הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ת"א 1317-08-13

בפני
כבוד השופט חננאל שרעבי

התובעים

עזבון המנוח פאוזי אסמאעיל מוסטפא ז"ל ת.ז. XXXXXX389

באמצעות יורשיו על פי דין:
אסמאעיל פאוזי מוסטפא ת.ז. XXXXXX897
חסן פאוזי מוסטפא ת.ז. XXXXXX308
ע"י ב"כ עו"ד עאסלה טארק

נגד

הנתבעים

1. אחמד עלי מאדי ת.ז. XXXXXX538
ע"י ב"כ עו"ד בכרייה מאג'ד

2.עזבון המנוח מוחמד עלי מאדי ז"ל ת.ז. XXXXX004
באמצעות בנו יורשו על פי דין הנתבע 3
3.יזיד מוחמד מאדי ת.ז. XXXXX798
ע"י ב"כ עו"ד עבד אלמאלכ דהאמשה

פסק דין

1. המחלוקת בתובענה זאת נוגעת לזכויות בעלות במקרקעין באדמות עראבה שפרטיהם כדלקמן :
מחצית הזכויות בחלקה 26 בגוש 19376 (2305.5 מ"ר) הרשומות על שם מוחמד עלי מאדי ז"ל (להלן: "מוחמד" ), שעזבונו הוא הנתבע 2 בתובענה דנן (להלן: "המקרקעין").
2. יצויין אודות המקרקעין כדלקמן (כעולה מנסח היסטורי שצורף כנספח 5 לנ/5):
המקרקעין בשלמותם בגוש 19376 חלקה 26 בשטח של 4611 מ"ר (להלן: "חלקה 26") באדמות עראבה, נרשמו ביום 3.2.1960 על שם עלי חסן עווד מאדי ז"ל (להלן: "עלי"), אביהם של מוחמד ואחמד מאדי הנתבע 1 (להלן: "אחמד").
עלי נפטר בשנת 1980 (סעיף 5 לנ/1). ביום 27.1.1999 נרשמה חלקה 26 בחלקים שווים על שם שני יורשיו על פי דין , בניו מוחמד ואחמד (מחצית לכל אחד) .
ביום 13.12.2000 נרשם חלקו של אחמד בחלקה 26 (מחצית) על שם נעאמנה פהמי (להלן "פהמי") וזאת בעקבות מכר חלקו של אחמד לפהמי.
המחצית של מוחמד בחלקה 26 נותרה רשומה על שמו, ועליה נסבה כאמור תובענה זאת.
הצדדים לתובענה הנדונה
3. המנוח פאוזי אסמאעיל מוסטפא ז"ל (להלן: "המנוח פאוזי"), שיורשיו על פי דין, אסמאעיל וחסן, הם התובעים דנן, טען עוד בימי חייו כי רכש את המקרקעין מאחמד בשנת 1998, לאחר שטען בפניו כי עשה עסקת חליפין עם מוחמד לגבי המקרקעין.
4. הנתבעים 1-2, מוחמד ז"ל ואחמד, הם אחים.
הנתבע 3, יזיד מאדי (להלן: "יזיד") הוא בנו של מוחמד ו יורשו על פי דין.
בנוסף, בתאריך 12.8.2010 נכרת הסכם מתנה בין מוחמד ז"ל לבין יזיד, במסגרתו העביר מוחמד את המקרקעין ליזיד ללא תמורה (להלן: "הסכם המתנה"). מכוחו של הסכם המתנה נרשמה ביום 30.8. 2010 הערת אזהרה על ה מקרקעין לטובתו של יזיד בלשכת רישום המקרקעין.

טענות התובעים
5. מטעם התובעים העידו שלושה עדים: יורשי המנוח פאוזי, האחים חסן ואסמאעיל, ואח נוסף בשם באסם (להלן: "חסן", "אסמאעיל" ו-"באסם" בהתאמה ). תצהיריהם הוגשו וסומנו ת/1 (חסן), ת/2 (אסמאעיל) ו-ת/3 (באסם).
6. תצהירי שלושת עדי התביעה דומים, ותמציתם כדלקמן:
אחמד הציע את המקרקעין לאביהם, המנוח פאוזי.
בזמן המשא ומתן שהתנהל בין אחמד למנוח פאוזי ציין אחמד כי הוא מוכר את מחצית חלקה 26 אותה ירש מוחמד מאביהם המנוח עלי, ולא את חלקו שלו בחלקה 26. אחמד הסביר זאת בכך, כי קיימת הסכמה בעל פה בינו לבין מוחמד לעסקת חליפין , על פיה חלקו של מוחמד בחלקה 26 יועבר לאחמד (שיהפוך להיות בעל הזכויות בכל חלקי חלקה 26) ואילו חלקות אחרות בהן זכה אחמד במסגרת ירושת אביו יועברו למוחמד (להלן: "עסקת החליפין הנטענת").
המנוח פאוזי דיבר טלפונית עם מוחמד ושאל אותו לגבי עסקת החליפין הנטענת וזכאותו של אחמד למכור את המקרקעין , ומוחמד אישר זאת באוזניו.
בכדי לוודא כי אכן מוחמד הוא זה שמדבר עימו בטלפון באותה שיחה נטענת, שאל המנוח פאוזי את המדבר מולו ונחזה להיות מוחמד, מהם שמות אחיותיו ושמות בני זוג ן וקיבל תשובות נכונות. כך לכאורה וידא את זהותו של המדבר עימו בשיחת הטלפון האמורה.
לאחר כל זאת נכרת הסכם מכר בין המנוח פאוזי לבין אחמד ביום 28.5.1998 (להלן: "הסכם המכר"), במסגרתו סוכם כדלקמן:
אחמד מוכר לפאוזי "את זכויותיו הנמצאות בהחזקתו... בחלקת קרקע...ואשר ירש אותה מאביו עלי... ושטחה 2311 ממ"ר... חלקה זאת נמצאת בגוש 19376 בחלקה 26...".
"הצדדים הסכימו כי שווי החלקה המוגדרת לעיל הוא תשעים אלף דולר ארה"ב או סכום השווה לכך בשקלים, אותו קיבל צד ב' (אחמד – ח"ש) במזומן מצד א' (המנוח פאוזי – ח"ש) ".
מתוך סכום התמורה המוסכמת בשיעור של 90,000 $, 10,000 $ הועברו לידי מוחמד, לפי בקשתו בכדי לפרוע חוב שלו לפהמי.
עסקת המכר הנדונה, הגם שנכרתה לכאורה ביום 28.5.1998 דווחה למיסוי מקרקעין רק ביום 3.1.2005, ושולמו מס שבח (שאינו שנוי במחלוקת) בשיעור של 48,000 ₪ ומס רכישה (שאינו שנוי במחלוקת) בסך של 7000 ₪.
החזקה במקרקעין נמסרה לידי המנוח פאוזי סמוך לאחר כריתת ההסכם בחודש מאי 1998, ועד היום נמצאת בידי משפחתו.
לתצהירי התובעים צורף כנספח ב' מסמך נושא כותרת "הסכם חליפין" מיום 28.1.2000 שנכרת ונחתם לכאורה על ידי מוחמד ואחמד. במסגרת הסכם חליפין זה באה לכאורה לידי ביטוי בכתב עסקת החליפין הנטענת. נרשם בהסכם זה כי מוחמד מוותר על חלקו בחלקה 26 לטובת אחמד, ואילו אחמד מוותר על חלקו בחלקות אחרות (המפורטות בהסכם) לטובת מוחמד (להלן: "הסכם חליפין א'").

טענות הנתבע 1 (אחמד)
7. אחמד הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו (נ/1) שתמציתו כדלקמן :
לאחר פטירת אביו עלי בשנת 1980 סוכם בינו לבין מוחמד, כי הוא יקבל מתוך עזבון אביו עלי את מלוא חלקה 26 (במקום מחצית) ואילו מוחמד יקבל מתוך עזבון האב עלי את חלקו בחלקות 16 ו-26 בגוש 19375.
לאחר מכן, במהלך שנת 1998 הוא ניהל משא ומתן עם המנוח פאוזי למכור מחצית מחלקה 26 שהיתה שייכת למוחמד. הוא הודיע על כך למוחמד מראש, ומוחמד הסכים לכך.
הוא גם אמר למנוח פאוזי כי הוא מוכר את החלקים בחלקה 26 (מחצית) שהיו שייכים למוחמד. המנוח פאוזי וידא הענין מול מוחמד בשיחה טלפונית תוך שמוודא את זהותו באמצעות שאלות לשמות אחיותיו (של מוחמד) ובני זוגן, וקיבל תשובות נכונות.
הסכם המכר נחתם ביום 28.5.1998 בתמורה מוסכמת של 90,000 $. במעמד חתימת הסכם המכר הוא קיבל 40,000 $ ולאחר כיומיים הושלמה היתרה בשיעור של 50,000 $. במעמד תשלום יתרת התמורה החוזית, המנוח פאוזי העביר למוחמד, לבקשתו ובהסכמת אחמד, סך של 10,000 $. סכום זה הועבר לידי מוחמד באמצעות בנו של אחמד, ג'עפר מאדי (להלן: "ג'עפר") במעמד תשלום החלק השני של התמורה החוזית , שהתבצע בביתו של המנוח פאוזי. ג'עפר העביר 10,000 $ במזומן למוחמד, שהמתין באותו מעמד עם רכבו בחניון סמוך לביתו של המנוח פאוזי.
על אף מכירת חלקו של מוחמד בחלקה 26 נותרו לו (לאחמד) חובות לפהמי. לכן פנה לפהמי והציע לו לרכוש את חלקו בחלקה 26, וכך היה. ביום 1.8.1998 מכר אחמד את חלקו בחלקה 26 (מחצית) לפהמי . הסכם מכר כאמור על מכירת חלקו בחלקה 26 לפהמי צורף כנספח לנ/1. יצויין כי סכום המכירה בהסכם מכר זה לפהמי היה סך של 11,500 $ (סעיף 1.8 להסכם המכר הנדון).
כשנתיים לאחר שמכר את המקרקעין למנוח פאוזי פנה אליו מוחמד ואמר לו כי מכר את המקרקעין בזול. הוא אמר לו כי ניתן לקבל עוד כספים מהמנוח פאוזי, ואם ישתף איתו פעולה בנדון הוא ירכוש לו בית בקרית שמונה. במצב דברים זה הוא (אחמד) החליט לשתף פעולה עם מוחמד, בכך שחתם על מסמכים כדלקמן (צורפו לנ/5) :
שני מסמכים עליהם חתם בתאריכים 5.10.2003 ו-29.5.2006, במסגרתם הודה (אחמד) כי לא התקיימה כל עסקת חליפין בנוגע לחלקה 26 בינו לבין אחיו מוחמד , וכי הסכם חליפין א' לא נחתם על ידי מוחמד.
הסכם חלוקת עזבון שנחתם בינו לבין מוחמד ביום 22.3. 2000, ממנו עולה כי חלקו של מוחמד בחלקה 26 נשאר בבעלותו (להלן: "הסכם חליפין ב'").
לטענתו (של אחמד), הוא חתם למוחמד על המסמכים המכחישים את הסכם חליפין א' בכדי שמוחמד יחמוק ממיסים הנובעים מעסקה זאת, וכן בנסיון לקבל עוד כספים מיורשי המנוח פאוזי.

הוא שיתף אמנם פעולה בנדון עם אחיו מוחמד אך מצפונו אינו רגוע.
החזקה במקרקעין נמסרה למנוח פאוזי כבר בשנת 1998, ומשפחתו מחזיקה במקרקעין עד היום.

טענות נתבעים 2-3
8. טרם שנפרט את טענות הנתבעים נציין כי התובענה הוגשה ביום 1.8.2013 כשמוחמד עוד היה בחיים (מוחמד נפטר ביום 2.2.2018 - עדותו של בנו יזיד, עמ' 45 לפרו' שו' 34).
ביום 9.11.2014 ניתן בתובענה פסק דין בהעדר הגנה, אשר בוטל בהסכמה בהחלטה מיום 30.1.2018.
יצויין כי במסגרת בקשת ביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה, הוגש מטעמו של מוחמד תצהיר נושא תאריך 6.6. 2017 במסגרתו הכחיש את הסכם החליפין הנטען, את הסכם חליפין א' והפנה להסכם חליפין ב', שלטענתו הוא התקף ביחסיו עם אחיו אחמד, ובמסגרתו חלקו בחלקה 26 נותר בעינו. מכאן, כך לטענתו בתצהירו, הסכם המכר שנחתם בין אחמד למנוח פאוזי, ככל שנוגע לחלקו בחלקה 26 , בטל ומבוטל.
לישיבה הראשונה במסגרת בקשת ביטול פסק הדין שהתקיימה ביום 5.12.2017 לא התייצב מוחמד, ולטענת בא כוחו הוא היה באותה עת מאושפז בבית חולים במצב קשה (עמ' 4 לפרו' שו' 10). בינתיים נפטר מוחמד טרם שנחקר על תצהירו האמור. עם פטירתו נכנס יורשו יזיד בנעליו, והוא כאמור גם נתבע בנפרד בתובענה זאת בעקבות הסכם המתנה והערת האזהרה שנרשמה לזכותו על חלקיו של מוחמד בחלקה 26 .
9. מטעם הנתבעים 2-3 העידו יזיד (הנתבע 3) ועו"ד ויסאם יאסין (להלן: "עו"ד יאסין"), האחיין של מוחמד ואחמד (בן של אחותם אמנה).
10. יזיד הגיש תצהיר עדות ראשית נ/5, בו ציין כדלקמן:
בתחילת שנת 2000 נודע לאביו המנוח מוחמד, כי אחמד ניסה למכור את זכויותיו בחלקה 26 תוך שטוען לעסקת חליפין נטענת.
הוא הכחיש את אמיתות הסכם חליפין א', תוך שציין כי אביו אינו חתום עליו.
בפגישה שהתקיימה במשרדו של עו"ד יאסין ובנוכחותו, אחמד הודה כי מוחמד לא חתם על הסכם חליפ ין א' .
ביום 22.3.2000 חתמו מוחמד ואחמד על הסכם חליפין ב' בפני עו"ד מונדר שמשום, במסגרתו חלקו של מוחמד בחלקה 26 נותר על שמו, ולא עבר לאחמד.
בשנת 2004 חלה אביו מוחמד, עורך דין במקצועו, במחלת ריאות. בשנת 2006 עבר מוחמד כריתת ריאות שהותירה אותו עם נכות מלאה והפכה אותו לסיעודי. עקב כך סגר את משרד עורכי הדין שניהל והתקשה לטפל בענייניו.
בשנים 2009-2010 ניהל אביו מוחמד, באמצעות עו"ד חסן עבאדי, דין ודברים עם מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: "מע"צ") לפיצוי בגין הפקעת חלק מחלקה 26. מוחמד הגיש בחודש אפריל 2010 כתב תביעה לקבלת פיצויי הפקעה ממע"צ לבית משפט השלום בחיפה (תא"מ 1874-04-10) וזכה בפיצוי בסכום של 21,500 ₪ (מסמכי תביעת מע"צ וכתב ויתור ושיפוי צורפו כנספח 3 לנ/5).
ביום 12.8.2010 נחתם בינו לבין אביו הסכם מתנה, ומכוחו נרשמה לזכותו הערת אזהרה על חלקו של אביו בחלקה 26.
11. עו"ד יאסין ציין בתצהיר עדותו נ/4 כדלקמן:
הוא אחיינם של מוחמד ואחמד, בנה של אחותם אמנה.
ידוע לו מידיעה אישית כי סבו, עלי, הוריש את חלקה 26 בחלקים שווים למוחמד ואחמד, וכך נרשמו הזכויות בה.
ידוע לו מידיעה אישית (אחמד הראה לו את הסכם המכר) כי בשנת 1999 אחמד מכר את זכויותיו בחלקה 26 לפהמי.
בתחילת שנת 2000 נפוצה שמועה בכפר עראבה כי אחמד מכר את חלקו של מוחמד בחלקה 26 למנוח פאוזי. לאור זאת מוחמד התקשר אליו (לעו"ד יאסין) וביקש לערוך פגישה במשרדו שבעראבה עם אחמד, המנוח פאוזי ובנו חסן (אחד התובעים דנן) כדי ללבן סוגיה זאת.
פגישה כזאת בהרכב הנ"ל התקיימה במשרדו של עו"ד יאסין בתחילת שנת 2000 . במהלך הפגישה המנוח פאוזי פנה לאחמד וביקש כי יציג את הסכם החליפין. אחמד הציג את הסכם חליפין א'. לאחר שמוחמד עיין במסמך זה הוא שאל את אחמד אם זאת חתימתו, ואחמד הודה כי מוחמד לא חתם על הסכם חליפין א' אלא הוא חתם בשמו, והוא ערך למעשה את כל הסכם חליפין א' לבדו ובעצמו. כשרצה מוחמד להזמין משטרה התער ב המנוח פאוזי ואמר שאין צורך להזמין משטרה והם ימצאו פתרון.
כך הסתיימה הפגישה, ולא ידוע לו מה נעשה בין הצדדים לאחר מכן.

סיכום טענות הצדדים
12. במצב הדברים הנדון טוענים התובעים, כי המנוח פאוזי (ומכוחו הם כיורשיו על פי דין) צריך להיות מוכר ומוכרז כבעל הזכויות במקרקעין. לכן אף יש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה על זכויותיו של מוחמד במקרקעין לטובת יזיד מכח הסכם המתנה.
לעומתם טוענים הנתבעים, כי הסכם המכר שנכרת ביום 28.5.1998 בין אחמד למנוח פאוזי מבוסס על הסכם חליפין נטען שכלל לא בא לעולם . מדגישים הנתבעים כי הסכם חליפין א' כלל לא היה קיים בשנת 1998, מועד חתימת הסכם המכר, ובא לכאורה לעולם רק ביום 28.1.2000 (כשנה ושמונה חודשים לאחר יום כריתת הסכם המכר). בכל מקרה הסכם חליפין א' אינו אמיתי אלא מזוייף, שנעשה על דעתו וביוזמתו של אחמד בלבד, שאף חתם עליו בשמו של מוחמד ללא ידיעתו וללא הסכמתו. לכן אין להסכם מכר זה כל תוקף ביחסים שבין מוחמד (או עזבונו) לבין המנוח פאוזי (או עזבונו), שהרי אחמד אינו יכול למכור זכויות במקרקעין שאינן בבעלותו. מכאן כי יש לדחות את התביעה.

דיון והכרעה
13. סבורני כי תוקפו של הסכם המכר שבין המנוח פאוזי לאחמד בהתייחס למוחמד, תלוי בשאלות הבאות הדורשות הכרעה בתובענה דנן :
האם הוכחה עסקת החליפין הנטענת בין מוחמד לאחמד?
מהי משמעות, אם בכלל, החזקת המנוח פאוזי ויורשיו במקרקעין משנת 1998 (סמוך לאחר כריתת הסכם המכר ) ועד היום?
14. טרם שנבחן את השאלות הנ"ל נעמוד להלן על שתי נקודות המלמדות כי בנדון, נטל הראיה המוטל על התובעים כבד במיוחד :
אין מחלוקת כי הבעלים הרשום של המקרקעין (מחצית חלקה 26) הינו מוחמד מאז יום 27.1.1999 (ראו סעיף 2(ב) לעיל) ועד היום.
עסקינן ברישום במקרקעין מוסדרים, שבהתאם לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו...".
נאמר לא אחת בפסיקה כי בבסיס הוראה זו עומד עיקרון סופיות המרשם, והיא נועדה להבטיח את אמינות המרשם ואת יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים .

ראו לענין זה:
ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג(3) 49, 61-60 (1999);
ע"א 7237/13 ‏ מדינת ישראל נ' עזבון המנוח יאסין, פסקה 17 (‏3.12.2015);
ע"א 3733/16 ארד אבקהם נ' אייל שנלר, פסקה 9 (24.7.2018).
במקרה הנדון טוענים למעשה התובעים, כי במועד חתימת הסכם המכר הבעלים של מלוא הזכויות בחלקה 26 היה אחמד מכח עסקת החליפין הנטענת שנערכה בעל-פה (במועד חתימת הסכם המכר טרם נערך ונחתם הסכם חליפין א', כמפורט לעיל). זאת הגם שהזכויות במחצית חלקה 26 היו באותה עת בבעלותו של מו חמד מכח היותו יורש של אביו עלי, שאף נרשמו על שמו ביום 27.1.1999 ונות רו רשומים כך עד היום בפנקסי המקרק עין.
במקרה כזה יש לומר מכוחו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, כי הרישום ביחס למקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו, וכל הרוצה לסתור רישום זה, דוגמת התובעים דנן, מוטל עליו נטל ראייתי כבד מאוד [ ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים , פסקה 37 (21.2.2007)].
לא זו אף זו – הגם שהתובענה הוגשה עוד בחייו של מוחמד (אם כי כ-15 שנים לאחר חתימת הסכם המכר), התביעה התבררה בפועל לאחר מותו, כשבנעליו של מוחמד המנוח נכנס בנו יזיד (נזכיר כי מוחמד הגיב בתצהיר לתובענה בעודו בחיי ם, והכחיש את עסקת החליפין הנטענת ואת הסכם חליפין א' אך לא הספיק להיחקר עליו – ראו סעיף 8 לעיל).
במצב דברים זה צודקים הנתבעים 2-3 כשטענו בסיכומיהם כי בכל הקשור לעסקת החליפין הנטענת, הסכם חליפין א' ותוקפו של הסכם המכר שבין המנוח פאוזי לאחמד בנוגע לזכויותיו של מוחמד בחלקה 26 , עסקינן בתביעה נגד עזבונו של מוחמד.
כידוע בתביעה נגד עזבון נדרשת מן התובע רמת הוכחה מוגברת, מעבר לזו הנדרשת במשפט אזרחי, באמצעות ראיות מהימנות ובלתי תלויות רק בתובע . זאת כיוון שהמנוח, שעזבונו נתבע, אינו בין החיים להתגונן מפני התביעה.
בנוסף, על בית המשפט במקרה כזה לבחון את הראיות בזהירות מיוחדת.
ראו לענין זה:
ע"א 2599/13 הרמן נ' עלדור (3.9.15);
ע"א 5997/92 מלק נ' מנהל עזבון הרב יהושוע דויטש ז"ל ואח', פד"י נא(5)1;
ע"א 118/75 עזבון המנוח מוחמד שריידי ואח' נ' מנסור פד"י לא(2)659.

שאלה א' - האם הוכחה עסקת החליפין הנטענת בין מוחמד לאחמד?
15. במסגרת שאלה זאת נבחן אם הוכחה עסקת חליפין נטענת בעל-פה בין מוחמד לאחמד עובר לחתימת הסכם המכר ביום 28.5.1998, שקיבלה ביטוי בכתב בהסכם חליפין א'.
16. אקדים ואומר כי התשובה לטעמי שלילית. היינו לא הוכחה עסקת חליפין ו/או אמיתות הסכם חליפין א' על ידי התובעים ו/או אחמד , לא ברמה האזרחית הרגילה הנדרשת (מאזן ההסתברויות), וודאי שלא הוכחה ברמת ההוכחה המוגברת הנדרשת במקרה דנן לנוכח דברינו בסעיף 14 לעיל.
ננמק להלן את מסקנתנו וקביעתנו זאת.
17. כפי שציינו לעיל, עלי אביהם של מוחמד ואחמד נפטר בשנת 1980. חלקם של יורשיו על פי דין, מוחמד ואחמד, בחלקה 26 (מחצית לכל אחד מהם) נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ביום 27.1.1999.
במצב דברים זה, סביר כי אם היתה מתבצעת עסקת חליפין בנוגע לעזבון אביהם המנוח עלי ז"ל, היא היתה מוצאת את ביטויה בכתב לפני יום 27.1.1999 (מועד רישום חלקם בירושת אביהם בחלקה 26). זאת כדי להביא לידי ביטוי את עסקת החליפין ביניהם בנדון, באופן שאחמד היה נרשם הבעלים המלא והיחיד של חלקה 26.
משלא נעשה כך, וביום 27.1.1999, כשמונה חודשים לאחר חתימת הסכם המכר, חלקה 26 נרשמה מכח ירושת האב בחלקים שווים על שם מוחמד ואחמד, מהווה הדבר ראיה לכאורה כי לא היתה כל עסקת חליפין בין מוחמד ואחמד בעל פה בנוגע לחלקה 26.
18. המסקנה בסעיף 17 לעיל מתחזקת לנוכח הסכם חליפין א', מיום 28.1.2000 שלטענת אחמד הביא לידי ביטוי בכתב את עסקת החליפין הנטענת.
בנדון אחמד הודה כי הוא זה שרשם את הסכם חליפין א' וחתם בשמו של אחיו מוחמד (עמ' 31 לפרו' שו' 5-6).
היינו חיזוק לטענת הנתבעים 2-3 כי מוחמד לא חתם על הסכם חליפין א'.
19. משבחר אחמד לחתום על הסכם המכר מול המנוח פאוזי ביום 28.5.1998 טרם שהיה בידיו הסכם חליפין בכתב חתום על ידי מוחמד, הייתי מצפה כי ידאג לפחות לקבל מראש מסמך ממוחמד המאשר לו למכור את חלקו בחלקה 26, או לפחות לקבל יפוי כח (כללי נוטריוני) ממוחמד לטובתו, המסמיך אותו למכור את חלקו של מוחמד בחלקה 26. אך זה וגם זה לא היו בנמצא אצל אחמד. אחמד הודה כי לא היה בידיו במועד חתימת הסכם המכר כל מסמך בכתב על עסקת החליפין הנטענת ואף לא יפוי כח מאחיו מוחמד למכירת חלקו בחלקה 26 (עמ' 30 שו' 8-14).
20. אמנם אחמד טען בעדותו כי קיבל את הסכמתו הטלפונית של מוחמד לחתום בשמו ובמקומו על הסכם חליפין א' (עמ' 31 לפרו' שו' 5-6), אך לא האמנתי לגרסתו זאת מהטעמים הבאים :
א. אם הענין כה פשוט, להרים טלפון למוחמד ולקבל הסכמתו לחתום בשמו על הסכם חליפין, מדוע לא עשה כן עובר להסכם המכר (ואז הסכם המכר היה מעוגן בהסכם חליפין בכתב) , או לפחות עובר לרישום המקרקעין על שמו מכח ירושת אביו ביום 27.1.1999 (ואז היה רושם את כל חלקה 26 על שמו מכוחו של אותו הסכם חליפין בכתב).
מדוע אחמד המתין ולא הביא את עסקת החליפין הנטענת לידי ביטוי בכתב עד ליום 28.1.2000 (תאריכו של הסכם חליפין א') כ-20 חודשים לאחר מכן!!!
אחמד ניסה לתרץ זאת בכך שלא ראה צורך להעלות זאת על הכתב לנוכח האמון ששרר בינו לבין אחיו עד פטירתו של מוחמד. לדבריו "אני מכבד אותו (את מוחמד – ח"ש) כמו אבא...אני יליד 1957 והוא 1945. 12 שנים" (עמ' 30 לפרו' שו' 19-24). תירוץ זה של אחמד לא שכנע אותי, שכן יכול היה להיות סביר עד לחתימת הסכם המכר בשנת 1998. מכאן ואילך, כ שזכויות צד ג' (המנוח פאוזי) תלויות בעסקת החליפין הנטענת היה צריך למהר בהעלאת עסקת החליפין הנטענת על הכתב ולא להמתין 20 חודשים, וגם אז לחתום בשמו של מוחמד.
ב. מה היתה הדחיפות של אחמד לחתום בשמו של מוחמד ביום 28.1.2000 כ-20 חודשים לאחר הסכם המכר! אם המנוח פאוזי המתין כמעט שנתיים, היה יכול להמתין עוד יום-יומיים, עד שאחמד יסע למקום מגוריו ועסקו של מוחמד בחיפה, ויחתימו בצורה מסודרת על הסכם חליפין א'.
נשאל על כך אחמד בחקירתו הנגדית והשיב (שלא לענין) כך: "הייתי צריך לתת לו (למנוח פאוזי – ח"ש) את החלקה בעבור הכסף שנתן לי" (עמ' 31 לפרו' שו' 35).
כשנשאל אחמד שוב ב"רחל בתך הקטנה" האם המנוח פאוזי לא היה יכול להמתין עוד יום-יומיים עד שילך פיזית להחתים את מוחמד על הסכם חליפין א' השיב בסתמיות "לא" (עמ' 32 לפרו' שו' 1).
לא שוכנעתי מכנות תשובותיו של אחמד בנדון.

21. ביום 22.3.2000 נחתם הסכם חליפין ב' בין האחים מוחמד ואחמד בנוגע לעזבון אביהם המנוח (ואין מחלוקת כי שני האחים חתומים על הסכם חליפין ב' – עדותו של אחמד עמ' 32 לפרו' שו' 2-4 ; עמ' 40 לפרו' שו' 2-8), במסגרתו נותר מוחמד עם חלקו בחלקה 26 (בדיוק הפוך מהסכם חליפין א').
גרסתו של אחמד להסכם חליפין ב' ניתנה בתצהירו נ/1 וסוכמה בסעיף 7(ו) לעיל.
שלל גרסאותיו של אחמד הן ביחס לעסקת החליפין הנטענת, הן ביחס להסכם חליפין א', הן ביחס להסכם חליפין ב' והן ביחס ליתר המסמכים עליהם חתם בהם הכחיש את עסקת החליפין הנטענת ואת הסכם חליפין א' (ראו סעיף 7(ו) לעיל) רק מלמדת מדוע לא ניתן לתת אמון בגרסתו, כי אחיו מוחמד דחף אותו להכחיש את עסקת החליפין הנטענת ואת הסכם חליפין א' בכדי להוציא עוד כסף מהמנוח פאוזי ובכדי לחמוק ממיסים הנובעים מעסקה זאת.
לגרסת אחמד הוא אמנם שיתף פעולה עם אחיו מוחמד, אך מצפונו אינו רגוע (ראו סעיף 7(ח) לעיל.
לא האמנתי לגרסתו זאת.
ככל שאכן שיתף אחמד פעולה בנדון עם אחיו מוחמד בכדי להוציא עוד כספים מהמנוח פאוזי (ולא האמנתי כי כך פעל מוחמד), הדבר אינו מלמד לכאורה על אדם שיסורי מצפון מציקים לו!
בכלל עדותו בנדון של אחמד משמיצה בצורה בלתי ראויה את אחיו המנוח מוחמד, עורך דין במקצועו, ומציגה אותו כאדם רודף בצע שהאמת אינה נר לרגליו. מעבר לעובדה כי מוחמד אינו בין החיים להגן על שמו, אחמד בעצמו ציין כי אחיו אינו מוכר לו כאדם כזה אלא היה אדם ישר (עמ' 33 לפרו' שו' 21-28).
נזכיר כי אחמד עצמו העיד כי היה אמון בינו ל בין מוחמד עד הסוף, והוא כיבד את מוחמד כמו אבא (ראו דברינו ב סעיף 20(א) לעיל). כיצד זה מסתדר עם השמצתו העכשווית של מוחמד כאיש רודף בצע?!
22. עדות נוספת ממנה ניתן ללמוד על אי-הסכמתו של מוחמד להסכם חליפין א' (וממילא לעסקת החליפין הנטענת), היא עדותו של עו"ד יאסין.
עו"ד יאסין בתצהירו (ראו סעיף 11 לעיל) ובעדותו בפני (עמ' 42-45) ציין, כי בפגישה במשרדו בתחילת שנת 2000 בנוכחות אחמד, מוחמד, המנוח פאוזי ובנו חסן, דרש מוחמד לראות את הסכם חליפין א'. כשאחמד הציג זאת והודה כי ערך הסכם זה בעצמו ולבדו וחתם בשמו של מוחמד, הגיב האחרון בחומרה וצעק על אחיו אחמד ב כעס רב ואף שקל להזמין משטרה, אך לא עשה כן לבקשת המנוח פאוזי (עמ' 42-43 לפרו').
לאחר מכן מוחמד עזב את המקום מבלי שחתם על כל מסמך בכתב בנדון (עמ' 42 לפרו' שו' 26-30).
עדותו זאת של עו"ד יאסין מלמדת בסבירות ראויה, כי מוחמד לא נתן הסכמתו להסכם חליפין א' ולמעשה נחשף אליו לאשורו לראשונה רק בתחילת שנת 2000, במסגרת הפגישה שהתקיימה במשרדו של עו"ד יאסין.
לא נעלם מעיני כי הן חסן, באסם ואחמד בחקירתם הנגדית הכחישו פגישה כאמור במשרדו של עו"ד יאסין (עמ' 14 לפרו' שו' 7-8; עמ' 28 לפרו' שו' 29-30; עמ' 40 לפרו' שו' 16), אך העדפתי בנדון את עדותו של עו"ד יאסין בה נתתי אמון .
עו"ד יאסין צ יין כי אין לו כל אינטרס בענין, וכי הן אחמד והן מוחמד הם דודיו ומקורבים אליו, ועם אחמד הוא נמצא עד היום ביחסים טובים ועוזר לו ככל שהוא יכול (עמ' 42 לפרו' שו' 23-25). עובדה זאת הגבירה את מהימנות גרסתו בעיניי, מאשר העדויות האחרות שהיו של בעלי ענין ואינטרס בתוצאה.
אפילו אחמד הודה בחקירתו כי עו"ד יאסין הוא אדם ישר הנטול אינטרסים בסכסוך הנדון ואין לו ענין לשקר בקשר אליו (עמ' 38 לפרו' שו' 20-32).
לכן כאמור העדפתי את גרסתו של עו"ד יאסין על אודות קיום הפגישה במשרדו על פני הכח שותיהם של חסן, באסם ואחמד את הפגישה האמורה.
עדותו זאת של עו"ד יאסין גם תומכת בגרסתו של יזיד, בנו של מוחמד, שהעיד בחקירתו הנגדית, כי אביו סיפר לו על הפגישה שהתקיימה במשרדו של עו"ד יאסין בתחילת שנת 2000 (עמ' 49 לפרו' שו' 25), ורק בתקופה זאת (תחילת שנת 2000) ידע אביו מוחמד לאשורו על העסקה שנרקמה בין אחמד ל מנוח פאוזי בקשר למכירת זכויותיו בחלקה 26 (עמ' 48 לפרו' שו' 10-11).
23. כאמור אחמד טען בתצהירו, כי מוחמד הכחיש את הסכם חליפין א' כדי לחמוק ממיסים (ראו סעיף 7(ז) לעיל).
לא ברור לי איזה מיסים רצה מוחמד לחסוך בהכחשת הסכם חליפין א', כטענת אחמד בנדון . בנדון סתם אחמד ולא פירש את דבריו!
נזכיר כי טענת ה"חסכון במיסים" לא נטענה על ידי אחמד בכתב הגנתו והופיעה בתצהירו נ/1 לראשונה. בנוסף, בישיבת יום 19.2.19 תוחקר אחמד על ידי בית המשפט לאחר שהוזהר כדין. במסגרת תחקור זה שאל בית המשפט את אחמד אם הסכם חליפין א' דווח למיסוי מקרקעין והשיב שאינו יודע (עמ' 9 לפרו' שו' 22). אז כיצד ידע לומר בתצהירו נ/1 שנחתם ביום 25.4.19, כחודשיים לאחר מכן, כי מוחמד הכחיש את עסקת החליפין הנטענת ואת הסכם חליפין א' כיוון שהעסקה דווחה למיסוי מקרקעין והצמיחה חובות וקנסות למוחמד?!
נשאל על כך אחמד בחקירתו הנגדית, והשיב שבדיון הקודם הוא שכח את עובדת החוב ות של מוחמד (עמ' 34 לפרו' שו' 17).
במצב דברים זה לא האמנתי לאחמד גם בנקודה זו של חובות נטענים של מוחמד הנובעים מהסכם חליפין א' (שכלל לא הוכח כי דווח למיסוי מקרקעין) , שאילצו אותו להתכחש להסכם המכר ו/או לנסיונו לסחוט את המנוח פאוזי. נזכיר כי לא הוכח שמצבו הכלכלי של המנוח מוחמד היה בכי רע, במיוחד כשאחמד עצמו הודה כי לאחיו מוחמד היו חלקות ממקרקעין נוספות ובשעת דחק כלכלי היה יכול למכור חלק מהחלקות שהיו לו (עמ' 33 לפרו' שו' 31-34).
שוב, הדבר מצביע על אי אמינותו של אחמד ואי אמינות גרסתו בכל הקשור לעסקת החליפין הנטענת והסכם חליפין א'.
24. חיזוק לטענה ולהנחה כי מוחמד לא נתן הסכמתו לעסקת החליפין הנטענת ולהסכם חליפין א' ניתן ללמוד מהסכם הפיצוי שלו עם מע"צ שבא בעקבות הפקעת חלק מחלקה 26.
בנדון נפנה לדבריו של יזיד בתצהיר עדותו הראשית שסוכם בסעיף 10(ו) לעיל, שגובו במסמכי תביעת מע"צ וכתב ויתור ושיפוי.
לא סביר בעיניי כי מוחמד היה תובע את מע"צ לפיצויי הפקעה כאמור אם אכן התרחשה עסקת החליפין הנטענת והיה נכרת על דעתו ובהסכמתו הסכם חליפין א'. זאת כיוון שבמקרה כזה למוחמד כבר לא היה חלק ונחלה במקרקעין נשוא חלקה 26. העובדה כי בכל אופן התעקש לתבוע בשנת 2010 את מע"צ מלמדת לכאורה, כי מוחמד ראה עצמו גם בשנת 2010 כבעל הזכויות במחצית חלקה 26.
בכך חיזוק לטענה כי בין מוחמד לאחמד לא נכרתה עסקת החליפין הנטענת, ומוחמד אף לא הסכים ל הסכם חליפין א' שנחתם בשמו על ידי אחמד.
נשאל חסן בחקירתו הנגדית על אודות פיצויו של מוחמד בתביעת מע"צ, דבר שמלמד לכאורה כי לא נכרתה כל עסקת חליפין בינו לבין אחיו אחמד בכל הקשור לזכויותיו בחלקה 26, והשיב:
"מה שידוע לי אבא היה כל הזמן בתמונה, כשאח שלי (באסם) הלך, מע"צ רצו פתרון אז מוחמד הציע לאחי לחלק את זה חצי-חצי. זה מה שידוע לי" (עמ' 14 לפרו' שו' 17-18).

כשנשאל האם גם הם קיבלו פיצוי ממע "צ בגין הפקעת חלק מחלקה 26, השיב:
"אח שלי באסם קיבל פיצויים" (עמ' 14 שו' 20 לפרו').
כשנשאל על ידי בית המשפט, מדוע מוחמד היה צריך לקבל פיצויים בגין הפקעת חלק מחלקה 26 הרי הוא מכר אותה, השיב:
"אנחנו שילמנו את המיסים ורצינו להעביר את זה על שמנו, אז כשזה בלי החתימה של מוחמד, אנחנו לא יכולים להעביר את החלקה. אז אבא אמר 'אל תתוכחו', וזה היה לפני המשפט, וחילקו את זה. ואז המנוח מוחמד אמר 'אם אני עושה את החוזה ישר ממוחמד לחסן, אנחנו חוסכים הרבה הוצאות, דוגמת מיסים'. במקום שמוחמד יחתום לאחמד ואחמד יחתום לאבא שלי, אז הוא הציע לאבי שהוא יחתום במישרין לאבי ואחר כך אבא נפטר ז"ל ומוחמד נפטר, ולכן זה לא יצא לפועל" (עמ' 14 לפרו' שו' 24-29).
באסם מוסטפא, אחיו של חסן ובנו של המנוח פאוזי, הציג לכאורה מצב דברים דומה. לגרסתו :
"בזמנו, השופט אמר שהוא רוצה לחלק את הפיצויים ואמרתי שאני לא מסכים כי זו החלקה שלנו. אמר שנדבר בחוץ אז יצאנו בחוץ. מוחמד אמר לי 'תסכם שאקח את הכסף, המצב שלי קשה ואני מבטיח לך שנסדר את העניין' ואמרתי שאני לא מוכן לוותר על הכסף כי זו אדמה שלנו. כשנכנסנו בפנים, השופט אמר שהוא לא רוצה להיכנס למחלוקת ... הוא נתן פסק דין שנתן לנו מחצית מהסכום ונתן למוחמד מחצית מהסכום" (עמ' 24 לפרו' שו' 23-30).
שוב מציגים את מוחמד כמי שניצל ההזדמנות, במסגרת תביעת מע"צ, לנצל את המנוח פאוזי לנוכח המצב שנוצר בקשר למקרקעין . לגרסת חסן ובאסם המנוח פאוזי "נכנע" למוחמד בתביעת מע"צ והסכים כי יקבל מחצית הפיצוי ממע"צ, ובלבד שישתף פעולה בהעברת המקרקעין על שם המנוח פאוזי.
אם אכן גרסה זאת של חסן מדוייקת, אז מצב הדברים אינו ברור כלל. תביעת מע"צ התבררה בשנת 2010. מוחמד נפטר ביום 2.2.2018 (עמ' 45 לפרו' שו' 35). המנוח פאוזי נפטר ביום 14.2.2012 (צו ירושה של המנוח פאוזי מצוי בתיק). מדוע במהלך השנים שמאז תביעת מע"צ ועד פטירת המנוח פאוזי, ואף לאחריו עד פטירת המנוח מוחמד לא הושלמה עסקת המכר של המקרקעין למנוח פאוזי?! הרי לגרסתו של חסן, אביו, המנוח פאוזי, הסכים לוותר על מחצית הפיצוי בתביעת מע"צ לטובת מוחמד,למרות שלכאורה אין לו זכאות לכך, לנוכח הבטחת או התחייבות שיתוף הפעולה של מוחמד בהעברת הזכויות המדוברת. מדוע לא מ ומשה התחייבות או הבטחה זאת של מוחמד על ידי המנוח פאוזי ויורשיו עד יום פטירתו של מוחמד בשנת 2018?!
יותר מזה, מדוע המנוח פאוזי ו/או מי מבניו/יורשיו לא דרש ממוחמד, כתנאי לקבלת חלק מפיצויי ההפקעה ממע"צ לפחות מסמך בחתימתו, כי מודה בעסקת החליפין הנטענת ו/או בהסכם חליפין א'. באופן תמוה גם לכך לא דאגו!!! אלא אם כן, וזאת הנחה סבירה בנסיבות הענין, המנוח פאוזי ו/או מי מבניו רצו לקבל מסמך כאמור אך מוחמד סרב לכך, כיוון שלא הסכים להודות בעסקת החליפין הנטענת ו/או בהסכם חליפין א'.
משלא שיתף מוחמד פעולה עם המנוח פאוזי ו/או מי מיורשיו בכל הקשור לזכויות הנטענות על ידם בחלקה 26 עד ליום פטירתו (כשמונה שנים לאחר תביעת מע"צ) המסקנה המסתברת היא, כי תמונת המצב העובדתית שהציג חסן לעיל, כנימוק לקבלת מוחמד מחצית הפיצוי בתביעת מע"צ, אינה מדוייקת. יותר מסתבר כי מוחמד קיבל את פיצויים בתביעת מע"צ ללא כל הבטחה או התחייבות בנדון למנוח פאוזי ו/או למי מבניו/יורשיו לנוכח טענתו כי היה, ונותר, הבעלים של מחצית הזכויות בחלקה 26.
חיזוק לכך אנו מוצאים בגרסתו של יזיד, בנו של מוחמד, הן בתצהירו (ראו סעיף 10(ו) לעיל) והן בחקירתו הנגדית עמ' 50-51 לפרו' שנתמצתה להלן.
טען ב"כ התובעים כלפי יזיד, ושאלו בנדון, כי פסק דין מע"צ במסגרתו נפסקו פיצויים לאביו המנוח מוחמד בוטל, וכי אביו לא קיבל כל פיצוי ממע"צ. על כך השיב לו יזיד, כי אביו קיבל פיצוי במסגרת תביעת מע"צ בסביבות 20,000 ₪ והוא הציג פירוט חשבון ה בנק של אביו מוחמד מאותה תקופה בו רואים את הפקדת הפיצוי (עמ' 50 לפרו' שו' 21-36; עמ' 51 לפרו' שו' 1-3).
למרות הצגת המסמכים בתביעת מע"צ ופירוט חשבון הבנק על ידי יזיד נתתי החלטה במהלך החקירה הנגדית כי "כל פסק דין בנוגע לפיצויי ההפקעה בתיק של מע"צ (לרבות החלטה על ביטול פסק דין או החלטה בטען ביניים), רשאים הצדדים לצרף לסיכומיהם" (עמ' 51 לפרו' שו' 9-10).
למרות החלטה זאת, ולמרות הצגת טענה על פיה לכאורה לא קיבל מוחמד כל פיצוי בתביעת מע"צ (טענה הסותרת כאמור את עדותם של חסן ובאסם המצויינות לעיל, כי פיצוי מע"צ התחלק בחלקים שווים בין מוחמד למנוח פאוזי ), לא צירפו התובעים לסיכומיהם כל מסמך מתביעת מע"צ או טען הביניים שנטען כי הוגש. היינו – לא נסתרה הטענה כי מוחמד קיבל פיצוי בתביעת מע" צ לנוכח התעקשותו לזכויותיו במחצית חלקה 26 .

25. הוכחה לכאורה נוספת לאי-הוכחת עסקת החליפין הנטענת ניתן ללמוד מלשון הסכם המכר עצמו.
הסכם המכר, שתוכנו הרלוונטי לענייננו צוטט בסעיף 6(ד)(1) לעיל אינו מזכיר כלל כי החלקים הנמכרים הם חלקיו של מוחמד בחלקה 26 מכח עסקת החליפין הנטענת (נזכיר שוב כי במועד חתימת הסכם המכר טרם בא לעולם הסכם חליפין א', שתאריך חתימתו הנטען הוא 28.1.2000), למרות שהיה מצופה כי כך יעשה. זאת במיוחד נוכח טענתו של המנוח פאוזי כי שוחח עם מוחמד עובר לחתימת הסכם המכר והוא אישר את דבר עסקת החליפין הנטענת, ונתן הסכמתו להסכם המכר.
נזכיר כי במועד חתימת הסכם המכר ביום 28.5.1998 הן אחמד והן מוחמד היו בעלי זכויות בעלות במחצית חלקה 26 מכח ירושת אביהם עלי.
בהסכם המכר נרשם כי אחמד מוכר לפאוזי "את זכויותיו הנמצאות בהחזקתו... בחלקת קרקע...ואשר ירש אותה מאביו עלי... ושטחה 2311 ממ"ר... חלקה זאת נמצאת בגוש 19376 בחלקה 26...". לכאורה לפי לשונו הפשוטה והברורה של הסכם המכר (ולה יש ליתן עדיפות בהתאם לקבוע בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973; להלן: "חוק החוזים"), אחמד מכר למנוח פאוזי את חלקיו שלו (מחצית) בחלקה 26 ולא את חלקיו של אחיו מוחמד.
עמד על אפשרות זאת הנתבע בסיכומיו, והעלה את הסברה כי אכן אחמד מכר מלכתחילה את חלקיו שלו בחלקה 26 למנוח פאוזי, ולכן לא נזכרה בהסכם המכר כל עסקת חליפין נטענת. דא עקא, בהמשך, הסתבך אחמד בחובות מול פהמי נעמנה ותמורת חובות אלה מכר לו את חלקיו בחלקה 26 בחודש אוגוסט 1998 (כשלושה חודשים לאחר כריתת הסכם המכר), כעולה מחוזה המכר שנחתם בין אחמד לפהמי (שצורף כנספח לתצהירו של אחמד נ/1). היינו אחמד מכר את חלקיו בחלקה 26 פעמיים. פעמם אחת למנוח פאוזי ופעם שניה לפהמי.
נשאל על כך אחמד בחקירתו הנגדית ולא היתה בפיו תשובה של ממש (עמ' 34 לפרו' שו' 34; עמ' 35 לפרו' שו' 5-17).
יחד עם זאת אחמד ציין כי לא היה יכול למכור את זכויותיו בחלקה 26 למנוח פאוזי במועד כריתת הסכם המכר (אלא רק את חלקיו של אחיו מוחמד) כיוון שזכויותיו שלו בחלקה היו משועבדות לפהמי בגין חובות של 130 עד 150 אלף ₪ (עמ' 35 לפרו' שו' 18-23).
כשעומת אחמד עם הנסח ההיסטורי שאינו מלמד על כל שעבוד של חלקיו בחלקה 26 לטובת פהמי, השיב שהיה מסמך ביניהם בכתב. כשנשאל למה לא הציג את המסמך השיב לא לענין כי פהמי, בעקבות המסמך , הכריח אותו לחתום על חוזה מכר למכירת זכויותיו בחלקה לו תמורת החוב אליו (עמ' 35 לפרו' שו' 23-30; עמ' 36 לפרו' שו' 10-22).
בנקודה זאת, שוב, לא נתתי אמון בגרסתו של אחמד. טענת השעבוד לפהמי צצה לראשונה בחקירתו הנגדית (כנימוק מדוע לא היה יכול למכור את חלקיו שלו בחלקה 26 למנוח פאוזי) ומהווה למעשה עדות כבושה; גרסה זאת גם לא נתמכה בכל מסמך בכתב למרות שנטען כי קיים; בנוסף אחמד טען כי מכר את חלקו בחלקה 26 לפהמי ב-150,000 ₪ (עמ' 36 לפרו' שו' 15) אך בפועל חוזה המכר בינו לבין פהמי הנו על סך של 11,500 $ בלבד (ראו סעיף 7(ה) לעיל).
בכל מקרה לא חלקיו של אחמד עומדים לדיון בתובענה זאת (ככל שאכן אחמד מכר את זכויותיו שלו בחלקה 26 פעמיים, למנוח פאוזי ולפהמי), אלא חלקיו של מוחמד מכוחה של עסקת החליפין הנטענת. כאמור הסכם המכר לא מזכיר כלל עסקת חליפין נטענת ואף לא מצויין בו כי נמכרים באמצעותו חלקיו של מוחמד בחלקה 26. בכך למעשה מתחזקת המסקנה כי לא הוכחה עסקת החליפין הנטענת מכוחה בא לעולם הסכם חליפין א' (שגם אמיתותו לא הוכחה).
26. לסיכום שלב זה ייאמר, כי בעוד שהסכם חליפין ב' שולל מניה וביה את הסכם חליפין א' ואינו מסתדר עימו (ובכך חיזוק לאי אמיתותו של הסכם חליפין א' ו/או לאי קיומה של עסקת החליפין הנטענת), תוקפו של הסכם חליפין ב' לא נשלל והוא המחיי ב את הצדדים לו (מוחמד ואחמד). כאמור אחמד הודה כי חתם על הסכם חליפין ב' , שנרשם בכתב ידה של אחותו אמנה, בפני עו"ד מונדר שמשום (עמ' 30 לפרו' שו' 27-36; עמ' 31 לפרו' שורות 1-2). אחמד אף הודה כי הוא ומוחמד התחילו לפעול לפי הסכם החליפין ב' (מוצגים נ/2 ו-נ/3 – תצהיר מתנה של אחמד לטובת מוחמד בקש ר לחלקותיו הנכללות בהסכם חליפין ב' ויפוי כח בלתי חוזר לטובת עו"ד יאסין לנדון - בהתאמה). מכאן לכאורה ההסכם התקף בין מוחמד לאחמד הוא הסכם חליפין ב', ששלל את גרסתם של אחמד והתובעים (בשמו של המנוח פאוזי) בדבר עסקת חליפין נטענת והסכם חליפין א' תקף וקיים.
אמנם אחמד טען כי חתם על הסכם חליפין ב', ובכלל שיתף פעולה עם מוחמד בשלילת ו/או הכחשת עסקת החל יפין הנטענת והסכם חליפין א' כיוון שמוחמד הבטיח לו דירה בקרית שמונה (עמ' 33 לפרו' שו' 5-7), אך לא האמנתי לגרסתו זאת ולגרסתו בכלל בדבר נכלוליותו הנטענת של מוחמד, שאף אחמד מודה כי היה אדם ישר, כמוזכר לעיל.
27. התובעים מנסים בכל אופן לקבל חיזוק וראיה לעסקת החליפין הנטענת, שהיתה לכאורה קיימת במועד חתימת הסכם המכר ( וכאמור באותו מועד, 28.5.1998, טרם נולד הסכם חליפין א', שנחתם לכאורה רק ביום 28.1.2000, דבר תמוה כשלעצמו, ועמדנו על כך בסעיפים 16-18 לעיל), משיחת טלפון נטענת שהתקיימה לכאורה עובר לחתימת הסכם המכר בין המנוח פאוזי למוחמד, במסגרתה אישר מוחמד באוזני המנוח פאוזי את עסקת החליפין הנטענת.
כעת נבחן האם הוכחה שיחת טלפון נטענת זאת?
אקדים ואומר כי לטעמי שיחת טלפון זאת לא הוכחה על ידי התובעים ו/או אחמד, ודאי שלא ברמה המוגברת הנדרשת בנסיבות המקרה דנן, כמפורט בסעיף 14 לעיל .
28. גרסתו של אחמד בתצהירו נ/1 לגבי שיחת הטלפון שבין המנוח פאוזי למוחמד פורטה בסעיף 7(ג) לעיל.
בישיבת יום 19.2.19 במסגרת תחקורו על ידי בית המשפט ציין אחמד, כי עובר לחתימת הסכם המכר התקשר למוחמד והודיע לו על עסקת המכר הצפויה (מכירת חלקו של מוחמד בחלקה 26) ומוחמד הסכים לכך. באותו מעמד ביקש המנוח פאוזי גם לדבר טלפונית עם מוחמד "כדי להיות בטוח בזה...לקח את הטלפון, דיבר איתו" (עמ' 9 לפרו' שו' 17-18).
הוסיף אחמד כי במסגרת השיחה של המנוח פאוזי עם מוחמד הוא שאל אותו על שמות אחיותיו ובני זוגן (עמ' 9 לפרו' שו' 20).
מגרסתו זאת של אחמד עולים מספר נתונים חשובים:
א. יוזם השיחה הטלפונית, היה אחמד. היינו אחמד הוא זה שהתקשר למוחמד;
ב. הוא התקשר עובר להסכם המכר לקבל למעשה את הסכמתו של מוחמד להסכם המכר, שלגרסת אחמד הסכמה כזאת ניתנה;
ג. המנוח פאוזי גם לא היה בטוח בעסקת החליפין הנטענת ולכן רצה לשוחח גם הוא טלפונית עם מוחמד לוודא זאת;
ד. המנוח פאוזי לא היה בטוח בזהותו של האדם עימו שוחח טלפונית (הרי כאמור לא הוא יזם את השיחה, ולא הוא התקשר אל מוחמד אלא אחמד עשה זאת), ולכן שאל אותו לשמות אחיותיו ובני זוגן (וקיבל תשובות נכונות לשאלות אלה).
לנתונים אלה חשיבות, ונחזור אליהם בהמשך.
29. לכאורה עד לאותה שיחת טלפון נטענת שבין המנוח פ אוזי למוחמד (שהתבצעה כאמור עובר לחתימת הסכם המכר) היה בנו של המנוח פאוזי, חסן, אחד מיורשיו והתובעים דנן.
תיאור השיחה בתצהירו של חסן ת/1 תומצת בסעיף 6(ג) לעיל.
חסן נחקר על אותה שיחה בחקירתו הנגדית וממנה עולים הנתונים הבאים:
א. השיחה הטלפונית האמורה התקיימה לפני חתימת הסכם המכר ( עמ' 13 שו' 25);
ב. השיחה הטלפונית התקיימה בביתה של אמנה, אחותם של מוחמד ואחמד (עמ' 13 לפרו' שו' 25);
ג. הטעם לפגישה בביתה של אמנה כיוון שהמנוח פאוזי רצה "שגם אחותו תדע מזה (מהסכם המכר – ח"ש) וכל המשפחה" (עמ' 13 לפרו' שו' 27);
כשנשאל חסן מדוע לא הזכיר בתצהירו כי השיחה הטלפונית התקיימה בבית האחות אמנה , התפלא בעצמו על כך והשיב "איך זה?!" (עמ' 15 לפרו' שו' 31), אך ציין כי "זה מה שקרה" (עמ' 16 לפרו' שו' 1-2);
ד. באותו מעמד נכחו המנוח פאוזי, אחמד, ג'עפר (בנו של אחמד) וחסן (עמ' 13 לפרו' שו' 26);
בהמשך ציין חסן שגם אמנה ובנה עו"ד יאסין היו נוכחים באותה שיחה טלפונית (עמ' 14 לפרו' שו' 4).
ה. המנוח פאוזי רצה לוודא שאכן התבצעה עסקת החליפין הנטענת. לכן אחמד התקשר למוחמד ונתן למנוח פאוזי לדבר עימו (עמ' 13 לפרו' שו' 28-29);
ו. המנוח פאוזי המשיך את השיחה הטלפונית ושאל את המדבר בצד השני:
"'עם מי אני מדבר?', אמר לו 'מדבר עם מוחמד'. אז אבא אמר לו 'אח שלו רוצה למכור את החלקה הזו והיא על שמך. יש לך התנגדות?' אמר לו "לא, אין לי התנגדות '. אבי רצה לדעת את האמת ושאל איך אני יכול לדעת שזה באמת אתה, אז אבי שאל אותו מה שם אחותו ששם בעלה זיאד, כפי שתיארתי בתצהיר" (עמ' 13 לפר ו' שו' 29-30; עמ' 14 לפרו' שו' 1-2).
ז. השיחה הטלפונית הנדונה לא התקיימה על רמקול (עמ' 16 לפרו' שו' 5-6);
ח. למנוח פאוזי לא היה את מספר הטלפון של מוחמד, ומי שיזם את השיחה היה אחמד (עמ' 16 לפרו' שו' 7-8);
ט. המנוח פאוזי לא היה בטוח כי הוא מדבר עם מוחמד לכן שאל אותו לשמות אחיותיו ושם בעליהן, כדי לוודא את זהותו (עמ' 16 לפרו' שו' 13-16);
י. חסן הודה כי גם הבנים של אחמד יודעים מה שמות הדודות שלהם והרבה אנשים בכפר עראבה יודעים את שמות בנות המשפחה ושם בעליהן (עמ' 16 לפרו' שו' 15-22);
יא. באותה שיחה טלפונית מוחמד ביקש מהמנוח פאוזי סך של 10,000 $ מכספי המכירה כיוון שיש לו חוב לפהמי מבטון נעאמנה, שאף שולם בפועל למוחמד מכספי התמורה החוזית (עמ' 16 לפרו' שו' 11-12 ושו' 31-32).
30. חסן העיד כאמור כי השיחה הטלפונית הנטענת בין המנוח פאוזי למוחמד עובר לחתימת הסכם המכר התקיימה בביתה של אמנה, אימו של עו"ד יאסין, שגם נכח בה.
עו"ד יאסין בתצהירו נ/4 דיבר על פגישה אחרת שהתקיימה בשנת 2000 במשרדו (ולא בבית אימו), כשנתיים לאחר חתימת הכם המכר בנוכחות המנוח פאוזי, מוחמד, אחמד וחסן (ראו סעיף 11 לעיל).
לאור כך נשאל עו"ד יאסין בחקירתו הנגדית על אודות פגישה שהתקיימה בנוכחותו עובר לחתימת הסכם המכר בבית אימו אמנה, בנוכחות המנוח פאוזי, חסן, מוחמד אחמד וג'עפר ושלל זאת חד משמעית (עמ' 45 לפרו' שו' 1).
אציין כבר כעת, ואף אתייחס לכך גם להלן, כי נתתי בנקודה זאת אמון בגרסתו של עו"ד יאסין שאין לו כל ענין ו/או אינטרס בתוצאת התביעה הנדונה, ויחסיו עם אחמד תקינים (ועמדתי על כך גם לעיל).
31. יזיד, בנו של מוחמד (שבמועד כריתת הסכם המכר בשנת 1998 היה בן 14 שנים – עמ' 46 לפרו' שו' 1-5), העיד בחקירתו הנגדית כי אביו סיפר לו אך ורק על הפגישה שהתקיימה במשרדו של עו"ד יאסין בתחילת שנת 2000 (עמ' 49 לפרו' שו' 25), ורק בתקופה זאת (תחילת שנת 2000) ידע אביו מוחמד לאשורו על העסקה שנרקמה בין אחמד למנוח פאוזי (עמ' 48 לפרו' שו' 10-11).
יזיד לא נשאל כלל בחקירתו הנגדית אם אביו סיפר לו במהלך השנים על אותה שיחה טלפונית נטענת בשנת 1998, וממילא לא התייחס אליה בעדותו. יחד עם זאת, משהעיד כי לאביו נודע על הסכם המכר רק ב תחילת שנת 2000, ממילא הכחיש בעדותו כל ידיעה מוקדמת יותר של אביו.
בכך הכחיש למעשה, ואפילו שלא במישרין את השיחה הטלפונית הנדונה הנטענת.
32. בחינת העדויות דלעיל לא מלמדת בהכרח, וודאי שלא ברמה הנדרשת במקרה דנן (סעיף 14 לעיל) כי התקיימה שיחה כאמור בין המנוח פאוזי למוחמד.
יותר מזה, וכפי שנראה להלן, אפילו התקיימה שיחה טלפונית כאמור בין פאוזי למאן דהוא, אין וודאות, ולא הוכח, כי השותף לשיחה בצד השני אכן היה מוחמד, ולא אדם אחר אליו התקשר אחמד, אשר יזם את השיחה.
33. כאמור מי שיזם את השיחה הטלפונית הנטענת היה אחמד. הוא זה שהתקשר לצד ג' הנטען להיות מוחמד.
לכאורה היחיד שיכול להעיד בוודאות כי השותף לשיחה היה מוחמד היה אחמד בלבד. דא עקא שמעשיו של אחמד בנדון, כמתואר בהרחבה לעיל, מלמדים כי אינו אמין ולא ניתן לסמוך בנדון רק על עדותו.
אחמד העיד כי מכר את חלקו של מוחמד בנדון, ואף חתם בסופו של דבר על הסכם חליפין א' בשמו של מוחמד, בגלל "החובות שהיו לי והמצוקה שהייתי בה" (עמ' 31 לפרו' שו' 22).
אדם במצב כזה יכול אף להתקשר לאדם אחר ולהציגו כמוחמד בפני המנוח פאוזי.
34. כאמור השיחה הטלפונית לא התקיימה על רמקול, כך שהאחרים שנכחו בחדר, לא היו יכולים להעיד כי זיהו את קולו של מוחמד המדבר אליהם.
שניים שמעו לכאורה את קולו של מוחמד באותה שיחה טלפונית נטענת: אחמד והמנוח פאוזי.
על אחמד לא ניתן לסמוך כאמור.
המנוח פאוזי לא היה מסוגל לזהות את קולו של מוחמד ולזהותו על פי הקול, שהרי הוצרך לשאול אותו שאלות לזיהוי (שמות אחיותיו ובעליהן). אם היה מסוגל לזהות את מוחמד על פי הקול סביר כי לא היה שואל אותו את השאלות הנ"ל.
35. השאלות ששאל המנוח פאוזי את האיש עימו דיבר טלפונית בכדי לזהותו כמוחמד היו די בנאליות, חסרות מקוריות באופן שהתשוב ות להן ידוע ות כמעט לכל תושבי הכפר עראבה, מקום מושבם של המנוח פאוזי ואחמד.
העיד על כך חסן, בנו של המנוח פאוזי (ראו סעיף 29(י) לעיל).
36. אדגיש כי הספק בעיניי הוא לא רק כלפי זהות הדובר מן העבר השני של הקו טלפוני, אלא בכלל לעצם קיום השיחה הטלפונית, שגם לא הוכחה ברמה הנדרשת במקרה דנן.
נזכיר כי חסן העיד שעו"ד יאסין גם נכח בפגישה בבית אימו אמנה, במסגרתה התקיימה השיחה הטלפונית הנטענת. דא עקא, עו"ד יאסין, שעדותו עשתה עלי רושם אמין והוא גם נטול אינטרס בדבר, שהרי הן אחמד והן מחמד הם דודיו (ראו עדותו עמ' 4 5 לפרו' שו' 7), הכחיש פגישה כאמור בבית אימו, בנוכחותה, בה התקיימה שיחה טלפונית כנטען בין המנוח פאוזי למוחמד בשנת 1998, עובר לחתימת הסכם המכר.
37. יותר מזה – לגרסת חסן הן אמנה והן ג'עפר השתתפו בפגישה האמורה והיו עדים לכאורה לאותה שיחת טלפון נטענת בין המנוח פאוזי לבין מוחמד (ראו סעיף 29(ד) לעיל). למרות זאת בחרו התובעים שלא להזמינם לעדות בנקודה זאת ללא הסבר או סיבה סבירה.
מחדל זה משמש לחובת גרסת התובעים לעצם קיומה של השיחה הטלפונית הנטענת הנדונה , מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009).
38. לאור כל האמור לעיל, ובהינתן הצורך במקרה דנן ברמת הוכחה גבוהה מהרגיל באמצעות ראיות טובות (סעיף 14 לעיל), המסקנה המתבקשת היא לקבוע, כי התובעים לא עמדו בנטל הראיה המוטלת עליהם להוכיח כי התקיימה בכלל שיחה טלפונית כנטען או את זהות הדובר הטלפוני מצדו השני של הקו הנטען להיות מוחמד.
39. על אף האמור לעיל, לכאורה עובדה אחת, ככל שתוכח, יכולה לשנות את מסקנתי שבסעיף 38 לעיל, והיא – תשלום נטען של 10,000 $ למוחמד במעמד תשלום התמורה החוזית של הסכם המכר.
התובעים טוענים כי באותה שיחה טלפונית נטענת שהתקיימה בין המנוח פאוזי למוחמד, ביקש מוחמד מהמנוח פאוזי סכום של 10,000 $ מתוך התמורה החוזית של הסכם המכר, בכדי לפרוע חוב שהיה ל ו לפהמי מבטון נעאמנה. לגרסתם סכום זה שולם בפועל למוחמד מתוך התמורה החוזית (ראו סעיף 6(ה) לעיל).
ככל שיוכיחו התובעים טענה זאת יכול הדבר לשמש ראיה לכאורה להתקיימות השיחה הטלפונית הנטענת בין המנוח פאוזי למוחמד, במסגרתה אף הביע מוחמד את הסכמתו להסכם המכר.
נבדוק כעת טענה זאת. אקדים ואומר, כי גם בנדון שוכנעתי לקבוע כי התובעים לא עמדו בנטל הראיה המוגבר המוטל עליהם להוכחת תשלום הסך של 10,000 $ למוחמד.
40. ניתן לסכם את גרסת התובעים, כעולה מתצהירם וחקירתם הנגדית, לענין תשלום עשרת אלפים הדולרים האמורים למוחמד , כדלקמן :
א. במסגרת שיחת הטלפון הנטענת בין המנוח פאוזי למוחמד שהתקיימה במהלך הפגישה בביתה של אמנה עובר לחתימת הסכם המכר, מוחמד אישר את עסקת החליפין הנטענת, הסכים להסכם המכר אך דרש מתוך התמורה החוזית 10,000 $ לתשלום חוב לפהמי מבטון נעמנה.
ב. תשלום התמורה החוזית התבצע בשני שלבים. במעמד חתימת הסכם המכר 40,000 $ ויומיים לאחר מכן סך של 50,000 $.
ג. בזמן התשלום השני שהתבצע בביתו של המנוח פאוזי, מתוך סך של 50,000 $ שהיה במזומן, מסר המנוח פאוזי, בהסכמת אחמד, לידיו של בנו ג'עפר סך של 10,000 $ שימסור לידיו של מוחמד, שהמתין בחניון הסמוך לביתו של המנוח פאוזי.
ד. היחיד שעקב אחר מהלכיו של ג'עפר וראהו מתקרב לרכב בו ישב מוחמד בסמוך, היה באסם, בנו של המנוח פאוזי.
41. את עדותם של התובעים ובאסם, בניו של המנוח פאוזי, ושל אחמד בנקודה זאת של תש לום 10,000 $ בחנתי בזהירות רבה משלושה טעמים עיקריים :
א. יש להם ענין ואינטרס ישיר בנדון;
ב. הם לא הציגו כל אסמכתא בכתב לתשלום האמור, למרות שהתבצע במזומן. בלשונו של באסם בעדותו "חבילה של דולרים" (עמ' 26 לפרו' שו' 25).
ג. אי הודאתו של יזיד בנו של מוחמד המנוח בתשלום האמור בתצהיר עדותו הראשית נ/5, ואי חקירתו על תשלום זה כלל בחקירתו הנגדית.
יזיד נשאל על מספר נושאים בחקירתו הנגדית, דוגמת מקור ידיעתו על נסיון המכירה של מוחמד את חלקיו של אביו בחלקה 26 (עמ' 49 לפרו' שו' 23-26), על פיצויי תביעת מע"צ (עמ' 50 לפרו' שו' 6-28), על הפגישה במשרדו של עו "ד יאסין (עמ' 49 לפרו' שו' 25), על הסכם חליפין ב' (עמ' 11-15) ועל החזקת המקרקעין ופעולות אביו המנוח בנדון (עמ' 51-52 לפרו'). באופן תמוה על אודות תשלום 10,000 $ לא נשאל יזיד כלל בחקירתו הנגדית , למרות שלכאורה הראה ידע בפעולותיו ומעשיו של אביו מוחמד בכל הקשור לזכויותיו בחלקה 26 ונסיון מכ ירת זכויות אלה למנוח פאוזי על ידי אחמד.
42. הייתי מצפה מהתובעים ו/או אחמד להעיד, לחיזוק גרסתם בדבר תשלום עשרת אלפי הדולרים האמורים למוחמד, שני עדים נוספים רלוונטיים המצויים בהישג ידם :
א. את ג'עפר, שלפי הנטען נטל את עשרת אלפי הדולרים מידיו של המנוח פאוזי בעת התשלום השני של התמורה החוזית שהתבצע בביתו של המנוח פאוזי, תוך ירידה לחניה סמוכה ומסירת הסכום האמור לידיו של מוחמד.
באופן די תמוה לא הביאו התובעים ו/או אחמד את ג'עפר לעדות , וזאת ללא כל סיבה סבירה. מחדל זה משמש לחובת גרסתם לנוכח הכלל שבפסיקה המוזכר בסעיף 37 לעיל.
ב. את פהמי מבטון נעמנה, שלפי גרסת התובעים מוחמד דרש את הסכום הנ"ל של 10,000 $ לפרעון חוב אליו.
הגדיל באסם לעשות, והעיד כי מוחמד לקח את הכסף מידיו של ג'עפר ומסרו לפהמי "כמעט באותו יום...לפי הדיבורים של מוחמד, הבנתי שהוא שילם" (עמ' 23 לפרו' שו' 3 0-33). היינו באסם לא היה עד ראיה לתשלום הכסף לפהמי על ידי מוחמד, אך כך הוא הבין מדברי מוחמד לאחר מכן כי עשה.
קל היה להוכיח טענה זאת על ידי הבאת פהמי לעדות, שיאשר קבלת סך של 10,000 $ מידיו של מוחמד בשנת 1998 (סמוך לאחר כריתת הסכם המכר), אך למרות זאת פהמי לא הובא לעדות.
יותר מזה, לתצהירו של מוחמד נ/1 צורפה טיוטה של תצהיר שנועד לחתימתו של פהמי (השם המלא פהמי מוסטפא נעאמנה ת.ז. XXXXXX436) בה לכאורה מצהיר פהמי כדלקמן:
הוא מכיר את האחים אחמד ומוחמד;
במהלך שנת 1987 פנה אליו מוחמד והתלונן על מצוקה כספית וביקש את עזרתו;
תוך התחשבות במוחמד הוא הלווה לו סך של 10,000 $, תוך הבטחת מוחמד כי יחזיר לו ההלוואה תוך מספר חודשים;
לאחר שמוחמד איחר בהחזרת ההלוואה הוא פנה אליו בדרישה להחזר ההלוואה, אך מוחמד היה חסר אונים בהעדר יכולת לפרוע ההלוואה. הוא הציע למוחמד למכור לו את חלקו בחלקה 26 כפרעון ההלוואה אך מוחמד אמר לו כי כל החלקה שייכת לאחיו אחמד;
לקראת חודש מאי 1998 החזיר לו מוחמד את סכום ההלוואה בשיעור של 10,000 $, תוך שציין באוזניו כי מקור הכספים הוא, במכירת מחצית חלקה 26 על ידי אחיו אחמד למנוח פאוזי.
באופן תמוה, וללא כל הסבר סביר, אחמד לא טרח להחתים את פהמי על תצהיר זה ו/או לזמנו לעדות, וכך גם התובעים לא פעלו. תצהיר זה, לו היה נחתם ומוגש ו/או אם פהמי היה מוזמן לעדות על ידי התובעים ו/או אחמד, היה בכך בכדי לתמוך בגרסתם הן לעני ן עסקת החליפין הנטענת והן לענין תשלום הסך של עשרת אלפי הדולרים למוחמד (וממנו לפהמי).
משלא נעשה הדבר, ופהמי לא הוזמן לעדות כאמור, משמש הדבר לחובת גרסת התובעים ואחמד, כי סך של 10,000 $ מהתמורה החוזית של הסכם המכר שולמו במישרין למוחמד. זאת מכוחו של הכלל שבפסיקה המוזכר בסעיף 37 לעיל.
אדגיש כי לטעמי עצם קיומה של טיוטת תצהיר כאמור שלא נחתמה בסופו של דבר על ידי פהמי, מחזקת החשש כי פהמי לא חתם על התצהיר ( למרות שסביר כי התובעים ו/או אחמד פנו אליו בנדון) כי לא רצה לתת ידו לגרסה שקרית בדבר תשלום עשרת אלפי הדולרים הנטענים לידיו של מוחמד, ו/או כחיזוק לעסקת החליפין הנטענת.
43. בכלל תמוהה הגרסה כי מוחמד חנה בסמוך לביתו של המנוח פאוזי במועד התשלום החלק השני של התמורה החוזית לפי הסכם המכר, שהתבצע כיומיים לאחר חתימת הסכם המכר, אך המנוח פאוזי ו/או בניו ו/או אחמד לא טרחו להחתימו על מסמך כלשהו המאשרר את הסכמתו להסכם המכר ו/או לעסקת החליפין הנטענת ו/או לקבלת הסך של 10,000 $, שנזכיר כי שולמו במזומן.
נשאל על כך חסן בחקירתו הנגדית והשיב "אבא היה בתום לב. אם הייתי עושה את העסקה הזו, הייתי דורש שיחתום" (עמ' 19 שו' 19).
באסם העיד כי בעת שג'עפר מסר את הכסף למוחמד, שישב לבד ברכבו, הוא היה במרחק של כעשרה מטרים (עמ' 26 לפרו' שו' 1 4-33).
כשנשאל באסם מדוע לא ניגש לרכב של מוחמד בכדי לדבר איתו השיב - "בשביל מה לגשת לרכב של מוחמד?" (עמ' 26 לפרו' שו' 34-35).
כשנשאל באסם , הרי אין כל מסמכים לעסקת החליפין הנטענת, האם לא רצה לוודא עם מוחמד את הענין, השיב :
"אבא שלי ז"ל היה עושה את כל המהלכים לבד בזמנו, אבל כשלקחתי 10,000 דולר הוא אמר שדיבר עם מוחמד וביקש ממנו 10,000 דולר ונתן זאת מול העיניים אז לא היה לי עניין לגשת אליו" (עמ' 27 לפרו' שו' 3-5).
תשובותיהם אלה של חסן ובאסם תמוהות בעיניי ולכן לא מהימנות . הייתי מצפה מכל אדם סביר, כשמשלם לצד ג' במזומן סכום שאינו פעוט, לדאוג לקבלת אישור תשלום. אך אפילו את המעט הזה לא עשו המנוח פאוזי, ילדיו ואחמד. שלא לדבר על ניצול ההזדמנות הנטענת, להחתים את מוחמד , שכבר הגיע עד סמוך לביתו של המנוח פאוזי, על מסמכים המאשרים את הסכם המכר ו/או את עסקת החליפין הנטענת ו/או החתמתו על יפוי כח בלתי חוזר לשם העברת הזכויות בחלקה 26 משמו לשם של המנוח פאוזי. נזכיר כי לא היה בידיהם של התובעים ו/או אחמד באותו מועד (וגם לא לאחר מכן) כל מסמך בכתב ממוחמד על אודות עסקת החליפין הנטענת ו/או הסכמתו להסכם המכר, ואף לא הוצג כל מסמך בכתב בנדון. לכן תמוה ה כאמור עד מאוד הגרס ה כי התובעים ו/או אחמד לא דרשו ממוחמד כתנאי לתשלום עשרת אלפי הדולרים כל מסמך בכתב. תמיהה זאת שכנעה אותי לא לתת אמון בגרסתם של התובעים ואחמד בדבר דרישת תשלום סך של 10,000 $ על ידי מוחמד בשיחה טלפונית נטענת בינו לבין המנוח פאוזי (שכבר קבענו כי לא הוכח קיומה בכלל ול א הוכח קיומה עם מוחמד בפרט) ו /או בדבר תשלום סכום זה לידיו של מוחמד על ידי ג'עפר, שלא הובא כאמור לעדות.
לא זו אף זו – אם אכן התקיימה עסקת החליפין הנטענת בין אחמד למוחמד, מדוע היה בכלל צריך להיענות לדרישתו זאת של מוחמד לתשלום סך של 10,000 $, הרי למוחמד כבר לא היו בחלקה 26 כל זכויות, ותמורת זכויותיו שם קיבל מאחמד לכאורה זכויות בחלקות אחרות!!!
לשאלה זאת לא התקבלה למעשה תשובה מהתובעים ו/או מאחמד, לא בתצהירי עדותם הראשית ואף לא בחקירתם הנגדית והיא מוסיפה לתמיהה בנדון, ותומכת בחוסר האמון שניתן בגרסתם בכל הקשור לתשלום סך של 10,000 $ למוחמד באמצעות ג'עפר.
44. לאור כל האמור לעיל ייאמר, כי גם בנדון שוכנעתי לקבוע, כי התובעים לא עמדו בנטל הראיה המוגבר המוטל עליהם (סעיף 14 לע יל) להוכחת תשלום הסך של 10,000 $ למוחמד .
45. לסיכום שאלה א' ייאמר, כי לא הוכחה על ידי התובעים ואחמד עסקת החליפין הנטענת, שקיבלה לכאורה ביטוי בהסכם חליפין א'.
ההיפך, מהראיות שהובאו בפני שוכנעתי לקבוע, כי הסכם חליפין א' נערך ונחתם על ידי אחמד, שאף חתם בשמו של מוחמד עליו, ללא הסכמתו של מוחמד למעשה זה. לשון אחרת הסכם חליפין א' לא שיקף כל הסכמה אמיתית בין מוחמד לאחמד. משכך, אחמד לא היה רשאי למכור את חלקיו של מוחמד בחלקה 26 למנוח פאוזי, כיוון שאדם לא יכול למכור מקרקעין שאינם בבעלותו, ואף לא רשומים על שמו. ככל שכך נעשה (מכירת זכויותיו של מוחמד על ידי אחמד שלא כדין למנוח פאוזי במסגרת הסכם המכר ) באמצעות מסמכים מזוייפים ו/או טענות שווא (עסקת החליפין הנטענת שלא הוכח קיומה ו/או אמיתותה), כי אז מעבר לעבירה הפלילית שמבצע המוכר (במקרה דנן אחמד) , מדובר בעסקה לא חוקית, עליה חל סעיף 30 לחוק החוזים, ולכן הסכם המכר בטל;
למצער עסקינן בהסכם מכר המשקף עסקת מכר שנעדרה ממנה גמירות הדעת הנדרשת לכריתה מחייבת של חוזה (ראו סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים), ולכן דינה בטלות.
[השוו לענין זה ת.א. (ת"א) 2650/06 מינץ נ' בוהדנה ואח' (7.11.11), שאושר בבית המשפט העליון בע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ ואח' (4.8.14)].
משכך דין הסכם המכר להיות בטל (לגופו, ובמיוחד כלפי מוחמד) , ואין כל תוקף משפטי למכירת זכויותיו של מוחמד בחלקה 26 למנוח פאוזי על ידי אחמד, ככל שנעש תה במסגרת הסכם זה .
46. בכך הייתי יכול לסיים את פסק הדין, בדחיית התובענה, בה התבקש בית המשפט להכריז על המנוח פאוזי כבעל הזכויות במקרקעין מכוחו של הסכם המכר (ראו סעיף 12 לעיל).
יחד עם זאת התובעים שמו דגש בתביעתם על החזקתם הנטענת רבת השנים במקרקעין (מאז שנת 1998 ועד היום) מבלי שמוחמד, למרות שידע עליה ועל הסכם המכר כבר בתחילת שנת 2000, לא פעל לסילוקם מהמקרקעין.
לטענת התובעים יש במצב דברים זה גם בכדי לחזק אמיתות גרסתם בתביעתם בדבר ידיעת מוחמד על הסכם המכר והסכמתו לה, וזכאותם לזכויות במקרקעין.
לכן כעת נבחן ונכריע בשאלה ב' (כהגדרתה בסעיף 13(ב) לעיל).

שאלה ב' – מהי משמעות, אם בכלל, החזקת המנוח פאוזי ויורשיו במקרקעין משנת 1998 (סמוך לאחר כריתת הסכם המכר ) ועד היום?
47. התובעים הדגישו בגרסתם בתביעה דנן את עובדת היותם מחזיקים במקרקעין מאז נכרת הסכם המכר בחודש מאי 1998. ראו בנדון גרסתם בסעיף 6(ז) לעיל.
גרסתם זאת חוזקה על ידי עדותו של עו"ד יאסין, עד הגנה, שציין בחקירתו הנגדית כי למיטב ידיעתו, בניו של המנוח פאוזי מחזיקים כיום במקרקעין (עמ' 45 לפרו' שו' 25) .
אחמד גם ציין בעדותו כי החזקה במקרקעין נמסרה למנוח פאוזי כבר בשנת 1998 (ראו סעיף 7(ט) לעיל).
48. יזיד, בנו של המנוח מוחמד , לא הכחיש בבירור את החזקת המנוח פאוזי ומשפחתו במקרקעין משנת 1998, אלא טען כי בגלל מצב ו הרפואי של אביו הוא התקשה לעקוב אחר כל הקרקעות שהיו בבעלותו (סעיף 5 לתצהירו נ/5).
בנוסף, יזיד טען למעשה כי אביו סמך על כך שהמקרקעין עדיין רשומים על שמו בלשכת רישום המקרקעין, על הסכם חליפין ב' ועל הסכם המתנה שהוביל להערת אזהרה על שם יזיד בשנת 2010. במצב דברים זה, ולנוכח מצבו הבריאותי, לא פעל אביו המנוח מוחמד מיידית ובנמרצות נגד החזקת המנוח פאוזי ומשפחתו במקרקעין (עמ' 46 לפרו' שו' 31-34; עמ' 47 לפרו' שו' 31-32; עמ' 50 לפרו' שו' 12).
49. הנתבעים בסיכומיהם טענו כי לא הוכחה טענתם של התובעים כי הם מחזיקים במקרקעין מאז שנת 1998. עם כל הכבוד סבורני כי טענה זאת אינה מדוייקת, במיוחד לאור העובדה כי יזיד לא הכחיש את החזקת התובעים במקרקעין מפורשות ולנוכח עדותו של עו"ד יאסין, כמפורט בסעיפים 47-48 לעיל).
זאת ועוד, חסן העיד ברורות על מעשים שעשו המנוח פאוזי ומשפחתו במקרקעין מאז שקיבלו החזקה במקרקעין בשנת 1998, כדלקמן:
"החלקה ליד הכביש הראשי. אנחנו, אז כששילמנו את הכסף, אבי עקר את רוב העצים (זיתים) והשאיר 3-4 עצים. היה נמוך, שמנו מילוי יותר מ-150. משאית של כורכר ואבנים וכל הכפר ראו את זה. אף אחד לא אמר לנו לעזוב את הקרקע" (עמ' 14 לפרו' שו' 11-13).
אף באסם העיד כי:
"כמעט 20 שנה אנחנו מחזיקים בקרקע ומעולם לא ראיתי את מוחמד או יזיד שנכנסו לאדמה" (עמ' 24 לפרו' שו' 33-34).
50. על אף זאת סבורני כי החזקת המנוח פאוזי ומשפחתו במקרקעין מאז כריתת הסכם המכר בחודש מאי 1998 ועד היום אינה מועילה בכדי להקנות להם זכות קניין בחלקים של מוחמד בחלקה 26 (מחצית), מהטעמים הבאים :
א. חלקה 26 היא בגדר מקרקעין מוסדרים כעולה מנסח רישום המקרקעין (נסח היסטורי נספח 5 לנ/5, ונסח עדכני שצורף כנספח ג' לת צהירי התביעה).
בהתאם לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין:
"חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".
משטוענים התובעים כי המנוח פאוזי ומשפחתו מחזיקים במקרקעין ממועד כריתת הסכם המכר בחודש מאי 1998, הדבר אינו מועיל להם לצורך קניית זכויות קנין במקרקעין מכח התיישנות. זאת כיוון שעל יחסי הצדדים חלה הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין מכוחה אין התיישנות במקרקעין מוסדרים.
ראו לענין זה:
יהושע ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 מגמות והישגים עמ' 82;
יהושע ויסמן, דיני קנין חלק כללי, עמ' 319.
ב. לא זו אף זו – הלכה היא כי בהעדר חזקה נוגדת במקרק עין מירוץ ההתיישנות אינו מתחיל [ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פד"י סה(2) 635, 660 עמ' 660 (19.4.2012)].
במקרה דנן לא רק שלא טענו התובעים לחזקה נוגדת, אלא שבחינת העובדות הנטענות על ידי התובעים מלמדת כי אינם מחזיקים במקרקעין חזקה נוגדת.
כידוע משמעותה של דרישת החזקה הנוגדת הינה, כי החזקתו של המחזיק בקרקע אינה נעשית מתוך הסכמתו ורשותו של הטוען לבעלות בקרקע, אלא על אפו ועל חמתו [ע"א 2741/07 דוד ג'ואל נובק נ' יעקב נתנאל דנן, עמ' 8 (10.8.20111)].
במקרה דנן הרי טוענים התובעים כי הסכם המכר נחתם בהסכמתו של מוחמד, וממילא החזקתם במקרקעין הם על דעתו והסכמתו. מכאן כי אין עסקינן בחזקה נוגדת המתחילה את מירוץ ההתיישנות.
ג. התובעים לא ביססו את תביעתם על טענת ה"חזקה הנוגדת" והתיישנות שחלה מכוחה קנו זכויות קנין במקרקעין. לו עשו כן לא היו מחוייבים לגלות את מקור החזקה במקרקעין.
התובעים דנן ביססו את תביעתם על עסקת החליפין הנטענת והסכם המכר שמכוחם (כך טענו) רכש המנוח פאוזי את זכויות הקנין של מוחמד בחלקה 26. משזו הדרך בה הלכו, והם כשלו בהוכחת טענתם זאת, דין תביעתם להידחות, ואין הם יכולים להיתלות כעת בטענת התיישנות ו"חזקה נוגדת", שמלכתחילה כאמור אינם מחייבים את הטוענים לה ם לגלות את מקור החזקה במקרקעין [ראו לעין זה ע"א 316/62 עיריית תל אביב נ' זלמן כהן, פד"י יח(4) (31.12.1964)].
51. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לקבוע, כי עצם החזקת המנוח פאוזי ומשפחתו במקרקעין מאז שנת 1998 אינה מועילה להם בכדי לקנות זכויות קנין בחלקה 26 תחת זכויות הרשומות של מוחמד.
52. מעבר לכך גם התרשמתי, כי יש בסיס לטענתו של יזיד, כי אביו מוחמד לא פעל נמרצות לסילוק ידם של המנוח פאוזי ומשפחתו מהמקרקעין מאז שנודעה לו לאשורו עובדת כריתת הסכם המכר (תחילת שנת 2000) , משתי סיבות עיקריות :
א. עסקינן במקרקעין הרשומים במושע, וזכויותיו הרשומות של מוחמד בחלקה 26 נותרו על כנן ללא כל זכויות צד ג' עליהן הנובעות מהסכם המכר. מוחמד, עורך דין במקצועו, ידע כי הרישום במקרקעין מוסדרים מהווים ראיה חותכת לתוכנו כהוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, וכי אין התיישנות במקרקעין מוסדרים כהוראת סעיף 159(ב) לחוק ההתיישנות.
לכן נושא החזקתם של המנוח פאוזי ומשפחתו במקרקעין לא טרד יותר מידי את מנוחתו, וזאת גם לנוכח מחלתו כפי שיתואר בסעיף קטן ב' להלן.
ב. יש לקחת בחשבון כי המנוח מוחמד היה חולה במחלת ריאות עד כדי כריתת ריאות שעבר בשנת 2006. מוחמד אף סגר את משרד עורך הדין שלו בשנת 2006 (עמ' 47 לפרו' שו' 6-7).
נזכיר כי חסן העיד שמוחמד לא עלה לביתו של המנוח פאוזי כשבא לקחת את עשרת אלפי הדולרים מתוך התמורה החוזית (ששולמו כיומיים לאחר כריתת הסכם המכר ביום 28.5.1998) אלא חנה בסמוך כיוון שלא היה יכול לטפס במדרגות לביתו של המנוח פאוזי עקב מחלתו (עדותו של חסן עמ' 19 לפרו' שו' 28).
אמנם בסופו של יום קבעתי כי לא הוכח תשלום עשרת אלפי הדולרים האמורים לידי מוחמד, אך ניתן לחלץ מעדותו זאת של חסן את עובדת מחלתו של מוחמד כבר בשנת 1998, ואת חולשתו עד כדי אי יכולתו לעלות לביתו של המנוח פאוזי הכרוך בטיפוס במדרגות.
יזיד בעדותו גם העיד על מוגבלותו של אביו מוחמד בניידות עקב מחלתו (עמ' 47 לפרו' שו' 9).
(לא נעלם מעיניי כי יזיד ציין בתצהירו נ/5, כי אביו מוחמד חלה במחלת ריאות רק בשנת 2004, כמצויין בסעיף 10(ה) לעיל. יחד עם זאת מחלת ריאות לא מתפתחת בין לילה אלא לאורך שנים. לכן יש אפשרות כי כבר בשנת 1998 מוחמד החל לפתח את מחלת הריאות. בנוסף, יזיד היה בשנת 1998 רק בגיל 14 שנים כמפורט בסעיף 31 לעיל. לא מן הנמנע כי לנוכח גילו הצעיר אז, לא דייק בתצהירו במועד תחילת מחלת אביו. בנקודה זאת דווקא העדפתי את גרסתו של חסן, כי כבר בחודש מאי 1998, מועד כריתת הסכם המכר, מצבו הבריאותי של מוחמד לא איפשר לו טיפוס במדרגות הכרוך במאמץ, ועולה בקנה אחד עם תסמיני מחלת ריאות).
נזכיר כי הוכח לי, שנודע למוחמד לאשורו רק בתחילת שנת 2000, בעת הפגישה במשרדו של עו"ד יאסין, על אודות הסכם המכר והטענה להסכם חליפין שנכרת בינו לבין אחמד. סביר כי בשנת 2000 ובשנים שלאחר מכן, עד פטירתו בשנת 2018, מצבו הרפואי של מוחמד לא הוטב אלא הוחמר, עד כריתת ריאותיו בשנת 2006 והיותו נתון לחסדי בלון חמצן צמוד לצרכי נשימה עד יום מותו (סעיף 4 לנ/5).
במצב דברים זה, ניתן לקבל בהבנת מה את העדר פעולותיו של מוחמד לסילוק ידם של המנוח פאוזי ומשפחתו לאורך השנים.

סוף דבר
53. לאור כל האמור לעיל שוכנעתי לדחות התביעה, וכך אני מורה.
54. קשה שלא להתרשם כי כל רכישת המקרקעין על ידי המנוח פאוזי נעשתה בהתרשלות משמעותית, באופן שאין לו להלין על התוצאה האמורה (דחיית התביעה) אלא על עצמו.
עובר להסכם המכר המנוח פאוזי לא בדק בפנקסי המקרקעין על שם מי רשומה חלקה 26, לא בדק נ סח רישום מקרקעין, לא דרש לראות הסכם חליפין בכתב בין אחמד למוחמד, לא התעקש לראות ייפוי כח מטעמו של מוחמד לטובתו של אחמד למכירת זכויותיו בחלקה 26 ואף לא טרח להיפגש פנים אל פנים מול מוחמד עובר להסכם המכר בכדי לאשר מפיו ממש את עסקת החליפין הנטענת ואת הסכמתו להסכם המכר, ולקבל אישור בכתב ממנו לכך (עמ' 15 לפרו' שו' 5-34).
55. על אחמד קשה למצוא מילה טובה בפרשייה הנדונה, וכל מילה נוספת מיותרת.
אחמד אף לא טרח להגיש סיכומים בתובענה זאת עד כה , למרות שניתנה בנדון ביום 26.9. 2019 אורכה להגשתם עד ליום 2.10.19 ביוזמת בית המשפט. הדבר לכאורה מלמד על יחס מזלזל מצידו כלפי הצדדים האחרים לתובענה הנדונה וכלפי בית המשפט.
56. התובעים ואחמד (הנתבע 1), יחד ולחוד, יישאו בהוצאות המשפט של הנתבעים ובשכר טרחת באי כוחם, בסכום כולל של 20,000 ₪, שישולם לידי בא כוחם של הנתבעים תוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה. לא ישולם הסכום במועדו, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום מתן פסק דין זה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, כ"ד תשרי תש"פ, 23 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.