הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 14982-09-16

בפני כב' השופטת ר. למלשטריך- לטר

התובעת
אי.אר.אס. גרופ בע"מ ח.פ. 513193029
באמצעות ב"כ עו"ד גב' מיכל סגל ארנולד ועו"ד דוד פינטו

נגד

הנתבעים
.1 סימן טוב קטן ת.ז. XXXXX397
.2 Stone Mar Natural Stone Company LLC
באמצעות ב"כ עו"ד כרמל נפתלי ועו"ד רז נפתלי

פסק דין

1. תביעה רחבת יריעה שהגישה התובעת, חברה פעילה בתחום אריחי הבטון המעוצבים , כנגד הנתבעת, חברה פעילה בשוק בארה"ב ומנהלה ובעל מניותיה, הנתבע 1 . הרקע לתביעה הוא ניסיון לשיתוף פעולה בנושא מכירת אריחי בטון מעוצבים בארה"ב, ניסיון שכשל, והסכסוך שנוצר הבשיל תביעה של התובעת בגין חוב כספי, בגין עוולות מסחריות שונות ובגין הפרת זכויות של קנין רוחני.

2. עובדות הרקע בתמצית
2.1 החברה התובעת הוקמה בשנת 2001 (להלן " החברה"). בעל המניות בחברה התובעת ומנהל בה הוא מר שלמה שוחט (להלן " מר שוחט"). אשתו, גב' אפרת שוחט (להלן " גב' שוחט") הינה לטענת התובעת מעצבת המוצרים בחברה. החברה התובעת עוסקת בשיווק אריחי בטון מעוצבים בארץ ובארצות אחרות בעולם . אלו אותם אריחים מצוירים שהיינו רגילים לראות את עיצובם בבתים של "פעם", ומקובלים היום בבניינים לשימור ובמתחמים ארכיטקטוניים שונים.
2.2 החברה התובעת טענה כי פעלה תחת המותג "NOGA" שהוא שם בנם של מר שוחט ורעייתו. החברה הגישה בקשה ביום 1.11.15 לרישום השם כסימן מסחר בארה"ב בקטגוריה של אריחי בטון, אריחי בטון מעוצבים, אריחי קרמיקה ואריחים שרופים, כשהיא מציינת שם שתחילת השימוש המסחרי בשם הוא מיום 1.10.14. נכון לחודש מרץ 2016 עדין לא נרשם סופית סימן המחסר המבוקש.
2.3 החברה בקשה למצוא גורם אמין בשוק האמריקאי שישווק את מוצריה, וכך הגיעה בחיפושיה בחודש יולי 2014 לנתבע 1 , מר קטן. (להלן: " מר קטן"). מר קטן הינו אזרח ישראלי, המחזיק גם דרכון תורכי, ומתגורר ביחד עם משפחתו הגרעינית בארה"ב בניוג'רזי מאז שנת 2000 , מוכר בקהילה היהודית, ומנהל שם עסק מזה שנים רבות למכירת סוגי אבן (לריצוף וחיפוי קירות) תחת השם "STONEMAR". (נתבעת 2 תקרא להלן: " סטונמאר").
2.4 פגישה ראשונה בין הצדדים התקיימה בסוף חודש יולי 2014, בארה"ב. מהתכתבויות של דואר אלקטרוני בין הצדדים עולה כי לאחר שליחת מספר דוגמאות , סטונמאר הייתה נלהבת להפיץ את המוצרים והיא התחילה לשווקם , כשהחברה התובעת שלחה לה צילומים של האריחים ממקומות בהם הם מותקנים.
2.5 למעשה מיולי 2014 מתחילה הידברות בין הצדדים, ומאוקטובר 2014 מתחיל שיתוף פעולה פעיל, שמסתיים באוקטובר 2015 (להלן " תקופת הפעילות"). להלן סקירה של הנקודות המרכזיות במערכת היחסים שבין הצדדים במהלך תקופה זו.
2.6 ביולי 2014 הצדדים שקדו על האפשרות שמגוון האריחים וצבעיהם יהיו זמינים באתר ללקוחות של סטונמאר . מר קטן הציע כי תחילה, בשל היכרות השוק את אתר סטונמאר (ולא את אתר NOGA), יוצגו האריחים באתר סטונמאר על אף שגם אפשרי להפנותם לאתר NOGA. לכן, בני משפחתו של קטן הפעילים בסטונמאר (ילדיו ליסיה ומורי) שתלו את תמונות האריחים והעיצובים באתר סטונמאר .
2.7 ביום 30.8.14 הגיע מר קטן לביקור בישראל, והיה בסיור עבודה יחד עם מר שוחט ואשתו, במסגרתו בקר באולם התצוגה, באתרים שונים בהם מותקנים האריחים וכן במחסן החברה. במהלך אותו ביקור גם התקיימה פגישה בין מר שוחט ומר קטן ובנוכחותו של רואה חשבון רונן אור, להתוויית עקרונות שיתוף הפעולה, שעוד יורחב בה בהמשך. (להלן "הפגישה"). באותו ביקור הסביר מר שוחט למר קטן כי הסחורה מיוצרת בויטנאם, במפעל שלו. סוכם כי החברה תשלח את המלאי שבמחסנה בישראל , סה"כ שתי מכולות, על מנת שניתן יהיה להתחיל במכירה.
2.8 שתי המכולות אכן נשלחו לארה"ב והגיעו ליעדן ביום 25.10.14 וביום 11.11.14, בהתאמה.
2.9 ביום 28.10.14 רכש הנתבע 1 את הדומיין "NOGATILESUSA.COM " . מנהל החברה התובעת הצהיר (ס' 29 לתצהיר ת/2 ) כי ממש באותו היום אמר למר קטן בשיחה טלפונית שבדעתו לרכוש את הדומיין הזה, ומר קטן הקדים אותו ורכש בתוך שעות את הדומיין. מר קטן טען כי עשה זאת על מנת לשמור את השם לעסקים שיעשו ביחד , ומעולם לא נאמר לו כי הזכויות בדומיין הם של החברה התובעת. (ס' 51.1 לתצהיר נ/4).
2.10 בפברואר 2015 בקר שוב מר שוחט בארה"ב אצל מר קטן, ואצל חלק מלקוחותיו, וראה את החנויות ומקומות התצוגה במקומות שונים. הסכם אומנם לא נחתם (כפי שיפורט בהמשך) אך שיתוף הפעולה נמשך. באפריל מאי 2015 שקדו המעצבות של התובעת על קטלוג, שמר קטן אישר את עיצובו ולגרסתו גם בקש מספר שינויים בו , והיה מופקד על הדפסתו בפועל. הקטלוג הודפס בטורקיה.
2.11 במאי –יולי 2015 שלחה החברה התובעת 4 מכולות נוספות מויטנאם לסטונמאר , כאשר הנתבעת שלמה את מחצית שווי הסחורה, שווי כפי שנמסר על ידי החברה התובעת.
2.12 בחודש אוגוסט 2015 דרש מר קטן לבקר במפעל המייצר בוויטנאם. הבקשה לבקר במפעל הייתה למורת רוחו של מר שוחט , מטעמים שלו, שבקש לא לאפשר את הביקור. לטענת מר קטן, בקש לבקר במפעל בויטנאם כי היה מודאג מקצב האספקה. לטענתו, החברה התובעת לא עמדה בקצב משלוח המכולות שדרש, אך אין על כך כל אסמכתא בכתב כלשהי וטענה זו מוכחשת על ידי התובעת.
2.13 כל אותה העת משווקים האריחים המעוצבים על ידי סטונמאר בארה"ב, תחת השם NOGA .
2.14 ביום 27.8.15 שלחה אשתו של מר קטן, הפעילה בחברה הנתבעת , דואר אלקטרוני למר שוחט, שם דברה על אופן הקמת החברה המשותפת, כשהיא מציעה מסיבות משפטיות מקומיות שהחברה המשותפת תקרא בשם סטונמאר והשם NOGA יהיה השם של המוצר.
2.15 מר קטן הגיע בספטמבר 2015 לוויטנאם כעובדה מוגמרת ודרש לבקר במפעל הבטון, אך כפי שיורחב בהמשך, מר שוחט הנחה את המעורבים שלא לאפשר לו לבקר במפעל.
2.16 בספטמבר 2015 בקר שוב מר שוחט בארה"ב, או אז נדרש להשתתף בהוצאות הנתבעת בגין פעילות השיווק וקידום המוצר שהוצגו לו, בסכום כולל של 200,000 דולר ארה"ב, סכום הכולל גם את העסקת בני משפחתו של מר קטן במערכת השיווק . מר שוחט סרב להשתתף בתשלום הנדרש.
2.17 באוקטובר 2015 התכוננה החברה התובעת לשלוח 4 מכולות נוספות. שתי מכולות עצר מר שוחט בשער ה מחסן בדאלאס בארה"ב , כשסבר לטענתו שלא יקבל תמורה עבורן , על אף שהנתבעת טענה שהציעה לשלם את מלוא מחירן, ומר שוחט שלחן בסופו של דבר לאירופה. שתי המכולות האחרות כלל לא נשלחו לנתבעת בשל משבר אמון עם הנתבעת.
2.18 באוקטובר 2015 הציגו מר שוחט ומר קטן בצוותא בתערוכה בפילדלפיה את המוצרים. מר קטן הגיע עם קטלוג המוצרים שהדפיס בטורקיה, המכיל את מוצרי התובעת תחת השם NOGA. בנוסף הציג קטלוג רהיטי בטון המיוצרים בויטנאם על ידי ריצ'ארד (אותו מפעל המספק ל NOGA את אריחי הבטון ) , אך תחת השם "סטונמאר" ולא תחת השם NOGA . (לא הוצגה לי הוכחה על כך שחברת NOGA מכרה רהיטי בטון קודם לכן לבד מאמירה סתמית של מר שוחט). בשלב זה כבר החלו להתגלע מחלוקות בין הצדדים לגבי אופן ההתנהלות המשותפת וגב' קטן הציעה בשיחה שהתקיימה עמה כי חברת סטונמאר תקנה את האריחים מהתובעת ותמכור בארה"ב, ללא שותפות.
2.19 תאריך סיום הפעילות המשותפת בין הצדדים הינה לגרסת התובע סוף אוקטובר 2015 , שבוע לאחר התערוכה בפילדלפיה . במועד זה נציג מטעם מר קטן הציע לשיטת מר שוחט, לסיים את היחסים. יחד עם זאת אין מכתב ביטול או הודעת ביטול פורמלית מאותו המועד.
2.20 ביום 21.2.16 נשלח לראשונה מכתב מטעם התובעת לנתבעת, ובו התבקשה הנתבעת לחדול מהפרת זכויות יוצרים והודגש כי ההסכם בין הצדדים בטל ומבוטל.
2.21 יש להדגיש כי במהלך תקופת הפעילות, מאמצי השיווק שעשתה הנתבעת בארה"ב למכירת הסחורה, קדמו את אריחי הבטון המעוצבים תחת שם המותג NOGA.
2.22 בנובמבר 2015 רכש מר קטן את הדומיין "לילי" (על שם א מו המנוחה) והמשיך למכור אריחי בטון מ עוצבים שהוא מייבא מויטנאם ממפעל אחר , תחת המותג לילי. חלק הארי של התביעה מייחס לנתבעים המשך שימוש בסימנים המזהים של אריחי NOGA, על אף שכבר נפרדו דרכי הצדדים.

3. לא נחתם חוזה בכתב בין הצדדים
3.1 אקדים את המאוחר ואציין כי אחת הבעיות המרכזיות בהתנהלות שבין הצדדים היא כי לא חתמו ביניהם הסכם בכתב, המסדיר את כל פרטי ההתנהלות ביניהם. הצדדים החלו בעבודה בפועל בשיתוף פעולה, כאשר חלק מהנושאים נותרו סתומים ולא בוררו עד תום. לעתים , כאשר יש מערכת אמון בסיסית, די בהסכמות עקרוניות בע"פ, וכאשר צצות שאלות של מחלוקת הן נפתרות בכוח האינטרסים המשותפים. לא כך היה המצב כאן.

3.2 סט ראשון של עקרונות שהצדדים דברו בהם, בע"פ, היה זה שהתקיים בפגישה בישראל, בנוכחות רואה חשבון של התובעת, מר אור , שמכונה בפסק הדין " הפגישה".

3.3 סט שני של עקרונות, שאיננו זהה לראשון, הועבר על ידי התובעת בטיוטת חוזה בפברואר 2015 שהכין עו"ד ישראלי . לנתבעת היו הסתייגויות ממספר סעיפים בטיוטה, אך אלו לא לובנו בין הצדדים , כשהפעילות המשותפת נמשכת.

3.4 בפועל הסתבר כי המחלוקות בין הצדדים והטענות ההדדיות התייחסו לאותם פרטים שלא מצאו כנראה ביטוי מפורש בהסכמות ביניהם.

4 . הפגישה להתוויית העקרונות באוגוסט 2014
4.1 במהלך ביקור מר קטן בישראל, סוף אוגוסט 2014 או בסמוך לכך, התקיימה פגישה בין מר שוחט, מר קטן ורואה החשבון רונן אור, על מנת להתוות את עקרונות שיתוף הפעולה.
4.2 רואה חשבון אור העיד כי כוונת הצדדים היתה לפתוח חברה משותפת בארה"ב ולצורך כך התקיימה הפגישה. בפגישה דנו הצדדים כיצד לחלק ביניהם את העבודה ואת עלויות ההקמה והתפעול של החברה, לרבות השיווק והמכירות. לטענתו סוכמו העקרונות הבאים :
א. השיווק והמכירות בארה"ב יעשו על ידי הנתבע באמצעות הנתבעת. נטען כי הנתבע הדגיש כי עלויות השיווק והמכירות תהיינה מינוריות שכן הן מצויות על אותה פלטפורמה שיווקית שכבר קיימת.
ב. אחריות החברה התובעת היא הייצור והמשלוחים לרבות העברת העיצובים הקיימים, יצירת עיצובים חדשים, כמו כן תעביר החברה התובעת את כל הידע של המוצרים והתמיכה המקצועית בהם, את המותג, את התמונות ואת הקטלוג. (ראו גם עדות גב' שוחט, עמ' 48 לפרטיכל).
ג. רואה חשבון אור הגדיר את העקרונות של ההתחשבנות הכספית, שלטענתו הייתה מקובלת על הצדדים – העלויות הישירות יחולקו חצי בחצי, וכך גם הרווחים. חיוב השותפות יהיה בהוצאות ישירות בלבד שינבעו מהפעילות המשותפת (רכש בויטנאם, שינוע ימי ויבשתי, הפקת קטלוגים, העסקת אנשי מכירות ייעודיים למוצרים מסוימים , שטח ספציפי במחסן וכו'). (ראו גם עדות מר אור ,עמ' 25 לפרטיכל ישיבה מיום 29.11.17).
4.3 עוד הוסיף רואה החשבון אור ואמר לצדדים שיש להעלות את הסיכומים על הכתב אך קודם לכן יש להתייעץ עם רואה חשבון אמריקאי לענין סוגיות המס.
4.4 לפי גרסת מר שוחט ורואה החשבון אור, מר קטן הציע שהצדדים יחלו מיד את שיתוף הפעולה על פי ההסכמות שהושגו בע"פ כדי לא להפסיד זמן, ובמקביל יוכן החוזה . כמו כן מר קטן נתן לרואה חשבון אור את שם רואה החשבון שלו בדאלאס, רוב בייקר. רו"ח אור דבר איתו פעם אחת שבה קבעו לדבר במועד אחר, אך לא דברו יותר.
4.5 הצדדים התקדמו בשיתוף הפעולה בשטח, שליחת מכולות ושיווק האריחים, ואף הצגת תוכנית עסקית מפורטת על ידי מר קטן בחודש פברואר 2015, כל זאת ללא חוזה חתום.

5. טיוטת החוזה שלא נחתמה ו עקרונות ההתנהלות בפועל
5.1 בחודש פברואר 2015 שלח מר שוחט לחתימת הנתבעים טיוטת חוזה. (נספח 17 לתצהיר ת/2). הטיוטה הוכנה על ידי עו"ד ישראלי. מר אור אישר בעדותו כי שוחח עם עורך הדין שהכין את הטיוטה. לפי הרשום בטיוטה הצדדים גמרו אומר להקים בחלקים שווים שותפות או חברה שתירשם בארה"ב (ותכלול את השם NOGA USA ) , שתפקידה לשווק את האריחים המעוצבים בארה"ב ורווחיה יחולקו בשווה בין הצדדים. ס' 5 קבע כי העקרונות שיחולו על התאגיד שיקום יהיו על בסיס ההסכמה המפורטת ל"תקופת הביניים", אבל רק חוזה חתום יחייב את התאגיד. עד להקמת החברה (להלן " תקופת הביניים ") , כל צד יתרום את חלקו להצלחת שיתוף הפעולה –החברה התובעת תשלח את הסחורה לארה"ב וסטונמאר תשווק אותה בארה"ב. מהתמורה שתתקבל יוחזר לחברה התובעת מחצית ממחיר הסחורה שנשלחה מויטנאם , וכן יוחזרו הוצאות המשלוח לארה"ב, ולנתבעת יוחזרו מחצית ממחיר הסחורה שנשלחה מויטנאם והוצאות השחרור מהמכס וההובלה עד לקונים בארה"ב.
בשל חשיבות המונח של "מחצית ממחיר הסחורה שנשלחה מויטנאם" ,אציג את הנוסח המקורי שבטיוטה – " Half of the price of the Merchandise at the time it is shipped out of the factory in Vietnam "
הסכום שיוותר מהתמורה יחולק באופן שווה בין הצדדים. סחורה שלא תמכר תהיה שייכת לחברה התובעת. הטיוטה לא נחתמה.
5.2 בחודש פברואר 2015 בקר מר שוחט בארה"ב אצל מר קטן, ומר קטן מסר בידו הערות לטיוטה (נספח ו' לנ/3) . בין היתר צוין בדף ההערות כי יש להבהיר את הסעיפים המתייחסים ל"תקופת הביניים", אך לא פורט מה דורש הבהרה. מר שוחט מסר כי בביקור זה סבר בעקבות התנהלות מר קטן כי במרץ 2015 תפתח החברה המשותפת. לא נפתחה חברה משותפת ולא נחתם החוזה.
5.3 בפועל הצדדים התנהלו בפועל ללא חתימה על חוזה מאוקטובר 2014 עד אוקטובר 2015 , מהלך תקופת הפעילות, עד שהפסיק שיתוף הפעולה ביניהם. במהלך תקופת הפעילות הצדדים שתפו פעולה ומוצרי התובעת נמכרו על ידי הנתבעת בארה"ב. התובעת שלחה באוקטובר 2014 שתי מכולות ממחסניה בארץ לנתבעת. במאי –יולי 2015 שלחה החברה התובעת 4 מכולות נוספות מויטנאם לנתבעת כשהנתבעת שלמה את ערך מחציתן. התובעת שלחה שתי מכולות נוספות מויטנאם לארה"ב באוקטובר 2015 שבסופו של דבר לא שוחררו לטובת הנתבעת, כפי שיפורט בהמשך. הצדדים בקרו האחד את רעהו במהלך התקופה , שוחחו בנושא ההתחשבנות ביניהם, וברור שהתנהלה ביניהם מסכת יחסים מסוימת, לפי עקרונות מסוימים, הגם שלא ברורים עד תומם.
5.4 אומנם טיוטת החוזה לא נחתמה, אך הצדדים התכוונו להחיל על עצמם את עקרון השיתוף בעלויות ספציפיות וברווחים. בטיוטת החוזה, בחלק שהתייחס לעקרונות בתקופת הביניים, עד להקמת התאגיד המשותף, פורט כדלקמן–
א. כל צד יתרום את חלקו להצלחת שיתוף הפעולה.
ב. החברה התובעת תשלח את הסחורה לארה"ב וסטונמאר תשווק אותה בארה"ב.
ג. מהתמורה שתתקבל יוחזר לחברה התובעת מחצית ממחיר הסחורה שנשלחה מהמפעל בויטנאם והוצאות המשלוח לארה"ב .
ד. לנתבעת יוחזרו מחצית ממחיר הסחורה שנשלחה מהמפעל בויטנאם והוצאות השחרור מהמכס וההובלה עד לקונים בארה"ב.
ה. הסכום שיוותר מהתמורה יחולק באופן שווה בין הצדדים.
ו. סחורה שלא תימכר תהיה שייכת לחברה התובעת.

6. מחלוקות עיקריות לגבי שתי נקודות מרכזיות שלא הובהרו דיין
6.1 יש לזכור כי בפגישה שהתקיימה עם רואה החשבון, אחד העקרונות היה כי יש להתחלק בעלויות ישירות של הוצאות ייעודיות לשיווק המוצר , כמו העסקת אנשי מכירות ייעודיים, הכנת קטלוג, פרסום, שטח מחסן וכו', עקרון שלא מצא ביטוי בטיוטה המוצעת לתקופת הביניים.
לא זו אף זו. בטיוטה נרשם במפורש כי לכל אחד מהצדדים תשתית קיימת של פעילות ענפה, ואין בעקרונות כדי להשית עלויות נוספות על העסק המשותף, כמו למשל העסקת עובדים וכו'.
6.2 בספטמבר 2015 נדרשה התובעת להשתתף עם הנתבעת בסכום של 200,000 דולר ארה"ב הוצאות שיווק בארה"ב- עבור שכירת מחסן, שכר עבודה של עובדים ועוד, צעד שלא תאם את העיקרון שנרשם בטיוטה וצמח כנקודת מחלוקת . הנתבעת טענה שמדובר בעלויות ייעודיות וישירות לצורך השיווק, שהצדדים אמורים לחלוק ביניהם, וזהו אחד העקרונות שסוכמו בפגישה עם רואה החשבון. התובעת סרבה להשתתף בתשלום.
דרכי הצדדים נפרדו, משלא השכילו להתגבר על המחלוקות ולא הגיעו להבנות.
6.3 נקודת מחלוקת נוספת שהתגלעה, שהנתבעת כינתה אותה כ"תרמית התובעת" היא מהי הגדרה מדויקת של מחיר הסחורה שכל אחד מהצדדים נושא במחצית ממנו. מר קטן בקש לבקר במפעל בויטנאם המייצר את האריחים , על אף שבשיתוף הפעולה המדובר התובעת היא זו שאחראית על ייצור האריחים ואספקתם. מר שוחט ניסה לעצור ביקור של הנתבע 1 במפעל בוויטנאם באוגוסט 2015. הסתבר כי מה שעשתה התובעת, (אשר טענה בפני הנתבעת כי המפעל בויטנאם הוא שלה), הוא שקנתה את הסחורה מהמפעל בויטנאם תחת שמה, אך הוסיפה כ40%- 35% על המחיר שהיא עצמה שלמה למפעל (להלן "המחיר המנופח") כשמכרה את הסחורה לנתבעת, ודרשה מהנתבעת להשתתף במחצית מהמחיר המנופח. דהיינו רווח ישיר לתובעת, שלא במסגרת העסק המשותף, בסך של כ-17.5% - 20% ,שלא מצא ביטוי מפורש בעקרונות הטיוטה. התובעת הוסיפה את עצמה כחוליית ביניים במכר בין המפעל בויטנאם לנתבעת, חוליה שרווח בצדה, מה שהביא גם לייקור המוצר לצרכן הסופי. זאת על אף שטענה בפני הנתבעת כי המפעל בויטנאם הוא שלה. לכך אין כל אזכור בעקרונות הפגישה או בעקרונות הטיוטה.
6.4 מסתבר שעד מהרה נתגלעו מחלוקות בין הצדדים , כשרישום החברה המשותפת התבושש, והפעילות הצריכה התייחסות לנסיבות ספציפיות והבהרת עקרון העל בהתייחס לפרטים. הדינמיקה שהתפתחה בין הצדדים לא היתה מבוססת על אמון, ועל ראייה מסחרית מפוכחת שתאפשר את המשך שיתוף הפעולה.
6.5 מסקנת ביניים - כבר כאן אקדים ואציין כי בנסיבות העקרונות הכלליים של שיתוף הפעולה בין הצדדים , שהפרטים בהם נשארו מעורפלים, לא ניתן לקבוע באופן החלטי כי צד כזה או אחר הפר את הסכם העקרונות בע"פ שהיה בין הצדדים . גם לא ניתן לקבוע מחומר הראיות שהוצג כי הנתבעים דווקא הם שעיכבו את רישום החברה המשותפת.
כך גם לענין ייחוס של העדר תום לב במהלך תקופת הפעילות לצד כזה או אחר, הקשור במידה רבה בטיב הקשר העסקי שהתקיים בין הצדדים ובהבנת העקרונות על ידי כל אחד מהם.
לפיכך, התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה להראות כי הנתבעת הפרה את החוזה עמה, או שנהגה שלא בתום לב עד לשלב ההיפרדות בין הצדדים, אוקטובר 2015.

7. שני מישורים לדיון
7.1 כתב התביעה שהוגש מלמד שהמחלוקת בין הצדדים מתנהלת בשני מישורי דיון. האח ד – מישור ההתחשבנות הכספית במהלך הפעילות המשותפת, והשאלה האם הנתבעת נותרה חייבת כספים לתובעת.
7.2 המישור השני של הדיון הוא התנהלות הנתבעת לאחר היפרדות הצדדים, כאשר התובעת מייחסת לנתבעים הפרות בתחום הקנין הרוחני , עוולות מסחריות ועשיית עושר ולא במשפט.

8. המחלוקת החשבונאית
8.1 נקודות ההתייחסות בנושא ההתחשבנות יהיו משלוח של שתי מכולות ממחסני התובעת בארץ לארה"ב, משלוח של 4 מכולות מויטנאם לנתבעת (במחיר מנופח) , משלוח של שתי מכולות נוספות מוויטנאם לארה"ב שלא שוחררו שם והוחזרו לאירופה, מכירות שהתבצעו בארה"ב, הערכת עלויות ספציפיות של הצדדים ככל שניתן בשל דלות הראיות בע נין זה, וביצוע תשלומים בין הצדדים.
8.2 משלוח 2 מכולות ממחסן התובעת
א. צורפו שתי תעודות המשלוח של המכולות אשר נשלחו לארה"ב בחודש אוקטובר 2014 , הגיעו ליעדן ושוחררו על ידי הנתבעת. (נספח 11 ונספח 12 לתצהיר ת/2). המכולה הראשונה הכילה סחורה בשווי של 14,963.5 דולר ארה"ב (חשבונית 5588). המכולה השניה הכילה סחורה בשווי של 13,990.5 דולר ארה"ב. סכום זה לא שולם על ידי הנתבעת לתובעת. (סה"כ 28,954 דולר ארה"ב ).
ב. התובעת הוסיפה לחשבון זה את מסי המכס שהיתה צריכה לשלם כדי להכניס את הסחורה לארץ מויטנאם (כדי 12% ממחיר הסחורה) שלטענתה לא יכול ה הי תה לקבל החזר בגינם. ענין זה לא הוכחש על ידי הנתבע 1. סכום המכולות בתוספת 12% מגיע לסך של 32,428 דולר ארה"ב. (שער הדולר היציג הממוצע לסוף חודש אוקטובר 2014 היה 3.784 ₪ ) .
ג. התובעת טענה כי היו לה עלויות נוספות בגין משלוח המכולות כמו "הכנת הסחורה למשלוח", הובלה לנמל, הוצאות F.O.B, אלא שהוצאות אלו לא פורטו ולא צורפה בגינן אסמכתא כלשהי.
סכומים אלו , לטענת התובעת, ביחד עם עלויות הסחורה בשתי המכולות מגיע לסך של 301,382 ₪.
לא מצאתי כי ההוצאות הנוספות שנטען להן ולא הוכחו, יכולות להגיע לסכום שהוא למעלה מכפול מערך הסחורה עצמה בשקלים . מדובר בסכום מופרך וממילא לא הוכח.
ד. מר שוחט הצהיר כי הנתבעת היא זו שנשאה בעלויות ההובלה של שתי המכולות לארה"ב (ס' 61 לתצהיר ת/2). לא הוצג מידע לגבי סכום ההובלה שנשאה בו הנתבעת.
8.3 4 מכולות נוספות בגינן שלמה הנתבעת 50% מערך הסחורה
א. כפי שעולה מעדות גב' איה גולדשטין, מנהלת משרד התובעת, בעבור 4 מכולות שיצאו מויטנאם לנתבעת, שלמה הנתבעת 50% מסכום הסחורה. (ס' 13 לת/8).
ב. לפי נספח 19,20 לתצהיר ת/2 המפרטים את תעודות המשלוח והחשבוניות היה סכום המכולה כדלקמן –
הזמנה 32 – 16,542 דולר ארה"ב.
הזמנה 33 – 10,354.8 דולר ארה"ב
הזמנה 37 – 11,570 דולר ארה"ב
הזמנה 39 – 16,550 דולר ארה"ב.
המכולות נשלחו בחודשים מאי –יולי 2015 לניו יורק ודאלאס. הנתבעת שלמה מחצית מסכום הסחורה , כפי שסוכם, דהיינו 27,508 $ ).
ג. אלא שהנתבעת הראתה כי תחילה התובעת רכשה מהמפעל בויטנאם (שנטען שהוא המפעל של התובעת) בדיוק את אותה הסחורה עבור המכולות במחיר מופחת בהרבה – לדוגמא – את הזמנה מס' 32 רכשה בסכום של 11,992 דולר ארה"ב (נספח י"ז לנ / 3) . את הזמנה מס' 37 רכשה בסכום של 8,258.16 דולר ארה"ב. דהיינו, המחיר של אותה סחורה בעבור הנתבעת היה בתוספת של כ -37%-40%.
ד. מר שוחט לא הסביר בעדותו או בתצהירו את פשר הפערים. בחישוב פשוט הנתבעת אשר שלמה בעבור 4 מכולות אלו סכום של 27,262 דולר ארה"ב . (דהיינו שלמה ביתר כדי 37% מעל הסכום של הסחורה מהמפעל בויטנאם . באופן שחלקה בתשלום יתר - 7,363 דולר ארה"ב.

8.4 משלוח של שתי מכולות נוספות מויטנאם לארה"ב
א. מר שוחט הצהיר כי שגר 4 מכולות נוספות מויטנאם לארה"ב. אלא שמסתבר ששתיים מהן שהיו אמורות לצאת לארה"ב נשלחו ישירות לאירופה, בהוראת מר שוחט כיון שחשד שהנתבעים אינם מתכוננים לעמוד בהתחייבויותיהם.
ב. שתי מכולות נוספות טען מר שוחט שהצליח לעצור בשער הנמל בארה"ב בנובמבר 2015 ושולחו בהוראתו לאירופה.
ההוצאות הנוספות בשל כך הסתכמו לטענת מר שוחט בסכום של 12,674 דולר ארה"ב. צורף נספח 22 שהוא טבלה שהוכנה על ידי התובעת, שלא ניתן ללמוד ממנה מה עלות משלוח בין ויטנאם לאירופה, נתון הדרוש לצורך הבנת ה"הוצאות הנוספות" שהיו לתובעת במקרה זה. מכל מקום לא צורפה כל אסמכתא לחישוב , וגם לא ניתן לראות בטבלה כיצד הגיעה התובעת לסכום של 12,674 דולר.
ג. הנתבעת הבהירה כי באוקטובר 2015 היו צריכות להגיע שתי מכולות לדאלאס וניו- יורק עבור הזמנות ספציפיות של לקוחות החברה. נטען כי שחרור המכולות יכול להיעשות רק על ידי מסמכי השחרור שהם החשבוניות ורשימת התכולה . אך מסמכים אלו היו אצל מר שוחט, שסרב לתתם לנתבעת למרות שהנתבעת הציעה לטענתה לשלם את מלוא סכום המשלוח. הנתבעת טוענת כי בשל כך לא עמדה בהתחייבותה ללקוחות לספק את האריחים , והפנתה לנספח כ"א לתצהיר נ/4, אך ממנו לא יכולתי ללמוד שהזמנת הלקוח היא זו שאמורה היתה להיות מסופקת דווקא במכולה באוקטובר.
ד. גם אם היו הוצאות נוספות לתובעת בשל משלוח המכולות לאירופה אחרי שהגיעו לשער הנמל בארה"ב בסכום כלשהו, לא היה מקום להשית ן על הנתבעת.
בשלב זה כבר נתגלע חוסר אמון הדדי בין הצדדים, בשל פעילות שניתן לייחס לכל אחד מהם, ולכן אין לזקוף את החזרת המכולות לאירופה לחובת הנתבעת.
8.5 דו"ח על המכירות בארה"ב
א. בספטמבר 2015 קבלה התובעת דו"ח על המכירות של הנתבעת בארה"ב . לפי הדו"ח המכירות לתקופה מינואר ועד סוף אוגוסט 2015 הגיעו לסך של 78,073.68 דולר ארה"ב. (נספח 15 ב' לת/2). לפי דו"ח זה המכירות של הנתבעת רק במהלך חודש אוגוסט 2015 עמדו על סך של 24,552.5 דולר ארה"ב. אין לכן לתמוה על כך שבדו"ח הוצאות הכנסות שניתן לתובעת ביום 21.9.2015 (נספח 21 לת / 2) מופיע כי המכירות לאותו מועד עומדות על סך של 90,000 דולר ארה"ב.

ב. התובעת לא הוכיחה האם בתום חודש ספטמבר נשאר מלאי אצל הנתבעת ואם כן , מהו. בעקרון סחורה שלא נמכרה אמורה להיות סחורה של התובעת, אך לא הובאו נתונים לענין זה.

ג. התובעת לא הביאה ראיות על מחיר המכירה של הנתבעת. הטענה בסיכומים (ס' 6.15 ) למחיר המכירה של "רגל מרובע" של אריחים בארה"ב, איננה מעוגנת בראיות.

ד. עד לאותו מועד שוגרה לנתבעת סחורה בסכום כולל של 86,928 דולר ארה"ב.

ה. בהעדר נתונים על מלאי ועל מחיר המכירה, לא ניתן לדלות את אחוז הרווח או סכום הרווחים, וגם לא מהי כמות הסחורה שנותרה בידי הנתבעת.
8.6 סכומים ששלמה הנתבעת לתובעת
התובע אישר כי הנתבעת הע בירה מעת לעת תשלומים לתובעת ובסה"כ העבירה סכום של 27,262.8 דולר ארה"ב , סכום המתאים לתשלום מחצית המחיר של 4 המכולות.
בנוסף הנתבעת היא שנשאה בעצמה בעלות הובלת המכולות לארה"ב , ולפחות בחלקן וכן נשאה בעלויות שחרור הסחורה מהמכס והובלתה היבשתית.
8.7 עלויות
א. בעקרונות הפעילות לתקופת הביניים, כפי שהיו בטיוטת החוזה, הוגדרו לפחות העלויות הבסיסיות שיש להשתתף בהן – שהן הוצאות המשלוח לארה"ב שנושאת בהם התובעת וכן הוצאות השחרור מהמכס וההובלה שנושאת בהם הנתבעת.
ב. שאר כל הפעילויות של הצדדים , דהיינו הוצאות ישירות שהיו לצדדים לצורך קידום הפעילות המשותפת – איננה ניתנת להתחשבנות בהעדר נתונים מפורשים, ואמורה להתקזז האחת עם רעותה. אם התובעת מסרבת לשאת בעלויות ישירות של הנתבעת בשיווק המוצר בארה"ב וקידומו בוודאי שאיננה יכולה לדרוש מהנתבעת את ההוצאות הישירות שלה. נספח 13, שצירף רואה חשבון אור, המתיימר לבטא את חוב הנתבעת כולל גם הוצאות של התובעת כמו הכנת הקטלוג.
ג. לכן ,בין היתר, כל שעות העבודה הנטענות מטעם התובעת לגבי עיצוב אריחים והכנת החומר לקטלוגים, שקולה כנגד הדפסת הקטלוג וכן כל מאמצי השיווק והפרסום שעשתה הנתבעת לצורך קידום המכירות בארה"ב. כשם שהתובעת נזדעקה על כך שנדרש ממנה להשתתף בהוצאות עובדים שקידמו את המוצר בארה"ב, אין מקום לדרישתה לשלם עבור שעות עבודה של המעצבת, שהכינה את הקטלוג לדוגמא.
ד. לא נמסרו לי נתונים מפורטים או אסמכתאות מצד הצדדים על עלויות הובלה לארה"ב בכל פעם, ועל עלויות שחרור מהמכס והובלה תוך יבשתית בארה"ב. נראה ששני הצדדים לא ששו לנהל התחשבנות מפורטת במהלך ניהול תיק זה. נספח 13 שערך רואה חשבון אור כעלויות שהיו לתובעת נותן מספר מסכם של הובלת מכולות מישראל לארה"ב (דהיינו שתי המכולות הראשונות ) על אף שבתצהירו ובתצהיר מר שוחט נרשם כי בעלות זו נשאה הנתבעת. המסמך היחידי הנוסף שמתייחס לעלויות כמסמך מסכם הוא נספח 21 לת /2 שהוגש על ידי הנתבעת לתובעת . לא הוצגו אסמכתאות לסכומים שנרשמו בו, ולא הובהר בשום שלב על ידי מר שוחט אם הוא חולק על רשימת עלויות ההובלה והמכס שפורטו שם, אם לאו. מהמסמך שם עולה כי את עלויות ההובלה הימית לגבי 4 המכולות מוויטנאם שלמה הנתבעת בעוד שאת ההובלה הימית של שתי המכולות הראשונות שלמה התובעת, (באופן הסותר את תצהירו של מר שוחט). עוד נרשם ב נספח 21 סכום של מעל 20,000 דולר ארה"ב שהנתבעת הוציאה על שחרור ממכס והובלה, סכומים שאמורים להיות מוחזרים לה מהתמורה . סכומים אלו לא הוכחו ב אסמכתאות, אך ברור שהיו לנתבעת עלויות ספציפיות לשחרור מהמכס, ולהובלה ללקוח.
8.8 סיכום ההתחשבנות
א. לפי העקרונות על הנתבעת היה להשתתף במחצית מעלות הסחורה. על כן היה עליה להשתתף במחצית מסכום שתי המכולות הראשונות, דה יינו בסך של 16,214 דולר ארה"ב. לפי התובעת, הנתבעת שלמה ממילא את עלות ההובלה של משלוח זה. הוצאות נוספות של התובעת בגין משלוח זה לא הוכחו באסמכתאות. מר שוחט הסכים כי השתתפות הנתבעת בסכום שתי המכולות האלו יהיה מתוך רווחי הפעילות המשותפת. (ס' 62 לתצהירו ת /2).
ב. הנתבעת שלמה לתובעת בעד 4 המכולות סכום של 27,262.8 דולר ארה"ב , שהוא מחצית מהמחיר המנופח של המכולות. (ללא המחיר המנופח היתה הנתבעת אמורה לשלם 20,000 דולר בלבד .)
ג. הצדדים לא הציגו חישוב מדויק המושתת על אסמכתאות לגבי עלויות המשלוח לארה"ב, עלויות השחרור מהמכס וההובלה יבשתית.
ד. יתרת החובה של הנתבעת עבור שתי המכולות הראשונות היא 16,214 $ . (שער יציג לדולר ארה"ב ביום 31.10.14 הינו 3.784). לא מצאתי לנכון להפחית את סכום התשלום ביתר בשל המחיר המנופח. ברור שהנתבעת נשאה גם בעלויות השחרור מהמכס וההובלה היבשתית לגבי שש המכולות שהגיעו. יחד עם זאת, לאחר ביצוע התשלום הנ"ל על ידי הנתבעת, יוצא שהתובעת נשאה במחצית מעלות הסחורות שנשלחו לנתבעת , על אף שלא ראתה רווח כלשהו מסחורות אלו . כאמור, לא הוכחו כל נתונים בנושא המלאי, על האריחים מוטבע מאחור ביציקת הבטון השם NOGA, ולכן, עולה שהנתבעת גם לא תוכל להמשיך ולמכור ברחבי ארה"ב את המוצרים שעדין לא נמכרו, אם יש כאלו.

לסיכום ההתחשבנות הכספית - התובעת הצליחה להוכיח חובת הנתבעת לתשלום הסך של 16,214 דולר ארה"ב. הסכום בשקלים ליום 31.10.14 (מועד הגעה ממוצע) הוא 61,353.7 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום פסק הדין עומד על 64,000 ₪.

9. המפעל בויטנאם
9.1 בחודש אוגוסט 2015 בקש מר קטן לבקר במפעל בויטנאם המייצר את אריחי הבטון. מר שוחט התנגד לביקורו של מר קטן ב ויטנאם. לטענתו, לא רצה לאשר את הביקור לפני שתוקם חברה משותפת לפעילות בין הצדדים, חברה שעדין לא הוקמה.
9.2 למרות התנגדותו של מר שוחט, נסע מר קטן לויטנאם בראשית ספטמבר 2015. מר שוחט בקש לא לאפשר לו להיכנס למפעל. לטענתו, באותו ביקור מר קטן בקר במפעלים מתחרים בוויטנאם ליצור אריחי בטון ורהיטי בטון.
9.3 מר קטן הבהיר בתצהירו כי בקש לנסוע לויטנאם כי החל להיווצר רצף הזמנות בעקבות מאמצי השיווק שהשקיע, אולם הסתבר לו כי התובעת איננה יכולה לעמוד בקצב האספקה (עובדה שלא הוכחה) , על אף שאספקה סדירה ורצופה היו תנאי מהותי בשיתוף הפעולה. לכן, בקש לראות את המפעל בוויטנאם. מר קטן הצהיר כי מר שוחט הציג בפניו כאילו המפעל הוויטנאם הוא מפעל בבעלותו, אך הסתבר לו כי אין למר שוחט או לתובעת כל שליטה במפעל בויטנאם.
9.4 כשהגיע מר קטן לויטנאם היה אמור לפגוש נציגה שמר שוחט פנה אליה על מנת ש"תפקח" על ביקור מר קטן. הנציגה, לקחה את מר קטן למפעל אחר, שאיננו המפעל המייצר עבור התובעת את אריחי הבטון, וציינה בפניו כי במפעל של התובעת לא מוכנים להיפגש עמו. מר שוחט אישר בחקירתו הנגדית כי "סידר" למר קטן לראות מפעל אחר, כי לא סמך עליו.
9.5 מר שוחט טען כי המפעל בויטנאם הוא בבעלותו, והראיה היחידה שהסתמך עליה היא שמו של המפעל– ELLA CEMENT TILES . מר שוחט וגב' שוחט טענו כי "אלה" זה שם בתם השני יה (עמ' 62 לפרטיכל, ס' 85 לתצהיר ת/2) . הנתבעת בקשה להציג דו"ח רשם החברות שמויטנאם המלמד כי כבעלי מניות רשומים ויטנאמים מקומיים, ומר שוחט לא מופיע כבעל מניות בחברה. ב"כ התובעת התנגדה להצגת מסמך זה מהטעם שלא זו הדרך להגיש תעודת חוץ , אך בפועל התייתרה ההצגה של מסמך רשם החברות.
9.6 מר שוחט ציין במהלך חקירתו הנגדית כי בקש מעורך דין ויטנאמי להחזיק בעבורו 70% מהמניות, כי אסור לזר להחזיק מעל 49% בחברה בויטנאם. אמירה סתמית, לא מוכחת במאום, ובוודאי לא מסבירה מדוע מר שוחט או התובעת לא רשומים כבעלי 49% מהמניות כשהיתרה בלבד מוחזקת בידי נאמן.
9.7 על מר שוחט היה להוכיח כי המפעל בויטנאם בבעלותו, אם רצה שבית המשפט יתייחס לכך כעובדה. ניתן לסכם כי מר שוחט לא הרים את נטל ההוכחה הדרוש להראות כי המפעל בויטנאם הוא אכן מפעל בבעלותו.

10. הטענה לזכות יוצרים באריחים המעוצבים
10.1 התובעת טענה כי יש לה זכויות יוצרים באריחי הבטון המעוצבים לפי חוק זכות יוצרים תשס"ח 2007 (להלן " חוק זכות יוצרים"), ולפיכך , לאחר שנפרדו דרכי הצדדים, מנועה הנתבעת מלהמשיך למכור אריחי בטון מעוצבים מסוג זה שמכרה התובעת. התובעת טענה כי במהלך שנת 2016 ייבאה הנתבעת לארה"ב לפחות תריסר מכולות של אריחי בטון מעוצבים, מה שמלמד לשיטתה את היקף המכירות שעושה הנתבעת על חשבון זכויות של התובעת . על אף שבמהלך ההוכחות הובן לכאורה כי טענת זכות היוצרים מתרכזת בחמשה אריחים בלבד (ראו עמ' 129 לפרטיכל) , סיכומי התובעת טוענים לזכות יוצרים במאות אריחים.
א. הגנת מדגם - אם סברה התובעת שהאריח המיוצר המשווק על ידה הינו בר הגנה, נכון היה אם היתה פועלת לנסות לרשום מדגם לפי לפקודת הפטנטים והמדגמים . מדגם הוא עיצוב על חפץ תלת ממדי. דיני המדגמים נועדו להגן על החידוש והמקוריות (Novelty and Originality ) בעיצובים תעשייתי ים. מדובר בקווי מתאר, צורה, דוגמא או קישוט שמוסיפים לחפץ תלת ממדי בתהליך או באמצעי ייצור תעשייתי, בעבודת יד או במכונה על מנת שיהיה מיוחד, באופן שבולט לעין בסחורה המוגמרת, דהיינו מושך את העין של הצרכן הסופי. הגדרת המדגם איננה כוללת עיצוב המוכתב על ידי שיקולים פונקציונליים, הקשורים לתפקוד שמציע החפץ. וכך בלשון פקודת הפטנטים והמדגמים -
"מדגם" אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני;

תקנה 72 ל תקנות המדגמים מגדירה כי ייצור תעשייתי של מוצר הוא ייצורו ביותר מחמישים יחידות. כאן מדובר במוצר תעש ייתי המיוצר ביותר מ-50 יחידות.
עוד חשוב לציין כי לפי ס' 30 (1) לפקודת הפטנטים והמדגמים ניתן לרשום מדגם רק על מדגם חדש או מקורי אשר לא נתפרסם קודם לכן בישראל.
אין מחלוקת כי התובעת לא רשמה כל מדגם על האריחים המצוירים המשווקים על ידה.

ב. האם עיצוב העונה להגדרת מדגם זכאי להגנה של זכות יוצרים
השאלה העקרונית היא אם עיצוב העונה להגדרת "מדגם" זכאי להגנה של זכות יוצרים. דיון מפורט בשאלה זו נידון בפרשת עא 1248/15 Fisher Price inc נ. דוורון – יבוא ויצוא בע"מ , ( 31.8.17), על ידי כב' המשנה לנשיאה השופט רובינשטין.
בעוד ההגנה בזכויות היוצרים נועדה להגן על יצירות מקוריות ומוקנית לטווח רחב של יצירות: יצירות ספרותיות, יצירות אמנותיות ועוד, דיני המדגמים נועדו להגן על צורתם המיוחדת של מוצרים העונה על דרישת משיכת העין, ונשללת ממוצרים שצורתם פונקציונלית בלבד . (ראו ע"א 2287/00 שוהם נ' הרר (2005) ). כדי לזכות בהגנת זכות יוצרים אין היוצר צריך לנקוט כל פעולה, בעוד שעל מנת לזכות בהגנת דיני המדגמים נדרש רישום של המדגם.
סעיף 7 לחוק זכות יוצרים קובע כי זכות היוצרים תשלל מקום בו עסקינן במדגם הראוי להרשם ככזה, ולא ממדגם רשום בלבד .
החוק קבע בצורה מפורשת שמדגמים רשומים או מוצרים הכשירים להירשם כמדגמים לא יזכו להגנה של דיני זכויות יוצרים. זאת למעט החריג של מוצרים שאינם מיוצרים באופן תעשייתי או אינם מכוונים להיות מיוצרים באופן תעשייתי.
וכך בלשון החוק –
7. על אף הוראות סעיף 4, לא תהא זכות יוצרים במדגם כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים או בעיצוב כהגדרתו בחוק העיצובים, התשע"ז-2017, אלא אם כן המדגם או העיצוב אינו משמש ואינו מכוון לשמש לייצור תעשייתי; השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב מדגם או עיצוב כמשמש לייצור תעשייתי.
לכאורה, האריח המעוצב כשיר עקרונית להירשם כמדגם ולכן לא אמור לזכות בהגנת זכות יוצרים.
ג. האם זכות יוצרים לחלק מחפץ הכשיר להירשם כמדגם ?
ועולה השאלה הנגזרת - האם ניתן להעניק זכות יוצרים לחלק מחפץ הכשיר להרשם כמדגם?
דהיינו – האם ניתן לטעון לזכות יוצרים בציור שעל גבי אריח הבטון ?
כב' השופט רובינשטין, בפסק דין פישר פרייס הנ"ל קבע לאחר סקירה של משפט השוואתי את מבחן שלושת השלבים –
"על מנת שתוענק הגנת זכות יוצרים ליצירה המקובעת על גבי מדגם או חפץ הכשיר להרשם כמדגם יש לצלוח שלושה שלבים: בשלב הראשון יש לבחון האם החפץ כשיר להירשם כמדגם. אם התשובה אינה בחיוב, ניתן לעבור לשלב השלישי. רק אם נכריע בחיוב בשאלה זו, יש לעבור לשלב השני – השלב העיקרי – בו יש לבחון האם ניתן להפריד את היצירה מן החפץ; בשלב השלישי, נבחן האם היצירה זוכה להגנה כיצירת אמנות לפי חוק זכות יוצרים."

מאחר והאריח כשיר עקרונית להירשם כמדגם, יש לבחון את השלב השני – אם ניתן להפריד את היצירה מהחפץ. לענין זה משמש מבחן ההפרדה המהותית (בפסק דין פישר פרייס נשאר מב חן ההפרדה הפיזית בצריך עיון, ומכל מקום תפקידו משני). אם ניתן לבצע את ההפרדה, הרי שיש לדון גם בנושא הגנת זכות יוצרים.
משרד זכויות יוצרים האמריקאי פרסם מבחן מוצע להפרדה המהותית. על פי מבחן זה, ניתן "להפריד מהותית" את היצירה מן החפץ, אם היצירה יכולה להתקיים בנפרד מן החפץ בלא להרוס את צורתו הבסיסית. תנאי זה מתקיים רק מקום בו היצירה האמנותית והחפץ יכולים להתקיים זה לצד זה ולהיתפס כשתי יצירות נפרדות, האחת יצירה אמנותית והשניה – החפץ. לעומת זאת, אם על ידי הרכבה מחדש של היצירה ייווצר גם החפץ, לא נכיר בזכויות יוצרים ביצירה.
בפסק דין פישר פרייס החיל כב' השופט רובינשטיין את המבחן הנ"ל בשינויים המחויבים, והגיע למסקנה כי דמות האריה על מוצר שהוא כסא נדנדה, יכולה לה יתפס כזכאית להגנת זכות יוצרים. כמו כן התייחס ל מספר דוגמאות בהן לדעתו ניתן להפריד הפרדה מהותית את היצירה מהחפץ, כמו : הדפס על גבי חולצה; עיטור על גבי טפט; וקישוט על-גבי כלי מטבח. (דוגמאות מתוך המדריך האמריקאי). אם אבחן ברוח זו את המוצר מושא הדיון, שדומה בעקרון לחולצה עם הדפס, הרי שניתן להפריד הפרדה מהותית את הציור מהאריח.

10.2 האם יש לתובעת זכות יוצרים בציור ?
א. התובעת טענה כי יש לה זכות יוצרים באריח הבטון, ואדון בשאלה האם לתובעת זכות יוצרים בעיצוב שעל גבי אריח הבטון.
לפי חוק זכות יוצרים זכות יוצרים יכולה לקום ביצירה אומנותית רק אם היא מקורית. יצירה אומנותית מוגדרת בחוק - לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית ובכלל זה (Typeface); וראו את הנוסח המופיע בס' 4 לחוק -

4 (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
(2)תקליט;
ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9.
ב. על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות" כתנאי המרכזי להכרה בזכויות יוצרים, הכירה הפסיקה הישראלית בשני מבחנים – מבחן היצירתיות ומבחן ההשקעה – כתנאים למילוי דרישת המקוריות בחוק . מדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. (ע"א  513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, (1994) (להלן: "פסק דין אינטרלגו").
ג. מן הפסיקה עולה בבירור, כי היותה של היצירה עצמאית ולא מועתקת איננה הופכת אותה בהכרח למוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא.
מטרת ההגנה על זכות יוצרים היא מתן תמריץ ליוצרים לפרסם את יצירותיהם, כדי להעשיר את עולם ה יצירה בהתבסס על העובדות, הנתונים והרעיונות הקיימים. לכן הכרה בזכויות יוצרים ביצירות שאין בהן כל הרחבה של צורות הביטוי הקיימות, עומדת בסתירה למטרה האמורה.
(ראו בעא 8485/08 The FA Prremier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט (14.3.10 ) .
גם ליצירות שאינן מועתקות לא תוענק הגנת זכות יוצרים אם הדברים מובנים מאליהם, מוכרים, פשוטים ונמצאים במתחם הציבורי PUBLIC DOMAIN (ראו פסק דין אינטרלגו ).
ד. באשר למבחן ההשקעה –לפי מבחן זה "ביטוי לגביו מתבקשת הגנת זכויות יוצרים... צריך להיות תוצרה של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו" – זמן, עבודה, כישרון, ידע ועוד (ראו פסק דין אינטרלגו ).
בדין הישראלי התקבלה הגישה כי לא תנתן זכות יוצרים על בסיס השקעה בלבד של מאמץ ש זמן או של כשרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים ויש צורך ביסוד היצירתיות. ראו ב ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון , (2000) (להלן: "פסק דין קימרון ") -
ה. אריחים מעוצבים ידועים ומוכרים ברחבי העולם מזה מאות שנים, וקישטו ריצוף של בתים פרטיים ומרחבים ציבוריים במאות הקודמות. אריח מעוצב הוא מוצר מאוד ותיק בשוק העיצוב. מומחה עיצוב מטעם הנתבעת התייחס לכך כי אריחים מעוצבים מצויים בארץ ממחצית המאה ה-19, הגיעו באמצעות הטמפלרים ואף הוקמו מפעלים מקומיים לייצורם כמו זה של משפחת שלוש, גלוסקא, מפעל "המומחה" וע וד. בעדותו ציין מומחה הנתבעת כי אריחים מעוצבים קיימים גם ברחבי העולם למשל באוזבקיסטאן ואיראן מזה מאות בשנים. אנו פה בישראל מכירים את בתי תל אביב הקטנה, את בתי ירושלים במאה שעברה, שהיו מעוטרים באריחי ריצוף מעוצבים. אריחים אלו היו ידועים, ונמצאו בשימוש ותיק גם בצרפת, בפורטוגל וספרד, במקסיקו, בדרום אמריקה, במדינות ארה"ב, ובמקומות רבים אחרים בעולם . השימוש באריחים אלו נעשה היום בבניינים לשימור אך גם משולב בבניה מודרנית. קיימים אלפים אם לא עשרות אלפים של עיצובים שונים, דומים, ודומים מאוד, של דוגמת הציור על האריח ושל צבעוניותו . הרעיון הוא שמספר אריחים המונחים האחד ליד משנהו, יוצרים תמונה כוללת במרחב. האריחים המוכרים מופיעים בשלל צבעים. ניתן למצוא ספרים עבי כרס בחנויות אומנות של שלל דוגמאות כאלו, קטלוגים של חברות רבות בעולם עם דוגמאות רבות כאלו, תערוכות של אריחים כאלו (אחת כזו הוצגה במתחם של הריסת קולנוע עדן בירושלים ) ועוד. מדובר בצבר אדיר של אריחים מצויים ומוכרים לכלל .

ראו דוגמא לאריחים:
גם גב' שוחט, המעצבת של התובעת מצהירה כי עשתה שימוש בדוגמאות ישנות מכל מיני אתרים ומחוזות, גם מחו"ל.
בנסיבות שנמנו לעיל, ברור שלתובעת לא יכולה להיות זכות יוצרים על האריחים המצוירים אשר דוגמתם כבר קיימת מזה שנים רבות בארץ ובעולם, נמצאת בשימוש הציבור ומוכרת לכל.
ו. במהלך הדיון אף נודע כי קיימים מספר מפעלים בויטנאם לדוגמא, העוסקים ביצור אריחי בטון מצוירים. אחד מהם הוא ויטליס, שהקטלוג שלו הוצג וסומן נ/2. מר קטן העיד כי קטלוג זה מצוי בידיו כבר שנתיים. מפעל אחר הוא CARMAN TILES, מפעל ממנו קונה הנתבעת את אריחי הבטון לאחר שנפרדו דרכי הצדדים. המפעלים מייצרים ללא הפרעה, וגם מר שוחט עצמו או התובעת לא פנו אליהם בדרישה להפסיק לייצר, בטענה כי זכויות היוצרים הם של התובעת. מר שוחט טען בעדותו כי תרבות המקום לא מאפ שרת פניה כזו.
ז. גם התובעת עצמה לא התייחסה בשלב ההתקשרות בין הצדדים לנושא זכויות יוצרים באופן כלשהו. כל מה שסוכם היה כי התובעת היא זו שמופקדת על משלוח האריחים המצוירים לארה"ב והנתבעת היא זו שתשווק אותם. אם סברה התובעת שאכן יש לה זכויות יוצרים באריחים או בחלק הם, בוודאי היתה דואגת לעגן נושא זה מראש בטיוטת חוזה שהוכנה על ידה , ולא כך נעשה.
ח. מסקנת ביניים - לתובעת אין זכויות יוצרים באריחים המעוצבים. גם אם השקיעה מעצבת התובעת עבודה בשינוי קטן כזה או אחר, אין בכך כדי למלא את יסוד היצירתיות, שכן קיימים אלפי עיצובים בשוק, וגם אם יש שינוי קל כזה או אחר, אין בו כדי להרחיב את צורות הביטוי הקיימות, באופן שמצדיק הגנת זכות יוצרים.
10.3 האם זכויות יוצרים לגבי הציור בחמשה אריחים ?
א. התובעת טענה לגבי 5 אריחים, כי את דוגמת האריחים ואת הצבעוניות עצבה גב' שוחט, הגרפיקאית של התובעת, ולכן זכויות היוצרים ביצירה הן של התובעת. האריחים הם SH087 ; SH093 ; SH111 ; SH115 ; SH123 ; ( להלן " חמשת האריחים"). בשלב סעד הביניים, מאחר והנתבעת הצהירה כי איננה משווקת את האריחים הנ"ל, ממילא התייתר הדיון אז. אלא שהסתבר מאוחר יותר כי הנתבעת אכן משווקת אריחים אלו, ולכן יש מקום לדיון.
השאלה לדיון- האם בחמשת האריחים יש זכויות יוצרים לתובעת ? ותת שאלה – בהנחה שהדגם שעל גבי האריח כבר קיים, האם בחירת הצבעים על ידי המעצבת לעיצוב נתון , צבעים שהם קיימים וניתנים לשימוש לכל אחד בכל קומבינציה, היא יצירה מוגנת בזכויות יוצרים, שאף אחד אחר לא יכול לשווק או להעמיד למכירה.
ב. גם התובעת עצמה איננה מתכחשת לכך ש חלק מהדוגמאות מתוך חמשת האריחים אינן מקורי ות שלה , ולמעשה לא הוכחה מקוריות בדוגמא כזו הדרושה לזכות יוצרים באף אחת מהן –
אריח מס' 115 - הדגם הוא שימור של אריח נדיר מחברון שנמסר לגב' שוחט על ידי אדם פרטי (ראו תצהיר גב' שוחט ת/3 וחוות דעת גן מור מטעם התובעת).
אריח מס' 123 - בחוות דעת גן מור אומנם מוזכר כי אריח זה איננו נסמך על אריחי שימור היסטוריים אך ניתן לראות את דוגמתו בקטלוג של מפעל יצור אחר, ויטליס, V20-079 .
אריח מס' 087 - מתבסס על אלמנטים אופייניים לאריחי קרמיקה ארמניים
אריח מס' 111 – בחוות דעת גן מור נטען שאיננו מבוסס על דגם טמפלרי, אבל ניתן לראות את דוגמתו בקטלוג מפעל אחר, בקטלוג ויטליס, V -20-022 .
אריח מס' 093 - דוגמת גבעול מסתלסל (דוגמא הדומה לגבעול בקטלוג ויטליס V 20-071 ). נטען שהייחוד בו שניתן לחבר את האריח לאחרים מכל צד באופן מקרי, כך שהשטח המרוצף איננו אחיד מבחינת הדוגמא. אך הרעיון לחיבור אפשרי מקרי מכל צד כך שהשטח המרוצף איננו יוצא אחיד קיים גם בדוגמאות של אריחים אחרים קיימים. ראו לדוגמא בקטלוג ויטליס V 20-82.

מסקנת ביניים - מאום בדוגמאות המופיעות בחמשת האריחים איננו מקורי במובן שיש בו כדי להקנות זכות יוצרים.

ג. התובעת מבקשת לטעון כי שילוב הצבעים שהשתמשה בו מעצבת התובעת, הוא אשר מעניק לה זכות יוצרים באריח, גם אם דוגמת הציור ללא הצבע איננה חדשה.
בעקרון, צבע לכשעצמו איננו יכול להיות מושא לזכות יוצרים. (ראו כב' השופט עמית הפ (חי) ד"ר עזמי בשארה נ. פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות 14.7.05. ). צבע, מטיבו וטבעו חייב להישאר פתוח לשימוש הכלל .
השאלה האם שימוש בשילוב צבעים מסוימים בציור אריח הבטון, (כשהדוגמא עצמה איננה מקורית) עולה לכדי הקניית זכות יוצרים. בחוות הדעת שצירפה התובעת יש התייחסות לכך שמעצבת התובעת שינתה את הצבעוניות של הרבה מאוד אריחים ישנים, שאינם נמנים דווקא על חמשת האריחים המצוינים לעיל לדוגמא - אריח מקורי ישן מרחוב החשמל

שבו שינתה את הצבעים לצבעים אלו

אני סבורה ששינוי הצבעים , עדיין מצוי בתוך מתחם היצירה המקורית של האריח הישן , ולכשעצמו אין בו מקוריות או יצירתיות כזו שמהווה הרחבה משמעותית של הביטוי שכבר היה קיים. השינוי שבצעה המעצבת איננו מאפשר לה למנוע מכל אחד אחר לעשות שימוש בצבעים אלו לאריחי הבטון, כשם שבוודאי לא ניתן למנוע ממנה לעשות שימוש באריח מצויר מאותו הסוג שמיוצר באחד המפעלים בצבעים מסוימים. מדובר באלפי אריחים מ עוצבים הקיימים בצבעוניות מגוונת. שיטוט בגוגל מראה כי אין כל מקוריות בגוונים שבחרה מעצבת התובעת. טכנית, גם לא ניתן לעקוב או לקטלג את כל שילובי הצבע הקיימים.
התובעת המציאה חוות דעת של מר גיום פלנט, בעל חברת CARODECO , חברה צרפתית גדולה המשווקת אריחים מעוצבים , המשמש גם כמנכ"לה וקונה אריחים כאלו גם מהתובעת. לדעתו עיצובי האריחים שהוא רוכש מהתובעת מקוריים ויצירתיים. עוד הוגשה חוות דעת של מעצבת טכסטיל ששמשה כראש מגמת טקסטיל בשנקר ויועצת לחברות שונות בנושא של צבעוניות וחומרים והיא משבחת את בחירת הצבעים של מעצבת התובעת, כפי שנמסרו לה על ידי התובעת. עוד הוגשה חוות דעת של מר שלמה רוטלוי, שעוסק ופעיל בביצוע עבודות שוק השימור המתי יחס לכך שהתובעת לקחה על עצמה להכין תבניות לאריחים לפי דוגמאות שהשתמשו בהם בארץ, בתחילת המאה הקודמת לצורך שוק השימור, זאת גם בגוונים חלופיים לפי דרישות עיצוב שהגיעו מאדריכלי שימור או מעצבי פנים. פותח ליין דוגמאות שימור עם גוונים ייחודיים שנוצרה לו דרישה גם מחוץ לשוק השימור. בחוות דעת זו בוודאי שאין תמיכה לכך שמדובר בזכות יוצרים של התובעת.
הנתבעת מטעמה הגישה חוות דעת של מר מאיר גל, מעצב סביבתי ותעשייתי, המתייחס לדוגמא עצמה (ולא לצבעוניות כי לא התבקש להתייחס לכך) ומבהיר כי אין כל מקוריות באריחים שצורפו לחוות דעת התביעה.

מסקנה - לאחר סקירת דרישות החוק והנתונים בתיק זה הגעתי למסקנה כי אין לתובעת זכויות יוצרים באריחים המעוצבים או בחמשת האריחים הספציפיים. לא היה בחוות דעת התובעים כדי לשכנעני כי אכן יש מקוריות יצירתית בשינוי הגוונים, המצדיקה הגנת זכות יוצרים.
10.4 שימוש בצילומים של התובעת
א. התובעת טענה כי בתום הפעילות המשותפת ולאחר שנפרדו הצדדים , על אף שהנתבעת המשיכה לקדם את המוצר של אריחי בטון מעוצבים תחת שם המותג LILI, עדין עשתה הנתבעת שימוש בצילומים של התובעת, וכן במספרים הקטלוגים של התובעת לצורך זיהוי המוצרים תחת המותג החדש LILI . עוד נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בלוח הצבעים של התובעת, ובקודים שהתובעת בחרה לצבעים. טענות אחרונות אלו יידונו בהמשך.
ב. הוצגו 15 צילומים שנעשו על ידי התובעת או מטעמה , והם מופיעים בקטלוג של הנתבעת באתר האינטרנט שלה. (נספח 25 לת / 2). התאריך המופיע הוא 8.6.16.
ג. לשם דוגמא צירפה התובעת 5 עמודים מתוך הקטלוג של התובעת עם שם המותג NOGA ושינוי קל בלבד שעשתה בהם הנתבעת לשינוי השם LILI (המותג החדש של הנתבעת) אך תוך כדי שימוש בתמונות התובעת, בסְפרות של האפיונים הקטלוגיים של מוצרי התובעת, וכן בקוד הצבע של התובעת.
הנתבעת טענה כי הקטלוג כולו לא הוצג כראיה נפרדת, אך עובדת ההפרות הנ"ל למול דפי הקטלוג ש צרפה התובעת - לא נסתרה.
נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בתמונה נוספת של התובעת שהיא צילום של פרויקט הריצוף במקס ברנר בתל אביב, אלא שלא צורפה תמונת המקור של התובעת המלמדת כי נעשה שימוש בתמונת התובעת בענין זה.
ד. הוכח כי הנתבעת עשתה שימוש בצילומי הקטלוג של התובעת לאחר גמר הפעילות המשותפת. הנתבעת לא הכחישה כי עשתה שימוש בתשתית הקטלוג של התובעת, על מרבית צילומיו.
בכך עשתה הנתבעת שימוש בצילומים המוגנים בזכויות יוצרים של התובעת, מבלי שקבלה רשותה לכך, בגמר הפעילות המשותפת.

10.5 טענה לזכות יוצרים במספרים קטלוגים של התובעת
נטען והוכח כי הנתבעת עשתה שימוש במספרים הקטלוגיים של התובעת. בתחילה השתמשה הנתבעת במספר הקטלוגי כפי שהוא, סְפרות + אותיות. לאחר תחילת הדיונים בבקשה לסעד זמני המשיכה הנתבעת להשתמש בספרות של המספר הקטלוגי ללא האותיות שבו, וכשניתן צו גם בענין זה השתמשה במספר קטלוגי חדש אך ציינה "לשעבר היה המספר –ואז צירפה את המספר הקטלוגי של התובעת".
העובדה שהתובעת הצמידה מספר קטלוגי למוצר איננה מזכה אותה בזכות יוצרים שכן אין מדובר בפעולה שיש בה מן היצירתיות. ראו למשל הקביעה כי מספרים שמספרו חלקי ח ילוף איננה מוגנת בזכות יוצרים. Southco Inc v. Kanebridge C orp. 390 3rd 276 (3rd Cir 2004 ) .
ליקוט של מספרים עם האותיות של תחילת השם שלמה (SH) בסדר עולה, והצמדתו לתמונה של אריח איננו מהווה יצירה שיש בה מקוריות.
לענין זה יכולה להיות משמעות בשדה של העוולות המסחריות (שיידון בהמשך) , אך לא בשדה של הקנין הרוחני.
10.6 האם זכות יוצרים בלוח הצבעים של התובעת ומספריהם –
נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בס ְפרות של האפיונים הקטלוגים ובקודים שהתובעת נתנה לצבעים השונים.
התובעת טענה כי גב' שוחט היא זו שפתחה את לוח הצבעים . טענה זו לא נכללה בכתב התביעה אלא צצה במהלך הדיונים, וככזו דינה להידחות בשל הרחבת חזית שהצדדים התנגדו לה.
מכל מקום צבעים הם נחלת הכלל ופתוחים לשימוש הכלל. כל יצרן כזה או אחר משתמש בלוח צבעים שמתאים לו. לוח הצבעים איננו מוצר בפני עצמו אלא משמש רק כבסיס לבחירת צבע למוצר אחר. גם בקטלוג של חברה יצרנית אחרת בויטנאם, חברת ויטאליס (נ/2) קיים לוח צבעים, המופיע כלוח צבעים סטנדרטיים, מדובר באותם גוונים, הנושאים את אותם מספרים לזיהוי, בדיוק כמו בלוח הצבעים של התובעת.
מכל מקום, הליקוט של הצבעים עם המספרים המתאימים לצבעים שונים אינם מהווים יצירה מקורית הזוכה להגנת זכות יוצרים. חוק זכויות יוצרים קובע בס' 4 (ב) שבו כי מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו.
גם אם היצירה עצמאית ולא מועתקת היא איננה בהכרח מוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא.
הפריטים בלוח הצבעים והספרות שבצדם אינם נכס מוגן בזכות יוצרים. אמנם, העובדה כי "אבני הבניין", שהיו הבסיס ללקט הן נחלת הכלל, איננה מכתיבה מראש את התוצאה האם בלקט יש זכות יוצרים. השאלה כאן היא אם הצמדת המספרים לצבעים השונים הם יצירה המוגנת בזכות יוצרים - והתשובה המתבקשת לטעמי – שלי לית. גם אם אין מדובר במספרים אחידים בכלל לוחות הצבעים של החברות, אין במספרים שהוצמדו ללוח הצבעים לצורך זיהויים משום סידור יצירתי כלשהו, מקורי או חדשני , ובהצמדת מספרים אין שמץ של יצירתיות. מדובר בפעולה טכנית ,מכנית, שאיננה מצריכה כל בקיאות או דמיון.
כך, ממש כמו ספר טלפונים החסר את היצירתיות הדרושה להקניית זכות יוצרים. ראו Bellsouth Advertising and Publishing Corp v. Donnelly Informatio Publishing Inc 999F2d 1436 )11th Cir 1993 ) Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc Feist
US. 340 (1991)499 .
וכן עא 8485/08 The FA Premier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט (14.3.10).

11. הטענה לגניבת עין ?
11.1 ס' 1 לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט 1999 קובע את עוולת גניבת העין, כדלקמן –
1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.

עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציעה הנתבע ת הם למעשה שירות או נכס של התובע ת. (ראו עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ (9.9.14 ) .
עוולת גניבת העין באה לאזן בין הגנה על האינטרס של עוסק שצבר מוניטין בעסקו כדי שלא ינכס אותו לעצמו אחר ובכך יוטעה הציבור, לבין הצורך להגן על הערך של חופש העיסוק וחופש התחרות.
את המוניטין מקובל להגדיר – כ " תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר".

יש לזכור כי עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובעת מפני פגיעה בזכות ה הקניינית במוניטין שרכש ה, על ידי מצג שווא של הנתבעת, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן . (עא 5066/10 אנג'ל בע"מ נ. ברמן בע"מ ואח' ( 30.5.13) ; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, ((1991) ;ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, (1995) ;

11.2 על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרשת התובעת להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקה או על סחורותיה של התובע ת. למעשה יש דעות כי די להוכיח שהמוצר שנמכר תחת שם מסוים, רכש מוניטין ככזה .(ראו התייחסות בעא 498/66 דוחן חב' ליצור ושיווק בע"מ נ. יצהר חרושת שמנים בע"מ (29.11.66) ; וכן בפסק דין אנג'ל הנ"ל). ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין.
על יסוד ההטעיה הנדרש בעוולת גניבת העין נקבע כי המבחן להוכחתו הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבעת יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבעת, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובעת.

11.3 ממבחנים אלו עולה כי המוניטין של התובעת צריך להיות מוכח בטריטוריה של ארה"ב, שם מתבצע מכר האריחים על ידי הנתבעת, זאת בשל כך שנדרש היסוד שהציבור יוטעה, והציבור הרלוונטי הוא בארה"ב.

11.4 כיצד יש להוכיח מוניטין כזה ?
בע"א 18/86 פסק דן פניציה הנ"ל, עיצבו השופטת נתניהו והשופט מלץ דגשים שונים בעניין דרכי הוכחת קיומו של מוניטין על-ידי התובע בעילה של גניבת עין.
לעמדת השופט מלץ – "היות והמושג עצמו ( המושג מוניטין- מי ש') קשה להגדרה, קשים כפליים הגדרתו ותיחומו של הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין. להשקפתי, הדרך הנאותה לעניין מוניטין בכלל, ולעוולת גניבת עין בפרט, היא לבחון כל מקרה לאור נסיבותיו".
והוא מוסיף – "הייתי מציע שנהיה זהירים ולא נקבע מסמרות בדבר משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת המוניטין. לא מן הראוי להעמיס על התובע בעילה של גניבת עין נטל כבד של סקר צרכנים שנערך על-ידי מומחים בעלי מקצוע בעניין, כפי שמוצע על-ידי חברתי. בעיניי, זהו נטל בלתי סביר. לדעתי, יש, על-כן, להרחיב ולהיות נכונים לקבל מיגוון רחב של ראיות להוכחת קיומו של מוניטין".

השופטת נתניהו שם קובעת אף היא כי השאלה היא עובדתית וכי יש להכריע בה בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בד בבד עם קביעתה זו היא ציינה מספר אבני בוחן, ובראשן המשקל המכריע שיש לתת לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר על-פי הסימן נושא הדיון. כמו כן ציינה אבני בוחן נוספים כמו : משך תקופת השימוש בסימן או בשם; האופי וההיקף של פירסום הסימן או השם והבאתם לידיעת הציבור; האמצעים שהושקעו ביצירת קשר מודע, אצל קהל הצרכנים, בין שם או סימן זה לבין מוצר מסוים;

ראו גם דברי כב' הנשיא שמגר – עא 634/89 אסי ריין נ. Fu Ji electronics .mfg co ( 25.8.91) -
".....ככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות."

ה. מה הוכיחה התובעת בנושא המוניטין ? מר שוחט טען בתצהירו כי החברה, אי. אר. אס פעילה מאז שנת 2001 בישראל ובעולם כולו בתחום אריחי הבטון המעוצבים. נטען כי אריחי NOGA משווקים בהצלחה בישראל, אוסטרליה ובמדינות שונות באירופה. (ס' 12 לתצהיר מר שוחט, ת/2). עיינתי ב363 עמודי התצהיר ונספחיו ובשום מקום לא הוצהר ולא הוכח מאיזו שנה נעשה השימוש המסחרי בשם NOGA. ב"כ התובעת אומנם ציינה בחקירה נגדית שערכה לנ תבע 1 כי השם NOGA קיים כבר 13 שנה, אך נוסח שאלה בחקירה נגדית איננו מהווה ראיה.
התובעת צירפה שני מכתבים לענין המוניטין- (נספח 2 לתצהיר ת/2 ) : האחד, מכתב מחברה גרמנית, VIA GMBH , מיום 5.7.16, שם נכתב כי בשנים האחרונות הם עובדים עם NOGA TILES/ELLA FACTORY והם מרוצים מהאיכות , מהשירות וממועדי המשלוח.
המכתב השני (ללא תאריך ) מאת חברת CARODECO , סניף צרפת, באותו נוסח כמו המכתב הקודם. הבעלים והמנכ"ל של החברה מר גואים פלנט ציין בחוות דעתו כי הוא עובד עם הנתבעת משנת 2014.
התובעת צירפה את נספח 3 , עותק מהבקשה לרישום סימן מסחר של המותג NOGA בארה"ב. עיון בנ ספח מלמד כי הבקשה לרישום סימן המסחר NOGA בארה"ב, הוגשה לראשונה ביום 17 לחודש נובמבר 2015 (לאחר שכבר נפרדו דרכי הצדדים) ביום 10 לחודש מרץ 2016 עדין לא היה רישום סופי של סימן המסחר.
מהבקשה ניתן ללמוד כי שימוש מסחרי ראשון בשם NOGA נעשה ביום 1.10.14 (וניתנה שהות של ע ד 17.5.16 לרישום השם בשוק המשותף באירופה, בסין, אוסטרליה וקנדה.)
ו. מסקנת ביניים - לא הוכח בכל צורה שהיא כי התובעת עשתה שימוש במ ותג NOGA בארה"ב טרם שיתוף הפעולה עם הנתבעת. מי שפעל למעשה לקידום המותג NOGA בארה"ב היתה הנתבעת, ששווקה את האריחים תחת שם המותג NOGA . המכולות הראשונות של האריחים הגיעו לארה"ב ביום 25.10.14 וביום 11.11.14. דהיינו התבצעו בארה"ב רק 12 חודשים של ממכר הסחורה תחת השם NOGA, שהיא תקופה קצרה יחסית ליצירת מוניטין. לפי דו"ח המכירות (נספח 15א , 15ב ונספח 21 ) המכירות עד סוף ספטמבר הגיעו לסך של 90,000 $ כאשר בחודשים הראשונים הסתכמו באלפים בודדים לכל חודש.
בהתייחס לתקופה הקצרה שהשם NOGA היה בשימוש, בהתחשב בעובדה שלא הוכח כי המותג NOGA היה ידוע בארה"ב טרם העבודה המשותפת עם הנתבעת, בהתחשב בתקופת המכירות הקצרה יחסית בארה"ב (כ-12 חודשים בלבד) ובערכים הנמוכים של היקף המכירות אשר התפזרו על פני אתרים שונים בארה"ב כמו –מדינת טקסס בערים שונות שבה , קולרדו, וירג'יניה, שיקגו , ניו ג'רסי ומפיצים שונים - עובדה שדיללה את נוכחות המוצר אצל ציבור מסויים , קשה לומר שהוכחה תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, באופן שיצרה שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר הזה דווקא. בהעדר הוכחת מוניטין, ממילא מתייתר המשך הדיון בעילת גניבת העין.

12. טענה לעוולות מסחריות של "תיאור כוזב "
התובעת טענה גם לעוולה מסחרית לפי ס' 2 לחוק עוולות מסחריות.
א. ס' 2 דן בפרסום מידע כוזב לגבי נכס או עסק של עוסק אחר, בידיעה שאיננו נכון. התובעת טענה כי הנתבעת מפרסמת מידע שאיננו נכון לגבי עסק של התובעת. (ס' 8.18 לסיכומים ). זהו כלל תחרות לפיו האיסור על הטעיית צרכנים אינו חל רק במערכת היחסים שבין העוסק ללקוחותיו, אלא הוא כלל תחרות החל במערכת היחסים שבין העוסקים לבין עצמם. הכלל הוא כי אין זה לגיטימי, בין מתחרים, לזכות ביתרון באמצעות הטעיית הלקוחות.
התובעת הפנתה להסבר שנותנת הנתבעת באתר שלה לגבי המותג החדש שלה LILI וכך נכתב שם : Lili Cement Tile is a combined effort of Noga Tiles and" StoneMar Natural Stone Company ( previously known as Noga Cement Tile ) . בכך מוצגת לכאורה התובעת , שהשם NOGA נשאר השם שלה, כמי שמשתפת פעולה עם מכירת אריחי LILI, תיאור שאיננו נכון. ציבור הקונים יכול היה לחשוב כי החברה התובעת ממשיכה לשתף פעולה עם הנתבעת והמוצר המשותף החדש שלהם הוא LILI , בכך יש כביכול העלמה של פעילות נפרדת של התובעת בשוק האריחים המעוצבים.

13. טענה לעוולה מסחרית של "התערבות לא הוגנת".
13.1 ס' 3 שכותרתו "התערבות לא הוגנת" עוסק במניעה או בהכבדה באופן לא הוגן על גישה של לקוחות אל העסק או הנכס של התובעת. הוראה זו משקפת כלל תחרות לפיו הכבדה או מניעה על גישת לקוחות לעסק היא דרך תחרות פסולה.
13.2 היסודות הנדרשים להוכחת העוולה של התערבות לא הוגנת הקבועה בסעיף 3 שלעיל, הם שלושה:
(א) פעולה או מחדל של עוסק בקשר עם עסקו של אחר;
(ב) הפעולה או המחדל של העוסק הפוגע גורמים למניעה או הכבדה על גישה לבית העסק למוצר או לשירות של העוסק הנפגע; הוראה זו אינה מגבילה עצמה למערכת נסיבות מיוחדת, אלא ניתנת להחלה על כל מערכת נסיבות שעיקרה התנהגות הגורמת למניעה או הכבדה על הגישה לעסקו של האחר. (ראו ה.פ (תא) 1429/05 שירותי חשמל ואלקטרוניקה אוויס בע"מ נ. בדש ( 23.1.06).
ג) המניעה או ההכבדה על הגישה לעסקו של הנפגע נעשו בחוסר הגינות מצדו של העוסק הפוגע. הכוונה לאותם ה מקרים שבהם נתפסת התנהגות המתערב כהתנהגות פסול ה שנועדה להצמיח לאותו עוסק רווח מהפגיעה בעסקו של האחר שלא בדרך של תחרות הוגנת.
13.3 בהתייחס לקיומה של עוולה זו כותב מיגל דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, (2002)) כ י העוולה נועדה לטפל במקרים של חסימה פיזית או טכנית ולא במקרים בהם ההכבדה על הגישה של הלקוחות היא תוצאה של יתרון תחרותי, אף אם הוא בלתי הוגן, בכוח המשיכה של הלקוחות. על האמצעי המגביל או החוסם להיות אמצעי ישיר המופעל כלפי דרכי גישה וזאת בנוסף לכך שהוא צריך להיות בלתי הוגן. המחבר דויטש מזהיר מפני שימוש מרחיב בעוולה זו, שמא תהפוך להיות איסור כללי מפני תחרות בלתי הוגנת ומציין (שם בעמ' 66 –
" ס' 3 לחוק עוולות מסחריות לא נועד לקבוע איסור מפני תחרות בלתי הוגנת. שידול לקוחות ,אף אם הוא "רוכב" על גבי המוניטין של התובע עדין אינו בגדר "חסימה" של הגישה לתובע".
13.4 על שימוש ב domain הנושא את שם המתחרה כתב המחבר דויטש –
"תפישת שם הdomain הנושא את שמו המסחרי של התובע, מהווה אכן הכבדה על דרך הגישה הטבעית לעסק באמצעות האינטרנט".
(וראו לענין זה ת.א (תא) 1627/01 מ.ש מגנטיקס בע"מ נ. דיסקופ (ישראל) בע"מ ( 3.6.01) ; תא (תא) 1509/01, בשא 7633/01 פרדייס מומבסה טורס (1997) בע"מ נ. ניו סויל טכנולוגיס ).
13.5 וראו דברי כב' השופט עמית בפסק דין אנג'ל על עוולת "התערבות לא הוגנת" –
"באשר לעוולת התערבות לא הוגנת, לא ירדתי לסוף דעתה של המערערת. עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק עוולות מסחריות, שם; דויטש, בעמ' 65-64)."

13.6 התובעת טוענת כי הנתבעת מכבידה באופן לא הוגן על גישה של לקוחות אל התובעת, ראשית, הנתבעת מעמיד ה פנים כאילו היא פועלת בשמה של התובעת (ראו ס' 12 לעיל ) , ואך גם מעבר לכך, מכבידה על גישת הלקוחות לתובעת.
בפועל, גם לאחר שנפרדו דרכי הצדדים המשיכה הנתבעת להחזיק בdomain הנושא את השם NOGA . הדומיין נוגה עבר לזכות התובעת רק עם מתן הסעד הזמני ביום 12.12.16, שאסר על הנתבעת להשתמש בשם NOGA.
מדובר באותו סוג לקוחות המעוניינים באריחים מעוצבים. מי שנכנס לאתר היה רואה שם את הקטלוג שהוא כמעט זהה לקטלוג הקודם שנשא את השם NOGA אלא שהשם הוחלף ל LILI . כך נותרו אותם צילומים שהופיעו בקטלוג, אותו סדר התייחסות, אותם אריחים, אותם מספרים קטלוגים וסימון הצבעים באותן ספרות. יש בכך משום חסימת הדרך לחברה התובעת אשר ממשיכה למכור תחת השם NOGA .
עוד הראתה התובעת כי בתקופה מסוימת המקליד את מילת החיפוש NOGA היה מגיע לאתר של הנתבעת , כך גם אם היה מקליד את המספר הקטלוגי של אריח NOGA המבוקש על ידו. זאת, גם לאחר שהנתבעת הסירה את המספרים הקטלוגיים של התובעת אבל רשמה (לשעבר היה NOGA מספר כך וכך ).
אומנם התובעת טענה כי ההפניה לאתר הנתבעת עם הקלדת השם NOGA נמשכת גם כעת במכוון. בקשתי כי תתמוך זאת בחוות דעת מומחה, וזו לא הוגשה.
13.7 התנהלות זו של הנתבעת, יש בה כדי לחסום טכנית גישה לעסקה של התובעת באופן לא הוגן ולכן מקיימת אל יסודות העוולה.
14. עשיית עושר ולא במשפט
14.1 הדיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט במקום בו לא קמה זכות קניינית זכה להתייחסות רחבה ומפורטת בפסק דין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, (1998) והפסיקה וה ספרות שבאה בעקבותיו. דיני עשיית עושר ולא במשפט לא נועדו ליצור נתיב "עוקף" לדיני הקניין הרוחני אשר יאפשרו להרחיב את כוחם המונופוליסטי של בעלי זכויות המוגנות בקניין רוחני אף מעבר לאיזונים הפנימיים הקבועים בדינים אלה. (עא 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ. טומי הילפיגר (16.11.14) . תובע אשר אינו מצליח להוכיח כי הופר סימן מסחר רשום , או כי הופרה זכות יוצרים שלו לא יזכה ברגיל בסעד מכוח דיני עשיית העושר. ראו לענין זה דברי כב' השופטת ברק ארז בפסק דין טומי הילפיגר נ"ל –
"יצוין בהקשר זה כי גם לגישת המצדדים בפיתוח זכאויות מכוח דיני עשיית עושר לצורך קידום "כללי תחרות" המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים בנסיבות שבהן אין זכאות להגנה מלאה מכוח דיני הקניין הרוחני (ראו: גרוסקופף, בעמ' 330-309), יש להביא בחשבון את השאלה האם קיים הסדר ספציפי ועדכני בחקיקה המסדירה את תחום הקניין הרוחני. כאשר זה קיים, כך הוסבר, אין מקום להרחבה שיפוטית שלו בעזרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: הנשר והנסיכות, בעמ' 225-222)."
14.2 וראו גם התייחסות דומה למי שלא הצליח להוכיח עוולת גניבת עין ויוכל להיעזר בעילת עשיית עושר ולא במשפט רק אם יוכיח "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי (עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ ( 9.9.14)
14.3 עילת ההתעשרות שלא כדין מעוגנת בסעיף 1(א) ל חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן: חוק עשיית עושר):

חובת ההשבה
1(א)
מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה לשלם לו את שוויה.

לפי הסעיף נדרשים קיומם של 3 תנאים :
קבלת נכס או טובת הנאה
שבאה על חשבון המזכה
שלא על פי זכות שבדין
14.4 הפסיקה הוסיפה לתנאי השלישי דרישה ליסוד נוסף - המתמקד בטיבה של ההתעשרות. (לפירוט יסוד זה ראה הסקירה בעא 8485/08 The FA Prremier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט ( 14.3.10 ) סעיפים 60-63 ).
שני רכיבים עיקריים נדרשים על פי ההלכה שנפסקה בעניין א.ש.י.ר לביסוס קיומו של "היסוד הנוסף": האחד הינו כי מדובר ברעיון "מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש" והשני כי "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר" .

הנכונות להכיר בקיומו של " היסוד הנוסף " הנדרש, שמורה למקרים "חריגים ונדירים" , שמקרה זה איננו מתאים להם.
בעקרון, בית המשפט לא ייתן סעד מכוח דיני עשיית עושר בגין מוצר דומה, לפני שבחן באופן כללי את השוק שבו נמכר המוצר. במקרים בהם המוצר איננו מוגן לפי דיני הקנין הרוחני, בית המשפט ישתמש בעילת עשית עושר ולא במשפט רק במקום שייחודו של המוצר והמשאבים שהושקעו בפיתוחו מצדיקים זאת. וראו ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (25.6.2007);, פסק דין אנג'ל )

14.5 בדיקת רכיבי העילה מלמדת כי מכירות הנתבעת של אריחים מעוצבים לאחר הפסקת שיתוף הפעולה בין הצדדים, אריחים שלא נשלחו אליה מהתובעת, אינם מזכים אותה בהשבה מכח עשיית עושר ולא במשפט בגין עילות של קנין רוחני או גניבת עין.

15. הפיצוי לתובעת בגין הפרת זכויות יוצרים בתצלומים, ועוולה מסחרית של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת.
15.1 מקום בו שני הסדרים חקיקתיים שונים מקנים לנפגע, כל אחד לעצמו, זכות וסעד של פיצוי בצידה – "הכלל העקרוני הוא שהנפגע יקנה את שתי הזכויות גם יחד, ואולם בפיצוי לא יזכה אלא פעם אחת בלבד, בגין אחת מן הזכויות." (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, (, (1998)).

15.2 חוק זכות יוצרים קובע אפשרות לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ ומתווה את השיקולים הבאים לקביעת גובה הפיצוי (ס' 56 (ב) -
56 (ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
.... (ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.

השימוש בצילומי התובעת מהווה הפרת זכות יוצרים. יש לראות את השימוש בתצלומי הקטלוג באתר הנתבעת כמסכת אחת של מעשים.

15.3 חוק עוולות מסחריות קובע אף הוא, בס' 13 שבו פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק –
"(א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.

גם כאן יש לראות את העוולות שהוכחו כמסכת אחת של מעשים, דהיינו עוולה אחת לצורך הפיצוי.
15.4 בשיקול החומרה של התנהלות הנתבעת יש להביא בחשבון שהנתבעת במשך 12 חודשים פעלה לקידום המוצר תחת השם NOGA. היא היתה שותפה ליצירת הקטלוג . אומנם עבדה עליו גרפיקאית של התובעת ,אך הנתבע 1 העיר את הערותיו והוא זה שהיה מופקד על הדפסתו, הדפסה שנעשתה במימונו. יש בעובדה זו כדי להפחית מסכום הפיצוי הסטטוטורי המקסימלי. מרגע שנפרדו דרכי הצדדים והנתבעת לא טענה לחלקה בשם NOGA, שם שטפחה במהלך הפעילות המשותפת, שומה היה עליה להיפרד מכל שימוש שעשתה בשם, בקטלוג ובמספר הקטלוגי של המוצרים.

15.5 בנסיבות אלו, אני מעריכה את הפיצוי בגין הפרת זכות בתצלומים וכן בנוסף בגין העוולה המסחרית בסכום כולל של 1 50,000 ₪.

15.6 בעוד שבמישור ההתחשבנות המסחרית שבין הצדדים החייבת היא הנתבעת 2 בלבד , כאן, חובת התשלום היא ביחד ולחוד לגבי שני הנתבעים, שכן קמה אחריות אישית לנתבע 1.
הנתבע 1 הינו הרוח החיה בפעילות נתבעת 2, הבעלים והמנהל שלה. כל מה שנעשה בחברה הנתבעת נעשה על ידו ובהנחייתו. הוא זה אשר מבצע את פעילות החברה הנתבעת, והיא על דעתו. הוא זה שהביא את החברה למעשה לביצוע העוולות הנזיקיות. על אחריות אישית של נושא משרה לצד אחריות אישית של החברה ראו בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ (25.10.1994), פס' 20 :
"פעולתו העוולתית של האורגן מקימה אפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן. ודוק: אין בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (או כל תאגיד אחר). "
המושג "אורגן" לצורך הטלת אחריות נזיקית הוגדר באותו פסק דין:
"גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב כאורגן התאגיד, וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו".
(וראו גם עא 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט (26.9.04) ; עא 9678/05 חברת בתימו בע"מ נ. ARRABON LIMITED (3.8.08).
דברים אלו מקבלים חיזוק נוסף בספרו של גרינמן "זכות יוצרים"בעמ' 696:
"... החבות האישית שחב מנהל או אורגן אחר בחברה להפרת זכות יוצרים נבחנת על-פי השאלה אם אותו מנהל או אורגן ביצע, במעשיו או במחדליו, את יסודות ההפרה. לכן, מנהל שנטל חלק במעשי ההפרה, בין שביצע אותם בעצמו ובין שאישרם כבעל שליטה, יחוב בגינם יחד עם החברה."
לפיכך, נתבעים 1 ו-2 נושאים ביחד ולחוד באחריות אישית להפרת זכויות היוצרים וכן לקיו מה של העוולה המסחרית.

16. לסיכום
16.1 על הנתבעת לשאת בתשלום של 64,000 ₪ לתובעת.
16.2 על הנתבעים 1,2, ביחד ולחוד לשאת בתשלום לתובע בסך של150,000 ₪.
16.3 לא מצאתי לנכון לחייב בהוצאות את הנתבעים בגין ניהולו של משפט זה. התובעת הרחיבה את היריעה שלא לצורך, לא היתה ממוקדת, טענה כל טענה אפשרית, ומרבית טענותיה נדחו. כמו כן יש פער עצום בין טענות התביעה למיליוני שקלים לבין התוצאה הסופית.
16.4 הסכומים ישולמו לתובעת בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית עד למועד תשלומם בפועל.
16. 5 ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים, ביחד ולחוד לעשות שימוש כלשהו בכל מדיה שהיא בשם NOGA לצורך שיווק והפצה של אריחים או מוצרים אחרים בתחום , או לצורך פרסום מוצריהם בכל אופן שהוא, או לצורך מטרה מסחרית אחרת, וכן האוסר עליהם לעשות שימוש בשם NOGA במנוע חיפוש אינטרנטי, על מנת להגיע למוצריהם. כמו כן נאסר על הנתבעים, ביחד ולחוד, לעשות שימוש ישיר או עקיף בצילומים שנערכו על ידי התובעת, בדפי פרסום שלה, בקטלוג שעוצב על ידה, במספרי המוצרים כפי שניתנו על ידי התובעת, בדומיין NOGATILESUSA.COM , או באריזות של התובעת.
16.6 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח תשרי תשע"ט, 07 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.