הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 19560-07-14

בפני
כבוד ה שופטת תמר שרון נתנאל

תובעים

1.רחמה אבו בכר
2.סינא אבו בכר
3.עלא אבו בכר
ע"י ב"כ עוה"ד רון וורמברנט
שד' בן גוריון 19 חיפה

נגד

נתבעת

שירותי בריאות כללית
ע"י ב"כ משרד עוה"ד כספי, איצקוביץ' ושות'
ז'בוטינסקי 7 רמת גן

פסק דין

התביעה וטענת החבות
1. התובעת 1 ( להלן: "התובעת") נולדה ביום 25.1.2002. התובעת 2 היא אמה של התובעת והתובע 3 הוא אביה ( להלן: "האם" ו- "האב. שניהם, יחדיו, ייקראו להלן: "בני הזוג"). בני הזוג הם מוסלמים, דודים מדרגה ראשונה.
אין חולק, כי כבר ביום 2.8.01, בשבוע 14+3, בבדיקת U.S ( להלן: "הבדיקה"), אובחנו ממצאים מהותיים, המאפיינים " ציסטיק היגרומה" - SEPTATE CYSTIC HYGROMA . ממצא כזה קשור בסיכון מוגבר משמעותי לטריזומה ולמומים נוספים בעיקר בלב. ואמנם, עם לידתה אובחנה התובעת כלוקה בתסמונת דאון וסובלת ממום לבבי מורכב. ארבעה ימים לאחר לידתה היא עברה ניתוח לתיקון המום הלבבי. נכותה הצמיתה היא 100%.
2. עילת התביעה היא הולדה בעוולה. בתביעה הועלו טענות שונות ובכללם טענה, שהיה על היועצות הגנטיות להביא בחשבון שיקוליהן גם מגבלה הקיימת בדת האסלאם, לפיה אסור לבצע הפסקת היריון לאחר עבור 120 ימים מיום ההפריה ( להלן: "מגבלת 120 הימים"),
אולם, בסיכומיו חזר בו ב"כ התובעים מהטענה הנ"ל וטענתו היחידה, כעת, בשאלת החבות היא כי בייעוץ הגנטי שניתן לאם, ביום 8.8.01 , בהיותה בשבוע 15+3 להריונה, לא נערך עִמה דיון על הפסקת הריון ולא נאמר לה שהיא יכולה לפנות לוועדה להפסקת הריון, ללא צורך להמתין עד שתתקבל תוצאת דיקור מי שפיר.
ב"כ התובעים מבהיר, כי התובעים אינם טוענים שהחובה ליידע את האם בדבר האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון, ללא צורך בבדיקות נוספות ( להלן: "חובת היידוע") קשורה לעובדה שבני הזוג הם מוסלמים ולמגבלת 120 הימים, אלא שהחובה ליידע בכך את בני הזוג הייתה קיימת גם אילו היה מדובר בהורים בעלי דת אחרת כלשהי. נטען, כי חובת היידוע נובעת מחומרת הממצא שהתגלה בבדיקת US, אשר ביצעה האם ביום 2.8.2001 וכי הפרתה מהווה רשלנות.
ב"כ התובעים מבהיר, עוד, כי לשאלת 120 הימים, רלבנטיות, במקרה זה, רק בקשר לשאלת הקשר הסיבתי ולעניין השאלה הספקולטיבית, מה היה קורה, לוּ חובת היידוע הייתה מקוימת, ביום 8.8.2001, עת ניתן לאם ייעוץ גנטי ראשון ( להלן: "הייעוץ הגנטי הראשון") וכן בהקשר העובדתי של הנסיבות בהן נמנעה האם מלבצע דיקור מי שפיר.
נטען, כי לוּ בייעוץ הגנטי הראשון הייתה היועצת דנה עם האם בחומרת הממצא ובאפשרות להפסקת היריון ללא ביצוע בדיקת מי שפיר, האם הייתה פונה, כבר אז, לוועדה להפסקת היריון ( להלן: "הוועדה") ומבצעת הפסקת היריון.
3. לאחר שהובהרה גדר המחלוקת בשאלת החבות, אפרט, להלן, את מהלך העניינים.
מדובר בהריונה הראשון של האם, שהרתה לאחר טיפולים שונים ( שטיבם לא הובהר) ולאחר 4 שנים של אי פוריות.
4. להלן פירוט הרישומים הרלבנטיים מתוך הרשומות הרפואיות שהוגשו.
ביום 5.3.01 נרשם הריונה של האם בתיקה הרפואי ( עמ' 2 למוצגי הנתבעת), המתנהל במרפאת קופת חולים של הנתבעת ( להלן: "המרפאה"). בדיקות השגרה הראשונות שביצעה היו תקינות.
ביום 24.6.01 פנתה התובעת שוב למרפאה בביקור שנרשם כביקור רגיל. בסיכום והמלצות נכתב: "מעקב טיפת חלב ומעקב רופא אחת לחודש. טאי זקס TT בשבוע 17, US בשבוע 22, העמסת סוכר בשבוע 25. נוסף לכך ניתן לבצע US מוקדם, בדיקות גנטיות, מי שפיר" (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור, אלא אם נאמר אחרת).
ביום 2.8.01 , בשבוע 14+3, הופנתה האם לביצוע US. היא ביצעה את הבדיקה באותו יום וממצאיה, כפי שנכתבו על ידי ד"ר אליהו היו:
"הופנתה בחשד ל'ציסטיק היגרומה'. בסקירה מודגמת בצקת עורפית ניכרת 13*33 מ"מ ומלבד הבצקת 3 ממצאים ציסטיים כ 12 מ"מ. מדובר ב SEPTATE CYSTIC HYGROMA. ממצא זה קשור בסיכון מוגבר משמעותי לטריזומה ולמומים נוספים בעיקר בלב. הממצא הוסבר לאישה. כמו כן בצקת ניכרת עד כ 4 מ"מ באזורים נוספים בעור העובר. הוסבר לאישה הצורך ביעוץ גנטי ובביקורות נוספות בשבוע 20 לערך. בני הזוג רשאים לפנות לועדה לה. הריון אך בשלב ראשון הומלץ היעוץ הגנטי" (עמ' 52 למוצגי הנתבעת).
5. הייעוץ הגנטי הראשון התקיים בבית חולים " העמק", ביום 8.8.01 ( בהיות האם בשבוע 15+3) אצל היועצת הגנטית, הגב' לילך פלד-פרץ ( להלן: "גב' פרץ"). בסיכום הייעוץ שבכתב יד ( עמ' 16 למוצגי הנתבעת) ובמסמך המוקלד של סיכום הייעוץ ( עמ' 15 למוצגי הנתבעת) שהוצא על ידי הגב' פרץ וד"ר סתוית א. שלו ( להלן: "ד"ר שלו") נכתבו ממצאי ה- US הנ"ל וההיסטוריה המשפחתית ( להלן: "סיכומי הייעוץ הגנטי הראשון").
בדיון נכתב:
"הממצאים שהודגמו בבדיקת ה- U/S ... קשורים בסיכון גבוה לנוכחות בעיה רפואית רחבה בעובר, קיים סיכון גבוה לנוכחות ליקוי כרומוזומלי ( כמו תסמונת טרנר, תסמונת DOWN, טריזומיה 13, ניתנו דוגמאות). מומלץ דיקור מי שפיר לשלילת ליקוי כרומוזומלי. הבדיקה כרוכה בסיכון להפלה. הוסבר [לאם] ולבת הדודה כי גם תוצאת קריוטיפ תקינה בהריון אינה שוללת נוכחות מחלה או תסמונת גנטית רחבה על רקע אחר, אולם הסיכון לכך יהיה נמוך יותר בנסיבות אלה, ומומלץ ייעוץ חוזר".
בהמלצות נכתב:
"1. בדיקת סקר משולש בשבוע 16 - לפני דיקור מי שפיר.
2. בדיקת נשאות של תלסמיה אצל [האם] - בהקדם.
3. דיקור מי שפיר לשלילת ליקוי כרומוזומלי. תואם כאן מועד לבדיקה ב- 20/8/2001.
4. בדיקת U/S (" סקירה") מכוונת גם לשלילת מומי לב.
5. נא להעביר אלינו מידע רפואי אודות התינוקת שנפטרה במשפחה".
(ההדגשות בשני קווים מצויות במקור).
כן צוין, תוך פירוט, כי ניתן לבצע בדיקות בתשלום, בנוסף או במקום הבדיקות שהוזכרו, כי הבדיקות אינן מאפשרות לשלול את כלל הבעיות המולדות וכי סיכון הרקע לבעיות אחרות אצל האם הוא 6%. כן נכתב כי: "הנתונים הנ"ל הוסברו [ לאם] ולבת דודתה ונראה כי הובנו היטב".
במסמך בכתב יד נכתב: "תעשה דיקור מי שפיר ב- 20/8, אחרי TT ( יש לה תור באותו יום בבוקר)".
אבהיר כבר כעת, כי בהעדר רישום על כך, אני קובעת כי הוכח, במאזן ההסתברויות, כי נושא הפסקת ההיריון לא הוזכר על ידי גב' פרץ.
ביום 20.8.01 , בשבוע 17, ביצעה האם בדיקת תבחין משולש.
ביום 22.8.01 - קיים רישום של מעקב ההיריון לפיו, נוכח ממצאי ה- U.S, האם הופנתה למרפאה בסיכון גבוה.
ביום 5.9.01 - קיים רישום מעקב היריון: "דיקור מי שפיר, ייעוץ גנטי, מסרבת ייעוץ גנטי". היה לה תור לייעוץ גנטי ליום 10.9.01 ( עמ' 7 למוצגי הנתבעת).
ביום 10.9. 01, קיבלו בני הזוג ייעוץ מהיועצת הגנטית ד"ר שניאור יונה ( להלן: "ד"ר שניאור"). האב נכח, גם הוא, בייעוץ זה ( להלן: "הייעוץ הגנטי השני"). על גבי תוצאות הבדיקה נכתב, בכתב יד: "בני הזוג קיבלו ייעוץ גנטי, הומלץ לבצע בדיקת מי שפיר, הם רוצים לשקול ולהתייעץ" (עמ' 54 למוצגי הנתבעת).
גם לגבי ייעוץ זה אומר, כי בהעדר רישום על כך, אני קובעת כי הוכח, במאזן ההסתברויות, שנושא הפסקת ההיריון לא הוזכר על ידי ד"ר שניאור.
ביום 13.9.01 – שבוע 20+2 קיים רישום מעקב היריון: "לפי חלבון עוברי הומלץ מי שפיר, האישה מסרבת מי שפיר" (עמ' 6 למוצגי הנתבעת).
קיימים רישומים נוספים, מאוחרים יותר, שאינם רלבנטיים לענייננו.
דיון והכרעה
6. מקרה זה שונה מהמקרים " הרגילים" המגיעים לפתחם של בתי המשפט בשאלת " הולדה בעוולה" או " חיים בעוולה". בדרך כלל מדובר במקרים בהם לא התגלו פגמים ונטען, כי הגורמים שטיפלו באם ההרה התרשלו בכך שלא שלחו אותה לבצע בדיקות נוספות, אשר היו יכולות לגלות את הפגם ובכך להביא להפסקת ההיריון.
במקרה דנן, התגלה הפגם בשלב מוקדם של ההיריון, חומרת הממצא הובהרה לאם היטב ונאמר לה שהיא רשאית לפנות לוועדה. הטענה נגד הגורמים המטפלים, במקרה זה, היא על כך שהיועצות הגנטיות שלחו את האם לבדיקות נוספות, בטרם ידונו עמה באפשרות של הפסקת ההיריון.
7. הלכה ידועה היא, כי כדי להוכיח אחריות בנזיקין, מכוח עוולת הרשלנות, על הניזוק להוכיח שלושה תנאים מצטברים: כי המזיק חב, כלפי הניזוק, חובת זהירות כללית וכן קונקרטית; כי הוא הפר, במעשה או במחדל, את חובת הזהירות המוטלת עליו וכי קיים קשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק שנגרם לניזוק. ראו: סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] התשכ"ח-1968 וכן: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982)(09.11.1982), שם נקבעה " חזקת חבות", לפיה: "מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה" וכן: ע"א 9426/07 אהרון נ' שירותי בריאות כללית, (28.12.2012). חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כאשר מבחן המפתח הוא צפיות, אליו מצטרפים שיקולי מדיניות משפטית.
לגישה אחרת - סדר אחר לבחינת עוולת הרשלנות ראו חוות דעתו של כבוד השופט עמית בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני ( 15.07.2013) (להלן: "עניין פלוני").
8. אקדים את המאוחר ואומר, כי לאחר ששמעתי את הראיות ועיינתי בכל המסמכים, לרבות התיעוד הרפואי שנכתב בזמן אמת ובסיכומי הצדדים, שוכנעתי כי יש לדחות את התביעה.
לטעמי, לא נפל כל פסול בהתנהלות הצוות המטפל, בכלל, ולא נפל כל פסול בהפניית היועצות הגנטיות את האם לביצוע בדיקת מי שפיר, בטרם ייערך עמה, במסגרת זו, דיון באפשרויות העומדות בפניה, לרבות האפשרות להפסיק את ההיריון. בנוסף, לא הוכח קשר סיבתי, לא עובדתי ולא משפטי, בין התנהלות היועצות הגנטיות ובין העובדה שההיריון לא הופסק.
בשני הרכיבים הנ"ל - הן ברכיב החבות והן ברכיב הקשר הסיבתי, אין מתקיים מבחן הצפיות.
שאלת הרשלנות - החבות

9. שאלת החבות, המצויה במחלוקת בתיק זה, כפי שהציב אותה ב"כ התובעים בסיכומיו, מצומצמת למדיי והיא:
האם היועצת הגנטית עמה נפגשה האם בייעוץ הראשון (היא גב' פרץ) התרשלה בכך, שחרף הממצא שנמצא בבדיקת ה- US, שבוצעה לאם ביום 2.8.01, הפנתה את האם לביצוע בדיקות נוספות, כולל בדיקת מי שפיר, ללא שדנה עמה, כבר במעמד הייעוץ הגנטי הראשון, באפשרות של הפסקה מידית של ההיריון, ללא ביצוע בדיקת מי שפיר.
שאלה נוספת היא, כמובן, שאלת הקשר הסיבתי בין העובדה שבייעוץ הגנטי הראשון לא נערך דיון כאמור ובין העובדה שהאם לא פנתה לוועדה ולא הפסיקה את ההיריון.
10. ב"כ התובעים, טוען בסיכומיו, במפורש, כי טענת התובעים לרשלנות איננה נסמכת על דתם ועל מגבלת 120 הימים, אך חרף זאת, שזורים סיכומיו באמירות המביאות בחשבון את מגבלת 120 הימים, לא רק לצורך שאלת הקשר הסיבתי, אלא גם לצורך שאלת החבות.
יש לציין, כי טענה זו שונה מהטענה שהועלתה בכתב התביעה ( ראו סעיפים 17-13 לטענות התובעים שבכתב התביעה) ונראה כי השינוי נעשה לאחר עדויות בני הזוג, מהן התברר כי בני הזוג עצמם לא היו מודעים למגבלת 120 הימים וכי מגבלה זו התבררה לאב - כפי שהוא אמר, לראשונה, בעדותו, רק אחרי שחזר מהייעוץ הגנטי השני והתייעץ עם אביו ובשלב זה כך נטען, כבר לא ניתן היה לבצע הפסקת היריון לפני 120 ימים. לכן גם לא היה טעם לבצע בדיקת מי שפיר ומכאן נבע סירובה של האם לבצע בדיקה זו ( סעיף 28 לעובדות כתב התביעה).
אין מחלוקת, כי 120 ימים מיום ההפריה, הוא שבוע 19 וכי קבלת תוצאות בדיקת מי שפיר, המבוצעת החל משבוע 17, אורכת שבועיים-שלושה.
11. התובעים צירפו לתביעתם חוות דעת שנערכה על ידי ד"ר לוויתן זוהר ( להלן: "ד"ר לויתן"), מומחה במיילדות ובגניקולוגיה ( סומנה חת/1).
ד"ר לויתן ציין בחוות דעתו, כי מאחר שהיה ברור שבדיקת מי השפיר לא תשלול חשש לתסמונת גנטית רחבה, היה מקום לדון עם בני הזוג, כבר במסגרת הייעוץ הגנטי הראשון, באפשרות של הפסקת הריון, באופן מידי, ללא המתנה לתוצאת מי השפיר.
בעקבות הנתונים שנמסרו לו על ידי ב"כ התובעים התייחס ד"ר לויתן, בחוות דעתו, למגבלת 120 הימים, בכתבו כי הוא לא מצא בסיכומי הייעוץ הגנטי דיון רציני, הכולל בירור עמדת בני הזוג לגבי הפסקת היריון, בזיקה למגבלת 120 הימים ( עמ' 7 לחוות דעתו).
כמו כן נכתב, כי לגרסת בני הזוג, העובדה שתוצאת מי שפיר תתקבל בשלב מאוחר של ההיריון, שלב בו הפסקת ההיריון אסורה על פי דת האסלאם, היות וחלפו יותר מ- 120 יום מעת ההפריה, הניאה אותם מלבצע בדיקת מי שפיר, על אף שהומלצה.
ד"ר לויתן מזכיר גם את טענת בני הזוג, לפיה ד"ר אליהו לא הזכיר בשיחתו עמם, את הזכאות לפנות לוועדה להפסקת היריון.
12. בניגוד לאמור בחוות דעתו, בחקירתו בפניי מיעט ד"ר לויתן במשמעות של מגבלת 120 הימים, באמרו לגבי דתה של האישה ואמונותיה, כי " יתכן שבאופן עקיף יש לזה איזה משמעות, אך הנושא הראשוני בו אנו צריכים לדון במקרה זה לא קשור ל 120 יום". לדבריו, ברגע שהיו מעלים בפני האישה את נושא הפסקת ההיריון " קיים סיכוי שהאיסורים של דתה היו עולים על הפרק, אבל זו לא הטענה העיקרית".

ד"ר לויתן הבהיר, בחקירתו, כי טענתו היחידה היא, מדוע ביעוץ הגנטי שהתקיים בשבוע 15+3, לא אמרו לאם שיש לה אופציה להפסקת היריון גם בלי בדיקת מי שפיר. לדבריו, הוא היה ממליץ לכל אישה, שתוצאות בדיקותיה היו כפי התוצאות שהתקבלו ביום 2.8.01, ללא קשר לדתה, להפסיק את ההיריון, ללא צורך בבירור נוסף.

עם זאת כאשר נשאל ד"ר לויתן, בחקירתו, אם הוא טוען שהממצא של ה- U.S הצדיק, כשלעצמו, הפנייה לוועדה להפסקת הריון בלי צורך בבדיקות נוספות נזהר בדבריו והשיב: "לא אמרתי הפנייה, אמרתי דיון על האפשרות להפסיק את ההיריון. במסגרת ייעוץ גנטי, כאחת האופציות להמשך טיפול ההיריון".

13. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של פרופ' משה פייגין, מומחה במיילדות ובגניקולוגיה ( סומנה חנ/1). פרופ' פייגין אינו חולק בחוות דעתו, על הממצאים החמורים של הבדיקה, אלא שהוא סבור כי החלטה הרת גורל, כהפסקת היריון, אינה יכולה להילקח בפזיזות ודורשת שיקול דעת.
עוד ציין, כי הממצא של ציסטיק היגרומה אינו אומר תסמונת דאון וכי יש ספקטרום שלם של אבחנות.

14. לאחר שבחנתי את עובדות המקרה ואת טענות הצדדים, סבורה אני כי התנהלות הגורמים הרפואיים שטיפלו באם לא הייתה רשלנית.
האם הועמדה על חומרת הממצא שהתגלה בבדיקה, כבר ביום הבדיקה, על ידי ד"ר אליהו. כבר ביום 2.8.01, מיד לאחר ביצוע הבדיקה, הסביר ד"ר אליהו לאם, את הממצאים החמורים של הבדיקה ואת משמעויותיהם, כפי שנכתב בפירוט בסיכום הייעוץ. בנוסף, ד"ר אליהו ציין בפני האישה, כי " בני הזוג רשאים לפנות לועדה לה. הריון", אך המליץ, בשלב ראשון, לפנות לייעוץ גנטי.
ערה אני לטענת ב"כ התובעים בדבר רמת השכלתם של בני הזוג, אולם השתכנעתי מהרשומות הרפואיות ומעדויותיהם של ד"ר אליהו ושל גב' פרץ, כי הדברים הכתובים ברשומות הוסברו לאם ( ובפגישה עם גב' פרץ - גם לבת הדודה) היטב והובנו במלואם. גם אישה הרה, חסרת השכלה, אשר שומעת, דווקא בהריונה הראשון, כי בבדיקה התגלו ממצאים כה חמורים, אשר אף מצדיקים הפסקת ההיריון, מבינה את מלוא המשמעות של הדברים.
15. התובעת טענה שד"ר אליהו כלל לא אמר לה שהיא יכולה לפנות לוועדה, שהוא לא דיבר אִתה כלל על הפסקת היריון ושלא זכור לה שהיא קיבלה מסמך מד"ר אליהו.
אני דוחה את טענות האם מכל וכל. אמנם, ד"ר אליהו ( תצהירו סומן נ/1 ותשובותיו לשאלון סומנו ת/4) העיד שהוא אינו זוכר דבר מהביקור ושהוא נסמך רק על הרשומה שניהל אז ועל שגרת עבודתו, אך טבעי שכך יהיה כאשר מדובר ברשומה שנערכה לפני כ- 15 שנים. לדברי ד"ר אליהו בעדותו בפניי, הוא אינו נותן הפנייה לוועדה, אך מעלה את האופציה של הפסקת הריון ואף נותן בידי המטופל העתק מהרישום שהוא עורך.

נאמנים עליי דברי ד"ר אליהו ונאמן עליי הרישום שנערך על ידו. אין לי כל ספק שד"ר אליהו לא המציא את אשר רשום בסיכום שערך. אין לי כל ספק, שהנאמר שם הוסבר לאם ושעותק מהמסמך נמסר לידי האם.
ראו, בהקשר לכך, דברי כבוד השופט עמית בעניין מאוחדת: "הנוהג והרוטינה הרפואית של ד"ר אברמוב מהווים שיקול רלוונטי שניתן לקחת בחשבון כחלק מההכרעה במחלוקת העובדתית. כך למשל, בעניין אברמובסקי, על אף שלא נכתב ברשומה הרפואית כי הרופא מסר לאם דף מעקב הריון, אימץ בית המשפט את קביעת בית המשפט המחוזי כי הוכח, שכחלק מרוטינת מעקב ההריון, נהג הרופא למסור דף מעקב ( שם, פסקה 24). קיצורו של דבר, כי מול זכרונה של המשיבה, ניתן להעמיד את נוהגי העבודה של ד"ר אברמוב" (שם, פסקה 33). על אחת כמה וכמה כך הדבר, בענייננו, בו " זיכרונה" של האם הוכח כבעייתי.
16. ב"כ התובעים טוען בסיכומיו, כי מכך שד"ר אליהו כתב " הוסבר לאישה" בהתייחס לצורך בייעוץ גנטי ומכך שמילים אלה לא נכתבו לפני המשפט " בני הזוג רשאים...", יש להסיק כי מדובר בהנחיה ליועץ הגנטי ולא בנושא שהוסבר לאם. בהתבסס על כך מבקש ב"כ התובעים להעדיף את גרסת התובעים על פני עדותו של ד"ר אליהו, הן לגבי הדברים שאמר ד"ר אליהו לאם והן לגבי מסירת המסמך לידיה. לדברי ב"כ התובעים, העדר רישום שהמסמך נמסר לאם, מהווה " נזק ראייתי" הפועל לרעת הנתבעת.
אני דוחה טענות אלה מכל וכל. המסמך מדבר בעד עצמו ואין מקום לדקדק דקדוקי עניות בנוסחו. בנוסף, נתתי אמון מלא בעדותו של ד"ר אליהו, אשר העיד, כי כל הרשום במסמך הובהר לאם, ומנגד - לא יכולתי לתת אמון בעדות האם, אשר לא הייתה אמינה בעיניי, כפי שיובהר בסעיף 32 להלן.
רישום בדבר מסירת המסמך לידי האם, איננו עניין מהותי ( כפי המקרים בפסקי הדין אליהם הפנה ב"כ התובעים בסיכומיו), מה גם שבמקרה זה יש בפנינו ראייה תומכת בדברי ד"ר אליהו - היא העובדה שעוד באותו יום, לאחר שיחתה עם ד"ר אליהו, ביקרה האם, מיוזמתה, במרפאה וברישום שם ( עמ' 10 למוצגי הנתבעת) נכתבו ממצאי הבדיקה ונקבעה לאם פגישת הייעוץ הגנטי, שהתקיימה ביום 8.8.01, דבר המצביע על כך שהמסמך אכן נמסר לאם.
17. אכן, ביעוץ הגנטי הראשון לא נערך עם האם דיון באשר לאפשרות לפנות לוועדה, ללא ביצוע בדיקות נוספות, אולם סבורה אני כי, בנסיבות העניין, אין בכך כל פגם.
בייעוץ הגנטי הראשון שָבָה גב' פרץ והעמידה את האם, שוב ושוב, תוך מתן דוגמאות, על חומרת ממצאי הבדיקה, על הסיכון שבבדיקת מי שפיר ועל המשמעויות של התוצאות האפשריות של בדיקת מי שפיר. בנוסף, הומלץ ייעוץ חוזר לאחר ביצוע הבדיקות הנוספות ( המפורטות, גם הן, בסיכום).
בסיכום הייעוץ הגנטי הראשון נכתב, עוד, כי הדברים הוסברו לאם ולבת דודתה, שהתלוותה אליה ואף נכתב, במפורש: "נראה כי הם הובנו היטב". בנוסף, תּוּאַם לאם תור לביצוע בדיקת מי שפיר. התור תואם ליום 20.8.01, בשים לב לכך, שההמלצה היא לעשות בדיקת דיקור מי שפיר החל משבוע 17.
18. מחקירת האב בבית המשפט התברר, כי מגבלת 120 הימים נודעה לבני הזוג, רק לאחר הייעוץ הגנטי השני, שאז הייתה האם כבר בשבוע 19 להריונה. לגרסת התובעים, בשלב זה הם לא יכלו, מבחינה דתית, משפחתית וחברתית, להפסיק את ההיריון. בתצהירו של האב ( סומן ת/1) נאמר שהוא דיבר עם המשפחה על הבושה, שיידעו בכפר שהם הרגו את התינוק בזמן שהדת אוסרת על כך.
טענת התובעים היא, כי משום כך סירבה האם לביצוע בדיקת מי שפיר. טענה זו איננה מספקת הסבר כלשהו לשאלה, מדוע האם לא ביצעה את בדיקת מי השפיר, ביום 20.8.01 , שאז היה קבוע לה תור לבצע בדיקה זו, שהרי מגבלת 120 הימים נודעה לאב, לטענתו, רק לאחר מכן - לאחר הייעוץ הגנטי השני שהתקיים ביום 10.9.01. באי ביצוע בדיקת מי השפיר ביום 20.8.01, יש כדי לתמוך בטענת הנתבעת לפיה, בכל מקרה בני הזוג לא היו מפסיקים את ההיריון והטענה בדבר מגבלת 120 הימים הועלתה רק לצורך תביעה זו.

19. לאחר שהובהרה לאם חומרת ממצאי הבדיקה ומשמעויותיה ולאחר שנאמר לה שהיא רשאית לפנות לוועדה, אך הומלץ לה לפנות, לפני כן, לייעוץ גנטי, שליחתה לביצוע בדיקות נוספות במטרה לקיים דיון באופציות, כאשר כל הבדיקות והתמונה המלאה של הסיכונים ( ככל שאפשר לדעת אותם) יהיו מונחים בפני היועצים ובני הזוג, איננה פרקטיקה רשלנית. התנהלות זהירה, בטרם דיון והמלצה בנקיטת צעד דרסטי, קיצוני ובלתי הפיך, של הפסקת היריון ( כאשר אין גורם המחייב דיון דחוף), איננה יכולה להוות רשלנות.
ניסיונו של ב"כ התובעים לנתק את טענתו לרשלנות, ממגבלת 120 הימים, הוא מלאכותי ושגוי. ללא מגבלה דתית (או אישית אחרת) , היו בני זוג, שאינם חפצים בהולדת ילד הלוקה בתמונות קשות, מבצעים בדיקת מי שפיר ולאחר מכן היו מקבלים ייעוץ נוסף בו היו נדונים כל הסיכונים העולים מכלל הבדיקות וכל האפשרויות העומדות על הפרק.
20. פרקטיקה רפואית איננה יכולה, ואיננה צריכה, להביא בחשבון מגבלות אישיות-דתיות או אחרות, הקיימות אצל המטופל, שאינן ידועות לצוות המטפל ואינן צריכות להיות ידועות לו, ללא שהמטופל מציין אותן בפניו. לא למותר להדגיש שוב, כי לטענת האב, בשלב זה מגבלת 120 הימים גם לא הייתה ידועה לוֹ או לאם והיא נודעה להם רק לאחר שעברו 4 חודשים מתחילת ההיריון { ראו עמ' 8 לפרו'). כיצד, אפוא, ניתן לטעון לקיומה של צפיות, בנוגע לחבות או לנזק?
גם מבחינת מדיניות משפטית נאותה, אין להטיל על הצוות המטפל חובה לשאול את האישה ההרה מה " מידת דתיותה", אילו איסורים קיימים בדת בה היא מאמינה, האם היא מקיימת אותם, אם לאו וכיוצ"ב, שאלות, הדרושות לשם בירור המגבלות האישיות, דתיות או אחרות, של האישה, לעניין הפסקת ההיריון. זאת - גם, אך לא רק, מאחר ששאלות מסוג זה מהוות פגיעה בפרטיות המטופלת. לא בכדי, אין ב"כ התובעים טוען שהיה על הצוות המטפל לשאול את האֵם שאלות בעניין זה.
ככל שלאישה הרה יש מגבלות כלשהן, הרלבנטיות להיריון, עליה החובה ליידע בכך את הצוות המטפל ולבקש שהייעוץ שיינתן לה יביא בחשבון מגבלות אלה. בנוסף, במקרה זה, בעת שהתקיים הייעוץ הגנטי הראשון, בני הזוג עצמם לא ידעו על מגבלת 120 הימים. מה להם, אפוא, להלין על הצוות המטפל?
21. ב"כ התובעים נדרש בסיכומיו, לחוות הדעת של פרופ' אבו רביע, בעניין מגבלת 120 הימים בדת האסלאם, אשר הוגשה על ידו לתיק בית המשפט ולמאמר שנכתב בעניין זה על ידי פרופ' פייגין.
אבהיר, כי לאחר שב"כ התובעים והמומחה מטעמו, זנחו את הטענה בדבר דתם של בני הזוג, כגורם רלבנטי למעקב ההיריון ולייעוץ הגנטי ( וטוב שכך עשו), סבורה אני שאין כל צורך שאדרש לעומקה של שאלת מגבלת 120.
22. אין חולק, שעל הרופא למסור למטופל את כל המידע שיש ברשותו, על מנת שהמטופל יוכל לקבל החלטה מושכלת [ סעיף 13 לחוק זכויות החולה התשנ"ו – 1996, וע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.2014) ( להלן: "עניין מאוחדת").
אלא שבמקרה זה, כל המידע שהיה ידוע לגב' פרץ נמסר לאֵם. ראשית - על ידי ד"ר אליהו ושנית - על ידי גב' פרץ, תוך הדגשת חומרת הממצאים, לרבות התחזית שייוולד וולד פגום והמלצה לייעוץ חוזר ( ראו ציטוט הסיכום בסעיף 4 לעיל). בנסיבות אלה, כאשר האופציה של הפסקת היריון בהתבסס על ממצאי הבדיקה בלבד, נאמרה לאם, במפורש, רק שבוע ימים קודם לייעוץ הגנטי הראשון אין בעובדה שהדיון בשאלת האופציות העומדות בפני בני הזוג, נדחה על ידי היועצות הגנטיות, עד לאחר בדיקת מי שפיר, משום הפרה של החובות המוטלות על צוות מטפל על פי חוק זכויות החולה ואף אין בכך רשלנות. אין לי ספק שטענה כי יש בכך משום רשלנות לא הייתה עולה כלל, לולא מגבלת 120 הימים.
23. ב"כ התובעים מפנה, בעניין זה, אל ע"א 4380/13 יהונתן ריקמן נ' שירותי בריאות כללית (13.1.2015) ( להלן: "עניין ריקמן") ואל דנ"א 694/15 יהונתן ריקמן נ' שירותי בריאות כללית (1.3.2015), שם נדחתה בקשה לדיון נוסף בעניין ריקמן ( להלן: "ההחלטה בדיון הנוסף") אלא שאין הנדון דומה לראייה.
בעניין ריקמן עלתה השאלה, האם הצוות הרפואי התרשל בכך שהאפשרות שהוצגה בפני יולדת, שארבעה עוברים ברחמה, לבחור לעבור לבית חולים אחר, בו יש טיפול נמרץ לפגים, הוצגה בפניה בשלב מאוחר מידי.
היולדת הייתה מאושפזת החל מהשבוע ה- 18 להיריון. בשבוע ה- 21 היה חשש לירידת מים וביום 16.10.85 הוחל בטיפול לעצירת צירים. ביום 17.10.85, יומיים לפני הלידה, נמצאה התקדמות בפתיחת צוואר הרחם ורק אז מנהל המחלקה וסגנו הציעו לה לעבור לבית חולים אחר, בו קיים טיפול נמרץ לפגים, אך היא התנגדה. ביום 19.10.85 היא ילדה בניתוח קיסרי. בסופו של דבר נפטרו שלושה מתוך ארבעת הפגים ואילו הרביעי נותר פגוע, בנכויות קשות מאד.
בית המשפט קבע, כי " העובדה שההריון הוא מרובה עוברים בסיכון גבוה הייתה ידועה כבר מתחילתו. המשמעות של הדברים מבחינת הסיכונים בלידה הייתה ידועה אף היא. בנסיבות אלה מוטלת הייתה חובה על המטפלים באם ההרה להביא בפניה את הסוגיה של מקום הלידה בשלב מוקדם בהרבה - בשובה ונחת, ללא לחץ, כאשר יש שהות לחכוך בדבר ואף להתייעץ" (שם, פסקה 21).
כן קבע ביהמ"ש, כי האפשרות הועלתה בפני היולדת, באיחור, כאשר היא כבר הייתה מצויה בלחץ נפשי, כך שמעבר לבית חולים אחר היה כרוך במאמץ רגשי לא פשוט מבחינתה. לכן קבע ביהמ"ש כי " העיכוב במסירת המידע גרם לכך שלא ניתנה לאם האפשרות המלאה להגיע להחלטה מושכלת על בסיס כל הנתונים הרלוונטיים. מלוא המידע אמנם נמסר לה, אך העיתוי שבו נמסר, פגע למעשה ביכולת הבחירה שלה" (שם, פסקה 20).
24. לא זה המצב בענייננו בו הממצאים החמורים הובהרו לאם מיד כאשר התגלו ואף הועלתה בפניה האפשרות להפסקת הריון, ללא בדיקת מי שפיר. בנוסף, בניגוד למקרה אשר נדון בעניין ריקמן, שם כל העובדות הרלבנטיות, כולל הדחיפות שבהודעה ליולדת על אפשרות זו, היו ידועות לרופאים, ללא שהיה צורך בכל בירור נוסף, אך הם אחרו לשקול אותן ולהודיע על מסקנתם ליולדת, עד ממש סמוך ללידה ( אשר הייתה צפויה להתרחש בכל רגע). לעומת זאת, בענייננו, ללא הנתון של מגבלת 120 הימים ( אשר לא היה ידוע ליועצות הגנטיות ולא היה צריך להיות ידוע להן ואשר ב"כ התובעים טוען שהוא אינו רלבנטי לשאלת האחריות), היה די והותר זמן לבצע בדיקת מי שפיר ולשקול, בנחת ועל בסיס כל הנתונים, אפשרות של הפסקת היריון. מגבלת 120 הימים לא הייתה בגדר הצפיות שניתן ( או צריך) לייחס לצוות המטפל.
בנוסף, הנחה סבירה היא, כי משנמסרו לאם הממצאים של הבדיקה ( על ידי ד"ר אליהו ולאחר מכן על ידי גב' פרץ), תוך הדגשת חומרתם, היה ברור לה הסיכון המשמעותי שהוולד שייוולד יסבול ממגבלות חמורות ולכן גם היה ברור לה שיש לשקול אפשרות של הפסקת ההיריון, גם אם ד"ר אליהו לא היה אומר לה זאת במפורש. להנחה סבירה, הנחשבת לנחלת הכלל, המשליכה על היקף חובת הגילוי, ראו דברי כבוד השופט עמית בעניין מאוחדת, שם, פסקה 35.
25. למען הסר ספק אבהיר כי, בניגוד לאשר טענה הנתבעת בכתב הגנתה ובחוות דעתו של פרופ' פייגין, ד"ר אליהו לא נתן בידי האֵם הפנייה לוועדה. עם זאת, כאמור - הוא הסביר לאם שהממצאים מצדיקים ומאפשרים פנייה לוועדה כבר כעת, אלא שהמליץ, בשלב הראשון, על ייעוץ גנטי ( כפי שנכון היה שיעשה). אין כל פסול בהתנהלותו של ד"ר אליהו ואין בכך שלא נתן בידה הפנייה, כדי לשנות ממסקנתי דלעיל.
ד"ר אליהו הבהיר, בתשובותיו לשאלות התובעים וכן בעדותו בביהמ"ש, שהוא הפנה את האֵם לייעוץ גנטי, תחילה, מאחר שצעד של הפסקת היריון הוא צעד דרסטי שאין לבצעו בפזיזות ועל מנת " שכל הליך הבירור של המקרה והסיום שלו יהיה גם מצויד בכלים אבחנתיים... אני מניח שהייעוץ הגנטי היה מוסיף להם כלים אבחנתיים...".
"הכלים האבחנתיים" הם, כמובן בדיקות נוספות ובראשן - בדיקת מי שפיר. עוד יש להעיר, כי לא תמיד מתמצה הייעוץ הגנטי בפגישה אחת או שתיים וכי אין ספק שהייעוץ הגנטי שניתן במקרה זה לא הסתיים.
למעשה, ב"כ התובעים בוחר לנתק את המפגש של הייעוץ הגנטי הראשון, מכל התהליך, רק בשל מגבלת 120 הימים - מגבלה שהוא עצמו ציין שאיננה רלבנטית לבחינת הרשלנות במקרה זה. זאת לא ניתן לעשות. לא ניתן לנתק פגישה אחת מכל התהליך ולראות בה חזות הכול.
קשר סיבתי -
26. די בהעדר רשלנות כדי שהתביעה תידחה ללא צורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי.
עם זאת ומעבר לנדרש אומר, בקצרה, כי גם רכיב הקשר הסיבתי, הן העובדתי והן המשפטי, לא הוכח, וכי לא נסתרה החזקה ( הרלבנטית לענייננו) לפיה, לו הייתה גב' פרץ מעלה בפני בני הזוג אפשרות של הפסקת הריון ללא ביצוע בדיקת מי שפיר, הם היו פונים לוועדה לפני עבור 120 הימים ומפסיקים את ההיריון.
ב"כ התובעים מפנה לעדותו של ד"ר לויתן ומצטט ממנה את דבריו לפיהם: "אני חושב שבמקרה זה, בגלל חומרת הממצא הנושא של הפסקת הריון, רוב הנשים היו מפסיקות את ההיריון בלי לעשות שום דבר, אלא אם מציעים לה הפסקת היריון והיא אומרת שהיא לא מעוניינת ואז ממליצים לה לעשות בדיקות..." (עמ' 14 לפרו').
אלא, שהציטוט אינו מלא. בהמשך המשפט ממשיך ד"ר לויתן ואומר: "אולי אחרי בדיקת מי שפיר היא תחליט כן להפסיק את ההיריון. אך לא הייתי קורא לזה דרך המלך במקרה הנדון" (שו' 10-9).

27. ד"ר לויתן לא הביא בחוות דעתו נתונים שיתמכו בדבריו, לפיהם " רוב הנשים" היו מפסיקות את ההיריון עם קבלת ממצאי הבדיקה " בלי לעשות שום דבר". הוא אמנם מציין בחוות דעתו, את השכיחות הגבוהה של מחלה כרומוזומלית, כאשר מאובחן מצב של ציסטיק הידרומה ואת השכיחות הגבוהה של בעיות משמעותיות אחרות ( עמ' 6 לחוות דעתו, פסקה 9), אולם, כאשר הוא מתייחס, בהמשך אותו עמוד, למחקרים בדבר הפסקת הריון כאשר מאובחן מצב של SEPTATE CYSTIC HYGROMA, הוא מציין, כי " חלק לא מבוטל בחרו לסיים את ההיריון, בחלק מהמקרים ההחלטה התקבלה מיד לאחר האבחנה הסונוגרפית ובחלק מהמקרים לאחר שהבדיקה הכורומוזומלית הייתה תקינה", ללא שהוא מציין באיזה אחוז מהמקרים, בחרו נשים להפסיק את ההיריון ללא בדיקת מי שפיר (קריוטיפ).

בנתוני מחקרים שהוא מביא מיד לאחר מכן, אין הבחנה בין הפסקת הריון לפני בדיקת מי שפיר ובין הפסקת היריון לאחר בדיקה כזו. עם זאת ברור, כי לא יכול להיות מדובר ב"רוב הנשים", מאחר שסך המקרים בהם הופסק ההיריון הוא פחות מ- 50%. על פי עבודה אחת סך המקרים ( כולל אלה שהפסיקו את ההיריון לאחר בדיקת קריוטיפ) מגיע ל- 45% ועל פי עבודה אחרת, 154 נשים מתוך 1,320 נשים שנכללו במחקר ( כלומר - 12%), בחרו לסיים את ההיריון למרות קריוטיפ תקין.
אם כך - הנתונים הסטטיסטיים שד"ר לויתן הביא בחוות דעתו, אינם עולים בקנה אחד עם דבריו לעיל. ממילא ברי, כי אין לקבוע קשר סיבתי על פי נתונים סטטיסטיים, אלא יש להתייחס לכל מקרה על פי עובדותיו ועל פי הראיות המובאות בפני בית המשפט וכך אעשה.
28. הקשר הסיבתי נבחן בשני מישורים מצטברים. המישור האחד הוא מישור הקשר הסיבתי העובדתי בו בוחן בית המשפט, האם קיים קשר עובדתי בין מעשהו או מחדלו של המזיק, לבין הנזק שנגרם לניזוק; על המעשה להוות " סיבה בלעדיה אין", לגרימת הנזק, כלומר - שאלמלא המעשה או המחדל של הנתבע, הנזק לא היה נגרם (" מבחן האלמלא") "על התובע להוכיח, במידת ההוכחה הנוהגת במשפט אזרחי, שאלמלא התרשל הנתבע - הנזק לא היה נגרם" ראו: ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ ( ‏17.9.2014).
המישור השני, הוא מישור הקשר הסיבתי המשפטי בו בוחן בית המשפט האם ראוי להטיל חבות משפטית בגלל המעשה או המחדל שיצרו את הסיכון וגרמו לנזק. זאת עושה בית המשפט באמצעות שלושה מבחנים: מבחן הצפיות הסבירה; מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. "'מבחן העל' הוא מבחן הסיכון, ואילו מבחן הצפיות הוא אך נגזרת או יישום קונקרטי של מבחן הסיכון, שבמסגרתו אנו בוחנים אם הסיכון שהתממש הוא מסוג הסיכונים בגינם אנו רואים את התנהגות המזיק כעוולתית" ראו דברי כבוד השופט פוגלמן בע"א 7144/14 נתן מכנס נ' מעון רוחמה ( ‏3.9.2015) ופסקי הדין הנזכרים שם ( להלן: "עניין מכנס").
כן ראו: ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ ( 17/09/2014), הובהר (אם כי בעניין אחר), כי: "אין די בהוכחה כי הנזק נגרם עקב התרשלות הנתבע, אלא יש להראות כי הנזק שנגרם בפועל כתוצאה מההתרשלות הוא התממשות של 'סיכון עוולתי'. דהיינו, רק אם הנזק נגרם כתוצאה מהתממשותו של סיכון שניתן היה לצפותו מראש ושנטילתו היא בלתי סבירה, תוטל אחריות ברשלנות. מבחן זה של זיקה סיבתית משפטית הוכר בפסיקה כ'מבחן הסיכון', ולצידו נקבעו אף 'מבחן הצפיות' ו 'מבחן השכל הישר' לשם קביעת סיבתיות משפטית בדיני הנזיקין ...". (שם, פיסקה 30)
29. כאמור - התובעים כשלו, בשני המישורים הנ"ל ולא הוכיחו, לא קשר סיבתי עובדתי ולא קשר סיבתי משפטי, בין העובדה שבייעוץ הגנטי הראשון לא דנו עם האֵם על פנייה לוועדה בטרם בדיקת מי שפיר ובין העובדה שהאֵם לא פנתה לוועדה ולא הפסיקה את ההיריון.
במסגרת הקשר הסיבתי על התובעים להוכיח, כי לו במסגרת הייעוץ הגנטי הראשון הייתה גב' פרץ מעלה בפני האֵם אפשרות של פנייה לוועדה לפני ביצוע בדיקת מי שפיר, הם היו פונים לוועדה ומבצעים הפסקת היריון, לפני עבור 120 הימים.
30. בדרך כלל, במבט לאחור, קשה לדעת מה היה נעשה או לא היה נעשה. לא בכדי כינה זאת ב"כ התובעים, בסיכומיו " שאלה ספקולטיבית", שהרי ברי שבדיעבד יבחר " כל צד" בתרחיש המתאים לו. תובעים יאמרו שהם היו נוהגים באופן שהיה מונע את הנזק ונתבעים יאמרו ההיפך. ראו עניין פלוני, פסקה 36 לחוות דעתו של כבוד השופט עמית.
אלא שבמקרה דנן, מהראיות שהובאו בפניי ומהתנהלות בני הזוג – גם כאשר היא נבחנת " בגמישות מסוימת" [כדברי כבוד השופט הנדל בע"א 9936/07 בן דוד נ' פרופ' ענתבי ( 22/02/2011)] ניתן לקבוע, במאזן ההסתברויות, כי גם אם גב' פרץ הייתה מעלה בפני האֵם אפשרות של הפסקת ההיריון ללא צורך בביצוע בדיקת מי שפיר, בני הזוג לא היו פונים לוועדה ולא היו מפסיקים את ההיריון.
לעניין זה לא למותר להדגיש, שוב, כי על אף שהיה לאם תור ליום 20.8.16 ( בשבוע 17!) לבדיקת מי שפיר, היא לא ביצעה את הבדיקה, זאת - למרות שבני הזוג לא היו מודעים למגבלת 120 הימים, כך שלא הייתה, לכאורה, כל סיבה לאי ביצוע הבדיקה. העדר הסבר כלשהו מצד האם, לאי ביצוע בדיקת מי השפיר ביום 20.8.01, פועל לרעת התובעים.
עוד יש להדגיש, כי על אף שבני הזוג עצמם לא היו מודעים למגבלת 120 הימים, על אף שד"ר אליהו הבהיר לאם שעל בסיס הממצאים ניתן לפנות לוועדה ועל אף שגב' פרץ שלחה את האֵם לביצוע בדיקת מי שפיר ( והאֵם סיפרה זאת לאב), האב ( שאין חולק שעל פיו יישק דבר) לא עשה דבר ואף לא התייעץ עם אביו, בשלב זה, כפי שהוא טוען שעשה לאחר שהוא עצמו שמע מפי היועצת ד"ר שניאור, שעל האֵם לבצע בדיקת מי שפיר.
31. ב"כ התובעים טוען בסיכומיו, כי יש להעביר את נטל הראייה אל הנתבעת, הן בשאלה אם הוועדה הייתה מאשרת הפסקת היריון גם ללא בדיקת מי שפיר והן בשאלה מה היו עושים בני הזוג אם גב' פרץ הייתה מעלה בפני האֵם אפשרות של פנייה לוועדה ללא בדיקת מי שפיר.
מוכנה אני להניח, לצורך העניין שבפניי, כי אכן הוועדה הייתה מאשרת הפסקת היריון, גם ללא בדיקת מי שפיר ( הן ד"ר אליהו עצמו סבר כך). אלא, שבנסיבות האמורות לעיל, אין בכך כדי להועיל לתובעים. לעניין האופן בו היו נוהגים בני הזוג, אם גב' פרץ הייתה מעלה בפני האֵם את האפשרות של הפסקת היריון ללא בדיקת מי שפיר, אומר, כי גם אם נטל הראייה בעניין זה מוטל על הנתבעת ( ואינני סבורה כך), הרי מכלל הראיות שבפניי עולה, כי הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח, כי הדבר לא היה משנה את התנהלותם.
32. אציין כי, לצערי, עדויות בני הזוג אינן אמינות בעיניי. בני הזוג הכחישו את הכתוב ברשומות הרפואיות, אשר אין לי ספק שהרשום בהן הוא אמת ובנוסף לכך, בדבריהם נמצאו סתירות מהותיות, בשאלות העובדתיות העיקריות שבמחלוקת. להלן חלק מהן:
בכתב התביעה נכתב, כי הזכאות לפנות לוועדה להפסקת הריון כלל לא הוזכרה על ידי ד"ר אליהו ( סעיף 16 לעובדות כתב התביעה). גם בתצהירה (סומן ת/2) ובעדותה מסרה האם, כי ד"ר אליהו לא דיבר אתה על הפסקת היריון ( סעיף 18-14 לתצהיר ועמ' 15 לפרו' שו' 1-2), זאת - בניגוד מוחלט לכתוב בסיכום שנערך על ידי ד"ר אליהו.

האֵם גם הכחישה שד"ר בטינו, במרפאה, אמר לה בביקורה הראשון אצלו ( כפי שמעיד הרישום השגרתי בתיקה הרפואי אשר במרפאה), שהיא יכולה לבצע אולטרסאונד מוקדם, בדיקות גנטיות כולל טאי זקס, מי שפיר ובדיקת סוכר ( ראו הרישום של סיכום והמלצות הביקור - עמ' 6 למוצגי הנתבעת).

בעדותה אישרה האֵם, שד"ר אליהו אמר לה שיש בעיה בצוואר של העובר ושהיא חייבת ללכת לייעוץ גנטי, אך טענה, תחילה, שהיא לא הבינה היטב את דבריו, למעט שליחתה לייעוץ גנטי. עם זאת, הכחישה שד"ר אליהו אמר לה שהם יכולים לפנות לוועדה להפסקת היריון.

לאחר מכן, כאשר נשאלה אם " הרופא אומר לך משהו את אומרת לו כן, אני אעשה בדיקה גנטית. ניהלת שיחה עם הרופא. אז הרופא מבין שאת מבינה מה הוא אומר לך" השיבה: "כמובן, כי מה שאמר לי הבנתי" (עמ' 15 לפרו' , שו' 27).

זאת ועוד - בניגוד לכתוב במפורש בסיכום ( בכתב יד) של הייעוץ הגנטי הראשון, לפיו תואם לה תור לבדיקת מי שפיר, ליום 20/8, טענה האֵם, כי לא אמרו לה שתיאמו לה תור. לא הוברר כיצד, אפוא, היא הגיעה לבדיקות ביום 20/8.

חוסר אמינותה של האֵם והכחשתה דברים הכתובים במסמכי מעקבי ההיריון, עלה גם מהתייחסותה לדברים שנאמרו לה במהלך המעקבים בהריונות הבאים. (ראו עמ' 16 שו' 21-27 לפרו' מיום 08.02.2016)

33. לעניין ההריונות הנוספים והתנהלות בני הזוג במהלכם, בכל הנוגע לבדיקות שביצעו או לא ביצעו, מסכים גם ב"כ התובעים, כי התנהלותם הייתה בלתי עקבית ובלתי צפויה, אך טוען כי אין לזקוף זאת לחובתם וכי, לכל היותר, מדובר " בתוצאת תיקו", המחייבת קבלת התביעה.

אינני סבורה כך, לטעמי, התנהלות בני הזוג בהריונות הנוספים, מחלישה את טענותיהם ומחזקת את טענות הנתבעת.

34. האֵם הרתה שוב בשנת 2002 ואז ביצעה בדיקת מי שפיר, אם כי בשלב מאוחר מאד, לאחר עבור 120 הימים. יצוין, כי בתחילת ההיריון השני, לא ביצעה האֵם בדיקת סיסי שליה שהוצעה לה, על אף שהסיכונים הוסברו לה ( עמ' 25 למוצגי הנתבעת). למרבה המזל והשמחה, נולדה בת בריאה. בשני ההריונות הבאים סירבה האֵם לבצע בדיקת דיקור מי שפיר, אולם בהריון נוסף, בשנת 2015, ביצעה את הבדיקה.

האב הסביר את עובדת ביצוע הבדיקה בהריון משנת 2002 באמרו, כי מה שקרה עם התובעת לימד אותו לחשוב אחרת על החיים. את הסירוב לבצע בדיקת מי שפיר בהריונות הבאים הגדיר כטיפשות. לדבריו, בהיריון משנת 2005, הייתה האֵם מעל גיל 35 ולכן אמר לה לבצע את הבדיקה.

35. אמנם, קיים קושי, מוּבְנְה ומובן, להסיק " לאחור" מהתנהלות בני זוג בהריונות נוספים, לאחר שנולד להם ילד הנושא פגמים קשים, ולהקיש מהתנהלותם בהריונות נוספים, על התנהלותם בהריון שהביא ללידת ילד כזה. מטבע הדברים, בדרך כלל יש בלידת ילד הנושא פגמים קשים, כדי להשפיע על תחושותיהם של בני הזוג ועל סדרי העדיפויות שלהם.

עם זאת, ניתן היה לצפות כי דווקא משום כך, במקרה זה - בהריונות הנוספים, בהם בני הזוג כבר היו ערים למגבלת 120 הימים וידעו היטב מהי התוצאה של אי הפסקת היריון כאשר הבדיקות מעלות ממצאים חמורים, הם היו מציינים את מגבלת 120 הימים בפני הרופאים, כבר בתחילת כל היריון נוסף ועושים כל שניתן ( כגון בדיקת סיסי שיליה שהוצעה להם) על מנת לברר ולבדוק את מצבו של העובר, מוקדם ככל האפשר, על מנת שבמקרה הצורך יוכלו לבצע הפסקת היריון לפני עבור 120 הימים, כפי שלטענתם היו עושים במקרה דנן.

לא שמעתי מהאֵם או מהאב ( המחליט בעניינים אלה), סיבה סבירה לסירובם לבצע בדיקת סיסי שליה, אותה ניתן לבצע בשלב מוקדם מאד של ההיריון. ערה אני לכך שבהריון משנת 2002 ביצעה האֵם בדיקת מי שפיר, אך היא עשתה זאת בשלב מאוחר ( לאחר עבור 120 הימים). אולי יש בכך כדי להצביע על לבטים של בני הזוג, אם להפסיק את ההיריון במקרה שתתגלה בעיה, אם לאו, אך אין בכך כדי להסביר, מדוע הם לא עשו בדיקת סיסי שִיליה שהוצעה להם כבר בשבוע שישי של ההיריון ( עמ' 23 למוצגי הנתבעת). מכאן ניתן להסיק שלבני הזוג הייתה בעיה עם עצם הפסקת ההיריון, ללא קשר לתחום 120 הימים, דווקא.

בנוסף, לא למותר לציין כי אין חולק שבני הזוג לא יידעו את הצוות הרפואי שטיפל באם, בהריונות הבאים, בדבר מגבלת 120 הימים. האב אישר זאת בעדותו באמרו: "אני צריך להגיד לרופא משהו? לא אמרנו לרופא" (עמ' 12 לפרו' שו' 31-30).

התנהלות זו תמוהה ותומכת בגרסת הנתבעת לפיה, בכל מקרה, בני הזוג לא היו מפסיקים את ההיריון הראשון, מושא התביעה דנן.

אין בפנינו, אפוא, "תוצאת תיקו", כטענת ב"כ התובעים בסיכומיו, אלא כף שנוטה לגרסתה של הנתבעת.

36. אבהיר, כי נוכח התיעוד הרפואי ( סומן ת/3) שהוגש לגבי בת דודתה של האֵם, שנכחה ביעוץ הראשון, אינני זוקפת לחובתם של התובעים את העובדה שבת הדודה לא הגיעה להיחקר על תצהירה. אציין, כי בתצהיר נאמר, כי בשל מצבה הנפשי היא לוקחת תרופות המשפיעות על זיכרונה ולכן איננה זוכרת מה היה ומה נאמר במהלך הייעוץ.

37. האב מסר גרסאות סותרות בשאלה האִם אשתו אמרה לו שבייעוץ הראשון הציעו לה בדיקת מי שפיר. בסעיף 13 לתצהירו אמר שלאחר הייעוץ הראשון האם אמרה לו שצריך לעשות בדיקת מי שפיר.
לעומת זאת, בחקירתו בפניי טען, כי בייעוץ הראשון לא אמרו לה שהיא צריכה לעשות בדיקת מי שפיר. רק כאשר הקריאו לו את סעיף 13 לתצהירו אישר שהציעו לה מי שפיר בייעוץ הראשון, אך טען שהיא לא הבינה ולכן גם הוא לא הבין ( עמ' 9 לפרו' שו' 33-28).
רק בהמשך חקירתו אמר האב, כי כאשר בייעוץ הגנטי הראשון, אמרו שצריך לעשות בדיקת מי שפיר הם לא הזדרזו, כי הם כלל לא ידעו על מגבלת 120 הימים, וכי הדבר נודע לו רק לאחר הייעוץ הגנטי השני, לאחר שהתייעץ עם משפחתו ואז אביו אמר שזה " חרם" וכבר מאוחר מידי ( עמ' 10 לפרו' שו' 25-10 ועמ' 13).

38. נוכח האמור לעיל, סביר הרבה יותר, כי גם אם היועצת הגנטית הייתה אומרת לאם, בייעוץ הראשון, שהיא יכולה לפנות לוועדה, ללא צורך בבדיקת מי שפיר, לא היה הדבר משנה את התנהלות בני הזוג. כאמור - בשלב זה בני הזוג לא ידעו על מגבלת 120 הימים, כך שהאם לא הייתה אומרת על כך דבר לגב' פרץ. גם האב, אשר שמע מפי האם את אשר אמרה לה גב' פרץ ועל כך שהיא הופנתה לביצוע בדיקת מי שפיר, לא בירר עניין זה עם אביו, כפי שעשה, לטענתו, לאחר שהייעוץ הגנטי השני ללא שניתן הסבר לכך.
39. דבריו של ד"ר לויתן בדבר חומרת ממצאי הבדיקה קיבלו משנה תוקף בכל אשר נאמר והוסבר לאם ביעוץ הראשון והיא הופנתה, בייעוץ זה, לבדיקות נוספות, כולל בדיקת מי שפיר. חרף זאת, בני הזוג לא עשו דבר, הם לא פנו לוועדה, כפי שהמליץ ד"ר לויתן והאב גם לא התייעץ עם משפחתו ועם אביו, כפי שעשה לאחר הייעוץ הגנטי השני.
בנסיבות אלה אני קובעת, כי לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי, בין העובדה שבייעוץ הראשון לא עלה נושא הפסקת ההיריון ובין העובדה שבני הזוג החליטו שלא להפסיק את ההיריון.
40. מאחר שלא הוכח קשר משפטי עובדתי, מתייתר הצורך לבחון אם מתקיים קשר סיבתי משפטי, אך אומר בעניין זה, כי בחינת הקשר הסיבתי המשפטי, לפי שלושת המבחנים שהותוו בפסיקה, מעלה כי גם קשר סיבתי משפטי אינו מתקיים.
בהיעדר ידיעה של היועצות הגנטיות על כך שהאם ( כפי שנטען) כפופה למגבלת 120 הימים, ברי כי הגב' פרץ וכן ד"ר שלו, לא יכולות היו לצפות ולא צריכות היו לצפות, כי דחיית הדיון באפשרות של הפסקת ההיריון עד לאחר שהאם תבצע בדיקת מי שפיר, תביא לכך שהאם ( אשר גם לא אמרה לגב' פרץ דבר כאשר זו הפנתה אותה לביצוע בדיקת מי שפיר וקבעה לה תור ליום 20.8.01) תסרב לבצע את הבדיקה ותסרב להפסיק את ההיריון. לפיכך, לא קמה צפיות, הנדרשת לשם קביעת קשר סיבתי משפטי.
41. גם מבחן הסיכון ( הקשור לשאלת הצפיות) מחייב קביעה, לפיה אין מתקיים קשר סיבתי משפטי; "הנזק" שנגרם, היינו - אי פניית בני הזוג לוועדה ואי ביצוע הפסקה של ההיריון, איננו בגדר הסיכון שיצרה הפניית האם לביצוע בדיקת מי שפיר, בטרם תקבל ייעוץ חוזר. ראיית תוצאה זו במסגרת " הסיכון" שיוצרת הפנייה לבדיקת מי שפיר, בטרם דיון בצעד דרסטי ובלתי הפיך כהפסקת היריון, תחטיא את המטרה ותביא לפרקטיקה רפואית בלתי רצויה ואף מזיקה.
כך גם לפי מבחן השכל הישר, מה גם שבמקרה זה קיים גורם דומיננטי אחר " לנזק" ואין צורך להרבות על כך מילים.
לסיכום:
42. לא מצאתי כל פגם בהתנהלות מי מהצוות הרפואי, שטיפל באֵם במהלך הריונה. הבדיקות אליהן נשלחה האֵם העלו חשד לתסמונות מהן סובלת התובעת; האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון הועלתה בפני האֵם כבר בשבוע 14 על ידי ד"ר אליהו; המלצתו לפיה האֵם תפנה, ראשית כל, לייעוץ גנטי הייתה נכונה ולא נפל בה כל פסול; בהפניית האֵם על ידי גב' פרץ, לביצוע בדיקת מי שפיר, בטרם יתקיים דיון בשאלת הפסקת ההיריון, אין כל רשלנות; במנותק מדתם של בני הזוג (כפי שמציע ב"כ התובעים) הייתה האֵם מבצעת בדיקת מי שפיר, שלאחריה היה מתקיים דיון ( בייעוץ החוזר, אשר הצורך בו נכתב בסיכום הייעוץ הגנטי הראשון) והייתה מתקבלת החלטה מושכלת- על בסיס כל הנתונים, אם לבצע הפסקת היריון, אם לאו. לא ניתן לנתק שלב או שניים של המעקב, מכל תהליך מעקב ההיריון.
מעדות בני הזוג עצמם עולה, שהם לא היו מודעים למגבלת 120 הימים ( אשר נטענת על ידם כעת כנימוק לאי ביצוע בדיקת מי שפיר ואי הפסקת ההיריון) ולכן, על אף שידעו, כבר מיום 2.8.01, כי קיימת בעיה בעובר, שהיא כה חמורה עד כדי אפשרות להפסיק מיד את ההיריון, הם - מטעמם, לא עשו דבר על מנת לזרז את הבדיקות ולא אמרו דבר לצוות המטפל. לטענתם, הדבר נבע מכך שהם עצמם לא ידעו על מגבלת 120 הימים עד לאחר יום 20.8.01, שאז " כבר היה מאוחר מידי" (כדברי האב), אך מצב זה אינו באחריות הצוות המטפל.
בנסיבות אלה, דין התביעה דחייה ואין צורך שאדון בשאלת הנזק.
43. אני דוחה, אפוא, את התביעה ומחייבת את התובעים לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסך של 10,000 ₪.
ערה אני לכך שאין בסכום זה כדי לכסות אף מקצת מהוצאותיה של הנתבעת, בגין הליך זה, אולם בקביעתו נתתי דעתי לסוג העניין ולקשיים המובָנים של בני הזוג בהתמודדות עם מצבה של התובעת.
ההוצאות ישולמו בתוך 90 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מהיום ועד לתשלומן המלא בפועל.

פסק הדין מותר בפרסום, למעט כל פרט אשר יש בו כדי להביא לזיהוי של התובעת ו/או של הוריה.

ניתן היום, י"ח כסלו תשע"ז, 18 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.