הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 1491-10-17

לפני כבוד השופטת עפרה אטיאס

התובעת
עיריית חיפה

נגד

הנתבעות
.1 ההסתדרות הרפואית בישראל
.2 אם ג'י.אס.אם שירותי רפואה מתקדמים בע"מ, ח"פ 512744244

החלטה ופסק דין חלקי

תביעה לביטול הסכם חכירה של מקרקעין עליו בנוי נכס המשמש כבית אבות, בין התובעת לנתבעת 1; לפינוי וסילוק ידן של הנתבעות מן הנכס; ולתשלום דמי שימוש ראויים בגי נו. בבסיס התביעה - טענות התובעת כי הנתבעת 1 הסתירה כביכול מעיני התובעת את דבר העברת זכויותיה של הנתבעת 1 בנכס לנתבעת 2, בניגוד להסכם החכירה ו תוך שהנתבעת 1 מתעשרת שלא כדין.

הצדדים:
התובעת (להלן: "העירייה") היא הבעלים הרשום של חלקה 1, גוש 10893, בדרך רב אלוף יעקב דורי 9 / רח' גדליהו 37 בחיפה (להלן: " המקרקעין" או " הקרקע"), אשר עליה נמצא בית אבות המכונה "מעון הרופא" (להלן: " הנכס").
הנתבעת 1 היא ההסתדרות הרפואית בישראל אשר חכרה את הנכס מידי העירייה (להלן: "הר"י"). הנתבעת 2, אם ג'י.אס.אם שירותי רפואה מתקדמים בע"מ, ובשמה הקודם, קריירה ניהול בתי אבות בע"מ, היא חברה פרטית בקבוצת התאגידים של "מנפאואר" בישראל, עוסקת בניהול בתי אבות, ומנהלת את הנכס בהתאם להסכם בין הנתבעות מיום 30.6.2003 (להלן: "החברה" או " הנתבעת 2").

רקע:
בשנת 1961 פנתה "קרן הרופא הקשיש" לעירייה, בבקשה להעמיד לרשותה מגרש לצורך הקמת בית אבות לרופאים קשישים. לאחר החלפת טיוטות בין הר"י לעירייה, אושרה הטיוטה הסופית בעירייה, וביום 28.3.1963 חתמו העירייה והר"י על הסכם החכירה אשר במסגרתו החכירה העירייה להר"י שטח של 3,100 מ"ר מהמקרקעין (להלן: "השטח" ו- "הסכם החכירה" בהתאמה) "הואיל וברצון החוכר להקים בית הרופא הקשיש" (ראו: ה"הואיל"-ים השני, השלישי והחמישי להסכם).
על פי הסכם החכירה, התחייבה הר"י לשלם עבור השטח, דמי חכירה שנתיים בשיעור של 2% מערך השטח (שנקבע בסעיף 3.ב. להסכם החכירה, בסך של 25,000 ל"י), שנקבעו לשבע שנות החכירה הראשונות , החל מיום 1.1.1963 ועד ליום 31.12.1969, ב"סך של 500 ל"י לשנה, וזאת בהתחשב במטרה הציבורית שלמענה הוחכר השטח" (סעיף 3.ב. להסכם החכירה).
כמו כן, נקבע כי בכל שבע שנים רשאית העירייה לבצע הערכה חדשה לשווי השטח, "מבלי לקחת בחשבון את ההעלאה בערך השטח שחלה כתוצאה מפתוח והשבחות שבוצעו ע"י החוכר ועל חשבונו. ההערכה תעשה בהתחשב במטרה הציבורית שלמענה הוחכר השטח..." (סעיף 4 להסכם החכירה ). נקבע כי דמי החכירה שנתיים ישולמו על ידי הר"י עבור כל שנה מראש, לפחות חודש לפני תום כל שנת חכירה (סעיף 5 להסכם החכירה).
תקופת החכירה נקבעה ל- 49 שנה, החל מיום 1.1.1962 ועד ליום 31.12.2010 , כאשר בסיומה התחייבה הר"י לפנות את השטח מכל חפץ ואדם (כל הבנוי או מחובר לשטח ייחשב רכוש העירייה) ולמסרו לעירייה ללא פיצויים. ניתנה אופציה לתקופת חכירה נוספת של 49 שנה אשר לה העירייה הסכימה מראש, כאשר במקרה של חידוש החכירה, ייקבעו דמי החכירה על ידי הצדדים בהתחשב במטרה הציבורית שלמענה הוחכר השטח (סעיפים 2 ו- 16 להסכם החכירה).
עוד סוכם כי "החוכר מתחייב להשתמש בשטח למטרה ולהקים עליו בית הרופא הקשיש ולא למטרה אחרת כל שהיא" (סעיף 6 להסכם החכירה).
כן הוסכם כי "החוכר מתחייב לא להחכיר את השטח או חלק ממנו, לא למשכנו, לא לשעבדו ולא למסרו לאחר, ולא לשתף אף איש בזכויות עליו, אלא בהסכמת המחכיר מראש ובכתב" (סעיף 9 להסכם החכירה).
במסגרת הסנקציות על הפרת הסכם החכירה, נקבע כי היה והחוכר:-

"לא קיים ... או הפר סעיף אחד או יותר מהסכם זה, היורדים לשרשו של ההסכם, הזכות בידי המחכיר לבטל הסכם זה ולהשתמש בשטח שהוקצה לחוכר כראות עיניו, מבלי שיצטרך לשלם לחוכר כל סכום שהוא על חשבון עבודות הבניה או הוצאות אחרות שהושקעו על-ידו בשטח, וכל הנזקים, הוצאות ו/או הפסדים שיסבול המחכיר כתוצאה מכך, יחולו על החוכר וישולמו על-ידו" (סעיף 15 להסכם החכירה).

ביום 23.10.1963 ערכה העירייה תזכיר המפרט את השטח שהושכר בהסכם החכירה, וכן שטחים נוספים שאינם מהווים חלק מהחכירה. בתזכיר מטעם העירייה מיום 27.11.1964, ציינה העירייה, בין היתר, כי ערך השטח וכן שיעור דמי החכירה נקבעו "בהתחשב במטרה הצבורית שלמענה הוחכר השטח".
בתזכיר מטעם העירייה מיום 4.5.1970, הוחלט, לבקשת הר"י, להותיר את שיעור דמי החכירה על כנו למשך שנה נוספת.
לאחר שבמכתבה מיום 25.11.1971 הודיעה העירייה להר"י כי בכוונתה להעריך את דמי החכירה מחדש, הודיעה העירייה ביום 8.1.1973 כי דמי החכירה יועלו לסך של 1,000 ל"י לתקופה של 5 שנים , החל מיום 1.1.1972.
ביום 30.3.1977 השיב עו"ד שרר, היועץ המשפטי של העירייה, למנהל מחלקת מב נים של העירייה, לשאלותיו בנוגע לשיעור דמי החכירה. עו"ד שרר הדגיש במכתבו כי העירייה העמידה את דמי החכירה בשיעור של 2%, במקור, "בהתחשב במטרה ציבורית שלמענה הוחכרה שטח".
ביום 14.7.1977 הודיעה העירייה להר"י בכתב כי דמי החכירה השנתיים יעמדו ע"ס של 9,300 ל"י לשנה (לפי 2% לשנה, בהתאם לחישוב 3,100 מ"ר X 3 ל"י ), החל מיום 1.1.1977, לתקופה של 5 שנים, וזאת בהתאם להערכת שווי הקרקע על ידי שמאי העירייה מיום 2.5.1977 , "בהתחשב שהשטח שהועמד על ידי העירייה לצורך הקמתו של בית הרופא הקשיש, משמשת כמטרה ציבורית".
ביום 7.8.1977 השיבה הר"י בכתב לדרישת העירייה, וציינה, בין היתר, כי:

"מאחר ודמי החכירה היו בשנת 1963 בסך -.500 ל"י לשנה, בהתחשב עם המטרה הצבורית שלשמה הוחכר השטח ובהתחשב בעובדה שהמעון מיועד לקשישים ואינו נושא רווחים, הערכתכם החדשה – פי 18 בהשוואה לשנת 1963 - אינה צודקת.
נבקש מכם לשמור על העקרונות הנזכרים בהסכם החכירה ולהפחית עד כמה שאפשר את דמי החכירה".

בקשת הר"י הועברה לוועדת הנכסים של העירייה שקבעה ביום 24.1.1978 כי דמי החכירה השנתיים יעמדו ע"ס של 24,000 ל"י החל מיום 1.1.1977, לתקופה של 7 שנים.
ביום 20.2.1978 שלחה הר"י מכתב לעירייה שבו ביקשה לעיין מחדש בהחלטת ועדת הנכסים. הר"י ציינה שוב כי 500 ל"י נקבעו בהתחשב עם המטרה הציבורית שלמענה הוחכר השטח, וכי המכתב מיום 7.8.1977 מהווה מכתב ערעור על קביעת הסך של 9,300 ל"י, וכי העלאת דמי החכירה לסכום של 24,000 ל"י לשנה, מהווה העלאה של פי 48 מהסכום המקורי של 500 ל"י.
ביום 1.3.1978 הודיעה העירייה בכתב כי דמי החכירה נקבעו על ידי ועדת הנכסים שהינה ועדה ציבורית, וכי המלצתה התקבלה לאחר דיון בכל נסיבות המקרה, לרבות המטרה הציבורית של הנכס. כן הוזמנה הר"י לערער על ההחלטה.
במכתבה מיום 21.3.1978 לעירייה, ערערה הר"י על העלאת דמי החכירה, וטענה, בין היתר, כי:

"אנו סבורים שהעיריה לא הביאה בחשבון שהמוסד שלנו הוא מוסד ציבורי ואינו עובד על מנת לעשות רווחים אלא לצורך שיקומם של רופאים קשישים שהקדישו חייהם למען הזולת.
אנו מערערים בפני ועדת הנכסים של העיריה על הגדלת דמי החכירה בצורה שרירותית ומבקשים לדון מחדש בענין בשים לב למטרת הבנין וההבטחות שניתנו לנו בזמנו שהתשלום יהיה סמלי.
אנא הואילו להוריד את דמי החכירה למינימום האפשרי".

במכתב מיום 6.6.1978 של עו"ד שרר לעירייה, שבו התבקש לקבוע דמי חכירה חדשים על בסיס שטח כולל של 5,090 מ"ר, נכתב, בין היתר, כי:

"1) שווי הקרקע בזמן החכרתה ואחוז דמי החכירה נקבעו בשיעור נמוך בהרבה מהמקובל בהתחשב במטרה הציבורית.
2) נקבע בהסכם מפורשות כי קביעת דמי חכירה חדשים תעשה:
א. לפי עלות הקרקע בלבד.
ב. בהתחשב באותה מטרה ציבורית, בלשון אחרת: דמי החכירה יקבעו לפי שווי הקרקע בלבד המשמשת למטרות ציבור".

בהחלטת הוועדה מיום 6.6.1978 נקבע כי דמי החכירה ייקבעו לפי שווי הקרקע בלבד, בהתחשב במטרה הציבורית של החכירה, ובהסתמך על ההערכה השמאית מיום 2.5.1977, יועמדו דמי החכירה השנתיים ע"ס של 15,270 ל"י לשנה (= 5,090 מ"ר שטח מתוקן X 3 ל"י), לתקופה של 7 שנים, החל מיום 1.1.1977 ועד ליום 31.12.1983.
בהמשך להודעת העירייה להר"י מיום 17.12.1991, שלחה העירייה להר"י ביום 30.1.1992 מכתב דרישה לתשלום דמי החכירה בגין התקופה שהחל מיום 1.1.1984 ועד ליום 31.12.1990, ובגין התקופה שהחל מיום 1.1.1991 ועד ליום 31.12.1997, בהתאם לשמאויות של השמאי דן ברלינר.
ביום 16.6.1992 שלחה ב"כ הר"י דאז, מכתב לעירייה, ובו דחתה את השמאויות מטעם העירייה בשל העדר פירוט וביסוס. כן נטען במכתב כי מחודש 01/1984 ועד לחודש 01/1992 לא שינתה העירייה את גובה דמי החכירה, וכי העירייה "התעוררה" עקב בקשת הר"י ל הוצאת היתרי בניה בנכס. לפיכך, נטען במכתב כי העירייה אינה זכאית להעל את דמי החכירה עד לחודש 01/1992, וכי יש להעריך את דמי החכירה על בסיס הערכה של שמאי מוסכם.
ביום 23.9.1992 אישרה ועדת הנכסים לערוך שמאות נוספת על ידי השמאי המוסכם, נחום פרמינגר, ו להביא העניין לדי ון נוסף לאחר קבלת השמאות. הוועדה יצאה מהנחת מוצא כי "דמי החכירה מחושבים לפי 2% משווי הקרקע בהתחשב במטרה הציבורית ואופיה של העמותה". בסופו של יום, נקבעו דמי החכירה על פי חוות דעתו של השמאי פרמינגר מיום 14. 5.1993.
ביום 24.10.2006 נערכה שמאות מטעם העירייה על ידי השמאית איריס ישראלי , על פי "שווי הקרקע בהתאם לשמוש ל'בית אבות' כעסק כלכלי מניב", ובסך של 1,315,000 דולר. בהתאם לשמאות זו, הוציאה העירייה ביום 9.7.2008 מכתב דרישה להר"י לתשלום דמי חכירה.
בסמוך לתום תקופת החכירה (2010), ביקשה הר"י מהעירייה לממש את האופציה, ולהאריך את תקופת החכירה למשך 49 שנים נוספות. בתגובה שלחה העירייה להר"י ביום 9.1.2012 דרישה לתשלום דמי חכירה, בהתאם ל שומה של השמאי בעז תענך מיום 11.12.2011, שבה נקבע שווי הקרקע במועד הקובע, 1.1.2011, בסך של 7,000,000 ₪.
הר"י ערערה על השומה, ולבסוף, בהתאם למכתבו של אבי שטיין מאגף הנכסים בעירייה, להר"י, מיום 30.7.2013, הוסכם כי עד לבירור המחלוקת בעניין גובה דמי החכירה, תשלם הר"י, באותו שלב, את הסכום שאינו שנוי במחלוקת.
בעקבות פגישה שהתקיימה ביום 26.6.2016 בין נציגי הצדדים, שלחה הר"י לעירייה ביום 27.7.2016 הודעת דוא"ל שבה הציעה הר"י שהשומה שהוכנה על ידי השמאי מטעם העירייה, תהיה השומה הסופית, והר"י תהיה מוכנה לעמוד בתשלום זה.
בחוות הדעת השמאית מטעם העירייה, שהוכנה על ידי השמאי תומר לוין, ביום 1.3.2017, הוערך שווי השוק של הקרקע לצורך גביית דמי חכירה, בסך של 11,000,000 ₪ (לא כולל מע"מ) נכו ן למועד קובע 28.2.17.
הואיל והעירייה והר"י לא הגיעו להסכמות בנוגע למחלוקת הכספית ביניה ן, הגישה העירייה ביום 1.10.2017 את התביעה שלפניי.
בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 10.12.2019, רשמתי לפניי את הסכמת הצדדים כי לצורך ההתדיינות בתיק זה, אין מחלוקת שערך הקרקע כיום הוא על פי חוות הדעת של העירייה. חרף הצעות בית המשפט לצדדים , כפי שנרשמו בפרוטוקול מיום 10.12.2019 ובפרוטוקול מיום 30.11.2020, ולמרות הנכונות העקרונית שנשמעה מפי ב"כ הר"י בישיבה מיום 10.12.2019 , לשקול רכישת הקרקע בהתאם לש מאות העירייה בסכום של 11,000,000 ₪, הצעה שלא היוותה חלק מהצעת בית המשפט, הרי שהצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה, והתיק נקבע להוכחות.

מסכת הראיות:
בתיק התקיימו שתי ישיבות הוכחות:
בישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה ביום 4.1.21, העידה מטעם העירייה, גב' פנינה פז, מנהלת אגף נכסים ושמאות בעיריית חיפה (על תצהירה מיום 6.3.2019, ת/1; על מכתב העירייה מיום 9.7.2008, נ/1; על חוות הדעת של השמאית איריס ישראלי, נ/2; על חוות הדעת של היועץ המשפטי של העירייה מיום 6.6.1978, נ/3; על הודעת העירייה לתיק אליה הפנה עו"ד עברי, נ/4; ועל עמ' 7 לנוהל 90.04 B שכותרתו "חידוש חכירה במסגרת יובל והיוון חכירה- בנכסי מגורים, מוסדות ציבור ותעסוקה – במגזר העירוני", נ/5). מטעם הנתבעות, העיד מר גבריאל גינו, מנהל פיתוח עסקי בהר"י החל משנת 2011 (על תצהירו מיום 23.7.2019, נ/6).
בישיבת ההוכחות השנייה שהתקיימה ביום 8.3.2021, העידה מטעם הנתבעות, גב' שרון בן ישי-הרפז, מנהלת אגף משאבים, ארגון ותפעול אצל הר"י משנת 2013 (על תצהירה, נ/7; על המסמכים מאתר האינטרנט של הר"י, ת/2; על פרוטוקול הישיבה בעירייה מיום 26.6.2016, ת/3; על פסק הדין בעב"י (מחוזי חי') 48304-05-18 ברכה נ' מדינת ישראל (13.8.2018), ת/4; על דרישות העירייה מיום 27.3.2012 ומיום 22.12.2009, נ/8-נ/9; ועל הדו"ח הכספי ליום 31.12.2002, נ/10); מר אמנון רדר, יו"ר קבוצת "מנפאואר" בישראל ודירקטור בחברה (על תצהירו, נ/11; ועל הכרעת דין בת"פ (עבודה חי') 6356-10-17 מדינת ישראל נ' מחאמיד (1.4.2020), ת/5); ו גב' אליס זמיר, מנהלת חשבונות ואדמיניסטרציה בנכס מחודש 03/2009 (על תצהירה, נ/12).

טענות הצדדים:
טענות העירייה:
העירייה טענה את הטענות הבאות:
במעמד ישיבה בעירייה בשנת 2015, התברר לעירייה שהר"י אינה מקיימת את מטרת החכירה מזה שנים רבות, שכן במקום שהר"י תפעיל בעצמה במקרקעין, בית אבות לרופאים קשישים , בהתאם להתחייבותה על פי הסכם החכירה, הרי שבפועל החברה מנהלת שם בית אבות מסחרי . זאת, בהתאם להסכם בין הנתבעות מיום 30.6.2003, שהוסתר במשך שנים מעיני העירייה.
ההסכם בין הנתבעות אינו הסכם הפעלה/ניהול , והצגתו ככזה מהווה הטעיה. מדובר בהסכם שנראה ומתנהל בפועל כמו הסכם שכירות, ולכן מדובר למעשה בהסכם שכירות או בהסכם להעברת זכויות כנגד תשלום. להר"י אין כל סיכון הנובע מהפעלת בית האבות, היא אינה גובה את ההכנסו ת, אינה משלמת הוצאות, אין לה עובדים או התקשרויות עם צדדי ג'. היא אינה יודעת מה נעשה בבית האבות, למעט עניינים הנוגעים להשקעות שבעטיין התבקשה הר"י להפחית מדמי השכירות שהיא מקבלת מהחברה, ומחלוקות עם העירייה בדבר השמאות. החברה מבצעת את כלל הפעולות בנכס, הקימה מרכז החלמה פרטי בתוך הנכס, נושאת בעלויות העסקת עובדים, מתקשרת עם חברות אחרות, ומשלמת להר"י את הסכום שהוסכם מראש ואחוז מסוים מהרווחים. הר"י שילמה את דמי החכירה לעירייה על מנת שהעירייה לא תזהה כי עומדת בפניה אישיות משפטית אחרת. אמנם, על מנת לשכנע כי מדובר בהסכם ניהול, הר"י הדגישה בכתב ההגנה כי יש פיקוח מטעמה בנכס, אך טענה זו אינה מחזיקה מים שעה שלא הוגש כנגד הר"י כתב אישום כפי שהוגש כנגד החברה בגין עניינים הקשורים בבית האבות.
גם אם מדובר בהסכם הפעלה ולא בהסכם שכירות, הרי שהר"י הפרה את הוראת סעיף 9 להסכם החכירה, האוסר על החכרת השטח או חלק ממנו, מסירתו לאחר ושיתוף בזכויות עליו, אלא בהסכמת העירייה מראש ובכתב. הר"י העבירה את המקרקעין לידי החברה מבלי לקבל את הסכמת העירייה מראש ובכתב (כפי שידעה הר"י לפנות לעירייה בכתב בענייני שומה או בבקשה לממש אופציה או להותיר את שיעור דמי החכירה על כנו). לכן, הסכם החכירה אינו מאפשר התקשרות של הר"י בהסכם הפעלה/ניהול.
בעוד שעל הר"י היה לשלם לעירייה, בהתאם להסכם החכירה ומטרתה הציבורית של החכירה ( שבאה לידי ביטוי במסמכים שקדמו לכריתת הסכם החכירה ובבקשות הר"י להימנע מהעלאת דמי החכירה) , 2% משווי ה קרקע, קרי: 90,000 ₪ לשנה עד שנת 2010, לפי שומה של 4.5 מלש" ח; 140,000 ₪ לשנה עד לשנת 2017, לפי שומה של 7 מלש"ח לשנה (דחיית הצעת הפשרה, לפיה הר"י תשלם לעירייה סכום זה, מ אששת את טענות העירייה בדבר העברת הזכויות בנכס לחברה); ו- 220,000 ₪ לשנה, לפי שומה של 11 מלש"ח, הרי שבפועל קיבלה הר"י מהחברה דמי שכירות שנתיים בסך העולה על 1.2 מלש"ח בתוספת מע"מ , סכום הגדול פי כ- 15 מהסכומים ששילמה הר"י לעירייה. בגין שבע שנים קיבלה הר"י לפחות כ- 10 מלש"ח, היינו: למעלה מ- 100 אש"ח לחודש, ושילמה פחות מ- 100 אש"ח לשנה.
תמוה כיצד מצאו הנתבעות לערוך תוספות ונספחים להסכם תוך התייחסות לעלויות והשקעות (בשנת 2014) מבלי להתייחס לסוגיית העברת הזכויות או למחלוקת עם העירייה.
הפסיקה (באימוץ קווים מנחים של משרד המשפטים) קבעה כי דמי החכירה/השימוש הראויים הם בשיעור של 5% (6% כולל מרכיב רווח יומי).
החלטת רשות מקרקעי ישראל מס' 445 הקובעת כי דמי החכירה בהקצאה לבנית בית אבות שהם מלכ"ר, הם 5% משווי הקרקע – בוטלה , ונכנס לתוקפו קובץ החלטות רמ"י שמעמדן כתקנות . אולם, החלטה 445 מהווה חלק מהוראות נוהל. הר"י איננה מוסד ציבורי, ואף לא ניסתה להוכיח זאת, ולכן אינה מלכ"ר. הר"י יכולה לקבל פטור של מוסדות ציבור רק אם תדווח על דמי שכירות כהכנסה .
אין הצדקה לכך שנכס עירוני (מקרקעי ציבור המהווים משאב יקר) שהוקצה לעמותה למטרה ציבורית (רווחתם של רופאים קשישים), לפני למעלה מיובל שנים, יהפוך לנכס שמטרתו מסחרית גרידא – השאת רווחים , בניגוד לרעיון העומד בבסיס הקצאות למוסדות ציבור. הר"י מתעשרת ע"ח העירייה שלא כדין, שכן מיום 1.1.2011 ועד ליום הגשת התביעה, שילמה הר"י לעירייה סך של 685,000 ₪, בעוד שבין השנים 2017-2011 שילמה החברה להר"י סך של 9,450,949 ₪, תוך הפרת חוזה החכירה. מכיוון שהר"י שקיבלה לידיה את הנכס מידי העירייה, אינה מעורבת בניהולו, ואך "גוזרת קופון", ראוי שהר"י תשלם על כך לעירייה ללא קשר לשאלת נזק.
זכותה וחובתה של העירייה לפקח ולוודא מי מחזיק במקרקעין, איזה שימוש נעשה בהם , והאם מטרת ההקצאה נשמרת, כאשר במהלך ההתקשרות בין הנתבעות אירעו אירועים שלעירייה כבעלים (וגם להר"י) לא הייתה כל ידיעה עליהם.
הפרותיה היסודיות של הר"י את הסכם החכירה והעברת הזכויות מאפשרות לעירייה לא לאפשר את מימוש האופציה ולא להאריך את הסכם החכירה [ואף לא ניתן ולא נתבקש אישור משרד הפנים לחכירה, בהתאם להוראות סעיף 188(א) לפקודת העיריות (נוסח חדש)], כך שתקופת החכירה הסתיימה בשנת 2010. בנוסף ולחלופין, זכאית העירייה לבטל את הסכם החכירה ולהשיב את הקרקע לידיה כאמור בסעיף 15 להסכם החכירה.
אשר על כן, יש להורות כי ההסכם בטל, וכי על הנתבעות לפנות את הנכס ולהשיבו לידי העירייה כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ. כמו כן, יש להורות לנתבעות , יחד ולחוד, לשלם לעירייה דמי שימוש ראויים בגין התקופה שהחל ממועד השכרת הנכס (חודש 07/2003) ועד לסוף שנת 2017, בסך של 3,862,412 ₪ לא כולל מע"מ (נכון ליום 25.9.2017), בצירוף ריבית והפרשי הצמדה עד לתשלום בפועל . זאת, בהתאם לשומות שנעשו לאורך השנים הנ"ל, ולאחר ניכוי כל הסכומים ששילמה הר"י לעירייה עד למועד הגשת התביעה. בנוסף, יש להורות לנתבעות להוסיף ולשלם לעירייה דמי שימוש ראויים בסך של 550,000 ₪ לשנה (5% משווי הקרקע), וזאת עד לפינוי הנכס בפועל. כמו כן, יש לחייב את הנתבעות בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כחוק.

טענות הר"י:
הר"י טענה בסיכומיה כי יש לדחות את התביעה מחמת הטענות הבאות:
אמנם, הוראות הסכם החכירה משנת 1963 ( ב"הואיל" השני ובסעיף 6 להסכם) קובעות במפורש שמטרת ההחכרה היא להקים על המקרקעין את "בית הרופא הקשיש" (שם קוד למבנים שנבנו על ידי הר"י, בהתאם לעדותה של גב' שרון מטעם הר"י, שם שאינו מהווה אינדיקציה לשימוש כלשהו בנכס), היינו: המטרה הייתה לבנות בית אבות. אולם, הנכס מעולם לא הוגדר בהסכם כבית אבות לשימוש רופאים בלבד, ואף לא צוין בהסכם כי זאת הייתה כוונת הצדדים. גם לו הייתה העירייה דורשת להגביל בהסכם את השימוש בבית האבות לרופאים בכלל, סביר היה שדרישה זו לא הייתה מתקבלת על ידי הר"י.
טענת העירייה כי אכלוס בית האבות על ידי אזרחים מן השורה, הינו בגדר פגיעה במטרה הציבורית הייעודית (בניית בית אבות לצורכי הרופאים בלבד) , היא טענה חסרת בסיס . מבחינה משפטית, מטרה ציבורית נקבעת על בסיס השימוש , ולא על בסיס המשתמש/המפעיל. מב חינה עובדתית, הנכס מעולם לא שימש לצורכי רופאים בלבד , חרף מתן הקלות רבות לרופאים אשר ביקשו לדור בנכס , אלא הנכס שימש מאז ומתמיד כבית אבות מסחרי. מעדותו של אמנון רדר עלה כי בשנת 2003, עת נחתם ההסכם בין הנתבעות, מספר הרופאים בבית האבות היה בשיעור של 15-10% בלבד מכלל דיירי בית האבות.
פעילותה של החברה במקרקעין אינה בגדר העברת זכויות, אלא בגדר הסכם ניהול שתאם ותואם את ההסכמות החוזיות שבין הנתבעות. בין הנתבעות הוסכם בשנת 2 003 על הפעלה עסקית של בית אבות לכל אזרח תוך מתן עדיפות לרופאים שיחפצו לדור בנכס, לאור ההשקעה הכספית של הר"י בבנייתו. פעילות זו מבוצעת בידיעתה ובהסכמתה המלאה של העירייה במשך שנים רבות . ניתן ללמוד על ידיעתה של העירייה בדבר נוכחות החברה במקרקעין ו השימוש המבוצע בהם, מתוך חוות דעת יועמ"ש של העירייה, נ/3 ; מחוות דעתה של השמאית מטעם העירייה, איריס ישראלי, נ/2 ; מדרישת התשלום שניפקה העירייה להר"י; מנספחים שצורפו כנספח 7 לתצהירה של גב' שרון מטעם הר"י; ממכתבה של מחלקת הנכסים של העירייה, שצורף כנספח 9 לתצהירה של גב' שרון; ומלפחות שתי חוות דעת נוספות של שמאים מטעם העירייה שנפגשו במקרקעין עם נציגי החברה (למשל: שומה משנת 2011 שנערכה לבקשת העירייה וצורפה כנספח 10 לתצהירה של גב' שרון ). נ וכחות החברה במקרקעין מעולם לא נתפסה על ידי מי מגורמי העירייה, כהפרת הסכם. העירייה פעלה במהלך השנים , וגם בשנת 2019, לאחר הגשת התביעה דנא, להפנות את תושביה לקבלת שירותים מהנתבעות ( נספחים 8 לתצהיר הגב' שרון מהר"י); מה שמלמד על ידיעת העירייה. בהתאם לפסיקה, העירייה אינה יכולה להתנהל משך שנים באופן מסוים, ולאחר מכן לטעון בניגוד להתנהלות זו.
פעילות הנכס מעולם לא הייתה בבסיס המחלוקת שבין הצדדים עד שגב' פנינה פז, המצהירה היחידה מטעם העירייה, החליטה לייצר את המחלוקת. לאורך השנים המחלוקת שבין הצדדים נסבה על ערך המקרקעין בלבד, וגב' פז העידה כי בלעדיה התביעה שלפנינו כלל לא הייתה באה לעולם. עדותה של גב' פז, שמאית ותיקה ומנהלת בכירה בעירייה , הייתה מגמתית ובלתי אמינה, אשר לא התיישבה עם תצהירה של גב' פז, הן בנוגע למועדים שבהם נודע לראשונה לה ול מנהל מחלקת הנכסים בעירייה, על דבר הימצאותה של החברה במקרקעין; והן בנוגע להתנהלות גורמי העירייה לאורך שנים. הגב' פ ז אף נמנעה מלבחון את סוגיית ניהול הנכס לגופה, נמנעה מלבקר בנכס לפני הגשת התביעה ולאחר מכן, לא נפגשה עם עובדיה לגבי המחלוקת, ולא ביררה עימם סוגיות מהותיות הנוגעות לקשר החוזי שבין ה נתבעות. כאשר נשאלה הגב' פז ביחס למהות מפגשי המו"מ שהתקיימו, ונדרשה לזהות גורמים אשר השתתפו באותן ישיבות, בחרה גב' פז בתשובות מתחמקות. מנגד, נציגי הנתבעות העידו כי בישיבות שהתקיימו בין הצדדים בשאלת גובה דמי החכירה, נכחו גם נציגי החברה , וכי הצדדים למפגשים הכירו את נציגי החברה.
עניינה של התביעה הוא ניסיון חמור של העירייה לשנות את כללי המשחק החוזיים שבין הצדדים אגב שימוש שלא כדין בהליכי משפט. זאת, על מנת ללחוץ על הר"י להסכים לתשלום דמי חכירה בשיעור של 5% משווי המקרקעין (דרישה שעלתה רק בשנת 2015) , תוך התעלמות העירייה מהוראות הסכם החכירה ומגובה דמי החכירה שנקבעו בשיעור של 2% משווי המקרקעין.
טענת העירייה בקשר עם ה"פעילות העסקית במקרקעין" ו- "עשיית קופה ע"ח הציבור " לא הוכחה. במקרה דנן, אין עסקינן כלל בהתעשרות ע"ח הציבור מהטעמים הבאים : יועמ"ש העירייה קבע כבר בשנת 1978 כי אין לעירייה רווח מהפעילות במקרקעין; טענת העירייה יסודה ב טענת טעות בכדאיות העסקה, טענה שדינה להידחות; הנתבעות מצויות בהפסדים ביחס להשקעותיהן במקרקעין (נ/10); גב' פז העידה שבסוגיית קביעת שווי מקרקעין , רווחיות העסק כלל אינה רלוונטית , ולכן עדכון שיעור דמי החכירה אינו נובע משאלת רווחיות העסק, אלא משינוי דמי החכירה במסגרת החלטות רמ"י. אולם, הוראות רמ"י קובעות במקרה של חידוש חכירה כמו בענייננו, כי דמי החכירה השנתיים הראויים הם בשיעור של 1% לשנה מערך הקרקע; אין בפסיקה שהביאה העירייה, המתייחסת לנסיבות שבהן אין הסכם, כדי להוות בסיס לשינוי הוראות הסכם קיים.
בהתאם להוראות סעיף 16 להסכם החכירה , הזכות למימוש האופציה אינה בידי העירייה, אלא בידי הר"י בלבד. ממילא, האופציה חודשה, והעירייה מעולם לא טענה כנגד חידוש האופציה . מר אבי שטיין במכתבו, נ/4, קבע כי המחלוקת היחידה שבין הצדדים נוגעת לגובה דמי החכירה (שווי המקרקעין). גם הגב' פז אישרה בעדותה ביחס ל מכתב, נ/4, כי זו הייתה כוונת העירייה.
טענות העירייה כי הר"י אינה בגדר מלכ"ר, וכי העירייה זכאית לסכום התביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט – מהוות הרחבת חזית אסורה. לפיכך, יש למחוק טענות אלו מסיכומי העירייה בהם הועלו הטענות לראשונה. לגופן של טענות, הר"י היא מלכ"ר, והוכח שלא צמחו לה רווחים בהתקשרות נשוא הליך זה, אלא להיפך – הנתבעות מצויות בהפסדים כאמור. אף לא מתקיים התנאי "שלא במשפט" שכן בין הצדדים קיים הסכם מחייב.
העירייה התנהלה לאורך ההליך שלפנינו באופן שאינו מכבד רשות שלטונית. נציגי העירייה מעולם לא הגיעו לדיונים; העירייה נמנעה מלמלא אחר צווי בית המשפט בכל הקשור לגילוי מסמכים על ידה, ורק לאחר דיונים נאותה להמציא מסמכים לפי בחירתה. לתצהירה של גב' פז לא צורף כל מסמך מהתקופה הרלוונטית לסכסוך חרף הודאתה. העירייה נמנעה מלהעיד עדים רלוונטיים מטעמה, לרבות עובדיה של הגב' פז, כגון: אבי שטיין שהיה מעורב במו"מ בין הצדדים והמציא תצהיר גילוי מסמכים מטעם העירייה, תצהיר שהתברר כחלקי, מגמתי ובלתי אמין.
אשר על כן, יש לדחות הן את התביעה לסילוק יד (הוראות הסכם החכירה לא הופרו, וההסכם בתוקף), והן את התביעה הכספית ביחס לעבר וביחס לעתיד (לא הוכחו חובות, והר"י שילמה את כל חובה לעירייה); ו כן לחייב את העירייה בהוצאות כבדות (לרבות הוצאות ריאליות).

טענות החברה:
החברה טענה בסיכומיה כי יש לדחות את התביעה מחמת הטענות הבאות:
אין כל בסיס לתביעה: ההסכם בין הנתבעות אינו הסכם חכירת משנה/שכירות, אלא הסכם ניהול . החברה מפעילה ומנהלת את הנכס ממועד ההתקשרות עם הר"י בהסכם משנת 2003 (שעודכן בשנת 2009), לרווחת הדיירים שהשתכנו בנכס מאז תחילת תקופת ההתקשרות. קיימת בקרה שוטפת של נציג הר"י, ומעמד החברה אינו כשוכרת. מעדות המצהירה מטעם העירייה עלה כי העירייה למעשה פטרה עצמה מלבדוק את מהות ההסכם בין הנתבעות, והיא כלל אינה מתעניינת בעובדות או במשמעותן. מה שהביא לשינוי גישה אצל העירייה היה שינוי פרסונלי בייעוץ המשפטי הפנימי וניסיון להגדיל את הגבייה בכל מחיר, תוך התעלמות מן העובדות, מן ההיסטוריה ומן המטרה הציבורית שלשמה שימש ומ שמש הנכס.
אין קשר בין טענות העירייה בכתב התביעה לעדותה של המצהירה המרכזית מטעמה, מנהלת אגף נכסים ושמאות בעירייה. בעוד שבכתב התביעה מבוססת הדרישה להעלות את דמי החכירה מ- 2% מערך הקרקע ל- 5%, על הטענה לפיה , הר"י הפרה את הסכם החכירה בכך שהשכירה את הנכס לחברה, הרי שהמצהירה מטעם העירייה העידה כי אין קשר בין ההתקשרות בין הנתבעות, לדרישת העירייה לדמי שכירות בשיעור של 5%. אין קשר בין דמי החכירה המשולמים על ידי הר"י לעירייה , לתמורה החוזית המשולמת על ידי החברה להר"י. דמי החכירה משולמים עבור הקרקע, בעוד שהתמורה על פי הסכם הניהול , היא בעיקרה עבור השקעת הר"י , לפני החתימה על ההסכם עם החברה, במבנה ובציוד, העברת הסכמי המשתכנים, העובדים והפעילות בכללותה.
העדה מטעם העירייה סתרה בעדותה את הטענות בכתב התביעה בנוגע לייעוד הציבורי שלכאורה נפגע כתוצאה מההסכם בין הנתבעות. ייעוד הקרקע נותר הפעלת בית אבות עם עדיפות לרופאים חברי הר"י, בני זוגם ובני משפחה מדרגה ראשונה . ייעוד זה לא השתנה כתוצאה מהעברת ניהול הנכס לחברה, אולם לאור השינויים בשוק הדיור המוגן והעדפות המשתכנים הפוטנציאליים, הרופאים בנכס הלכו והתמעטו. לא ניתן לטעון כי עובדה זו מהווה הפרת הסכם החכירה או פגיעה במטרותיו הציבוריות.
הנתבעות לא הרוויחו מן ההפעלה . הנתבעות השקיעו מיליוני ₪ בנכס אשר מופעל בהפסד תפעולי בכל השנים האחרונות, בהתאם לאישורי רו"ח . החברה הסכימה לבצע את ההשקעות בנכס בהתאם להתחייבותה בהסכם הניהול (נספח ג' ותוספת להסכם הניהול מחודש 10/2014), ולנהלו בהפסד תפעולי, מתוך ציפייה לפיה , היא תמשיך להפעילו למשך שנים רבות , תוך תשלום דומה לזה ששילמה עד כה, על מנת להחזיר את ההשקעה ולהפוך את ניהול הנכס לרווחי. העלאת דמי החכירה באופן מהותי לא תאפשר המשך הפעלת הנכס.
גורמים רבים ושונים בעירייה יודעים מזה שנים רבות כי החברה מפעילה את הנכס . מעדויות עדי הר"י, עלה כי בישיבות בעירייה בשנת 2011, שנגעו לשווי הקרקע ממנה ייגזרו דמי החכירה בשיעור של 2% , נכח ו נציגי החברה, לרבות מנהל בית האבות, ונציגי העירייה הכירו אותם. גם בשנים 2013-2012 התקיימו מספר פגישות בעירייה בנוכחות נציגי החברה. החברה הציבה שילוט עם שמה באישור העירייה, והיא משלמת את כלל החשבונות לעירייה . קיימים קשרים ונעשו התכתבויות בין נציגי החברה לאגפים שונים בעירייה. בנוסף, אגף הרווחה בעירייה מפנה דיירים לנכס ומאשר במקרים המתאימים שהתשלומים עבור הדיירים יבוצעו על ידי משרד הרווחה. מכאן , שהנתבעות הסתמכו על כך שהפעלת הנכס על ידי החברה אינה משנה דבר לעירייה, וכי אין מדובר, כפי שנטען על ידי העירייה רק בשנת 2016, בהפרת הסכם או בעילה לשינוי שיעור דמי החכירה.
חובות תום הלב, ובמיוחד החובות המוגברות המוטלות על רשות מנהלית, הסתמכות הנתבעות על התנהגות ה עירייה, תורת המניעות וההשתק - מחייבות את דחיית התביעה ואת דחיית דרישת העירייה לשינוי שיעורי דמי החכירה.
טענת העירייה בתביעתה כי לא חלה התיישנות על התביעה לאור הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות – נזנחה במסגרת סיכומיה. ל גופה של הטענה, לא נעלמו מעיני העירייה עובדות כלשהן, וממילא, התביעה מתייחסת לתקופה העולה על שבע שנים לפני הגשת התביעה, ולכן התביעה התיישנה, ויש לדחותה גם על בסיס נימוק זה.
מתן הסעדים המבוקשים בתביעה יפגע בדיירי הנכס ובדיירים פוטנציאליים שלו, בתקופה שבה קיים חוסר בדיור מוגן ובמחלקות סיעודיות באזור הצפון. קיומו של בית אבות המשרת את הציבור, לרבות ציבור הרופאים, הינו אינטרס ציבורי אשר על העירייה לקדם ולא לנסות לפגוע בו או בנתבעות .
לפיכך, יש לדחות התביעה כנגד החברה על כל חלקיה, ולחייב את העירייה בהוצאות החברה במסגרת הליך זה , לרבות שכ"ט עו"ד.

טענות העירייה בסיכומי התשובה:
העירייה טענה בסיכומי התשובה את הטענות הבאות:
אף אלמלא הסעיף האוסר זאת באופן מפורש בהסכם החכירה, הרי שגם לפי אומד דעת הצדדים במועד כריתת ההסכם, ובזיקה למצב החוקי שחל באותה עת [סעיפים 65(2) ו- 94 לפקודת העיריות 1934; וסעיף 1(2) לתקנות העיריות (מכרזים ודרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות מחירים), התש"ך-1959 , שלא אפשר ו לעירייה להעניק כל צורת חזקה בנכס, שלא באמצעות מכרז או אישור ; לא אפשרו להר"י לשתף את החברה בנכס ל לא אישור העירייה; ואף לא אפשרו להר"י לשתף או ליתן חזקה לגוף שאינו מוסד ציבורי ] - לא הייתה כל אפשרות להעניק לצד ג' כל זכות שהיא בנכס, ולחברה אין זכות להחזיק בנכס.
אמנם, שימוש בנכס כבית אבות, בהחלט נכלל בגדר "מטרה ציבורית". אולם, נעשו שימושים רבים נוספים, מסחריים גרידא , בנכס , שבמסגרתם הועברה החזקה בו לחברה שאינה מלכ"ר. בגין החזקה זו , קיבלה הר"י מהחב רה סכומים גבוהים יותר (שניסתה להסתיר) מדמי החכירה שהר"י משלמת לעירייה. הכנסות הנתבעות מהנכס אינן משמשות להשגת המטרה הציבורית או לטובתה. לפיכך, קיימות לעירייה עילות תביעה מובהקות כנגד הנתבעות , והיא רשאית, ואף חובה עליה , לעמוד על זהותו של המחזיק , ולהעמיד את דמי החכירה על שיעור שהיה משלם כל גוף פרטי שהיה מקבל קרקע למטרה ציבורית, ואשר מטרתו השאת רווחים. כל זאת, בשים לב לכך שנכסי העירייה הם משאב יקר ונדיר.
יש לגזור גזירה שווה מנהלי רמ"י אשר הר"י אינה מקיימת אותם: הר"י לא שילמה "דמי חכירה ראשוניים" או "דמי חכירה סמליים" (לא רק מבחינת הסכום, אלא גם מבחינת פרק הזמן שכן היה עליה לבקש הפחתה או הותרת שיעור דמי החכירה על כנו בכל 7 שנים). מכיוון שהר"י איננה מוסד ציבורי, היא ממילא לא הייתה רשאית להארכה. החלטה מס' 445 שנקבה בדמי חכירה בשיעור של 5% לשנה אף למלכ"ר עם מטרה ציבורית, בוטלה והוחלפה על ידי נוהל 35.10 B שגם בו הר"י אינה עומדת. עדותה של הגב' פז בעניין זה, לא נסתרה.
באשר לטענת ההתיישנות, העירייה פנתה בדרישה להר"י רק לאחר שהנושא הגיע לדרגים הנכונים (מנהלת אגף הנכסים ויועמ"ש), שכן לא לכל עובד ברשות יש ידיעה בדבר הסכם או סמכות לתת הסכמה מראש ובכתב. התביעה שלפנינו הוגשה לאחר שהמו"מ עם הר"י כשל (וקיימת פסיקה נרחבת על "איטיות הרשויות", למשל: בסילוק יד של פולשים). ייתכן שאם הייתה מוקדשת תשומת לב רבה יותר, היה יכול ההליך שלפנינו להינקט לפ ני כ- 15 שנה, בסמוך לתפיסת החזקה בנכס על ידי החברה. עם זאת, הנתבעות הרוויחו שלא כדין ממקרקעי הציבור מהתנהלות זו של העירייה, והציבור הוא שהפסיד. לפיכך, מוטב שתביעה זו הוגשה באיחור מאשר שלא הייתה מוגשת כלל.

דיון והכרעה:
חוזה החכירה נשוא דיוננו, הינו לתקופה ארוכת טווח, 49 שנה, ועוד אופציה להארכה נוספת של חוזה החכירה ל- 49 שנים נוספות. החוזה כולל מנגנון להערכת שווי המקרקעין לצורך קביעת דמי החכירה, אחת לשבע שנים. עסקינן בחוזה המוכר בספרות המשפטית בשם "חוזה יחס" או למצער , מדובר בחוזה שיש בו מאפיינים מובהקים של חוזה יחס, וזאת הן לאור תקופתו ארוכת הטווח של החוזה, והן בשים לב למנגנוני ההשלמה שנקבעו בו , כמו גם התנהלות הצדדים באשר לאופן ישוב הסכסוכים בענ יין גובה דמי החכירה (ערעור בפני ועדת הנכסים של העירייה).
על מהותו ואפיוניו של חוזה יחס בשונה מן החוזה המוכר בספרות המשפטית כ- "חוזה הבדיד", נאמר ב רע"א 8429/06 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, בפסקה טז לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין (נבו 1.7.2007):

"החוזה הנוכחי הוא חוזה מורכב שאפשר לראותו כ"חוזה יחס" או לדמותו לו; הוא מתאפיין בתכונות, שעליהן עמד הנשיא לשעבר ברק באחת הפרשות: חוזי היחס מאופיינים "ביחסים ארוכי טווח ומורכבים. חוזים אלה רגישים לקיומן של נסיבות עתידיות שלא הוסדרו במפורש בחוזה. הם מנסים ליצור במסגרתם שלהם, איזון בין הצורך בוודאות וצפיות לבין הצורך בגמישות ויכולת הסתגלות לתנאים משתנים. איזון זה מושג על ידי אמצעים מגוונים, ובהם קביעת מנגנונים לשינוי תנאי החוזה והשלמתם, קביעת אמות מידה לחלוקה הדדית של סיכונים וקביעת דרכים לפתרון מוסכם של מחלוקות תוך המשך קיום היחסיים החוזיים" (ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, עמ' 161-160)".

ביחס לחוזי יחס, אף נקבע כי במקרה של חוזה כזה , נטל ההוכחה לעניין  סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, בקשר להתיישנות שלא מדעת, יהא קל יותר מאשר בחוזים קצרי טווח, נוכח האמון ביחסים, וההנחה כי לא בכל שעה ושעה בודק צד לחוזה את קיומו על-ידי הצד האחר [ראו: ע"א 9495/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' נגר כרמלה ובניה בע"מ (נבו 15.8.2012) ].
באשר לאופן פרשנותו של חוזה יחס , ציין המלומד מנחם מאוטנר במאמרו, "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים בישראל" עיוני משפט כט (1) 17, 47 (2005) כי:

"מעורבותו של בית המשפט בקביעת תוכנו של החוזה החל על הצדדים הינה עמוקה בהרבה ממעורבותו במקרים שבהם הוא נדרש להכריע בסכסוך שביסודו חוזה בדידי: בית המשפט נדרש לא רק לפרש את חוזה שתוכנו נקבע ע"י הצדדים אלא גם לקבוע מה תוכנו של החוזה החל על הצדדים, והכל לאור הסכמות שנוצרו בין הצדדים בתקופת הביצוע של החוזה, הסכמות שבדרך כלל אינן מבוטאות במסמך כתוב, אלא בהתנהגויות נמשכות של הצדדים. ההכרה בקיום הקטגוריה של חוזי יחס מצריכה איפוא הפעלה של אקטיביזם מצידם של בתי המשפט".

פרופ' גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית , 2019) עומדים על המודל של חוזי יחס כמתאפיינים "בג מישות ובדינמיות של הקשר החוזי ובנכונות מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב. לפיכך, כאשר מזהה בית המשפט חוזה יחס, משמעות הזיהוי היא גם החלה אינטנסיבית וברמה גבוהה של עיקרון תום הלב" ( שם, בעמ' 77). גם פרופ' מאוטנר עומד, בהתבסס על תור תם של מקניך ומקאולי, על חובת תום הלב המוגברת בחוזי יחס: "יוצא שבית המשפט המחיל את חובת ת ום הלב לגבי צדדים לחוזים כאמור, צריך להחיל את החובה ברמה גבוהה יחסית: צדדים לחוזים כאלו מצפים לרמה גבוהה יחסית של תום לב קרי: אלטרואיזם וסולידריות - ביחסיהם החוזיים, ומכיוון שחובת תום הלב מכוונת להביא להגשמת הציפיות הסבירות של כל צד מהעסקה שלו, יש להביא להגשמתן של ציפיות אלו גם בנוגע למידת האלטרואיזם והסולידריות של כל צד לחוזה כזה יכול להניח בסבירו ת כי יזכה להן מהצד האחר" [דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 348 ( 2003)].
גם כב' השופט שטיין בעני ין ביבי כבישים [ ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו, 20.11.2019) ], שעורך אבחנה בין חוזי יחס סגורים לפתוחים, עומד על חשיבות תפקידו של השופט בפרשנות חוזה יחס פתוח , בציינו כי :

"חוזי יחס פתוחים מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיובים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, כשכל אלו מותאמים למטרות החוזה... חוזי יחס פתוחים נועדו על כן להיות מנוהלים על ידי שופטים מעיקרם, מאחר שהליכה בדרך אחרת – כריתתו של חוזה סגור עם התניה מלאה, או כמעט מלאה – הינה יקרה מדי או בלתי מעשית, בשעה שהצדדים אינם נכונים לוותר על עצם ההתקשרות ביניהם... תפקידו של שופט אשר נדרש לפרש חוזה יחס פתוח ולהשלים את חלליו על ידי הוספת תנאים וחיובים פרי יצירתו אינו מוגבל על כן רק לקביעת ממצאים עובדתיים ... תפקיד זה כולל קביעת חיובים וזכויות בהתבסס על שיקולים ערכיים המוכרים ע"י דיני החוזים ושיטת המשפט בכללותה. כפי שכבר ציינתי, שיקולים אלה כוללים הגינות, תום לב, וסבירות והם מזוהים עם דרך השלמת החוזה אשר כונתה ע"י הנשיא ברק בהלכת אפרופים כ"פרשנות אובייקטיבית" (עניין ביבי כבישים, בפסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט שטיין).
את חוזה החכירה שלפנינו יש לפרש גם על רקע היותה של התובעת, עיריית חיפה, רשות ציבורית, כמו גם ההגבלות הרגולטוריות שחלו עליה בעת כריתת חוזה החכירה, וכאן אני מכוונת להחכרת המקרקעין בפטור ממכרז. כב' השופט פוגלמן הזכיר בעניין ביבי כבישים: "עיקרון השויון מחייב אותנו להקפיד שפרשנותו (של החוזה, ע"א) לא תסטה מההוראות שנקבעו במכרז ומתכליתן הנלמדת מנסיבות הענין" , היינו: לדבריו , פרשנות החוזה צריכה לה יגזר מעיקרון השוויון שבדיני המכרזים. מכאן, שגם במקרה של פטור ממכרז , ועל רקע חזקת התקינות של המעשה המנהלי, יש לפרש את החוזה כבא להגשים את התכלית שנועדה לקדם החכרת המקרקעין בפטור ממכרז.
מהי אפוא אותה תכלית שבאה להגשים הקצאת המקרקעין להר"י בפטור ממכרז? כפי שציין ב"כ העירייה בסיכומיו, בעת כריתת החוזה, בשנת 1963, חלה הוראת סעיף 94 לפקודת העיריות 1934, שכותרתו "מכרזים ודרכי קבלתן של הצעות (תיקון מס' 20) תשי"ט-1959", שזו לשונו:

"94. (1) לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי.

(2) שר הפנים יקבע בתקנות את צורת המכרז ואת דרכי הזמנת וקבלתן של הצעות המחירים, ורשאי הוא לקבוע בין סוגים של חוזים כאמור, שבהם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז בכלל".

סעיף 1(2) לתקנות העיריות (מכרזים ודרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות מחירים), התשי"ך-1959, הורה כי:

"1. עיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז בכלל אם החוזה הוא אחד מסוגי חוזים אלה

(1)...
(2) חוזה להעברת מקרקעין של העיריה אם
(א) ...
(ב) המקרקעין מועברים לרשות מוסד ציבורי למטרת חינוך, תרבות, מדע, דת, צדקה, סעד, בריאות או ספורט והם מיועדים לאחת מהמטרות האמורות".

המונח "מוסד ציבורי" הוגדר בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], שפורסמה ביום 25.4.1961 (להלן: " פקודת מס הכנסה"), והי יתה בתוקף בעת חתימת חוזה החכירה, כנוסחה אז, כ- "חבר בני אדם" של שבעה לפחות שרוב חבריו אינם קרובים זה לזה, הקיימים ופועלים למטרה ציבורית ונכסיהם והכנסותיהם משמשים להגשמת המטרה הציבורית בלבד...".
המונח "מטרה ציבורית" הוגדר בפקודת מס הכנסה, כנוסחה אז , כ- "מטרה שעניינה דת, תרבות, ח ינוך, מדע, בריאות, סעד או ספורט וכן מטרה אחרת שאושרה על ידי שר האוצר כמטרה ציבורית" .
הנה כי כן, התקשרות העיריה עם הר"י בהסכם החכירה, בפטור ממכרז, הייתה על רקע הסכמתה של הר"י לפעול להשגת המטרה הציבורית (הקמת בית האבות ותפעולו) שהכנסותיו משמש ות להשגת המטרה הציבורית בלבד.
ודוקו. הדגש אינו על העובדה שהר"י היא מוסד הפועל ללא כוונת רווח. אכן, על מעמדה של הר"י כמוסד ללא כוונת רווח, ניתן ללמוד גם מהיותה אגודה עותומנית. סעיף 1 לחוק העותומני על האגודות קובע כי "אגודה היא קיבוץ המורכב ממספר אנשים המצרפים לזמן מתמיד את ידיעותיהם או מרצם לשם השגת איזו מטרה שאינה מכוונת להשגת רווחים".
ואולם, ההקצאה להר"י בפטור ממכרז אינה נגזרת אך ורק מהיותה מוסד ציבורי הפועל ללא מטרת רווח , אלא מתוך כוונה ומטרה שהכנסות בית האבות תשמשנה להשגת המטרה הציבורית, היינו : לרווחת אוכלוסיית בית ה אבות.
ואכן, במגעיה עם הע יריה בעניין דמי החכירה, לאורך השנים, הדגישה הר"י, לא רק את המטרה הציבורית שלשמה הוחכר השטח , אלא גם את מעמדה כמוסד ציבורי המנהל את בית האבות ללא כוונת רווח . בבחינת הא בהא תליא.
ודוקו: אין להניח כי העירייה הייתה מסכימה להחכיר להר"י את הנכס בפטור ממכרז, ובדמי חכירה נמוכים מן המקובל (2% מערך המקרקעין) א ילו הייתה הר"י מתכוונת לנהל את בית האבות כדי להפיק ממנו רווחים לטובת רווחתם של הרופאים, באופן כללי. לאור חזקת התקינות שחלה ביחס לעירייה, יש להניח כי העירייה הסכימה להקצות להר"י את המקרקעין בפטור ממכרז, ובדמי חכירה בשיעור של 2% מערך המקרקעין, על רקע הכוונה להקים בו בית אבות, שהכנסותיו הן קודש לתפעול בית האבות , היינו : לקידום המטרה הציבורית ש בגינה הוקצתה הקרקע בפטור ממכרז.
כפי שאדגים להלן, גישה פרשנית זו עולה בקנה אחד עם הפרשנות שניתנה על ידי הר"י עצמה לחוזה החכירה. במהלך השנים נוהלו מגעים בין הר"י לעירייה בעניין גובה דמי החכירה, והר"י אף ערערה בפני מנהל אגף הנכסים בעירייה על דמי החכירה שנקבעו, תוך הדגשת העובדה שהר"י מפעילה את בית האבות שלא למטרת רווח.
וראו, למשל: מכתבו של ד"ר איצקוביטש, יו"ר ההנהלה בהר"י, מיום 7.8.77 לעניין דמי החכירה, בו ציין כי: "מאחר ודמי החכירה היו בשנת 1963 בסך 500 ל"י לשנה, בהתחשב עם המטרה הציבורית שלשמם הוחכר השטח ובהתחשב בעובדה שהמעון מיועד לקשישים ואינו נושא רווחים, הערכתם החדשה - פי 18 בהשוואה לשנת 1963 אינה צודקת".
וראו, גם : מכתבו של ד"ר איצקוביטש למנהל אגף הנכסים בעירייה, מר צבי רימון , מיום 21.3.1978 (נספח כג' לתצהיר העירייה):

"...אנו סבורים שהעיריה לא הביאה בחשבון שהמוסד שלנו הוא מוסד ציבורי ואינו עובד על מנת לעשות רווחים אלא לצורך שיקומם של רופאים קשישים שהקדישו חייהם למען הזולת.

נבקש מכם לשמור על העקרונות הנזכרים בהסכם החכירה ולהפחית עד כמה שאפשר את דמי החכירה".

הנה כי כן, הר"י הדגישה במגעיה עם העיר ייה, הן את ההיבט הציבורי שלמטרתו נכרת חוזה החכירה, והן את מעמדה כמוסד ציבורי המנהל את בית האבות לטובת הקשישים המתגוררים בו ושלא למטרת גזירת רווחים.
ודוק: בטיעוניה כנגד דמי החכירה, אין הר"י מסתפקת בטענה כי היא מוסד ציבורי ללא כוונת רווח, אלא גם טוענת שבית האבות עצמו פועל שלא למטרת רווח. הר"י מבינה היטב כי ההקצאה בפטור ממכרז ניתנה לה על רקע מטרת ההקצאה, ניהול בית האבות ללא כוונת רווח, באופן שכל הכנסות בית האבות נועדו לשרת את האוכלוס ייה המתגוררת בבית האבות, ולא לשם נשיאת רווחים שבינם לבית האבות אין ולא כלום.
הצדדים התייחסו בסיכומיהם לשאלה אם הר"י היא מלכ"ר אם לאו. שאלה זו אינה רלוונטית לענייננו. גם אם הר"י הינה מלכ"ר, ולא הוכח אחרת, עדיין ההקצאה בפטור ממכרז להר"י כמוסד ציבורי , נועדה לשרת את בית האבות , ולא את הר"י כמוסד ציבורי.
את הסכמת הצדדים לפיה, הועמדו דמי החכירה השנתיים בשיעור של 2% בלבד מערך השטח (5,090 מ"ר) בסעיף 3 לחוזה החכירה, יש לקרוא על רקע ההסדרה הרגולטורית כפי שהייתה קיימת באותה עת, מטרת החכירה ("בית הרופא הקשיש") ומעמדה של הר"י כגוף ציבורי ללא מטרת רווח המנהל את המקום שלא לצורך עשיית רווחים. ודוק: גם אם צודקת הר"י בטענתה כי הצדדים לא התכוונו שבית האבות ישמש רק רופאים קשישים, אלא את האוכלוסייה בכללותה, הרי שמטרת ניהול בית האבות היא מטרה ציבורית סוציאלית , באופן שהרווחים המופקים מבית האבות, אמורים לשרת את המטרה הציבורית , היינו : את רווחתם של המתגוררים וה מאושפזים במקום.
גם את סעיף 9 לחוזה החכירה האוסר על העברת זכויות, יש לקרוא על רקע תכלית החכירה ומיהות המוסד הציבורי שעמו התקשרה העירייה, כמוסד הפועל ללא מטרת רווח. התכלית העומדת מאחורי ההקצאה , היא ניהול בית האבות, שהינ ה מטרה ציבורית לתועלת ורווחת דייריו של בית האבות , וללא כוונת רווח. העברת זכויות החכירה לגורם עסקי, לשם קבלת רווח, שכלל לא נועד לשרת את הדיירים בבית האבות, חותרת תחת התכלית העומדת מאחורי ההקצאה של המקרקעין למוסד ציבורי ולמטרה ציבורית.
אין חולק כי הר"י התקשרה ביום 30.6.2003 עם הנתבעת 2 בהסכם ניהול והפעלה של בית האבות הבנוי על המקרקעין. העירייה טענה בסיכומיה כי גם אם ההתקשרות שבין הר"י לנתבעת 2 מיום 30.6.2013, הינה בגדר "הסכם ניהול /הפעלה" גרידא, ולא העברת זכויות חכירה, הרי שהדבר מהווה הפרה של סעיף 9 לחוזה החכירה. הר"י חולקת על הטענה כי החכירה את המקרקעין לנתבעת 2 בחכירת משנה, תוך שהיא מדגישה כי התקשרה עם הנתבעת 2 בהסכם ניהול, ולא בהסכם חכירה .
עמדת העירייה כי גם ההתקשרות בהסכם הניהול יש בה משום הפרה של ההתחייבות "לא למסרו לאחר (את הנכס, ע"א) ולא לשתף איש בזכויות עליו", מקובלת עליי . ואולם , העיר ייה לא טענה בתביעתה כי ניהול הנכס על ידי הנת בעת 2 מהווה הפרה של סעיף 9 לחוזה החכירה. העירייה טענה בתביעתה כי הר"י השכירה את הנכס לנתבעת 2, וכי העברה זו נעשתה ללא הסכמת הע ירייה ותוך הפרה של סעיף 9 לחוזה החכירה (ראו: סעיף 9 לתביעה) .
טענת ההגנה של הר"י הינה כי העירייה ידעה על ניהול בית האבות על ידי הנתבעת 2 , הן משום שבהמשך להסכם הניהול , הציבה הנתבעת 2 שכונתה בעבר "קריירה", שילוט על בנ יין בית האבות הבנוי על המקרקעין, המציג כי המקום מנוהל על ידה, הן משום שהע ירייה פעלה להוציא חיובים כספיים שונים לקריירה, כך ששוברים לתשלום מים, אגרות פינוי אשפה ואגרות שילוט נופקו לקריירה, ואף החל משנת 2003 החלה להפנות קשישים לאשפוז בבית האבות שנוהל באותה עת על ידי קריירה.
כן מפנה הר"י לביסוס ידיעתה של העירייה על העברת הניהול לידי הר"י, ל סיכום פגישה שהוצא ביום 14.7.13, אשר מתייחס לפגישה שהתקיימה ביום 11.7.13 ובה נכחו, בין היתר , ד"ר חיים הירש והגב' פיבי סעדו מחברת מנפאור קאר . באותה פגישה הבהיר חיים הירש כי לבקשת שרת הבריאות וראש עיריית חיפה, "הם מתכננים להשקיע כ- 10 מיליון ₪ בשיפוץ הנכס, אשר אפשר לשנות את הרישוי למוסד סיעודי לכלל הנכס ולקבל הקלות שונות", ואף גב' פיבי סעדו ציינה שמנפ אור אינם מוכנים להישאר בנכס אם ידרשו לשלם 140,000 ₪".
עוד מדגישה הר"י בסיכומיה כי במהלך השנים בוצעו לפחות עוד שתי שומות על ידי שמאים מטעם ה עירייה שביקרו בנכס, וביססו את שומתם בדבר השימוש המסחרי שעניינו בית האבות לכלל הציבור , תוך הפנייה לשומות משנים 2006 ו- 2001, כאשר האחרונה הופנתה לאבי שטיין מטעם הע ירייה, שהעירייה בחרה שלא לזמנו לעדות.
הר"י אף מוסיפה וטוענת כי במפגשי המו"מ אשר התקיימו בין הצדדים בקשר לדמי החכירה, נכחו נציגי הנתבעת 2.
הר"י אף מבססת את דבר ידיעתה של העירייה כי במקום מתנהל בית אבות כעסק כלכלי מיניב, על מכתבו של מר שמוליק זגריזק, רכז בכיר בעירייה, מיום 9.7.2008, נ/1, שבו צוין, בהתבסס על השמאות מטעם הע ירייה, ובמסגרת המו"מ שנוהל בין הצדדים לעניין דמי החכירה, כי במקום מתנהל בית אבות כעסק כלכלי מיניב, הכולל גם מגוון שירותים מסחריים נוספים , ובכלל זה , שיקום לאחר אשפוז. מכתב זה מתבסס על חוות דעת שמאית מטעם העירייה, שהינה עוד מיום 24.10.2006 , שם צוין כי בית האבות מתפקד כעסק כלכלי מיניב, בתפוסה מלאה, עם רשימת המתנה.
מקובלת עליי עמדת העירייה, כי אין לייחס ידיעה של העירייה בדבר מעורבותה של הנתבעת 2 בניהול בית האבות על יסוד התכתבות ישירה של הנתבעת 2 עם תאגיד המים, התכתבות עם אגף התברואה או מחלקת השילוט/רישוי או כל גורם אחר בעירייה שאינו אמון על הנכס שבו עסקינן או ההתקשרות החוזית בקשר אליו. גם הפניית מועמדים ע ל ידי מחלקת הרווחה בעירייה , אין בה לבסס ידיעה של הגורם המוסמך בעירייה האמון על הטיפול בעניין חוזה החכירה, הארכתו וגביית דמי החכירה בגינו.
בעירייה יש מחלקות ואגפים רבים , ולא ניתן לייחס ידיעה לעיר ייה בהתבסס על ידיעה של נציג זה או אחר מטעם העירייה שכלל אינו עוסק בחוזה החכירה ובהשלכותיו המשפטיות.
יחד עם זאת, קשה להלום את טענת העירייה, כי האגף הרלוונטי, אגף הנכסים והשמאויות בעירייה, שהוא האמון על חוזה החכירה ודמי החכירה הנגבים בגינו, לא ידע אודות ניהול בית האבות על ידי הנתבעת 2 מזה שנים רבות.
ויוטעם, השאלה הרלוונטית אינה אם גב' פנינה פז, מנהלת האגף כיום, והמצהירה מטעם העירייה, ידעה אודות קיומה של הנתבעת 2 או על ניהול בית האבות על ידי הנתבעת 2 , אלא אם גורמים מוסמכים באגף הנכסים והשמאות בעירייה, או במחלקה המשפטית, ידעו על ניהול בית האבות על ידי הנתבעת 2.
בשמאויות מטעם העירייה משנת 2006, ואף משנת 2011 , לא צוי ן כי השמאים (שמאים חיצוניים שאינם עובדי העירייה, ע"א) נפגשו עם נציגי הנתבעת 2. אף מוכנה אני להניח כי מר שטיין אליו הופנתה השמאות בשנת 2006, לא צריך היה להיות חד -עין ולהבחין בשילוט "קריירה בית אבות" בתמונה שצורפה לחוות הדעת השמאית. אף לא הוכח כי מר שמוליק זגריזג, גורם מוסמך מטעם העירייה שציין בשנת 2008 , בהתבסס על השמאות של הע ירייה משנת 2006, כי מדובר בעסק כלכלי מיניב, ידע כי המקום מנוהל ע ל ידי הנתבעת 2.
ואולם, נכונה אני להסכים כי בשלב מאוחר יותר, ובטח בעת ניהול המו"מ בעניין דמי החכירה, ולמצער , מיום 11.7.13 עת התקיימה פגישה בע ירייה בנוכחות נציגי הר"י ונציגי הנתבעת 2, כבר ידעה העירייה כי המקום מנוהל על ידי הנתבעת 2. אין מקום לפקפק בסיכום הפגישה משנת 2013 שנערך על ידי הר"י , גם אם עותק הימנו אינו מצו י בספרי העירייה.
יש לציין כי מר אבי שטיין שצוין בפרוטוקול הנ"ל כי היה נוכח בפגישה, לא זומן לעדות על ידי ה עירייה כדי לסתור את הטענה בדבר נוכחות נציגי הנת בעת 2 בפגישה.
פנינה פז מטעם העירייה, ציינה בחקירתה כי "סיכום הפגישה לא נרשם על ידינו ולא נמצא בתיקי הנכס" (פרו' , עמ' 24 , ש' 24) . ואולם , כאשר נשאלה אם אבי שטיין סיפר לה על העדכון של נציגי מנפאור (הנתבעת 2, ע"א) , השיבה: "לא זוכרת" (פרו', עמ' 24 , ש' 26). פנינה פז אף אישרה כי לא שאלה את אבי שטיין מטעם הע ירייה אודות הפגישה הזו (פרו', עמ' 24 , ש' 33), תוך שהיא מנמקת תשובתה זו בכך ש- "היו עוד 10 פגישות לאחר מכן" (פרו' , עמ' 24 , ש' 34).
גם העדים מטעם הנתבעות העידו אודות נוכחות נציגי הנתבעת 2 בפגישות שהתקיימו בין הצדדים בעניין גובה דמי החכירה, מהן יכולה הייתה העירייה לדעת על הפעלת בית האבות ע ל ידי הנתבע ת 2.
גבריאל ג'ינו מטעם הר"י ציין בעדותו כי כבר בשנת 2011 היה נוכח בפגישות עם העירייה שבהן היו נוכחים נציגי הנתבעת 2: "אני זוכר שהיו ישיבות עם אבי שטיין. מי עוד היה אני לא זוכר את ה שמות ואת התפקידים אבל בישיבות שאני נכחתי היו גם נציג של הנ תבעת 2" (פרו' , עמ' 32 , ש' 21-20).

וכן:

"ש. אתה מספר לנו שלדעתך העירייה ידעה על זה שהנתבעת 2 מחזיקה בנכס , נכון, אז איך היא ידעה.
ת. היא ידעה כי דיברנו בישיבה משנת 2011 וגם בישיבה השנייה, אנחנו היינו שם. יחד איתנו השתתף חיים הירש שהוא הוצג כמנהל מנכ"ל של בית ה אבות מטעם מנפאוור.
ש. אז בפגישה שאתה מדבר עליה הציגו את חיים הירש מטעם מנפאוור.
ת. הציגו בוודאות אבל לדעתי ההצגה היתה כחלק מטקס , אבל כולם הכירו את כולם אלא חוץ ממני כי הייתי חדש.
ש. איפה היתה ההצגה הזאת.
ת. בחדר ישיבות בעירייה. זה היה קרוב למשרד של אבי שטיין" (פרו', עמ' 32 , ש' 36-29).

גם גב' שרון בן ישי, מנהלת אגף משאבים בהר"י, העי דה על פגישה שהתקיימה בשנת 2013 במשרדי העירייה בנוכחות נציגי הנתבעת 2: "הגעתי לישיבה ראשונה שלי בעירייה ביולי 2013 ובישיבה השתתפו נציגי העירייה, נציגי הר"י ונציגי הנתבעת 2. היחידה שהיתה שם חדשה ולא הכירו אותה זו אני. כל יתר הנוכחים הכירו וידעו איך מופעל הנכס" (פרו', עמ' 39 , ש' 12-9).
אמנון רדר מטעם הנתבעת 2 העיד כי "אני אישית הייתי באחת הפגישות בעיריית חיפה ואני לא זוכר מתי זה היה, הייתי פיזית בפגישה אחת ביחד עם חיים הירש וגם גב' פיבי סעדו מהנתבעת 2 היתה. בפגישה נדונו דמי החכירה. זה היה בשנת 2012 או בשנת 2013" (פרו', עמ' 46 , ש' 29).
ניתן לסכם ולומר כי המסמכים והעדויות שהונחו בפניי, מלמדים כי כבר בשנת 2011 , ולמ צער, בשנת 2013 , כבר ידעו הנציגים המוסמ כים בעירייה אודות ניהול בית האבות על ידי הנתבעת 2.
עוד יש לומר כי לפחות מיום 9.7.2008, אם לא קודם לכן, בעת קבלת חוות הדעת השמאית מטעם הע ירייה, משנת 2006, ידעו הגורמים הרלוונטיים בעירייה כי בית האבות מתנהל כעסק מיניב לכל דבר ועניין, וא ף ידעו על השירותים המסחריים הנוספים החורגים ממטרת החכירה (ניהול בית האבות), וכוונתי לפעילות המסחרית הנוגעת לשיקום חולים לאחר אשפוז.
ואולם, כפי שאדגים להלן, גם אם יש לראות בהתנהלות העירייה, הסכמה לניהול בית האבות ע ל ידי הנתבעת 2 בעבורה, או מחילה על הפרת החוזה בגין ניהול בית האבות כעסק מיניב ו/או בגין פעילות מסחרית החורגת ממטרת הקמת הבניין כבית אבות, המיועד מטבע הדברים לקשישים, ולא לשיקום מאושפזים, עדיין עלינו לבחון את טענת העירייה לענ יין הפרת סעיף 9 לחוזה החכירה. במסגרת זו יש לשאול את השאלות ה באות:
(א) האם אכן מדובר בהסכם ניהול/הפעלה גרידא , כטענת הנתבעות , או בהסכם הכולל ה עברת זכויות החכירה בו לנתבעת 2;
(ב) ואם מדובר בהעברת זכות חכירה, מתי נודע לעירייה על העברת החכירה הראשית ע ל ידי הר"י לנתבעת 2 כחוכרת משנה.

האם ההסכם בין הר"י לנתבעת 2 הוא הסכם ניהול/הפעלה או הסכם להעברת חכירה :

בכדי להשיב לשאלה הראשונה, היינו: האם מדובר בהסכם ניהול/הפעלה גרידא או הסכם הכולל העברת חכירה, עלינו לבחון, בחון היטב, את הוראות החוזה שבין הר"י לנתבע ת 2, משנת 2003, לעמוד על מאפייניו של החוזה ולברר מתוך הוראותיו והתנהלות הצדדים לו, אם אכן מדובר בהסכם ניהול/הפעלה בלבד או שמא בהסכם שבו הועברה החכירה במקרקעין לידי הנתבעת 2.
אין חולק כי בכותרת הסכם הניהול צוין כי הר"י מעוניינת למסור את הניהול וההפעלה של בית האבות לגוף מתמחה, וכי הצדדים מבקשים להגדיר במסגרת ההסכם את התחייבויותיהם וזכויותיהם של הצדדים בכל הנוגע לניהול ולהפעלה של הנכס ובית האבות. ניהול והפעלה נאמר, ולא החכרת משנה.
ואולם, כפי שאדגים להלן, עיון זהיר בהוראות ההסכם מעיד כי אין מדובר "רק" בניהול של בית האבות בעבור הר"י , אלא בעסקה הכוללת העברת מלוא פעילות בית האבות לנתבעת 2 , ובכלל זה , החכרת המקרקעין על ידי הר"י בחכירת משנה לנתבעת 2, כנגד קבלת דמי שכירות.
מעיון בהסכם הניהול עולה כי אין מדובר רק בהסכם ניהול שבמסגרתו מנהלת הנתבעת 2 את בית האבות עבור הר"י, אלא בהעב רת מלוא הזכויות והחובות בקשר עם תפעול בית האבות לידי הנתבעת 2, באופן שהזיקה הכלכלית היחידה הנותרת בידי הר"י, היא קבלת דמי השכירות המוסכמים (שכירות המתייחסת לא רק לקרקע שבבעלות העירייה , אלא גם לבני ין שנבנה ע ל ידי הר"י על המקרקעין) .
הנתבעת 2 היא זו הגובה את כל ההכנסות ונושאת בהוצאות, היא זו המתקשרת ביחסי עובד-מעביד עם העובדים, ואחראית בכל עניין הקשור בהעסקתם, כאשר כנגד ניהול בית האבות, היא משלמת דמי שכירות להר"י. הר"י כבר אינה אחראית עוד להפסדי בית האבות , ואף אינה נהנית מרווחיו. זכויותיה מוגבלות אך ורק לקבלת התמורה המוסכמת בלבד.
בסעיף 4.3 לחוזה הניהול נקבע כי: "מעון הרופא לרבות הנכס יועבר לאחריות קריירה במועד הקובע AS IS למעט עובדי מעון הרופא , שכן העסקתם מסתיימת ע"י הר"י ביום 7.7.03 והם משוחררים מכל חובה כלפי מעון הרופא ו/או הר"י בכפוף למגבלות הדין על עובד בתום יחסי עבודה".
בסעיף 4.4 לחוזה הניהול נקבע כי :

"החל מהמועד הקובע ינוהל מעון הרופא על ידי קריירה בלבד, כל ההכנסות וההוצאות של מעון הרופא בגין התקופה החל מהמועד הקובע עד לסיומו של הסכם זה יחולו ויהיו של קריירה בלבד.

למען הסר ספק יובהר שאחריותה של קריירה כוללת התקשרות עם עובדים שיועסקו בהפעלת מעון הרופא, לפי שיקול דעתה והחלטתה, וכי כל החובות הנלוות להעסקת עובדים כאמור וביצוע תשלומים להם כדין בגין התקופה שלאחר המועד הקובע בלבד תחול במלואה על קריירה.

למען הסר ספק, יובהר כי בין אם תתקשר קריירה עם מי מעובדי מעון הרופא שהועסקו בו ע"י הר"י ובין אם תתקשר עם עובדים חדשים, והכל לפי שיקול דעתה והחלטתה, תהיה קריירה אחראית בלעדית, החל מן המועד הקובע, לכל ענין בנוגע לתשלום להם וליחסי עבודה עימם".

תקופת ההסכם נקבעה ל- 5 שנים עם 4 אופציות להארכת החוזה בחמש שנים נוספות מלבד האופציה האחרונה שתעמוד על 4 שנים ו- 11 חודשים.
בסעיף 8 לחוזה הוסכם כי בתמורה לקבלת זכות הניהול וההפעלה, תשלם הנת בעת 2 להר"י 100,000 ₪ בתוספת מע"מ לשנה, ובסה"כ 1,200,000 ₪ בתוספת מע"מ לשנה, למעט הנחה בשנתיים הראשונות בגובה של 500,000 ₪.
החל מן השנה השישית, אף זכאית הר"י ל - 5% מן הרווח החשבונאי לפני מס של מעון הרופא.
בסעיף 9.1 לחוזה הניהול נקבע כי כל ההוצאות בגין הנכס החל מן המועד הקובע, יחולו על הנתבעת 2. בסעיף 9.2 לחוזה נקבע כי כל המיסים ו/או האגרות ו/או ההוצאות בגין הפעלת מעון הרופא ו/או החזקתו יחלו על הנתבעת 2.
בסעיף 9.3 לחוזה נקבע כי גם דמי החכירה לעיריית חיפה יחולו על הנתבעת 2, כאשר "הר"י מתחייבת ליידע את קריירה בכל מו"מ ו/או דין ודברים עם עיריית חיפה לענין גובה דמי החכירה וקריירה תהיה רשאית להשתלב במו"מ כחלק מצוות המו"מ של רמ"י ".
בסעיף 9.4 לחוזה החכירה נקבע כי גם הארנונה בגין הנכס תחול על קריירה אשר תעביר בתחילת השנה את הסכום שיש לשלמו עבור ארנונה לאותה שנה, והר"י תשלם הארנונה בפועל לעירייה.
בסעיף 10 לחוזה התחייבה הנתבעת 2 להשקיע בנכס סכום שלא יפחת מ- 1.75 מיליון ₪, כאשר כל ההשקעות תיוותרנה רכושה של הר"י בתום ההסכם.
בסעיף 13 להסכם לקחה על עצמה הנתבעת 2 את כל התחייבויות הר"י כלפי המשתכנים הקיימים, למעט השבת דמי כניסה למשתכנים הקיימים, ככל שיהיו זכאים להם.
עוד נקבע כי הנתבעת 2 תשפה את הר"י בגין כל סכום שתידרש לשלם למי מן המשתכנים בתקופה שלאחר המועד הקובע ו/או שעילתו בהתחייבות של הנתבעת 2 שאינה מנוייה בהסכם עם המשתכן.
בסעיף 14 לחוזה התחייבה הנתבעת 2 לקבל את כל ההיתרים הנדרשים על פי דין לשם ניהול והפעלת מעון הרופא.
בסעיף 16 לחוזה נטלה על עצמה הנתבעת 2 אחריות בלעדית כלפי הר"י בגין כל תביעה, נזק או אובדן הנובע מהחזקת ו/או הפעלת ו/או ניהול מעון הרופא.
הר"י אמנם הותירה בידיה זכות פיקוח ובקרה בסעיף 15 לחוזה, הכוללת את הזכות לבקר בכל עת במעון הרופא ולערוך ביקורת, לקבל דו"ח כספי של מעון הרופא (וזאת כדי שתוכל לוודא כי ק יבלה את מלוא התמורה המוסכמת הכוללת, והחל מן השנה השישית - גם 5% מן הרווח החשבונאי לפני מס). הנתבעת 2 אף התחייבה להזמינה כ משקיפה בלבד לכל ישיבת דירקטוריון ו/או הנהלה העוסקת במעון הרופא.
ואולם, כל יתר הוראות החוזה מעידות כי אין מדובר בהסכם ניהול גרידא , אלא בהסכם שמטרתו העברת הזכויות והחובות בקשר להפעלת בית האבות , ובכלל זה , זכויות החכירה במקרקעין לידי הנתבעת 2. בפועל, הראיות שלפניי מלמדות כי הר"י כלל לא הייתה מעורבת בנעשה בבית החולים ו/או בפיקוח על הנעשה בו. כשנשאלה שרון בן ישי מטעם הר"י אם היא יודעת אם יש בבית האבות מרכז החלמה מהתאוששות מניתוחים, השיבה : "לא יודעת" (פרו' , עמ' 42 , ש' 7-6 ). גם אירועים חריגים שהתרחשו בבית האבות, גם כאלו אשר הניבו הליכים פליליים, לא הובאו לידיעתה : "אני שרון, לא יודעת על זה" (פרו', עמ' 42 , ש' 4).
אילו מדובר היה בחוזה ניהול גרידא, הייתה הר"י משלמת לנתבעת 2 בעבור ניהול בית האבות בעבורה. ואולם, כאן המצב הפוך. הנתבעת 2 משלמת להר"י טבין וטקילין עבור הזכות להפעיל את בית האבות; מה שמעיד על כך שמדובר בהסכם הכולל החכרת משנה של בית האבות ע ל ידי הר"י לנתבע ת 2. הר"י אינה מעסיקה עובדים, אינה גובה את הכנסות בית האבות, היא אינה נושאת בהוצאות ואינה אחראית להפסדים.
אין חולק כי עיריית חיפה לא ידעה אודות מהות ההתקשרות העסקית שבין הר"י לנתבעת 2. למעשה, אודות התמורה שהוסכמה בין הר"י לנתבעת 2, נודע לעיר ייה רק בעקבות חקירה "צולבת" של גב' פנינה פז במהלך פגישה שה תקיימה בקשר למו"מ אודות הסכם השכירות בשנת 2015 . עותק מלא של חוזה הניהול הובא לידיעת עיריית חיפה רק בעקבות ההליכים המשפטיים שבהם נקטה העירייה.
ניתן אף לומר כי הר"י והנתבעת 2 לא הקלו את מלאכתה של העירייה, ואף ניסו להקשות עליה לגלות את טיב העסקה שנכרתה ביניהן. כך, למשל, הר "י היא זו שהעבירה לעירייה את דמי השכירות, ולא הנתבעת 2, אף ש לפי חוזה הניהול, דמי החכירה לעירייה אמורים לחול על הנתבעת 2. כך גם הוסכם בחוזה הניהול בעני ין הארנונה כי זו תשולם על ידי הר"י אף שהנתבעת 2 היא המחזיקה ואמורה, על פי החוזה , לשאת בהוצאות הארנונה.
אודות ניסיונם של הר"י להסתיר מן העירייה את מהות ההתקשרות העסקית וגילוי אודות חכירת המשנה בשנת 2015, ציינה פנינה פז , מנהלת אגף נכסים ושמאויות בעיריית חיפה, בחקירתה, את הדברים הבאים:

"(ש) בית המשפט: אני מבינה שהדרישה להוסיף מעבר ל- 2% עלתה בשנת 2015 וזאת היתה יוזמה שלך.
(ת) כן. זאת היתה יוזמה שלי כשגיליתי לתדהמתי במהלך הישיבה התקיימה אצלנו באגף בשנת 2015 הזמנו את נציגי ההסתדרות הרפואית והם הביאו איתם את החברה, שמסתבר בדיעבד שחכרה מולם ואז התנהל פינג פונג כאשר הם באו לדון על דמי החכירה ואני מגלה לתדהמתי באותה ישיבה שלמעשה יש חכירת משנה. הפגישה נועדה לדון בדמי החכירה הראויים כאשר ההסתדרות הרפואית לא היתה מוכנה לשלם יותר מסך של 90,000 ₪ לשנה בעוד אני מגלה תוך כדי מהלך הישיבה שההסתדרות הרפואית מקבלת 100,000 ₪ לחודש ולא לשנה " (פרו' , עמ' 26 , ש' 13-8).

וכן:

"(ש) (בית המשפט): והם ישר גילו לך על הסך של 100,00 ₪ לחודש .
ת. ניהלתי שם חקירה צולבת.
ש. אם לא היית יודעת על אותם 100,00 ₪ לחודש היינו ממשיכים עם 2%.
ת. לא היינו ממשיכים עם 2%, גם עצם העובדה שהם החכירו בחכירת משנה וגם עצם העובדה שלא נחתם הסכם בתקופת האופציה שהיתה אמ ורה להתחיל בשנת 2010.
ש. (בית המשפט) למה צריך הסכם אופציה, זה רשום בהסכם שיש אופציה.
ת. התנאים השתנו. מה שהיה פעם מלכ"ר סוציאלית הפך להיות בוננזה.
ש. מבחינתך אותם 1,200,000 ₪ לשנה היוו את אותה בוננזה.
ת. זה הבסיס ועל זה יש עוד 5% על פי ההסכם" (פרו' , עמ' 26 , ש' 26-16).

חיזוק לניסיונה של הר"י להסתיר את מהות ההתקשרות העסקית שבינה לנתבעת 2, גם בעד ותה של גב' שרון בן ישי מטעם הר"י. כאשר נשאלה מתי הוצג הסכם הניהול בין הר"י לנתבעת 2 בפני העיר ייה, השיבה העדה תשובה מתחמקת: "מה שביקשו קיבלו" (פרו', עמ' 41 , ש' 4) . עובדתית , אני קובעת כי עותק החוזה הוצג רק במסגרת ההליכים בתיק זה. כאשר נשאלה העדה במפגיע על ידי בית המשפט אם לא היה לה ר"י אינטרס שלא להציג את חוזה הניהול בפני העירייה כדי שלא תיחשף לפער בין הסכומים שהר"י גובה לסכומים שהיא משלמת לעירייה, השיבה העדה : "לא כל דבר אנחנו חייבים לחש וף" (פרו', עמ' 41 , ש' 22). ואכן, רק לאחר שנחשפה התמורה בחוזה הניהול שבין הר"י לנת בעת 2, ולאחר פגישה נוספת שהתקיימה ביום 26.6.2016 שבמהלכה עמדה הר"י על סירובה לגלות את המידע בעניי ן ההתקשרות העסקית עם הנתבעת 2, נאותה, לפתע פתאום, הר"י להעמיד את דמי החכירה על 140,000 ₪, בהתאם לשומה של העירייה שבה הוערך רכיב הקרקע בסך של 11 מיליון ₪, וזאת כאשר הר"י עצמה גובה מאת הנתבעת 2, תשלום של 100,000 ₪ לחודש.
אין צורך לומר כי הסתרת הסכם הניהול על ידי הר"י מהווה לא רק הפרה של סעיף 9 לחוזה החכירה, אלא גם התנהלות חסרת תום לב, והדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שמדובר בחוזה בעל מאפיינים של חוזה יחס, שלגביו, כאמור, קיימת חובת תום לב מוגברת בשל יחסי האמון בין הצדדים על רקע ההתקשרות הממושכת.
העברת זכות החכירה לידי הנתבעת 2 מהווה הפרה יסודית של חוזה החכירה על ידי הר"י. ואולם, אף שהעירייה ידעה אודות העברת החכירה לידי הנתבעת 2 עוד בשנת 2015 , ואף קיימה פגישה נוספת עם הר"י בענ יין זה ביום 26.6.2016 , לא פעלה העירייה לביטול ההסכם , ולמעשה , רק בכתב התביעה שהוגש ביום 1.10.2017 , נתבקש סעד הצהרתי לפיו , ההסכם בטל (ולא נשלחה הודעת ביטול).
גם אם אתייחס לכתב התביעה כאל הודעה על ביטול ההסכם, הרי שאין מנוס מן המסקנה שהודעת הביטול שוגרה בתוך זמן לא סביר לאחר שנודעה לעירייה אודות ההפרה.
על נפגע המעוניין לבטל את החוזה, להפעיל זכותו זו בתוך זמן סביר מהיום שבו נודע לו על ההפרה. אם הנפגע לא ביטל את החוזה בתוך זמן סביר, אין בכוחו לבטל את החוזה , אלא לאחר מתן א רכה למפר לקיים את חיובו [ראו: ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 404 (1983) ]. לעיתים אף ניתן לראות בהימנעות מביטול החוזה בתוך זמן סביר, מחילה על ההפרה [והשוו: ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(3) 45 (1993)].
במקרה שלנו, אמנם איני סבורה כי יש לראות בהתנהלות העירייה משום ויתור על הזכות לבטל את חוזה החכירה בשל הפרתו. הרקע לעיכוב משלוח הודעת הביטול לא היה ויתור או זניחה של הזכות לבטל את החוזה בשל הפרתו, אלא מו"מ מתמשך בקשר לדמי החכירה , אשר לו היה מתגבש , היה בו ליתן מענה גם לסוגיית הה פרה.
יחד עם זאת, משהעירייה החמיצה את הזמן הסביר למשלוח הודעת הביטול, הרי שאי נה רשאית לבטל את החוזה מבלי ליתן להר"י א רכה נוספת לתיקון ההפרה. בקביעת הארכה על העירייה להתחשב במטרת החכירה, ובעובדה ש במקום מאושפזים קשישים סיעודיים אשר עלולים להינזק באופן משמעותי אם לא תינתן ארכה מתאימה בנסיבות, לתיקון ההפרה.
הובא לידיעתי במהלך ההוכחות כי אין בכוונת הנתבעת 2 לממש את האופציה הרביעית שניתנה לה בהסכם על ידי הר"י , וכי בכוונתה להביא את ההסכם לכלל סיום ביום 30.6.23 , היינו : בתום תקופת האופציה השלישית. בנסיבות אלו, ובכדי למנוע פגיעה בצדדים שלישיים, תשקול העירייה מהו פרק הזמן המתאים שיש ליתן להר"י לצורך תיקון הפרותיה. סוגיה זו חורגת מהכרעתי , ואין בכוונתי לקבוע בה מסמרות.
מכל מקום, משעה שהחמיצה העירייה את זכותה לבטל את החוזה בתוך זמן סביר, אני דוחה את התביעה להכרזה על בטלות חוזה החכירה, וכן את התביעה לסילוק יד .
לאור התוצאה אליה הגעתי, אין לי צורך לדון בטענת העיריה בדבר אי קבלת אישור משרד הפנים להארכת חוזה החכירה. יחד עם זאת , אעיר כי ביחס לקבלת אישור משרד הפנים ביחס להסכם החכירה משנת 1963 , חלה חזקת תקינות המעשה המנהלי , ומשעה שניתנה אופציה בהסכם הנ"ל להארכת חוזה החכירה, איני סבורה כי נדרש פעם נוספת אישור משרד הפנים להארכת חוזה החכירה.

התביעה הכספית:

העירייה לא הציגה תחשיב מדו יק באשר לסכומים הנתבעים על ידה בתביעתה ביחס לכל שנה ושנה, ואולם מתביעתה ומסיכומיה ניתן להבין כי היא תובעת דמי חכירה בשיעור של 5% משווי המקרקעין 7 שנים אחורנית, בניכוי סכומים ששולמו אשר אינם שנויים במחלוקת. כן עותרת העירייה לדמי שימוש ראויים עד לסילוק ידן של הנתבעות מן המקרקעין.
בישיבה שהתקיימה ביום 30.11.2020, הבהיר ב"כ העירייה כי התביעה מוגבלת לתקופה של 7 שנים עובר להגשת התביעה. בהמשך הדיון דייק והבהיר כי:

"אני מסכים להערת בית המשפט כי אין בתיק חוות דעת המתייחסת לתקופה המוקדמת ליום 1.1.11 ולכן אין לי התנגדות שהתביעה תתייחס לשנים 1.1.11 ואילך כאשר ביחס לתקופה שמיום 1.1.11 ועד ליום 28.2.17 תחול השומה בסכום של 7 מיליון ₪, כאשר ביחס לתקופות אלו אנחנו תובעים 5% מ- 7 מיליון שזה שווה 350,000 ₪ לשנה כלומר 2,100,000 ₪ בניכוי מה ששולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה. ביחס לחודשים ינ ואר ופברואר 2017 אנחנו תובעים סך של 58,333 ₪ על פי השומה (350,000 ₪ חלקי 6) .

מפברואר 2017 ועד הגשת התביעה (1.10.17) אנחנו תובעים 5% מערך הקרקע לפי ערך קרקע 11 מיליון ₪. כלומר 320,833 ₪ עד מועד הגשת התביעה.

גם ממועד הגשת התביעה ועד מועד פסק הדין אנו מבקשים לקבל 5% לפי 11 מיליון ₪ לפי ערך קרקע , והכל בניכוי הסכומים ששולמו" (פרו', עמ' 13, ש' 33-30, עמ' 14 , ש' 6-1).

במהלך הראיות אמנם הוגשה בינתיים חוות דעת המתייחסת לתקופה המוקדמת מיום 1.1.11. ואולם, עו"ד פייביש לא ביקש לתקן בתצהיריו את הצהרתו כי התביעה מתייחסת לשנים 1.1.11 ואילך, ולכן הצהרה זו מחייבת את העירייה.
בהמשך הדיון פירט עו"ד פייביש, ללא כל מחאה ביחס לסכומים מצד מי מן הנתבעות, את הסכומים ששולמו על ידי הנתבעות כדמי חכירה לאורך השנים , כאשר מעיון בסכומים אלו עולה כי בשנת 2020 שילמו הנתבעות 220,000 ₪, סכום המהווה 2% מערך המקרקעין (11 מיליון ₪), וכך גם בשנת 2019. בשנת 2018 שולם סך של 140,000 ₪, סכום המגלם 2% מערך המקרקעין , לפי שווי מקרקעין בסך של 7,000,000 ₪. בשנים קודמות שולמו דמי חכירה בשיעור של 90,000 ₪ לשנה , לפי 2% משווי המקרקעין בסך של 4,500,000 ₪, כאשר סכום זה מבוסס על שמאות נגדית מטעם הר"י. גם גב' בן ישי מטעם הר"י העידה בחקירתה כי בגין השנים 2017-2014 שולם סכום שנתי שאינו שנוי במחלוקת בסך של 90,000 ₪.
אין בידי כלים לבכר את חוות הדעת של העירייה על פני חוות הדעת של הר"י. ואולם , משעה שחוות הדעת מטעם העירייה של השמאי תענך , צורפה לתצהיריה של הר"י בעצמה, מבלי שצורפה על ידה חוות הדעת הנגדית מטעמה, תילקח בחשבון שומת העירייה בסך של 7,000,000 ₪, ולא שומת הר"י שכלל לא הוצגה כראי ה בתיק, וזאת ביחס לתקו פה שהחל מיום 1.1.2011.
מכאן, שעלינו להמשיך ולבדוק אם דרישתה של העירייה לדמי חכירה בשיעור של 5% משווי המקרקעין (שווי ש כיום כבר אינו שנוי במחלוקת), עולה בקנה אחד עם הוראות החוזה או עם התרופות המגיעות ל עירייה בשל הפרת החוזה או עם דיני עשיית עושר ולא במשפט.

השלמת החסר שבחוזה מכח עיקרון תום הלב וכללי הגינות וסבירות:

עמדתי באריכות בפתח הנמקתי על מהותו של חוזה יחס ועל מעמדו האקטיבי של בית המשפט בבואו לפרש חוזה יחס כאמור. כפי שהבהיר כב' הנשיא (בדימוס) ברק בספרו פרשנות במשפט – החוזה (תשס"א) , חוזי יחס משתרעים על טווחים א רוכים של זמן. החיים עשירים מכל דמיון . לעיתים קרובות אין כל אפשרות במסגרת הכלים העומדים לרשות הצדדים – לצפות התרחשותם של אירועים שבפועל התרחשו. במצבים אלו הצדדים לא הסדירו ביניהם את פתרונה של הבעיה . במקרה שבו הצדדים לא קבעו מנגנון השלמה למקרים של אירועים בלתי צפויים, נוצר חסר. את חסר זה ניתן למלא באמצעות מנג נוני השלמה: "נוהג הקיים בין הצדדים"; "נוהג המקובל בחוזים מאותו סוג" וגם באמצעות עיקרון תום הלב.
הבהרתי כי המודל של חוזה יחס מתאפיין בגמישות ובדינמיות של הקשר החוזי ובכוונה מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב. כאשר מזהה בית המשפט חוזה יחס, משמעות הזיהוי היא החלה אינטנסיבית וברמה גבו הה של עיקרון תום הלב. עוד הזכרתי את מעמדו הדומיננטי של השופט בפרשנות חוזי יחס תוך לקיחה בחשבון של שיקולים הכוללים הגינות, תום לב וסבירות. במקרה שלנו, אף יש לקחת בחשבון את מעמדה של העיר ייה כגוף ציבורי, ואת השיקולים שעמדו ביסוד הפטור ממכרז שבזכותו הוקנו המקרקעין בחכירה להר"י.
בחוזה החכירה נקבע כי דמי החכירה יעמדו על שיעור של 2% מערך המקרקעין. ואולם , כבר הבהרתי כי דמי חכירה נמוכים אלו נקבעו בשים לב למטרה הציבורית ולמעמדה של הר"י כמוסד ציבורי המפעיל את בית האבות ללא מטרת רווח. מכאן, שהחוזה אינו מתייחס לנסיבות שבהן הר"י כבר אינה פועלת כמוסד ציבורי המפעיל את בית האבות שלא למטרת רווח. החוזה חסר במובן זה שאינו מתייחס לנסיבות כמו שלנו, אשר בהן הר"י העבירה את כל הזכויות והחובות לצד שלישי, תוך שהיא גוזרת מכך קופון שמן, ומדירה מן העירייה את המידע המלא אודות אותה התקשרות והרווח הצומח לה מהתקשרות זו.
אכן העירייה ידעה כי בית האבות מתנהל כעסק מיניב, וכן על הפעלת המקום ע ל ידי הנתבעת 2 , והיא בכל זאת ניהלה תקופה ארוכה עם הר"י, מו"מ בענ יין דמי החכירה כנגזרת מערך המקרקעין בלבד, מבלי להעלות את הדרישה לתשלום דמי חכירה בשיעור של 5% מערך המקרקעין.
ואולם, העירייה לא ידעה כי הרווח המופק מניהול בית האבות כעסק מיניב אינו משמש לרווחת אוכלוסיית בית האבות. העירייה לא ידעה כי הר"י החכירה את בית האבות לצד שלישי בעוד היא גוזרת 'קופון' שנתי בסכום של 1,200,000 ₪, לא כולל רווח בשיעור של 5% החל מן השנה השישית . אילו העובדות הללו היו מונחות בפניה, בוודאי שהעירייה לא הייתה מסכימה להותיר את דמי השכירות על 2% מערך המקרקעין, אלא גובה, בנסיבות כאלה , דמי שכירות לפי שווי שוק כנגזרת משווי המקרקעין. העירי יה לא ידעה כי כבר לא מתקיימים עוד בהר"י הטעמים שבגינם הוחכרו לה המקרקעין בפטור ממכרז.
לפיכך, מכוח עיקרון תום הלב, החל על הצדדים באופן מוגבר בהליך זה, ותוך הפעלת כללים אובייקטיביים של סבירות והגינות, על פי כללי הפרשנות האובייקטיבית, יש לקבוע כי קיים חסר בחוזה, ביחס לדמי החכירה בנסיבות כאמור, ולהעמיד את דמי החכירה על שווי שוק כנגזרת מערך המקרקעין.
הסכום המופחת הנקוב בחוזה נגזר מן ההקצאה שעמדה ביסוד החוזה, למטרה ציבורית ולמוסד צי בורי אשר הכנסותיו מן הנכס משמשות לצורך המטרה הציבורית . שיעור דמי החכירה שנקבע ו בחוזה החכירה אינו רלוונטי לנסיבות המעודכנות והבלתי צפויות שהתרחשו במקרה שלנו, אשר בהן כבר אינם מתקיימים התנאים שבגינם נקבע התשלום המופחת עבור דמי החכירה.
ודוקו: השלמת החסר מכוח עיקרון תום הלב, מצדיקה העלאת דמי החכירה ללא קשר להפרת סעיף 9 לחוזה החכירה שעניינו העברת החכירה במקרקעין לנתבעת 2. עניין זה נותן מענה לטענותיהן של הנתבעות בסיכומיהן כי העירי יה עמדה על העלאת דמי החכירה לשיעור של 5% מערך המקרקעין ללא תלות בהפרת החוזה.
עילה נוספת המצדיקה העמדת דמי החכירה על דמי חכירה ריאליים (מחיר שוק), היא הזכות לפיצויים בגין הפרת חוזה.

פיצויים בגין הפרת חוזה:

כבר קבעתי כי הר"י הפרה את חוזה החכירה עת החכירה את המקרקעין בחכירת משנה לנתבע ת 2 ללא הסכמת העירי יה בכתב ומראש. אמנם, הפרה זו אינה מזכה את העירייה בזכות לבטל את ההסכם, ללא מתן א רכה נוספת לתיקון ההפרה, משום שהעירייה לא שלחה הודעת ביטול בתוך זמן סביר. ואולם , עדיין, זכאית העירייה לפיצויים בגין הפרת החוזה.
סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
העירייה לא ידעה אודות החכרת המקרקעין לנתבע ת 2 בניגוד להוראות סעיף 9 לחוזה החכירה לפני שנת 2015. אילו הייתה העירייה יודעת אודות העברת זכות החכירה לנתבעת 2 ועל ה- "בוננזה", כלשונה של גב' פז , שמקבלת הר"י מאת הנת בעת 2 בגין הסכם החכירה, הי יתה העירייה בוודאי מבקשת כתנאי להסכמתה להעברת החכירה , להגדיל את דמי החכירה המשולמים לה בהתאם לחוזה החכירה , ולהעמידם על שווי שוק. והדברים אמורים במשנה תוקף בשים לב לכך שמדובר במקרקעין שהוקצו להר"י בפטור ממכרז בשל היותה מוסד ציבורי המפעיל את בית האבות למטרה ציבורית ללא כוונת רווח. הר"י בוודאי הבינה היטב כי היא פועלת בניגוד להוראות החוזה , ולכן אף ניסתה להסתיר מעיניה של הע ירייה כי מדובר בחוזה להחכרת משנה לכל דבר ועניין, ולא רק בחוזה ניהול/הפעלה.
מכאן, שגם דיני התרופות מוליכים למסקנה שהר"י זכאית לפיצוי בגין הפרת סעיף 9 לחוזה החכירה שיעמיד את דמי החכירה על שווי שוק, סכום שהייתה דורשת ומקבלת כתנאי למתן הסכמתה להעברת החכירה לידי הנתבעת 2 .

דיני עשיית עושר ולא במשפט:

גם דיני עשיית עושר מוליכים לתוצאה זהה. הלכת אדרס [ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ 'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (1988)] מאפשרת לנפגע לתבוע מן המפר את הרווח שהפיק כתוצאה מן ההפרה. צד המקיים חוזה זכאי לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה. במקרה שלנו, צמחה להר"י טובת הנאה כפועל יוצא מן ההתקשרות שבינה לנתבעת 2, תוך הפרת סעיף 9 לחוזה החכירה שבינה לעירייה. התעשרות זו הינה התעשרות שלא על פי זכות שבדין, ואף אינה צודקת. התעשרות זו של הר"י מנעה התעשרות של העירייה, ובאה על חשבונה. העירייה מבקשת לשכנעני כי לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט , יש לחייב את הר"י במלוא הסכומים שגבתה הר"י תוך הפרת חוזה החכירה . ואולם , מאחר ובתביעה נתבקש סכום נמוך מכך (5% מערך המקרקעין) , יש להסתפק בכך. יש בסיס לטענה זו של העירייה , ואולם לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט , רשאי בית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. במקרה שלנו, יש להניח כי אלמלא הפרה הר"י את סעיף 9 לחוזה החכירה, וא ילו הייתה מדווחת לעירייה את פרטי החוזה שבו היא רוצה להתקשר, הי יתה העירייה דורשת ומקבלת כתנאי להסכמתה להתקשרות זו, דמי שכירות ראויים לפי שווי שוק. ו מכאן, שחיוב הר"י להשיב לעירייה את מלוא הסכומים שגבתה מאת הנתבעת 2, תחת דמי שכירות ראויים, יהא בלתי צודק, מה גם שמדובר בזכייה שאינה כרוכה בחסרון המזכה.
מכאן, שכל אחת מן העילות עליה התבססנו, הש למת חסר בחוזה, פיצויים בגין הפרת חוזה ודיני עשיית עושר ולא במשפט, מוליכ ה למסקנה כי יש לחייב בדמי שכירות ראויים בשבע השנים שקדמו לתביעה ועד היום, בניכוי הסכומים ששולמו. ויוטעם כי בעוד שהנטל להוכיח את דמי השכירות הראויים על פי שתי העילות הראשונות (חסר בחוזה; פיצויים בשל הפרת חוזה) , מונח לפתחה של ה עירייה, הרי שהנטל להוכיח פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, מונח לפתח ה של הר"י.

דמי השכירות הראויים:

מהם אפוא דמי השכירות הראויים במקרה שלנו? העירייה תולה יהבה בעדותה של גב' פנינה פ ז, מנהלת אגף הנכסים ושמאויות בעירייה שהינה שמאית מקרקעין בהכשרתה, הסבורה כי יש להעמיד את דמי השכירות הראויים על שיעור של 5%, וזאת בהתבסס על החלטה 445 מיום 2.7.1990 לפיה, בהקצאת קרקע למוסד ללא כוונת רווח לבנית בית אבות , תינתן אפשרות לתשלום דמי חכירה , לפי אחת משתי החלופות הבאות , לפי בחירת המוסד:

דמי חכירה מהוונים ל- 49 שנים;
דמי חכירה שנתיים בשיעור של 5% מערך הקרקע.

מוסד ללא כוונת רווח מוגדר באותה החלטה – "חבר בני אדם של שבעה לפחות שרוב חבריו אינם קרובים זה לזה הקיימים ופועלים למטרה של הקמת בית אבות והפעלתו כאשר נכסי המוסד וה כנסותיו משמשים אך ורק לרווחת אוכלוסיית בית האבות".
סעיף 3 להחלטה 445 קובע כי בהקצאת קרקע לגוף שאינו מוסד ללא כוונת רווח לבניית בית אבות, תחולנה החלטות המועצה הקיימות ללא כל שינוי.
מהחלטה זו עולה כי אפילו כאשר מדובר במוסד ללא כוונת רווח, הרי שהחל משנות ה- 90' נקבעו על ידי רמ"י דמי חכירה בשיעור של 5%(!), לא כל שכן במקרה שלנו, שבו כבר אינה מתקיימת בהר"י ההגדרה של מוסד ציבורי ללא כוונת רווח , שכן הכנסותיה מכוח החוזה עם הנתבעת 2 אינן מש משות לרווחת אוכלוסיית בית האבות .
אין חולק שהחלטה זו בוטלה. ה ר"י מצידה נתלית בנוהל 90.04B של רמ"י שפורסם רק ביום 19.4.21 שבו נקבע בסעיף 5.3.1.5 כי חידוש דמי החכירה בתנאי דמי חכירה שנתיים יהא כדלקמן:
חוכר ששילם דמי חכירה ראשוניים בשיעור של עד 3% (כולל) מערך הקרקע – ישלם דמי חכירה שנתיים בשיעור של 3% מערך הקרקע.

חוכר ששילם דמי חכירה ראשוניים בשיעור של 40% ומעלה מערך הקרקע – ישלם דמי חכירה שנתיים בשיעור של 1% לשנה מערך הקרקע.

על יסוד נוהל זה, טוענת הר"י כי לפי נהלי רמ"י , אמורים דמי החכירה לעמוד על שיעור של 1% בלבד בעת חידוש של ח וזה החכירה.
נוהל 90.04B של רמ"י עוסק בנסיבות של חידוש חוזה חכירה כאשר החוכר אינו מצוי בהפרת חוזה (ראו: ההוראות הרל וונטיות בשאלה אם ההפרה ניתנת לתיקון אם לאו); מה גם שהר "י אינה עומדת בתנאים של מוסד ציבורי כהגדרתם באותו נוהל. כדי שתיחשב הר"י מוסד ציבורי, אין די בכך שהיא פועלת למטרה ציבורית באופן כללי , אלא צריך ש- " נכסי והכנסות המוסד הציבורי משמשים להשגת המטרה הציבורית בלבד". יתר על כן, לא הוכח מהם דמי החכירה ששולמו לאורך השנים והאם הם עולים על 40% מערך הקרקע אם לאו.
הנה כי כן, ההחלטה עלי ה נסמכת ה עירייה כבר בוטל ה, ואף אינה מתייחסת לחידוש של חוזה חכירה, ואילו הנוהל עליו נסמכת הר"י, אינו בהכרח רלוונטי למקרה שלפנינו. ב"כ העירייה מבקש לשכנעני כי אסמוך על עדותה של פנינה פז, אשר הינה שמאית במקצועה, אשר קובעת כי דמי השכירות ה ראויים הם 5% מערך המקרקעין.
גב' פז העידה כי "שיעור דמי החכירה בגובה של 2% מה שהיה בשנות ה- 60 זה היה הנוהג באותה עת וההתייחסות לבתי אבות בשנות ה- 60 כנכס לא רווחי , כשרות סוציאלי. ברבות השנים בתי האבות הופרטו הפכו לעסק רווחי לכל דבר" (פרו', עמ' 23 , ש' 20-19); וכ ן: "יש הרבה חברות בע"מ פרטיות שמקיימות ומרויחות היטב מבתי אבות. יתירה מזו, בשמאות מקרקעין מתייחסים לבית אבות כבוננזה כלכלית על כל המשתמע מכך" (פרו', עמ' 23 , ש' 23-22). לדבריה, "קו פרשת המים היה בראשית שנות ה- 90 וזאת אף ניתן לראות בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל, החלטה 445 זאת החלטה ספציפית לענ יין בתי האבות. כתוב במפורש דמי החכירה השנתיים הם בשיעור של 5% מערך הקרקע" (פרו', עמ' 23 , ש' 28-25).
עוד העידה גב' פז בתשובה לשאלת בית המשפט כי "שיעור דמי החכירה כמקובל בשוק הוא 5%". ואולם, גב' פנינה פז לא הגישה חוות דעת , אלא תצהיר בלבד המבסס את דמי החכירה הנתבעים על החלטה שכבר אינ ה בתוקף , שמתייחסת לרמ"י, ואינה מתייחס ת לדמי החכירה בנסיבות של חידוש חוזה חכירה.
משעה שאין חולק כי החלטה 445 עליה נסמכה גב' פז בתצהירה , שמתייחסת לרמ"י, כבר אינה בתוקף, ואף אינה מתייחסת לנסיבות של חידוש חוזה חכירה , ואילו ה נוהל עלי ו נסמכ ת הר"י אינ ו רל וונטי במקרה שלפנינו הואיל והר"י אינה מוסד ציבורי כהגדרתו בנוהל הנ"ל, ובשים לב לכך שבמסגרת הליכי פשרה שנוהלו בין הצדדים , גם העירייה הסכימה להצעת בית המשפט שכללה העמדת דמי החכירה בחלק מן התקופות על שיעור הנמוך מ- 5% מערך המקרקעין , ראיתי להיזהר מלסמוך אך ורק על עדותה של גב' פז בחקירתה בפניי, ש כאמור, גם לא ניתנה במסגרת חוות דעת.
לפיכך, משנותר בי ספק ביחס לשאלה שבמחלוקת, ו לאחר שנתתי דעתי לעמדות הצדדים ביחס לאפשרות למינוי מומחה בשלב זה ( העירייה נתנה הסכמתה, הנתבעת 2 התנגדה, וא ילו הר"י לא הגישה תגובה למרות אורכה שניתנה לה לעשות כן), בכוונתי למנות שמאי כמומחה מטעם בית המשפט, לשם מתן חוות דעת ביחס לדמי החכירה הראויים החל מיום 1.11.10 וע ד היום, כנגזרת באחוזים מערך המקרקעין, בהתאם לתקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המסמיכה את בית המשפט למנות מומחה מטעמו "בכל עת". ויפים לעניין זה, דבריה של כב' השופטת וילנר ב רע"א 2714/20 המועצה המקומית אעבלין נ' מוסדות חינוך מר אליאס-אעבלין, בפסקה 7 להחלטה (נבו 12.5.2020):

"...במקרים בהם נותר בליבו של בית המשפט ספק בשאלה מקצועית שבמחלוקת, רשאי הוא למנות מומחה מטעמו בכל שלב שהוא (כאמור, לאחר מתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם בנדון) ולרבות לאחר הגשת סיכומים , ושמא, אף ראוי למנות מומחה כאמור על מנת להתיר ספקות ככל שנותרו בלבו של בית המשפט אף לאחר שמיעת הראיות. ודוק, ההחלטה על מינוי מומחה היא החלטה המצויה בלבת שיקול הדעת של הערכאה הדיונית ".

בהקשר לטענת הנתבעת 2 בתגובתה, לפיה אין זה תפקידו של בית המשפט להשלים את מה שהחסירה העירייה בראיותיה , אשוב ואפנה לסמכות הרחבה הנתונה לבית המשפט למנות מומחה, גם לאחר הגשת סיכומים, מקום שנותר בו ספק, ואף אדגיש כי הנטל להוכיח פטור מהשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, אינו מונח לפתחה של ה עירייה, ולכן גם אם החסירה ה עירייה בראיותיה, לעניין גובה דמי השכירות הראויים, הרי שמינוי המומחה, שנעשה בהסכמת העירייה, אינו מקפח את הנתבעות .
בשכרו של המומחה, י ישאו העירייה והר"י בחלקים שו וים ביניהן.
הצדדים יבואו בדברים בניסיון להגיע להסכמה בדבר זהות המומחה, ויודי עו תוצאות מגעיהם בתוך 10 ימים מהיום . בהעדר הודעה ו/או בהעדר הסכמה, ימונה מומחה לפי שיקול דעתי.
לסוגיית ההוצאות אתייחס בפסק הדין הסופי שיינתן בתיק.
התיק יובא לעיוני ביום 21.11.21.

המזכירות תשגר ההחלטה ופסק הדין החלקי לצדדים.

ניתן היום, ה' כסלו תשפ"ב, 09 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.