הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה פר"ק 57257-01-18

בפני
כב' השופטת בטינה טאובר

בעניין:
חוק החברות, תשנ"ט-1999
פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983
להלן: "החוק"
להלן: "הפקודה"

ובעניין:
האחים דיב בע"מ, ח.פ. 514093889 (בפירוק)
להלן: "החברה"

ובעניין:
עו"ד גיל הירשמן בתפקידו כמפרק החברה
להלן: "המפרק"

ובעניין:
בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ
להלן: "הבנק"

ובעניין:
אלקטרה דנקו בע"מ, ח.פ. 511532293
להלן: "אלקטרה"

ובעניין:
עדלוג נכסים (2014) בע"מ, ח.פ. 515156032
להלן: "עדלוג"

ובעניין:
כונס הנכסים הרשמי
להלן: "הכנ"ר"

החלטה

1. בפניי בקשה שהוגשה על ידי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ( להלן: "המבקש" או " הבנק") לביטול החלטה שניתנה ביום 29/05/18, במסגרתה אושרה בקשתו של עו"ד גיל הירשמן בתפקידו כמנהל מיוחד של חברת אחים דיב בע"מ ( להלן בהתאמה: "המנהל המיוחד" ו-החברה") לאישור הסכם פשרה שנקשר בין המנהל המיוחד בשם החברה לבין חברת עדלוג נכסים (2014) בע"מ ( להלן: "עדלוג") וחברת אלקטרה דנקו בע"מ ( להלן: "אלקטרה"), שיש לו השלכה על המבקש.

הרקע לבקשה

2. עדלוג הינה הבעלים של 33% במגרש הידוע כחלקה 2 בגוש 5895 באזור התעשייה בעיר מודיעין ( להלן: "המקרקעין").

3. ביום 29/01/17 התקשרה עדלוג בהסכם קבלנות ראשי עם אלקטרה, במסגרתו התחייבה אלקטרה לבצע עבור עדלוג פרויקט לבניית מבנה משרדים ומוסך על המקרקעין ( להלן בהתאמה: "הסכם הקבלנות הראשי" ו-"הפרויקט"). כחלק מתנאי ההסכם התחייבה אלקטרה, בין היתר, להמציא לעדלוג ערבות לקיום החוזה וכן ערבות לתקופת הבדק, בתנאים שפורטו בסעיפים 101 ו-103 להסכם הקבלנות הראשי, הקובעים כדלקמן:

"101. ערבות לקיום חוזה
א. במועד חתימת חוזה זה, ימציא הקבלן לחברה ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית בגובה של 5% מסכום החוזה בצירוף מע"מ, כפי שיקבע המנהל ( בחוזה זה: "ערבות לקיום החוזה"). הערבות תשמש להבטחת מילוי כל אחת מהתחייבויותיו של הקבלן על פי חוזה זה ולתשלום כל סכומים שיגיעו מהקבלן למזמין בהתאם להוראות החוזה...
...
103. ערבות לתקופת הבדק
א. להבטחת מילוי התחייבויותיו של הקבלן בתקופת הבדק, לרבות להבטחת תשלום כל הנזקים ( ובכלל זה כל תשלום שייעשה ע"י המזמין) שיגרמו למזמין במקרים הנזכרים בסעיפים 34, 29, 28, 27 ו-35 דלעיל ובכל מקרה אחר, ימציא הקבלן למזמין בסמוך לפני תום ביצוע העבודה, ולפני תשלום יתרת סכום החוזה, ערבות בנקאית בגובה של 5% מסכום החוזה ( להלן בחוזה זה: "ערבות הבדק") ערבות זו תחליף את הערבות לקיום החוזה שניתנה למזמין.
ב. ערבות הבדק תהיה צמודה למדד, ובנוסח נספח 12, ותקפה יהיה לפחות 90 יום לאחר תום תקופת הבדק.
ג. הוראות סעיף 102 דלעיל תחולנה בשינויים המחויבים גם על הערבות שתינתן בהתאם להוראות סעיף זה.
ד. הוראות סעיף זה כולו הינן מעיקרי ההסכם והפרת תנאי מתנאיו תהווה הפרה יסודית של ההסכם."

4. עוד באותו יום (29/01/17) נחתם הסכם קבלנות משנה בין אלקטרה לבין חברת אחים דיב בע"מ, לפיו נטלה החברה על עצמה את התחייבויותיה של אלקטרה כלפי עדלוג מכח הסכם הקבלנות הראשי לביצוע העבודות בפרויקט ( להלן: "הסכם קבלנות המשנה"), שבין יתר תנאיו נקבע בסעיף 9 כי:

"קבלן המשנה יעמיד לקבלן הראשי ערבות בדק וערבות ביצוע באותם תנאים שבהם נדרש הקבלן הראשי להעמיד ערבויות כאמור לטובת המזמין. הקבלן הראשי רשאי להורות לקבלן המשנה, לפי שיקול דעתו הבלעדי, להעמיד את הערבויות ישירות למזמין".

5. ביום 13/02/17 הנפיק הבנק לבקשת החברה ולטובת עדלוג כתב ערבות מס' 1-755-0670-00-XXX498-0000007 בסך של 1.4 מיליון ₪ ( להלן: "כתב הערבות"). סעיף 1 לכתב הערבות מגדיר את סכום הערבות, ואת מטרתה כדלקמן:

"אנו ערבים בזה כלפיכם לתשלום כל סכום עד לסך מירבי של **1,400,000** ₪ ( במלים: מליון וארבע מאות אלף שקל בלבד) (להלן: "סכום הערבות") המגיע ו/או יגיע לכם מאת אחים דיב בע"מ ( להלן: "החייב") בקשר להבטחת טיב עבודה". (ההדגשה אינה במקור- ב.ט.)

6. כעבור זמן קצר ממועד חתימת הסכמי הקבלנות והנפקת הערבות, נקלעה החברה למצוקה כלכלית בעטיה הגישה בקשה להקפאת הליכים. ביום 24/07/17 ניתן לחברה צו הקפאת הליכים במסגרת תיק פר"ק 30211-07-17.

7. לאחר שהתברר כי אין היתכנות לגיבוש הסדר נושים בעניינה של החברה, הוגשה בקשת פירוק בעניינה של החברה וביום 08/04/18 ניתן צו פירוק לחברה, והמנהל המיוחד מונה לתפקידו. בעקבות הליכים אלה הופסקו עבודות החברה בפרויקטים השונים, לרבות בפרויקט נשוא החלטה זו.

8. בעקבות קריסתה של החברה והפסקת העבודות בפרויקט, פנו נציגי עדלוג למנהל המיוחד בטענה כי החברה נותרה חייבת לעדלוג סך של 1,863,900 ₪ בתוספת מע"מ. מנגד, טענה החברה כי לא קיבלה מעדלוג את מלוא התמורה בגין העבודות שבוצעו על ידה בפרויקט עד לעזיבת הפרויקט. בנסיבות אלה, ולצורך ייתור הליכים משפטיים, נוהל משא ומתן בין הצדדים לצורך ביצוע התחשבנות סופית וגיבוש הסכמה שתסיים את מלוא הטענות ההדדיות בין הצדדים. המשא ומתן בין הצדדים הבשיל בסופו של יום לגיבוש הסכם פשרה, שעיקריו כדלקמן:

א. בכפוף לקבלת אישורו של בית המשפט, עדלוג תפנה אל הבנק בדרישת חילוט סך של 1.3 מיליון ₪ מתוך כלל סכום הערבות הבנקאית מסוג ביצוע, בסך של 1.4 מיליון ₪, שהונפקה לחברה לשם הבטחת התחייבויותיה על פי הסכם קבלנות המשנה.
ב. בד בבד עם דרישת החילוט, עדלוג תמסור בידי הבנק מכתב לפיו היא מוותרת על יתרת סכומי הערבות שמעבר לסכום המחולט וכי ניתן להשיבם לידי הבנק ( להלן: "מכתב הוויתור").
ג. ככל והדבר יתבקש על ידי הבנק, עדלוג מתחייבת לחתום על כל מסמך שיתבקש על ידי הבנק בקשר לוויתור על הסכום מעבר לסכום המחולט בלבד, ולשתף פעולה לשם השבת יתרת סכומי הערבות, מעבר לסכום המחולט, לידי הבנק.
ד. בכפוף לקבלת הסכום המחולט בידי עדלוג וכן להתחייבותה של עדלוג לחתום על מסמכים ולשתף פעולה עם הבנק, וכן קבלת מכתב הוויתור בידי הבנק והמנהל המיוחד, יהיה בדבר משום סילוק סופי ומוחלט של כל הטענות ו/או הדרישות ו/או התביעות בין החברה, עדלוג ואלקטרה, האחד כנגד משנהו בקשר לפרויקט.

9. ביום 15/05/18 הגישו המנהל המיוחד, עדלוג ואלקטרה בקשה לאישור הסכם הפשרה. בעקבות הגשת הבקשה, התבקש המנהל המיוחד להמציא עמדת הכנ"ר. ביום 28/05/18 הודיעה ב"כ הכנ"ר כי אין התנגדות להסכם הפשרה. משכך, אושר הסכם הפשרה בהחלטה מיום 29/05/18.

10. בעקבות אישור הסכם הפשרה, הגיש הבנק ביום 03/06/18 בקשה לביטול ההחלטה והתנגדות להסכמות אליהן הגיעו הצדדים.

תמצית טענות הצדדים

11. לטענת הבנק במסגרת ניהול חשבונה של החברה בבנק, פנה בעל המניות בחברה, מר מגאדלי דיב ( להלן: "בעל המניות") לבנק, ובפגישה שהתקיימה בסניף ביקש כי תונפק לחברה ערבות טיב. משכך, ביום 13/02/17 הנפיק הבנק את ערבות הטיב המבוקשת שנועדה כאמור לשם הבטחת טיב העבודה. נטען כי לאחר הנפקת הערבות נחתמה המחאת זכות על ידי בעל המניות של החברה בהתאם לחוזה מול חברת עדלוג, אשר נרשמה בספרי רשם החברות ביום 15/03/17 כשעבוד מס' 23. כמו כן ביום 16/02/17 אישרה עדלוג דבר קבלת ההודעה בדבר המחאת הזכות שביצעה החברה לטובת הבנק. בנסיבות אלה, ומשאין חולק כי החברה לא השלימה את העבודות נשוא הפרויקט, סבור הבנק כי אין מקום לחילוט הערבות.

12. עדלוג טענה מנגד, כי דין התנגדות הבנק להידחות. לטענתה, בהתאם להסכם קבלנות המשנה, כתב הערבות שהוצא הוא כתב ערבות אוטונומי ובלתי מותנה, ולכן הבנק אינו רשאי לדרוש הסברים או נימוקים לדרישת התשלום של עדלוג, והוא איננו רשאי להתנות את התשלום מכוח הערבות, בכך שעדלוג תראה או תוכיח שהחברה הפרה באופן כלשהו את התחייבויותיה על פי הסכמי הקבלנות. מכל מקום, טענה עדלוג כי כתב הערבות מהווה חלק ממערכת יחסים ישירה שמתקיימת בין הבנק לבין עדלוג, כאשר השתלשלות האירועים וגם המסמכים מוכיחים בבירור שהבנק ידע, שהערבות הבנקאית שהונפקה על ידו ונמסרה לעדלוג נועדה להבטיח את ביצוען של העבודות בפרויקט ולא את טיבן, זאת בהתאם לעובדות הבאות:

א. הערבות הוזמנה על ידי החברה מאת הבנק ביום 15/02/17, כשבועיים ימים בלבד לאחר החתימה על הסכם קבלנות המשנה, במסגרתו קיבלה החברה על עצמה לבצע פרויקט בהיקף קרוב ל-30 מיליון ₪;
ב. מנהל הסניף מסר תצהיר לקוני במסגרתו התחמק מלציין שכתב הערבות הוצא בקשר עם הסכם קבלני מסוים או שההסכם הקבלני היה לנגד עיניו כאשר הוציא את הערבות, אולם הראיות מוכיחות כי הבנק הכיר את ההסכם בעת הוצאת הערבות וגם החזיק אותו בידיו;
ג. זמן קצר מאוד לאחר הנפקת כתב הערבות שלח הבנק מכתב לעדלוג שבו הוא מתזכר אותה אודות מחויבותה להעביר את השכר הקבלני של החברה לחשבון הבנק המיועד;
ד. ביום 31/07/17 שלחה ב"כ הבנק מכתב אל המנהל המיוחד בו היא שואלת אם בדעתו " לפעול להשלמת העבודות" בפרויקט;
ה. מערך הבטוחות שהבנק דרש וקיבל לצורך הוצאת הערבות ( שעבוד תקבולים, כתב המחאה, ושעבוד ספציפי על רכב בשווי 700,000 ₪) לא תואם את המקובל בערבויות שכל תכליתן הבטחה לתקן ליקויים בעבודות.

13. הוסיפה עדלוג וטענה על דרך החילופין, כי הפרשנות היחידה שניתן לייחס לכתב הערבות, בנוסחו הקיים הינה שהמוטב בה עדלוג זכאית לקבל תשלום מכוחו, לא רק במצב של אי תיקון ליקויים בעבודות שכבר בוצעו, אלא גם בגין ביצוע חסר של העבודות ואף עיכובים בביצוע. כך נטען כי מבחינה לשונית את המלים " להבטחת טיב העבודה" אפשר לפרש באופן שמתייחס גם להבטחת השלמתן של העבודות, שכן גם אי השלמה של העבודות יכולה להיחשב כפגם בטיב העבודות; כמו כן, הפרשנות התכליתית היחידה שניתן ליתן לכתב הערבות היא שהוא נועד להבטיח לא רק תיקון של ליקויים בעבודות, אלא גם את ביצוע העבודות הלכה למעשה.

14. ביום 09/10/18 התקיים דיון בהתנגדות הבנק. במסגרת הדיון נחקרו מר יונתן אופיר – נציג הבנק; ומר שחר נאור – מנהל הפרויקט. לאחר הדיון הגישו הצדדים טיעונים משלימים בכתב.

דיון ומסקנות

15. שניים הם העקרונות עליהם מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית: האחד, "עיקרון העצמאות", אשר נועד להגן על מוטב הערבות, והשני, "עיקרון ההתאמה", אשר נועד להגן על מזמין הערבות.

16. על פי עיקרון העצמאות, עסקת הערבות הינה בעלת מעמד עצמאי והיא מנותקת מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה. עיקרון זה מקנה ביטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות הוא יוכל לממשה, ללא תלות בהכרעה במחלוקת שמקורה בעסקת היסוד. על מהותו של עקרון העצמאות של הערבות הבנקאית עמד המלומד א. וינרוט בספרו "ערבות בנקאית" (מהדורה שנייה מורחבת, תש"ע-2010) (להלן: "וינורט"), בציינו את הדברים הבאים ( עמ' 83-84):

"76. לב לבה ונשמת אפה של הערבות הבנקאית היא האוטונומיות שלה, דהיינו היותה חיוב עצמאי, נפרד ובלתי תלוי בעסקת היסוד. הגדרה ראויה של ערבות בנקאית היא:
'ערבות שהערב חייב לשלמה, ללא בירור בדבר צדקתה'.
...
78. ... במקרה זה, בפנינו חיוב עצמאי ובלתי תלוי בעסקת היסוד. יכול, בהחלט להיות מצב שבו בעסקת היסוד הנושה אינו זכאי לאגורה אחת מן החייב העיקרי, ועם זאת, הוא מממש את הערבות הבנקאית ומקבל את מלוא סכום הערבות מן הבנק מנפיק הערבות. הגורם היחיד שבו תלויה השתכללות החיוב מכוח ערבות בנקאית הוא קיומם של התנאים הקבועים בכתב הערבות עצמו. אדרבא ההבחנה בין ערבות רגילה לבין ערבות בנקאית אוטונומית נעוצה בעצמאות מעסקת היסוד".

בהמשך, בעמ' 140 לספרו, מציין המלומד וינרוט את השפעת עקרון העצמאות של הערבות הבנקאית על מימושה של הערבות, עת שהחייב בעסקת היסוד נקלע להליכי חדלות פירעון:

"עיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית בא לידי ביטוי חד עת שהחייב על-פי עסקת היסוד נקלע למצב של חדלות פירעון, וניתן כנגדו צו פירוק או צו הקפאת הליכים. אילו הייתה זיקה בין הערבות הבנקאית לבין עסקת היסוד, הרי שלא ניתן היה להיפרע מן הערבות הבנקאית, כשם שלא ניתן להיפרע מהחייב העיקרי על-פי עסקת היסוד. יתרה מכך, מימוש של ערבות בנקאית גם פוגע לכאורה, בעיקרון השוויון, שהרי בעוד שכל שאר הנושים ייאלצו להסתפק בחלוקה ביניהם של נכסי החברה, הרי שמממש הערבות הבנקאית מוציא את עצמו מן הכלל וגובה את מלוא הסכום מן הבנק, על אף שברור כי הבנק מצידו יממש לאחר מכן את הביטחונות שיש לו ביחס לנכסי החברה, שבהם הוא בדרך כלל נושה מובטח. ועם זאת, אחת מן התכונות הבולטות ביותר של האוטונומיה של הערבות הבנקאית היא זכותו של הנושה ( מוטב הערבות הבנקאית) לגבות את מלוא כספי הערבות הבנקאית מן הבנק שהנפיק את הערבות, גם אם החברה – החייבת בעסקת היסוד – הפכה לחדלת פירעון. החבות מול הבנק מכוח הערבות הבנקאית היא חבות עצמאית ונפרדת, העומדת על רגליה שלה, והיא מתקיימת גם כאשר אין חבות או אפשרות לגבות מכוח עסקת היסוד. אדרבא, אחת מן התכליות של הערבות הבנקאית היא להבטיח את הנושה מפני חדלות פירעון של החייב, כאשר הוא מצדו יכול לגבות מן הבנק בכל עת ובכל מצב."

17. בצד עיקרון העצמאות, ניצב כאמור עיקרון ההתאמה, שנועד להגן על מבקש הערבות. מאחר שעמידה בתנאים הקבועים בערבות הבנקאית היא כל שדרוש לנושה על מנת להקים את זכותו להיפרע מן החייב - נודעת חשיבות מיוחדת לכללים הפורמאליים והדווקניים שיוצרים את תוקפה של הערבות הבנקאית ומקימים את זכותו של הנושה להיפרע מן הבנק. ראה: ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118. לפיכך, ועל פי עיקרון ההתאמה נדרשת התאמה בין המסמכים ( הראיות) המוצגים לבנק לשם קבלת תשלום הערבות, לבין המסמכים ( הראיות) הנדרשים בכתב הערבות. על כך הסביר המלומד וינרוט בעמ' 149 בספרו, כדלקמן:

"חובת הבנק לשלם מכוח כתב הערבות הבנקאית מותלה בקיומם הדווקני והמלא של התנאים המופיעים בכתב הערבות הבנקאית, תוך התאמה מוחלטת לכתב הערבות הבנקאית, ותוך שהבנק מוודא כי הדרישה למימוש הערבות התקבלה בעת שהערבות בתוקף, ולא חל אירוע או חלף המועד שמביא לפגיעתה. הבנק מחויב לבחון האם המסמכים שהוצגו לו מקיימים, על פניהם, את התנאים שנכללו בכתב הערבות הבנקאית לשם מימושה...".

18. בפסיקה הוכרו שני סוגי מקרים חריגים בהם רשאי בית המשפט להתערב בעיקרון האוטונומיה של הערבות הבנקאית: האחד, בהתקיים מעשה מרמה חמור מצד המוטב; והשני, בהתקיים " נסיבות מיוחדות אחרות", כגון התנהגות שרירותית של המוטב בדרישת הפירעון, חוסר תום לב קיצוני ובולט או התנהגות המונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. ראה: פר"ק ( י-ם) 5246-07-18 עמי פולמן, בתפקידו כמפרק זמני של משה עוזרי בניה ופיתוח בע"מ נ' בנייני בר אמנה - חברה לבנין ופיתוח בע"מ (07/08/18).

19. בענייננו, לא הונחה תשתית ראייתית להוכחת קיומו של חריג המרמה, שבין היתר מכוחו רשאי בית המשפט להתערב בעיקרון העצמאות. יחד עם זאת, בהינתן המחלוקת המהותית שבין הצדדים באשר לסוג הערבות שהוצאה, סבורני כי יש לבחון במקרה זה התקיימותו של חריג הנסיבות המיוחדות וכן את שאלת קיומו של עיקרון ההתאמה.

20. בכתב הערבות שהונפק לטובת עדלוג, אשר צורף כנספח א' להתנגדות הבנק, נכתב כי הבנק ערב כלפי עדלוג לתשלום כל סכום עד לסך מירבי של 1,400,000 ₪, וזאת "בקשר להבטחת טיב העבודות". תנייה מסוג זה שבכתב הערבות כונתה בפסיקה " תניית הקשר" הקובעת כי הערבות הינה " בקשר עם" חוזה מסוים או סידרה מסוימת של תנאים ודרישות בחוזה. בפר"ק ( ת"א) 2035/03 עו"ד יוסף וקנין בתפקידו כמפרק חברת שמואל רובננקו ושות' בניין והשקעות בע"מ נ' שופרסל בע"מ ואח' (16/11/10) (להלן: "עניין רובננקו"), נקבע כי הצדדים לעסקת הערבות הבנקאית רשאים לקבוע ביניהם ערבות בנקאית אוטונומית שכוחה מוגבל, המצומצמת מראש לטווח מסוים של מקרים, ובכך תוחמים הם מראש את מסגרת הסיכונים שמוכן מוציא הערבות ליטול על עצמו. ובלשונו של בית המשפט:

"מקום בו מופיעה " תניית הקשר" כגון " הערבות בגין חוזה פלוני", לא ניתן לחלט את הערבות בגין עילה החורגת במובהק מאותו הקשר, למשל – בגין חוזה אלמוני נפרד לגמרי, אף אם נחתם בין אותם צדדים. מאידך גיסא, מקום בו מתעוררת מחלוקת כנה לגבי השאלה, האם העילה בגינה נתבקש החילוט כלולה בכתב הערבות, הרי כאן חלה, ובאורח מיידי, התנייה הפוטרת מנימוק או ביסוס של דרישת החילוט. קרי, די במחלוקת כנה ואמיתית בשאלת פרשנות " תניית הקשר" (להבדיל ממצב בו מועלית בעניין זה טענה שהיא טענת סרק מופרכת על פניה, אליבא דכולי עלמא) ויכולתה להכיל את עילת החילוט, בכדי שבית המשפט יאשר את חילוט הערבות, וזאת בלא כל צורך להתעמק במחלוקת בין הצדדים בעניין זה".

21. בע"א 7168/03 שלמה חבר ואח' נ' עו"ד צוריאל לביא בתוקף תפקידו כנאמן של נגה אלקטרוטכניקה בע"מ (בהקפאת הליכים) ואח' (26/09/05) ( להלן: "עניין שלמה חבר") עמד בית המשפט העליון על עקרון ההתאמה בגרסתו הדווקנית או המוחלטת אשר הוחלה בפסיקה בישראל, ואשר מחייבת קיומו של תיאום מלא בין הפרטים המוצגים לבנק לשם קבלת תשלום הערבות לבין הפרטים הנדרשים בכתב הערבות, בציינו כדלקמן:

"עיקרון זה, שייעודו להגן על מבקש הערבות, "מחייב קיומם הדווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי מוקדם למימושה" (ענין שובל, בעמ' 131). תנאי מוקדם למימוש הערבות הוא קיומו של " תיאום מלא בין הפרטים המוצגים לבנק לשם קבלת תשלום הערבות לבין הפרטים הנדרשים בכתב הערבות" (עניין מוניטין עיתונות, בעמ' 101). הלכה דומה עולה מפסק הדין בענין מליבו, שם נאמר כי ההתאמה הדרושה הנה ' מוחלטת' (שם, בעמ' 700-701). עמד על כך גם המלומד ר' בן אוליאל בציינו כי אחד מסימני ההיכר היסודיים של הערבות הבנקאית הוא " פורמליזם העומד מאחורי המילוי של כתב הערבות" (ר' בן-אוליאל דיני בנקאות ( חלק כללי) המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 1996, 482 (להלן – בן אוליאל))."

בהמשך, עמד בית המשפט העליון בעניין שלמה חבר על תפקידו של הבנק כאשר מתבקש הוא להנפיק ערבות בנקאית ללקוח, ועל האינטרס שלו כי הנפקת הערבות תהיה פעולה טכנית ופשוטה ככל האפשר. וכך נקבע בעניין זה:

"אכן, עיקרון ההתאמה נועד, על דרך הכלל, להגן על מבקשי הערבות ( ענין ניקו בדים, בעמ' 810). אולם, עיקרון ההתאמה מבטא גם אינטרס של הבנק. שכן " עיקרון ההתאמה גם מבטא את הרצון להפוך את בדיקת הבנק לפעולה טכנית ופשוטה ככל האפשר" (ענין ברין, בעמ' 115; ראו גם ששון, יפרח ושנקר, בעמ' 154). בדרך זו, עקרון ההתאמה פוטר את הבנק מקבלת החלטה, האם תוכן הבקשה למימוש הערבות תואם, מבחינה מהותית, את תנאי הערבות הבנקאית ומצמצם את שיקול הדעת המופעל על ידי הבנק לבדיקה טכנית פשוטה של ההתאמה בין המסמכים ( ראו: Barru, at p.74; Goode, at p. 7).
 צמצום שיקול הדעת המופעל על ידי הבנק, מצמצם, בהכרח, גם את היקף אחריותו של הבנק, ומפחית מהסיכון כי יימנע ממנו לחזור אל לקוחו כדי לממש את הביטחונות שזה נתן להבטחת הבנק מפני פירעון הערבות."

22. ממקרא הסכם הקבלנות הראשי עולה כי זה כולל כאמור שתי הוראות הנוגעות לערבויות שהיה על אלקטרה ( הקבלן הראשי) להמציא לעדלוג ( המזמין). על פי סעיף 101 להסכם הקבלנות הראשי התחייבה אלקטרה להמציא לעדלוג ערבות לקיום החוזה = ערבות ביצוע; ובסעיף 103 להסכם הקבלנות הראשי התחייבה אלקטרה להמציא לעדלוג ערבות לתקופת הבדק = ערבות טיב. במסגרת הסכם קבלנות המשנה נטלה החברה ( קבלן המשנה) על עצמה את התחייבויותיה של אלקטרה בכל הנוגע לפרויקט, לרבות לעניין המצאת הערבויות, כאשר הדבר קיבל ביטוי מפורש בסעיף 9 להסכם קבלנות המשנה בו התחייבה החברה להמציא לאלקטרה ערבות ביצוע וערבות בדק בהתאם לתנאים ולהתחייבויות שנטלה אלקטרה על עצמה בהסכם הקבלנות הראשי, וצוין עוד כי לאלקטרה נתון שיקול דעת להורות לחברה למסור את הערבויות ישירות לעדלוג . מהוראות הסכמי הקבלנות עולה כי קיימת אבחנה ברורה בין שני סוגי הערבויות.

23. אין חולק כי מלבד הערבות שהונפקה ביום 13/02/17 ואשר הוגדרה כאמור כערבות " בקשר להבטחת טיב העבודות" לא הונפקה על ידי הבנק ערבות אחרת. עדלוג טוענת כי הערבות שהתבקש הבנק להנפיק היא ערבות ביצוע ולא ערבות טיב, וכי הגדרת הערבות שהונפקה כערבות טיב אינה משליכה על זכותה של עדלוג לדרוש את מימוש הערבות, בפרט לאור העובדה כי הבנק היה מודע לקיומם של חוזי הקבלנות, הוא קיבל לידיו העתק מהם והיה ער לתנאיהם בטרם הנפיק את הערבות. טענות אלה עומדות בסתירה לגרסת מנהל הסניף בבנק כפי שזו נמסרה בתצהירו ובעדותו בפניי. מנהל הסניף מסר בתצהירו כי הערבות הבנקאית מסוג טיב הונפקה בעקבות פניית בעל המניות בחברה לבנק בבקשה מפורשת להנפקת ערבות טיב ( סעיפים 3 ו-4 לתצהיר מנהל הסניף). בעדותו אישר מנהל הסניף את דבריו וחזר והבהיר כי הנפקת הערבות מסוג טיב נעשתה לבקשת בעל המניות, וכך עלו הדברים מעדותו בעמ' 10-11 לפרוטוקול הדיון מיום 09/10/18:

"ש. זאת אומרת כשהוצאתם את הערבות ביום 13/02/17, ידעתם שזו ערבות שמוצאת בקשר לחוזה קבלני שנחתם שבועיים קודם?
ת. נכון, אבל לא ידענו את כל התמונה, היות ובהסכם שבין אחים דיב לאלקטרה הקבלן הראשי, מצוין שהקבלן המשנה יעמיד לקבלן הראשי, על פי סדר זה, ערבות בדק וערבות ביצוע ובהמשך שהקבלן הראשי, רשאי להורות לקבלן המשנה להעמיד את הערבויות הדרושות ישירות למזמין. לפיכך כשהקבלן המשנה ביקש מאתנו ערבויות טיב, סברנו שיתכן וישנה ערבות ביצוע שהוצאו בין הקבלן המשנה לקבלן הראשי, או למזמין שאנחנו לא חלק ממנו.
ש. סברתם שאולי הוצאה ערבות ביצוע על ידי בנק אחר?
ת. לא היו סברות, הייתה בקשה מהלקוח שלנו עד הוצאת ערבות טיב כך הציג וביקש במספר פגישות וחזר על כך, וזו הדרישה היחידה שקיבלנו. חשוב לציין שכל המגעים שלנו היו מול דיב ולא היה שום קשר עם עדלוג או אלקטרה דנקו.

בהמשך, בעמ' 11 לפרוטוקול

"ש. ואתה שבועיים אחרי חתימת החוזה מוציא ערבות בדק וטיב ולא שואל שאלות?
ת. אני חוזר ואומר מה שהיה נגד עיני זו בקשת הלקוח שלי להוצאת ערבות טיב. אני בוחן את זה או הגורם המאשר בבנק בודק את זה ומאשר את זה מבחינה אשראית.
ש. ומי בודק את זה מבחינה משפטית, האם בכלל ערבות כזו נדרשת, למה שתוציאו ערבות טיב לפרויקט שעוד לא התחילו לבצע אותו, אתה לא שואל השאלה הזו?
ת. אני שוב אומר, אני לא יודע מה סוכם בין יתר הצדדים בחוזה הזה, אני לא ניסחתי את החוזה הזה ואני לא יודע מה זה " בסמוך לפני תום ביצוע העבודה" אני לא מכיר את הענף הזה יכול להיות שגם שנה ו-4 בסמוך לפני סיום ביצוע העבודות, אני מנהל בנק ומעולם לא ניהלתי פרויקט קבלני, ואני לא יודע מה זמני העבודה הנהוגים בענף, וכל שעלה נגד עיני היו שיקולי אשראי בהוצאת ערבות טיב לבקשת לקוח שלי. ככל שהיו לו סיכומים עם צדדים נוספים כפי שעלו מתוך החוזה שהלקוח המציא לי, וציינתי קודם שרשאי הקבלן הראשי להוציא ערבויות אחרות, זה לא נודע אלי."

ובהמשך, בעמ' 12 לפרוטוקול:

"ש. אתה אומר שמה שהוצאת זה ערבות טיב ולא ערבות ביצוע?
ת. הוצאנו לבקשת הלקוח ערבות טיב ולא ערבות ביצוע".

24. גרסתו של מנהל הסניף בבנק הייתה סדורה, עקבית ואמינה לכל אורך הדרך, וזו משקפת את העדר ההתאמה המוחלט בין כתב הערבות שהונפק ואשר נועד להבטחת "טיב העבודות" לבין "ערבות הביצוע" שעדלוג מבקשת לממש; וכן את ההתנהגות השרירותית של עדלוג בדרישת הפירעון, התנהגות שמקיימת לדעתי את חריג "הנסיבות המיוחדות" ואשר מצדיקה התערבות בעיקרון העצמאות, באופן שאינו מאפשר מימוש הערבות.

25. מסקנה זו, מתבקשת ביתר שאת לאור שתיקתן של עדלוג והחברה מלהעלות טענות באשר לסוג הערבות, עד להגשת התנגדות הבנק למימושה. חזקה היא כי ככל שסברו עדלוג ו/או החברה כי סוג הערבות שהונפקה אינו תואם את המבוקש, היו פונות לבנק על מנת להסב תשומת לבו לטעות שנפלה לכאורה בסוג הערבות. החברה ו/או עדלוג לא עשו כן, לא בסמוך לקבלת כתב הערבות ולא בכלל, ומשכך מוחזקות הן כמסכימות לנוסח הערבות שהומצא להן.

26. על רקע האמור, לנוכח אי ההתאמה המוחלטת בין כתב הערבות שהונפק על ידי הבנק לצורך הבטחת טיב העבודות, לבין ערבות " הביצוע" אותה מבקשת עדלוג לחלט, ולנוכח, התנהגותה השרירותית של עדלוג בדרישת החילוט - התנהגות שמקימה תחושה לא נוחה של ניצול היקלעותה של החברה להליך חדלות פירעון לצורך ביצוע " דיג עילות" לחילוט ערבויות, מקובלת עלי התנגדות הבנק למימוש הערבות הבנקאית מכוח הסכם הפשרה.

סוף דבר

27. סיכומו של דבר, אני מקבלת את התנגדות הבנק, וקובעת כי חברת עדלוג אינה זכאית לממש את הערבות הבנקאית שהונפקה על ידי הבנק לשם הבטחת טיב העבודות להבדיל מביצוען. משכך, הנני מורה על ביטול ההחלטה מיום 29/05/18.

28. ככל שטוענת עדלוג לקיומו של חוב, זכותה כמו יתר הנושים להגיש תביעת חוב, וזו תיבחן בבוא העת על ידי המנהל המיוחד.

29. עדלוג תישא בהוצאות הבנק בסך כולל של 10,000 ₪. סכום זה יועבר לבנק תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישא הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

30. המזכירות תמציא העתק ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"ז שבט תשע"ט, 23 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.