרויקטים דוגמת הפרויקט דנן - לרבות בכל הנוגע לביצוע עבודות עבור אותן רשויות - מתבצעת מול יפה נוף, ולא מול משרד התחבורה.

ד. לטענת העירייה, גם לגופו של עניין אין סעיפים 55 ( א)-(ג) לחוק החוזים חלים במקרה הנדון:

  1. בהתייחס לסעיף 55 ( א) לחוק החוזים, טענת יפה נוף - כי המשרד " פרע" את החיובים הנתבעים בדרך של תקצוב פרויקטים אחרים – היא מופרכת ומבוססת על פרשנות מגמתית של דברים שנאמרו מפי סבג בעדותו. יתר על כן, יפה נוף לא הציגה אף לא ראשית ראיה לכך שתקצוב פרויקט פלוני ע"י המשרד נעשה " בתמורה" או " על חשבון" החיובים מושא התובענה דנן. גם המשרד עצמו לא טען זאת במסגרת כתב ההגנה שהוגש על ידו בהליך דנן. יתרה מכך, ברי כי לו היה ממש בטענתה הנ"ל של יפה נוף, ואין בה ממש, היה המשרד עומד על דחיית התביעה נגדו ולא על מחיקתה.
  2. אשר לסעיף 55 ( ב) לחוק החוזים, מעבר לכך שהוכח כי החיוב המדובר הוא חיוב עצמאי של יפה נוף, הרי שממילא לא נמנעה ממנה האפשרות לשלוח למשרד התחבורה הודעת צד ג'. יתרה מזאת, גם לאחר שיינתן פסה"ד בהליך דכאן, עדיין תוכל יפה נוף לתבוע את המשרד ולבקש להיפרע ממנו בגין הסכומים בהם תחויב, ולחילופין – לתבוע השתתפותו בסכומים אלו, שכן פסק הדין בהליך זה אינו מהווה מעשה בית דין במישור היחסים שבין יפה נוף למשרד.
  3. אשר לסעיף 55 ( ג) לחוק החוזים, העירייה הדגישה כי טענה זו של יפה נוף, עומדת בסתירה חזיתית לטענתה בהתבסס על סעיף 55 ( א) לחוק החוזים. כיצד ניתן לטעון כי המשרד " פרע" את החיוב הנדון, ובאותה נשימה לטעון כי המשרד " הופטר" מקיום החיוב?

לטענת העירייה, גם לגופו של עניין אין בסיס לטענתה של יפה נוף, שכן גם אם חל בענייננו ה"הפטר" הנטען של המשרד, ממילא מתקיימת בנסיבות הסיפא לסעיף, לפיה החייב האחר, שלא קיבל הפטר, לא יופטר " אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". בהקשר זה, נפסק כי יש לבחון האם ההפטר שניתן הוא הפטר אישי, תוך שמירת הזכויות כלפי החייבים האחרים, אם לאו ( העירייה הפנתה בין השאר לע"א 33/00 מדינת ישראל נ' סוריה פ"ד נח(5), 1 (11/5/03), מפי כב' הש' שטרסברג – כהן ( להלן: ענין סוריה)).

ה. עוד טענה העירייה כי אפילו היה ממש בטענותיה של יפה נוף בעניין זה, ואין בהן ממש, הרי שהן יכולות להיות רלבנטיות אך ורק בנוגע לעילת התביעה החוזית ולא לעילה הנזיקית הנטענת.

דיון בסוגיית חלותו של סעיף 55 לחוק החוזים
69. המצב הנורמטיבי
סעיף 55 לחוק החוזים מסדיר את חבות החייבים יחד ולחוד.
סעיף 55( א) קובע:
"שניים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושה לדרוש את קיום החוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו".
הנושה זכאי לדרוש את מלוא החוב מכל אחד מהחייבים וגם משניהם ביחד, ובלבד שכל סכום ששולם ע"י אחד החייבים ינוכה מחובו של השני ( ראו ספרה של נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך האזרחי (1991), עמ' 447; להלן: זלצמן).
סעיף 55 ( ב) לחוק החוזים קובע:
"בטל או בוטל חיובו של אחד החייבים, בטל גם חיובו של השני, זולת אם הביטול נובע מפגם בכשרותו או בייצוגו של החייב האחד".
בעניין רוקסי קבע כב' הש' פוגלמן כדלהלן:
"הרציונל שבבסיסו זהה לרציונל שמונח בבסיס סעיף 55 ( ב) לחוק החוזים, והוא שהסכמתו של החייב שהתחייב נשענה על ההנחה שככל שהנושה ייפרע ממנו ( מהחייב) את מלוא החוב, תעמוד לו ( לחייב) הזכות לתבוע השתתפות מהחייב האחר כדי הסכום ששילם מעבר לחלק שהתחייב בו; וכי אם היה יודע שלא יהיה לו על מי לחזור, לא היה נוטל על עצמו את הסיכון הטמון בחיוב. ביסוד ההלכה עומדת חזקה נורמטיבית – שתחול כל אימת שהצדדים לא הסכימו אחרת ( במפורש או מכללא) – שלפיה החייב שהתחייב הסתמך על כך שחייב נוסף ישתתף אתו בחיוב; ומשנמצא שההנחה לא התממשה, מן הדין להגן עליו ולפטור אותו מהחיוב".

סעיף 55( ג) לחוק החוזים קובע כדלקמן:
"הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת".

אשר לסיפא של הסעיף נפסק, כי יש לבחון האם ההפטר שניתן הוא הפטר אישי, תוך שמירת הזכויות כלפי החייבים האחרים, אם לאו.
בעניין סוריה נקבע:
"מתי משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת? כאשר נעשה ההפטר בהסכם, יש להתחקות אחר קיומה של כוונה אחרת על ידי בחינת משמעות ההסכם בין הצדדים, נסיבות כריתתו ואחר תכליתו. יש לבחון אם הכוונה הייתה לפטור אישי תוך שמירת הזכויות כלפי חייבים אחרים אם לאו. אומרים על כך פרידמן וכהן [8]: "... השאלה המכרעת, הן בדין האנגלו – אמריקאי והן בשיטתנו, נוגעת למשמעות ההסכם שבין הנושה לבין החייב ששוחרר. אם הכוונה הייתה ל'פטור אישי'... תוך שמירת הזכויות כלפי החייבים האחרים – יוכל הנושה לתובעם. לעומת זאת, אם הכוונה הייתה לשחרור מן החיוב – ישתחררו גם החייבים האחרים" (פרידמן וכהן [8], בעמ' 285; ההדגשות שלי – ט' ש' כ')".

מן הכלל אל הפרט- כללי
70. א. אקדים ואומר כי דין טענת העירייה לפיה הרימה את הנטל להוכיח שיפה נוף התחייבה לשאת בכל התשלומים הנוגעים לפרויקט – להידחות, משקבעתי כי יפה נוף התחייבה לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט, שמומן על ידי המשרד במלואו. מכל מקום, לא זו בלבד שהמכתב הקרוי " אישור המשרד" מיום 4/12/08, אליו הפנתה העירייה ( נספח 5 לתצהיר לויטה), נכתב על ידי המשרד לראש עיריית חיפה ולא ליפה נוף, ויפה נוף אף לא הייתה מכותבת לו, אלא שאין כל ראיה כי יפה נוף הייתה מודעת לו. לא זו אף זו, מעיון באישור המשרד עולה, כי מדובר בטופס מובנה מראש, והנתונים בו נסתרו על פניהם בעובדות המוסכמות על ידי הצדדים עצמם. מכתב זה הופנה כאמור לראש עיריית חיפה; התאריכים המצוינים בו אינם מתיישבים עם השתלשלות העניינים המוסכמת, משצוין כי חשבונות סופיים יוגשו עד יום 31/12/08, שעה שביצוע הפרויקט טרם החל בעת כתיבת המכתב; ככל שנפנה לתאריך המודפס על המכתב - 12/8/09 - אשר נמחק ותחתיו נכתב 4/12/08, הרי שממילא התאריך המקורי - 31/12/09 - שגוי על פניו.
לעניין המשפט אליו הפנתה העירייה באישור המשרד, לפיו הפרויקט יבוצע על אחריותה ועל חשבונה של עיריית חיפה ( משנכתב המכתב למר יונה יהב, ראש העיר), אמירה זו מנוגדת לאמור באישור המשרד, כי אחוז השתתפותו במימון הפרויקט עומד על 100%. לכן, יש לדלות מהאישור את הנתונים הרלוונטיים על פי תכליתו ונסיבותיו, ולהתעלם מהסעיפים היוצרים סתירה פנימית.
ב. אשר לגרסתם של מגיד ולויטה ביחס להתנהלותה של יפה נוף, אין חולק כי משעה שיפה נוף קיבלה על עצמה את ביצוע הפרויקט, היא זו שהוציאה את המכרזים, העסיקה את הקבלנים, פנתה לספקים, לנותני שירותים ולגורמים אחרים המעורבים בפרויקט. דא עקא שאין בכך כדי ללמד שהתחייבה לממן את הפרויקט, והמסקנות אותן הסיקה העירייה מתשובותיהם של מגיד ושל לויטה לשאלותיה נובעות מהוצאת דברים מהקשרם.
ג. אינני רואה לקבל את טענתה של העירייה לפיה אין לעירייה עילת תביעה נגד המשרד בהיעדר הסכם חתום עמו, בשונה מהתחייבותה של יפה נוף; זאת, מפני שהעירייה דרשה את מימון האלמנטים מהמשרד בסדרת מכתבים ופניות מאז 09' ואילך, הגישה כתב תביעה נגד המשרד ביחד עם יפה נוף בשנת 13', וחזרה על טיעוניה המפורטים בכתב התביעה המקורי גם בכתב תביעה מתוקן.
ד. כך גם יש קושי לקבל את עמדת העירייה כי טיעוניה של יפה נוף בנדון הן טענות כבושות, העולות אף כדי הרחבת חזית פסולה. יפה נוף טענה לכל אורך הדרך כי התחייבה לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט, דהיינו במימון המשרד, וטיעוניה העובדתיים בדבר הסתמכותה על מימון המשרד, כעולה מהאמור בכתב ההגנה ומתצהירי עדיה, עמדו בפני העירייה מתחילתו של ההליך.
מחיקת התביעה נגד משרד התחבורה נעשתה בשלב ההליכים המקדמיים, לאחר שניתנו תצהירי גילוי מסמכים ותשובות לשאלונים, והעירייה הייתה צריכה לקחת בחשבון כי להחלטתה הדיונית לתבוע את ביצוע האלמנטים או פיצוי כספי תחתיהם במלוא סכום התביעה, מעבר לתביעה הנזיקית שהגישה, עשויות להיות השלכות מהותיות.
אשר לטענת העירייה כי היה על יפה נוף לבקש תיקונו של כתב ההגנה ולהעלות את טענותיה במסגרתו, או להגיש בקשה לדחייה על הסף, אין דעתי כדעתה. אף שניתן היה לצפות כי הטענות לפי סעיף 55 יבואו בפני בית המשפט בשלב מוקדם לפני שלב הסיכומים, הרי שחלק משמעותי מן העובדות התברר בעדותו של ראש העיר סבג, ולא היה בפני בית המשפט והצדדים קודם לכן.

71. מחיקתו של כתב התביעה נגד המשרד הותירה את יפה נוף בפני שוקת שבורה. זאת ממספר טעמים:
א. סעיף 55 לחוק החוזים מדבר על חייבים ביחד ולחוד, ובנסיבותיו של תיק זה יש קושי בקביעת ממצא חד משמעי בנדון, משבחרה העירייה למחוק את התביעה נגד המשרד, ויפה נוף לא שלחה לו הודעת צד ג'; בהיעדר אפשרות למשרד להתגונן מפני טענותיהם של העירייה ויפה נוף, יש קושי לקבוע ממצאים עובדתיים נגדו, ואין אף מקום לעשות כך. כל שניתן לקבוע הוא קיומו של בסיס להסתמכותם של יפה נוף ושל העירייה על אישורו של זוכמן, אשר נחזה להינתן בסמכות מלאה, לביצוע האלמנטים במסגרת הפרויקט להפרדה מפלסית שמומן על ידי המשרד, על יסוד הקביעות העובדתיות בתיק זה, ככל שהן מתייחסות לבעלי הדין בלבד. דיון מאוחר ככל שיהיה בין צד כלשהו למשרד התחבורה, יתקיים במגבלות הדין ( ראו זלצמן, עמ' 443 ואילך והאזכורים שם).
ב. בסיכומי התגובה של העירייה, משנדרשה לטיעוניה של יפה נוף לגבי זכותה להיות מופטרת ממימון האלמנטים מכוח תתי הסעיפים המנויים בסעיף 55 לחוק החוזים, התייחסה לאפשרותה של יפה נוף לשלוח הודעת צד ג' נגד המשרד. כך הייתה העירייה – אשר מחקה את התביעה נגד המשרד, בטענה כי הותרתה על כנה הייתה עלולה לסכן אינטרסים אחרים שלה - נהנית משני העולמות – המשרד היה צד להליך, והעירייה הייתה רוחצת בניקיון כפיה. דא עקא שגם יפה נוף התקשה לתבוע את המשרד, בלשון המעטה, בהיותה חברה עירונית שאינה חברה קבלנית טיפוסית, עיקר עיסוקה בבניה ובסלילה של תשתיות, וכל קיומה תלוי למעשה בתקציבים המתקבלים מהמשרד. לכן יש קושי בטענה כי הדרך הייתה פתוחה בפני יפה נוף לשלוח הודעת צד ג' למשרד, בלשון המעטה.
ג. התרשמתי כי משנעתר זוכמן, בתפקידו כממונה, לבקשת העירייה, ואישר ליפה נוף לבצע את האלמנטים מתוך תקציב הבצ"מ בפרויקט בנוכחות סבג, ומשהתחייבה יפה נוף לבצעם במסגרת הפרויקט, הרי שהסתמכותם של הצדדים על כך שהגורם המממן את הפרויקט יממן גם את ביצוע האלמנטים הדקורטיביים אינה מופרכת. נוכח הוראתו של סעיף 54 לחוק החוזים, לפיה " שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד", הרי שלכאורה עסקינן במצב בו מדבר סעיף 55 לחוק החוזים. (זלצמן, שם, עמ' 444).
ד. יודגש כי אין בדברים שיאמרו בפרק זה כדי לקבוע ממצא עובדתי בקשר לחבותו של משרד התחבורה, אשר לא היה צד לתיק, ועמד בכתב הגנתו על טיעוניו לפיהם לא ניתנה לבעלי הדין דכאן הבטחה שלטונית שהופרה, וכי ככל שניתנו בשנת 09' אישורים והבטחות של הממונה בקשר לאלמנטים הדקורטיביים, הם ניתנו בחוסר סמכות ובחריגה מנהלים.

72. חלותו של סעיף 55( א) לחוק החוזים
אקדים ואומר כי אינני רואה לקבל את טיעוניה המאוחרים של יפה נוף לפיהם פרע משרד התחבורה את חובו לעירייה מששילם לנהריה את עלות האלמנטים ובכך פרע את החוב.
יש קושי לקבל את טענתה של יפה נוף כי מדבריו של סבג ניתן להבין שמשרד התחבורה פרע את חוב המימון עבור האלמנטים, בהעדר הוכחה לקשר ישיר בין התקציבים שהקצה המשרד לפרויקטים של העירייה, לבין המימון של האלמנטים.
אכן העירייה ומשרד התחבורה הגיעו להסדר, לפיו התביעה נגד המשרד נמחקה ללא צו להוצאות, אך תוכנו לא הובא בפני בית המשפט.
אכן, גרסתו של סבג בקשר לנימוק בגינו ביקש למחוק את תביעתו נגד המשרד – לאחר שמסר מספר גרסאות מתפתלות בעניין - היא כי המשרד מממן עבור העירייה פרויקטים בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, ועצם הגשת התביעה עלולה לפגוע בפרויקטים אלו, כאשר סבג אישר כי מדובר בחשש ל"אי נוחות" שעלולה להיגרם לתביעה בשל כך. ואולם, אין מדובר בשני גופים פרטיים להם יש עסקים משותפים, אלא בגופים שלטוניים, שהקשר ביניהם מעוגן בדין ואין מקום לעירוב בין הדברים. משכך, יש קושי לקבל את טענתה של יפה נוף, כי המשרד פרע את החוב לעירייה, משמימן עבורה פרויקטים אחרים בהיקף גבוה בהרבה מסכום התביעה, בהיעדר נתונים ממשיים לגבי הפרויקטים ואופן המימון; זאת, שעה שמדובר בזרועות השלטון המעבירים כספים לרשויות המקומיות על פי דין, ובהיעדר נתונים המאפשרים קביעה לפיה העירייה לא הייתה זכאית לאותם פרויקטים, או קיבלה כספים מעבר למוקצב, באופן שאיפשר גם מימון ביצועם של האלמנטים הדקורטיביים על ידה.
בנתונים אלה לא הרימה יפה נוף את הנטל להוכיח כי המשרד פרע את החוב, וכי סעיף 55( א) לחוק החוזים חל בענייננו.

73. חלותם של סעיפים 55( ב) + 55(ג) לחוק החוזים
יפה נוף התחייבה לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט, שמומן על ידי המשרד, כאשר חלק מתקציב הבצ"מ נבלע בעבודות הנוספות שבוצעו עבור העירייה, על פי דרישתה ולטובתה, באישורו של זוכמן. לעניין זה התרשמתי כי ניתן לעשות אנלוגיה מהרציונל שבבסיס ההוראות הקבועות בסעיף 55 לחוק החוזים, כפי שבא לידי ביטוי גם בעניין רוקסי, לפיו הסכמתה של יפה נוף לבצע את האלמנטים במסגרת הפרויקט הותנתה בכך שיעמוד לה המימון של המשרד, וכי לו ידעה שהמשרד יתנער מחבותו, וכי העירייה תפטור את המשרד ממימונם של האלמנטים במסגרת הפרויקט, לא הייתה נוטלת על עצמה את הסיכון הטמון בהתחייבותה.
משהודיע סבג כי הגיע למסקנה שהמשרד אינו חב לו דבר, והתייחס אל חובו הנטען מלכתחילה כאל חוב שבוטל, לא מן הנמנע כי יש להתייחס גם אל התחייבותה של יפה נוף כבטלה. דא עקא, שקביעה זו היא מרחיקת לכת. בנסיבות העניין, נוכח מסקנתי כי יפה נוף פטורה מביצוע האלמנטים מטעמים אחרים, איני רואה להדרש לבטלות חיובה מכוח סעיף 55 ( ב) לחוק החוזים.

74. סעיף 55 ( ג) לחוק החוזים
טענתה של יפה נוף לפיה משבחרה העירייה לפטור את המשרד באמצעות מחיקת התביעה נגדו פטורה גם יפה נוף מהחוב היא שובת לב.
א. העירייה העלתה שורה של טענות לגבי סעיף 55 ( ג) לחוק החוזים, ובחלקן טענות עובדתיות סותרות, כמפורט לעיל, וכטענה חלופית ביקשה להחיל את הסיפא של סעיף 55 ( ג) לחוק החוזים – " זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת", טענה שהנטל להוכיחה מוטל עליה ( ראו זלצמן נינה, עמ' 449 וההפניות שם).
אין חולק כאמור כי הנסיבות בהן הופטר המשרד מהחיוב הנטען לא הובאו בפני בית המשפט, וההסדר במסגרתו נמחקה התביעה נותר עלום. בנסיבות אלה, אף שלא מן הנמנע כי מההפטר משתמעת כוונה אחרת, הנטל הוא על העירייה להוכיח סייג זה.
ראו בנדון את דבריו של כב' השופט פוגלמן בעניין רוקסי, כדלהלן:
" 13. מצב שלישי – שאינו מוסדר באופן ישיר בחוק החוזים – נדון בעניין הראסטל, שם עלתה שאלה מה דינה של התחייבות שניתנה בעת שחייב צפוי היה להתחייב ושאם היה עושה כן השניים היו חבים ביחד ולחוד, אך בסופו של דבר לא התחייב. בית משפט זה ( הנשיא ש' אגרנט) קבע כי בנסיבות אלה קמה חזקה לפיה ההתחייבות שניתנה בטלה...
" 14. ודוק: הלכת הראסטל קובעת חזקה הניתנת לסתירה. אם יוכח כי הצדדים הסכימו, במישרין ובמשתמע לוותר על הצטרפותו של החייב האחר, החזקה תיסתר והחייב שהתחייב לא יופטר מחבותו...".
לא נעלם מעיניי הדיון שנערך על ידי כב' השופט פוגלמן בנדון, לרבות הביקורת שנמתחה על הלכת הראסטל, הקודמת לחוק החוזים, אך הרציונל שם יפה גם לענייננו ( ראו ע"א 610/68 הראסטל נ' עטרת הברית, חברה רשומה בע"מ, פ"ד כג (1), 410 (1969). זאת, מששוכנעתי כי לא זו בלבד שיפה נוף לא הסכימה בשום שלב– במישרין או במשתמע – לוותר על קבלת מימון ממשרד התחבורה, וכי רק בעקבות אישורו של זוכמן, הממונה מטעם המשרד, התחייבה בפני העירייה לבצע את האלמנטים הדקורטיביים, אלא שהיא אף ציינה בכתובים כי ביצוע האלמנטים יעשה " במסגרת הפרויקט", הממומן מראשיתו ועד סופו על ידי המשרד.
הסתמכותה זו של יפה נוף אינה חסרת בסיס, נוכח דבריו של זוכמן בעדותו, בדבר הפתרונות של משברים דומים קודמים, ואמרתו כי אינו מכיר מקרה דומה למקרה הנדון בענייננו.

ב. האם מההפטר משתמעת " כוונה אחרת"?
נשאלת השאלה מה משמעות המחיקה של התביעה נגד המשרד ללא צו להוצאות בשלב מאוחר לאחר שההליכים המקדמיים הסתיימו; האם מההפטר משתמעת כוונה אחרת, כפי שפורשה על פי הפסיקה לאורך השנים? זאת, באין חולק כי העירייה הפטירה את המשרד מן החיוב בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת, כאשר תנאי הוויתור לא הובאו בפני בית המשפט, כאמור.
חריג זה לכלל לפיו הפטרו של אחד החייבים יגרום להפטר של האחרים העסיק את בתי המשפט בעניינים שונים, כאשר הכלל שנקבע הוא כי משנקט המחוקק בלשון " משתמעת", ניתן ללמוד שאין דרישה להוראה או לכוונה מפורשת בכתב או בעל פה, ודי בכוונה משתמעת מן ההפטר, שהיא עמומה יותר מכוונה מפורשת, ואף קשה יותר להוכחה, מפני שהיא נלמדת מנסיבות העניין. בהקשר זה, נפסק כאמור כי יש לבחון האם ההפטר שניתן הוא הפטר אישי, תוך שמירת הזכויות כלפי החייבים האחרים, אם לאו ( ענין סוריה הנ"ל).
בעניין ר"ע 29/84 דונקלמן נגד אריאלי, פ"ד לח (2), 185 ( להלן: ענין דונקלמן), קבע כב' הנשיא שמגר כי סעיף 55 לחוק החוזים לא חל "כאשר אין הפקעת החיוב אלא רק הסדר בדבר אופן גבייתו של החיוב. רשאי הנושה להגיע לידי הסכם בדבר הדרך בה יגבה את חובו עם כל חייב וחייב בנפרד, ובלבד שלא יפרע יותר מן המגיע לו". באותו עניין הפנה כב' הנשיא שמגר לדברי כב' הש' כהן ( כתוארו אז) בע"א 561/71 דינוביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד כו(2) 729 (להלן: ענין דינוביץ), כדלהלן:

"דין זה חל גם לפני תחילתו של חוק החוזים ( חלק כללי) (שם), ואת הדברים הביא בקצרה ובתמצית השופט י' כהן ( כתוארו אז): "בעניין זה הבדילו בתי-המשפט באנגליה בין הסכם לפיו נפטר החייב מאחריות ובין הסכם שלא לתבוע את החייב לדין. בה בשעה שהסכם מהסוג הראשון מפקיע את החוב, ועל-ידי כך גורם לשחרור החייבים האחרים. הרי הסכם מהסוג השני מתפרש כשלילת זכות תביעה בלבד, מבלי שהוא פוגע בקיומו של החוב, ועל-כן משאיר הוא בתקפן את התחייבויות החייבים האחרים" (ע"א 561/71 [1], בעמ' 732) אגב, פסק-דין זה דן בהסכם שנעשה בין חייב לנושה, לפני שחיובו של החייב קיבל תוקף של פסק-דין, כלומר לפני גיבוש אחריותו של החייב פסק דין". (ההדגשה אינה במקור – ד.ס.).

ענין דינוביץ עסק במצב שהיה קיים לפני חוק החוזים, ואינו חל עוד, משכלל סעיף 55 ( ג) לחוק החוזים גם מצבים נוספים על פשרה והפטר, והרשימה המופיעה בו אינה סגורה.
יצוין כי מעדותו של סבג עולה כי הוא ויתר על חובו למשרד התחבורה, ללא סייג, אך עומד על זכותה של העירייה לאכוף את התחייבותה של יפה נוף לביצוע האלמנטים, אף אם תאלץ לממנם בשלמותם ממקורותיה, וכי מחיקת התביעה נגד המשרד לא נועדה לפגוע בקיומו של חיובה.
נשאלת השאלה האם בכל מקרה בו מתכוון נושה לשחרר חייב אחד מתוך שניים או יותר חייבים מתשלום חובם, ולדרוש את מלוא החוב מהנותרים יחול החריג האמור בסעיף 55 ( ג) לחוק החוזים, שאם כך, תסוכל כוונת המחוקק שלא לפגוע בהסתמכות של החייבים בתחילת הדרך על קיומם של חייבים נוספים שיישאו בנטל. הוראת סעיף 55 ( ג) מעדיפה לכאורה את האינטרס של החייב הנתבע על פני האינטרס של הנושה, מהטעם " שלא יהיה זה צודק להתיר לנושה היחיד לפטור את אחד החייבים ובכך להטיל את החיוב כולו על החייבים האחרים". (ע"א 717/78 חיים רוכורגר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' מילר (21/1/91) מפי כב' הש' גולדברג ( להלן: ענין רוכורגר)). מקל וחומר כך כאשר מדובר בחיובים הכרוכים זה בזה כמו במקרה שלפנינו כאשר יפה נוף התחייבה לבצע עבודות שימומנו מתוך כספי הפרויקט אשר ישולמו במלואם על ידי המשרד.
בסופו של יום, חרף העובדה שהפטרו של משרד התחבורה על ידי העירייה לא נועד להפטיר את יפה נוף מחיובה לבצע את האלמנטים, באתי לכלל מסקנה, בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, בהן חיוביהם של יפה נוף והמשרד שלובים זה בזה, כי העירייה לא הרימה את הנטל להוכיח כי יש להחיל את הסיפא לסעיף 55 ( ג) לחוק החוזים, משהופקע לכאורה חיובו הנטען של המשרד ללא תנאי, בנסיבותיו של סעיף 55( ב) לחוק החוזים, כעולה מגרסתו של סבג.
במתח הקיים בין הלכת סוריה לבין ההלכות בעניין דונקלמן ובעניין רוכורגר, סבורתני כי לא יהיה זה צודק להתיר לעירייה הנושה להפקיע את חיובו של המממן, ולדרוש את מלוא החיוב - אכיפה או פיצוי - מהמבצע, תוך איון משמעותו של סעיף 55 הנ"ל, שעיקר תכליתו הייתה לתת ביטוי לאינטרס ההסתמכות של האחרון וליתן יחס הוגן לחייבים, ככל האפשר. מקל וחומר כך כאשר מדובר ביפה נוף – חברה עירונית, ששימשה ידו הארוכה של המשרד, ביצעה את הפרויקט מכוחו, מתקציבים שאישר לה, ואף הייתה מפוקחת על ידו, בידיעתה של העירייה, וביחוד של העומד בראשה, אשר היה מעורב ובקיא בכל השתלשלות העניינים, ואף טיפל בכך אישית.
ג. יחד עם זאת, יודגש כפי שנכתב לעיל, כי אין באמור כדי לקבוע ממצאים כנגד המשרד - שאינו בעל דין - ואף כפר בחיובו בקשר לאלמנטים הדקורטיביים, והדברים שנאמרו לעיל חלים אך רק בקשר ליחסים שבין הצדדים בתיק זה.
עם זאת, אבהיר כי באתי לכלל מסקנה זו גם בשל התנהלותה של העירייה בקיום זכויותיה מכוח ההסכם בינה לבין יפה נוף, העולה לכדי חוסר תום לב, כפי שיפורט להלן.

האם פעלה העירייה בתום לב בקיום זכויותיה על פי ההסכמים עם יפה נוף?
75. המצב הנורמטיבי
חובת תום הלב בתחום החוזים נקבעה בין השאר בסעיף 39 לחוק החוזים, הקובע כדלהלן:
"במקום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".
בשורה של פסקי דין נקבעה חובת תום הלב בקיומם של חוזים ( ראו בג"ץ 59/80 ‎שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ‎ ‎נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ''ד לה(1), 828 (1980), מפי כב' הש' (כתוארו דאז) ברק ( להלן: ענין שירותי תחבורה); ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז (4) 673, 689 (1983), ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג (1) 441, 484 (1989), שניהם מפי כב' הנשיא שמגר; ועוד).
בעניין אמריקר הנ"ל, קבע כב' הש' ג'ובראן כי חובת תום הלב אינה מבטלת את התכלית העסקית של החוזה, וכי דאגה לאינטרס כלכלי, שהינו חלק מהחוזה, אינה בגדר של הפרה של החובה לנהוג בתום לב. מפאת חשיבותם של הדברים, אני רואה להביא דברים בשם אומרם:

"... מבחן תום הלב מציב אמת מידה של " אדם לאדם – אדם", כפי שציין הנשיא ברק: "תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעקרון הנאמנות ( החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור ... עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279 (1999)).

כלל ידוע הוא שעצם עמידה על זכות חוזית ועשיית השימוש בה אין בה כשלעצמה, משום חוסר תם לב ( ראו ע"א 158/80 מנחם שלום נ' מנחם מוטה, פ"ד לו (4) 793, 812 (1982); ע"א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פ"ד מב(4) 433, 436 (1989); ע"א 467/04 יתח נ' מ מפעל הפיס, פס' 11-13 לפסק של השופטת ארבל 1.9.2005); שלו, עמ' 108). אולם, צורת השימוש בזכות ואופן השימוש בזכות החוזית כפופים לעקרון תם הלב ( ראו מיגל דויטש, "תום לב בשימוש בזכויות- "קווים אדומים" לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח 261 (1993); שלו, עמ' 109. ראו גם: Good faith in European Contract Law, לעיל, עמ' 515)".

באשר לחובת תום הלב בקיום חוזים, שעה שבין בעלי הדין רשויות ציבוריות, ראו דבריה של כב' הש' חיות (כתוארה דאז), בע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן (12/8/09):

"24. במקרה שלפנינו ובהינתן העובדה שהלקוח בו עסקינן הוא רשות ציבורית, חלה על יחסי הצדדים ועל ההתקשרות ביניהם בנוסף לדיני החוזים גם מערכת כללים ועקרונות מן המשפט המנהלי ( גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 13, 44-42 (1999) ( להלן: שלו, חוזים ומכרזים)). מערכת כללים ועקרונות זו משמיעה לנו חובה מוגברת המוטלת על הרשות לנהוג ביושר, בהגינות ובסבירות בכל הליכותיה ( ראו: עע"ם 8582/05 מועצה מקומית סאגור נ' המרכז לטניס בישראל, פסקה ו(2) (13.12.2006); בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב (1) 289, 321-315, 347-345 (1998); אהרון ברק שיקול דעת שיפוטי 491-478 (1987); מנחם מאוטנר " תום לב ותנאים מכללא" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 313, 341 (2003))". ...

חובת תום הלב אינה מבטלת את התכלית העסקית של החוזה. חובת תום הלב משתלבת עם תכליתו של החוזה העסקי ודורשת מכל הצדדים לחוזה לנהוג בהוגנות, תוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. חובת תום הלב אינה דורשת אלטרואיזם וביטול האינטרס העצמי, ההפך הוא הנכון, חובת תום הלב מכירה בדאגה של צד לחוזה לאינטרס שלו עצמו, אך היא דורשת כי דאגה זו תעשה בהוגנות. דאגה לאינטרס כלכלי, שהינו חלק מן החוזה, אינו מפר את החובה לנהוג בתום לב. דברים ברוח דומה נאמרו על ידי בית משפט זה:

"לא כל פעולה שעושה צד לחוזה לטובתו נחשבת כפעולה בחוסר תום לב. צד לחוזה אינו חייב לפעול בניגוד לאינטרסים אשר הוכרו כלגיטימיים בחוזה, בענייננו אינטרסים כלכליים של כדאיות הפרויקט, על מנת לדאוג לרווחתו של הצד השני" (ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' דלק, חברת הדלק הישראלית בע"מ, פס' 14 לפסק הדין (11.12.2007)..."

76. תוצאות הפרתו של עקרון תום הלב
ב‎ענין שירותי תחבורה, סקר כב' הש' (כתוארו דאז) ברק את התוצאות השונות הנובעות מאי קיום החובה לנהוג בתום לב, המעוגנת בסעיף 39, באומרו כדלהלן:
"לעתים תוצאת אי קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על פי הוראות החוזה. לעיתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך להפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת". (ראו גם ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1), 562, 568, מפי כב' הש' דורנר; בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2), 632, מפי כב' הנשיא ברק). ראו גם דבריה של ג. שלו, בספרה דיני חוזים – החלק הכללי ( תשס"ה – 2005), עמ' 126- 127, כדלהלן:
"צד לחוזה אשר מפר את החובה המעוגנת בסעיף 39, דהיינו: אינו מקיים בתום לב את החיובים הנובעים מן החוזה או שאינו עושה שימוש בתום לב בזכויות הנובעות מן החוזה, רואים אותו " כאילו לא קיים חיובו כלל, וממילא כאילו הפר את החוזה". פעולה בחוסר תום לב מהווה אפוא הפרת חוזה. הפרה כזו מזכה את הנפגע ממנה בתרופות השונות הניתנות בגין הפרת חוזה, והן בעיקר אכיפה, פיצויים וביטול. זאת ועוד: הסדר חוזי הנוגד את תום הלב עשוי להתבטל".

77. מן הכלל אל הפרט
במקרה הנדון, משפטר המשרד את עצמו מהמימון של האלמנטים בניגוד לסיכום שנתקבל במשרדו של
זוכמן, אשר העיד על עצמו כעל " כל יכול" בקשר לתקציב הפרויקט, וכמי שלא נדרש לאישורו של אדם נוסף, אך לא הבהיר ליפה נוף ולעירייה כי אישורו אינו מגובה באישור בגורמים הרשמיים במשרדי התחבורה והאוצר, או ברשומה מוסדית, ומשהחליטה העירייה למחוק את התביעה נגד המשרד, על מנת לשמור על אינטרסים אחרים שלה, ולהותירה נגד יפה נוף מתוך ידיעה כי האחרונה מצויה בין הפטיש והסדן, גילתה העירייה דעתה, כי היא מבקשת לאכוף את ההתחייבות שניתנה לה על ידי יפה נוף שלא בתום לב, בניגוד לחיובה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים.
זוכמן העיד כי סבג היה מעורה היטב בנהלים, וידע כיצד מתנהלים הדברים. לכן, משוויתר סבג על קבלת סיכום פגישה רשמי ממשרד התחבורה, ועל עריכת מכרז בקשר לאלמנטים הדקורטיביים בחסות המשרד, אך דרש וקיבל ממגיד התחייבות כתובה ( ואף החתים אותו על מכתב הקבלה שלו), לבצע את האלמנטים במסגרת פרויקט ההפרדה - דהיינו מתוך התקציב שהתקבל ממשרד התחבורה – היה מודע לאפשרות כי אם התקציב לא יספיק לכך מסיבות אובייקטיביות, שלא נגרמו כתוצאה מהתנהלות בעייתית של יפה נוף, לא תוכל יפה נוף לבצע אלמנטים אלה, ללא תוספת תקציב מהמשרד.
מה עשתה העירייה, אשר ידעה היטב את היקף התקציב לרבות תקציב הבצ"מ? דרשה וקיבלה מיפה נוף עבודות נוספות במהלך הפרויקט, לגביהן לא החזיקה בהתחייבות כתובה של האחרונה לבצען. יפה נוף - אשר הסתמכה על ניסיון קודם ביחסים עם משרד התחבורה והרשויות, וקיבלה אישור מזוכמן לבצע את העבודות הנוספות במהלך הפרויקט, סמכה על כך שאם יחסר, תקבל תוספת תקציב ממשרד התחבורה – לא הקפידה לוודא כי העבודות הנוספות לא יכרסמו בתקציבה, וכי כספי הבצ"מ יספיקו לביצוע האלמנטים שמטבעם מבוצעים לקראת סוף הפרויקט, ואף לא נשאה ונתנה עם העירייה על השלכותיה של אפשרות זו, אשר התממשה.
בתביעתה זו של העירייה - אשר תבעה מהמשרד תקצוב של האלמנטים תחילה, אך פטרה אותו משמחקה את כתב התביעה ואת מי שהבטיח לה הבטחות שאינן מגובות באישורים ובנהלים - מבקשת העירייה להתעשר שלא כדין, לאחר שזכתה בביצוען של עבודות נוספות שלא נכללו במסגרת הפרויקט ולא היו הכרחיות, כעולה מעצם העובדה שהעירייה לא דרשה אותן במסגרת הפרויקט או כתנאי לביצועו. אין מדובר בעבודות שבלעדיהן לא ניתן היה לקיים את הפרויקט, מסוג הדברים לגביהם העיד מגיד, אלא בעבודות ושירותים נוספים שלא תוקצבו ובוצעו לדרישת העירייה. לפיכך, טענות העירייה כיום כי מדובר בעבודות שהיו נחוצות לוקה בחסר תום לב מצידה.
לא למותר לציין כי מהראיות שהגישו הצדדים עולה שמלכתחילה התחייבה יפה נוף לבצע את האלמנטים, מעל ומעבר לסטנדרטים של משרד התחבורה, משהועמדו כתנאי לביצוע הפרויקט לא ערב היציאה למכרז על פי התת"ל, אלא ערב ביצוע של הפרויקט שעמד לצאת לדרך, לאחר זכייתו של קבלן במכרז, כאשר העירייה העמידה זאת כתנאי למתן אישור לתחילת ביצועו, משום שהיה לה הכוח לעשות כן; עוד יצוין כי התת"ל עצמו כולל ביצוע אלמנטים עיצוביים בסדר גודל של כ- 2 מיליון ₪, מהחשבון הסופי עולה כי יפה נוף שילמה לקבלן 2,032,636 ₪, וכי בתוספת מע"מ, דמי ניהול ופיקוח עמד הסכום שאושר על ידי המשרד על סך של 2,746,046 ₪ ויותר. דהיינו, המתכננים לקחו בחשבון את השיקום הנופי ואת ההיבטים האסתטיים מלכתחילה, אף שזוכמן גרס בדיעבד, ללא הסבר ממשי, כי היה מקום להקדיש לנושא הדקורטיבי סכום גבוה יותר.
מקובלת עלי טענתה של יפה נוף, כי העירייה ביקשה וקיבלה את העבודות הנוספות, ואף גרמה נזקים להשלמת הפרויקט, אשר הכבידו על תקציב הבצ"מ, עד ניצולו המלא, כמעט.

אשר לטענתה של העירייה כי יפה נוף מעולם לא התריעה שהעבודות הנוספות מכרסמות בבצ"מ, וכי הן באות על חשבון האלמנטים דקורטיביים, וטענתה החלופית כי יפה נוף מנעה מהעירייה את האפשרות לבחור בין ביצוע העבודות הנוספות- לגביהן לא הייתה להם התחייבות כתובה מיפה נוף לבין ביצוע האלמנטים אותם התחייבה בכתב לבצע – התרשמתי כי יש מן הציניות בטיעונים אלה. אין חולק כי האלמנטים נועדו לביצוע לקראת סוף הפרויקט, ולא ניתן היה לבצעם במהלכו, למעט תכנון והכנות, שאכן בוצעו. שוכנעתי כי הגורמים המקצועיים בעירייה, כגון מהנדס העיר ואנשי מקצוע נוספים אשר השתתפו בישיבות משותפות עם נציגיה של יפה נוף, לרבות עם האדריכל בלום, אשר עבד עבור העירייה בעבר, היו מודעים היטב לתקציב הפרויקט, לסדר הגודל של עלויות הביצוע של העבודות הנוספות, וממילא לעלות האלמנטים. הם ידעו כי הבצ"מ עמד על כ- 6.2 מיליון ₪ והאלמנטים – על 4.2 מיליון ₪. מכאן, כי משדרשו מיפה נוף לבצע את טיילת נופר בשנת 10' באופן בו בוצעה, ואת השאטלים ( המיותרים בדיעבד), אשר לגביהם לא הייתה בידם התחייבות כתובה, ידעו או היו צריכים לדעת כי הם מרוקנים את קופת הבצ"מ, ומותירים את יפה נוף עם התחייבות ללא כיסוי.

מכתבו של סבג למנכ"ל המשרד משקף היטב את אומד דעתם של הצדדים בזמן אמת, ומשסירב המשרד לכבד את אישור זוכמן, לאשר את ביצוע האלמנטים ולהגדיל את תקציב הפרויקט, לא היה מקום לדרוש מיפה נוף – ששימשה ידה הארוכה של המשרד, לממן את העבודות מהונה העצמי, תוך התעלמות מוחלטת מכך שהתחייבותה של יפה נוף הייתה מותנית בתנאי מתלה שלא נתקיים, אגב הרחקתו של משרד התחבורה מההליך לחלוטין.

יצוין כי העירייה לא הוכיחה את טענת סבג במכתבו למשרד, לפיה יפה נוף נתנה או יכלה לתת הבטחה שלטונית לעירייה, ומשלא התקיימו התנאים לכך, איני רואה צורך לדון בטענה זו.

למען הסר ספק, לא נעלם מעיני כי קיים פער בין עמדתו של לויטה כפי שהוצגה בפני המשרד בפברואר 12', לפיה הוא זקוק ל- 9.5 מיליון ₪ נוספים לצורך השלמת הפרויקט לרבות האלמנטים, לבין הנתונים העולים מתצהיר התשובות לשאלון של שלו, מהם עולה כי תקציב הפרויקט- בשונה מתקציב הבצ"מ – לא נוצל במלואו, כאמור, ונותר סכום של כ- 1,662,164 ₪, אותו ניתן היה להפנות לביצוע האלמנטים. יחד עם זאת, הוכח כאמור כי כספי הפרויקט לא היו בשליטתה של יפה נוף, והם הועברו לה רק לאחר אישור החשבונות של הקבלנים, כך שבהעדר אישור של המשרד, לא יכלה יפה נוף לצאת למכרז לביצוע האלמנטים, וממילא לא היה לה תקציב לביצועם.

מעדותו של מגיד עולה כי לא נתקל בעבר בתביעה נגד יפה נוף בשל אי ביצוע דרישה של עירייה או הפסקה של פרויקטים לאומיים; משהשתבשה הדרך בעבר, והמדינה קיצצה תקציבים או דחתה פרויקטים, או הפסיקה אותם בזמן ביצועם, מעולם לא דרש גוף ציבורי מיפה נוף לבצעם על חשבונה, באומרו " גופים ציבוריים עובדים בתוך מסגרת פעולה שהיא מובנת לכולם" (עמ' 233, ש' 29 –עמ' 234, ש' 17) .

אכן, מעדותו של זוכמן עלה כי בעבר נפתרו סיבוכים מסוג זה בפשרות יצירתיות, כאשר המשרד מימן את חלקן, אך גם הרשויות המקומיות תרמו מקופתן, וכן עשתה יפה נוף, אך משלא צלחה דרך זו, היה עליה להתנהג בהוגנות כלפי יפה נוף, אשר עבדה עמה בשיתוף פעולה לאורך כל הדרך, כפי שהעיד סבג, תוך התחשבות בהסתמכותה על הנסיבות בהן ניתנה התחייבותה; ניסיונה המאוחר של העירייה להתנער ממשמעותו הידועה של מכתב מגיד, לפיו האלמנטים הדקורטיביים יבוצעו על ידי יפה נוף מתוך תקציב הפרויקט שאושר לה, בכפוף לאישור המשרד, וטענתה כי התחייבותה של יפה נוף הייתה עצמאית ותקפה עד אשר יבוצעו האלמנטים והופרה על ידה, כל זאת, תוך חריגה מנורמות התנהלות מקובלות בנסיבות דומות בין הרשויות המקומיות ליפה נוף, כפי שבאו לידי ביטוי גם במכתב סבג למנכ"ל המשרד בשנת 12', נכנס לגדר דרישה לקיום חיוב הנובע מחוזה שלא בתום לב, דהיינו הפרת החובה המעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים.

כתוצאה מכל האמור לעיל, נשללת מהעירייה הזכות לאכיפה או לפיצויים בגין אי ביצועם של האלמנטים.

קיזוז
78. כדי לסבר את האוזן ייאמר, כי אפילו הייתי רואה במכתב מגיד התחייבות בלתי מותנית, אשר יש לקיימה, היה מקום לקזז מתוך עלות ביצועם של האלמנטים את העבודות הנוספות ואת הסכומים הנוספים בהם חויבה יפה נוף, בסכום העולה על האלמנטים הדקורטיביים, כמפורט לעיל.

לא נעלמה מעיני טענת העיריה כי לראשונה דרשה יפה נוף קיזוז או השבת כספים בגין הפרויקט במסגרת ההליך, אך שוכנעתי כי יפה נוף הסכימה לבצע את העבודות הנוספות עבור העירייה, ולשאת בנזקים שנגרמו כתוצאה מהעיכובים בפרויקט והתנהלותה עירייה, וכי טענת הקיזוז עלתה כטענת הגנה בלבד, ככל שיתקבלו טיעוני העירייה.

התביעה בקשר לעבודות השיוריות -
79. א. העירייה תבעה מיפה נוף סך של 254,322 ₪ בצירוף מע"מ כחוק בגין אי השבת המצב ברחוב לוטוס לקדמותו, בניגוד למוסכם על הצדדים, וסך של 397,538 ₪ בצירוף מע"מ כחוק, בגין אי ההשלמה של העבודות בשדרות שז"ר, זאת לאחר שבוצעו בהן עבודות ניקוז עד הים, כל זאת בצירוף מע"מ כחוק.

גם בעניין זה תבעה העירייה את יפה נוף הן בעילה חוזית והן בעילה נזיקית, הן ישירות והן באחריות שילוחית לכל פעולותיו של מגיד.

ב. יפה נוף דחתה כאמור את כל טענותיה של העירייה בנדון, כמפורט לעיל, בהדגישה כי לא הייתה אמורה לבצע ריבוד נוסף ברחוב לוטוס ועבודות ניקוז בשז"ר, כי עבודות הניקוז הן מחוץ לתחום הפרויקט ואינן קשורות לחפירת המעבר התת קרקעי, וכי יפה נוף קיבלה אישור של הות"ל על כך שהפרויקט הושלם.
80. דיון בנושא תביעת העירייה בקשר לשיפוץ שדרות שז"ר
לאחר בחינה של טיעוני הצדדים וראיותיהם בנדון, אני רואה לדחות את תביעת העירייה בסוגיה זו.
התרשמתי כי הדין עם יפה נוף, אשר דחתה את גרסת העירייה לפיה היא זכאית לשיפוץ מלא של שדרות שז"ר בגין עבודות ניקוז מאוחרות שבוצעו בהן, בטענה לפיה אין כל הצדקה לכך. (אף שגרסתה של יפה נוף התפתחה בנדון משהודתה בסופו של יום כי ביצעה עבודות ניקוז עד הים).
שלו הצהיר והעיד, ועדותו לא נסתרה, כי ביום 9/3/14 - בגמר שנת הבדק - התקבל מכתב אישור של הות"ל על סיום הפרויקט, המעיד כי הפרויקט הושלם לשביעות רצונו; זאת לאחר ביצוע הבדיקות הנדרשות לפיו יפה נוף ביצעה את הנדרש בהתאם לתת"ל, לאחר ביצוע שני סיורים במקום, הראשון ביום 15/1/14 והשני ביום 12/2/14, בו וידאו כי יפה נוף ביצעה את כל התיקונים הנדרשים, לשביעות רצונו של מנהל הפרויקט. יש להניח כי לו סברה העירייה שיפה נוף לא ביצעה את כל העבודות הנחוצות בשדרות שז"ר היתה פונה ומציינת זאת בפני הגורמים הנדרשים, והות"ל היה בודק אותם לגופם. בין אם פנתה וקיבלה תשובה שלילית ובין אם לאו, ניתן להסיק כי עמדת יפה נוף משקפת את תפיסת הפרויקט של משרד התחבורה והות"ל, ומתיישבת עם הסטנדרטים הנדרשים בעבודות מסוג זה. זאת, מעבר לכך שגרסתו של שלו לפיה העירייה לא העלתה כל טענה בנדון עד להליכים הנדונים דידן, לא נסתרה.
ועוד, טענות העירייה התבססו על תצהירו של מהנדס העיר שימנוביץ', ועל תמונות שהוגשו על ידי העירייה, ללא חוות דעת מומחה, שאינו בעל עניין בתוצאת ההליך. מעבר לכך יאמר, כי בהיעדר הפנייה של בית המשפט לתקנים של עבודות אספלט בעקבות ביצוע עבודות ניקוז, ובהיעדר חוות דעת בלתי תלויה של מומחה חיצוני, לא שוכנעתי, גם מעבר לאישור הות"ל האמור לעיל, כי ביצוע עבודות ניקוז מצריך קרצוף וריבוד של כל הכביש לאורכו בוצעו עבודות הניקוז.
למעלה מן הצורך ייאמר, כי אף שלא ראיתי לקבוע ממצאים עובדתיים על בסיס עדותו של סבג לבדו, סבג עצמו לא יחס ליפה נוף רשלנות בביצוע העבודות במסגרת הפרויקט.
לפיכך, אין בעצם העובדה שהעירייה ביצעה עבודות אספלט נוספות בשדרות שז"ר בשנת 15', כדי ללמד על כך שיפה נוף התרשלה בביצוען של העבודות להן נדרשה במסגרת הפרויקט.
בנסיבות העניין, העיריה לא הרימה את הנטל להוכיח חבותה של יפה נוף לביצוע עבודות נוספות על אלה שבוצעו על ידה בשדרות שז"ר.
81. דיון בנושא תביעת העירייה בקשר לשיפוי העירייה בקשר לשיפוץ רחוב לוטוס
אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, אני רואה לקבל חלקית את תביעת העירייה בסוגיה זו.

א. לאחר בחינת טיעוניהם של הצדדים וראיותיהם בנדון, מקובלת עלי טענתה של יפה נוף כי לא היה עליה לבצע קרצוף וריבוד נוספים ברח' לוטוס, משניזוק פעם נוספת כתוצאה מבנייה של כלים כבדים יפה נוף. גם
בעניין זה אישר הות"ל, אשר ערך בדיקה בסיור באזורים בהם בוצע הפרויקט - לאחר תום תקופת הבדק - כי הפרויקט הושלם לשביעות רצונו.

ועוד, ביומן עבודה מס' 352900543 מיום 6/11/12 קיימות הערות המעידות על עיכובים שונים מטעם העירייה, משצוין כי נעשה פירוק של אי תנועה ברח' לוטוס והכנות לביצוע האספלט, אך העבודות ברח' לוטוס הופסקו ע"י שימנוביץ', נציג העירייה, אשר הורה להימנע מביצועה של כל עבודת הכנה לקראת פתיחתו של המעבר, וכן כי נגרמו לקבלן נזקים עקב הפסקת העבודות שביצוען תאם את התוכניות המאושרות ע"י משרד התחבורה.

ב. יחד עם זאת, יפה נוף והקבלן מטעמה היו מודעים לכל אלה, ואף על פי כן התחייב מנהל הפרויקט והמפקח פרידמן במכתבו מיום 19/6/13 לקרצף ולרבד את רחוב לוטוס פעם נוספת, ויפה נוף לא עשתה כן. בנסיבות אלה, משהתחייבה יפה נוף לבצע קרצוף וריבוד נוסף של הדרך הזמנית, למרות שהודיעה כי אינה חייבת לעשות כן, ומשהוכח - על פי הנתונים שהוגשו על ידי יפה נוף עצמה כי נותר די כסף בתקציב הפרויקט - היה עליה לעמוד בהתחייבותה זו.

יחד עם זאת, מקובלת עלי גרסתו של שלו כי לכל היותר היה על יפה נוף לבצע קרצוף וריבוד רק בחלק ששימש לדרך הזמנית, וכי העלות היחסית של עבודות אלה מתוך כלל העבודות שביצע קבלן העירייה עומדת על סך של 55,811 ₪ בצירוף מע"מ.

משבוצעה העבודה על ידי הקבלן שמואלי, והעירייה שילמה תמורתה, אני מחייבת את יפה נוף לשלם לעירייה 55,811 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום לשמואלי, ועד ליום התשלום המלא בפועל.

82. עילה הנזיקית של העירייה-
יאמר כבר עתה כי העירייה לא הרימה את הנטל להוכיח את עילת התביעה הנזיקית נגד יפה נוף.
מעבר לנימוקים אשר פורטו לעיל בגינם נדחתה תביעתה החוזית, לא שוכנעתי כי בראייה של מכלול העבודות אשר בוצעו לטובת העירייה במסגרת הפרויקט, נגרמו לה ולעיר נהריה נזקים בגין אי ביצועם של האלמנטים הדקורטיביים. ההיפך הוא הנכון. העירייה זכתה לטיילת " מפוארת" בלשונו של משרד התחבורה, בוצעו עבורה עבודות נוספות, כמפורט לעיל, ואף נעשה תכנון והכנות לביצוע האלמנטים, כל זאת על חשבון תקציב הפרויקט, דהיינו על חשבונה של יפה נוף.
משזכתה נהריה בתוספות נכבדות על חשבון הקופה הציבורית, אפילו הייתה טענתה בדבר נזקים שנגרמו לה עקב אי ביצוע האלמנטים מתקבלת – ואין הדבר כך - הייתה עלותם של תוספות אלה מקוזזת במלואה.
נוסף על כך, התנהלותה של העירייה בסוגיית האלמנטים, גרמה נזקים בסכומים נכבדים לקופה הציבורית, משעיכבה את תחילת ביצועו של הפרויקט ואף את מסירתו בסופו, ולו קיבלתי עמדתה בדבר הנזקים שנגרמו לה עקב אי ביצוע האלמנטים, הייתי רואה לקזזם במלואם.
יודגש כי בתת"ל נכללו אלמנטים דקורטיביים בעלות של כ-2 מיליון ₪ אשר בוצעו במסגרת הפרויקט; עצם העובדה שהעירייה התנתה את הסכמתה לאישור תחילתו של הפרויקט - לאחר פרסומה של התת"ל, וזכייתה של טר-ארמה במכרז שהוציאה יפה נוף – בביצוע אלמנטים דקורטיביים, העולים בהרבה על הסטנדרטים המקובלים בפרויקטים כגון אלה, אין בה כדי ללמד שאי ביצועם גרם נזק לעירייה, מפני שהעירייה לא הייתה זכאית להם מלכתחילה, ולו היה תקציב לביצועם והמשרד היה מאשרם, היה זה רק מכוח האישור המאוחר של זוכמן וההתחייבות המאוחרת של יפה נוף. למען הסר ספק, אין בכך שיפה נוף ביצעה עבודות נוספות בפרויקט המטרונית, או בכך שהמשרד אישר תוספות מעבר לתת"ל בירושלים, על מנת ליצור זכות לנהריה לקבל תוספות דומות, בניגוד למדיניות המשרד, ולא בכדי מחקה העירייה את התביעה נגד המשרד.
למעלה מן הצורך יצוין כי לו קיבלתי את טענת העירייה בדבר הנזק שנגרם לה בשל אי ביצוע האלמנטים, היה הפיצוי בגין נזק זה מתאיין בגין אשמה התורם בהתנהלותה בביצוע הפרויקט.
תביעתה הנזיקית של העירייה נדחית איפוא.

83. לסיכום
נוכח כל המקובץ לעיל, נדחית זה תביעתה של העירייה ברובה המוחלט.

לעניין הסוגיה הנוגעת לקרצוף וריבוד החלק ששימש לדרך הזמנית ברחוב לוטוס, אני רואה לחייב את יפה נוף לשלם לעירייה סך של 55,811 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום לשמואלי, ועד ליום התשלום המלא בפועל.

כתוצאה מדחיית התביעה נגד העירייה בכל הקשור להתחייבויותיה ש ל יפה נוף בסוגיית האלמנטים הדקורטיביים, נדחית גם ההודעה לצד שלישי נגד מגיד.

עם זאת, בנסיבות המיוחדות של העניין, כפי שבאו לידי ביטוי בפסק הדין (לרבות בסוגיית ההודעה לצד שלישי) , ומשנדחתה התביעה ברובה המוחלט, ישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"א כסלו תשע"ט, 29 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.