הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ע"א 4886-05-19

לפני הרכב כבוד השופטים:
רון סוקול, סגן נשיא
מנחם רניאל
ישראלה קראי-גירון

המערערים
.1 סרגיי קובליוב ת"ז XXXXXX143
.2 אנה סלושסקי ת"ז XXXXXX870
.3 טטיאנה מילר זלובין ת"ז XXXXXX761
ע"י ב"כ עוה"ד ב' לוי

נגד

המשיבים
.1 חברת ברכת הדרך לכם בע"מ, ח.פ. 513718080
.2 ציון קרטה ת"ז XXXXXX081
.3 יעקב לסרי ת"ז XXXXXX132
ע"י ב"כ עוה"ד ד' דן-גור

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופט א' סלאמה) שניתן ביום 12/3/2019 בתיק 37230-12-14.

פסק דין

השופט רון סוקול
1. המערערים, קובליוב סרגיי וסלושסקי אנה הם בני זוג אשר רכשו ביחד עם אמה של אנה, מילר זלובין טטיאנה, דירת מגורים מהמשיבה 1, חברת ברכת הדרך לכם בע"מ. בין המערערים למשיבה ולבעל המניות בה, קרטה ציון, ועורך דינה, לסרי יעקב , התגלעו מחלוקות שונות שהתבררו בגדרה של תביעה שהגישו המערערים לבית משפט השלום. בין היתר התעוררה בין הצדדים מחלוקת בעניין העיכוב בקבלת אישור איכלוס לדירה, רישום הזכויות בדירה על שם המערערים ודרישת המערערים לפיצוי מוסכם בשל כך.

בית משפט השלום דחה את תביעת המערערים לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר למקרה של הפרה יסודית. על כן הוגש הערעור המונח להכרעתנו.

רקע
2. חברת ברכת הדרך לכם בע"מ (להלן: החברה) העוסקת בעבודות בנייה, רכשה חלק מהזכויות במקרקעין הידועים כגוש 10034 חלקה 312 המצויים ברח' ניל "י 12 בחדרה (להלן: המקרקעין). החברה רכשה את הזכויות ביחד עם שותפים נוספים. השותפים במקרקעין הסדירו את יחסי השיתוף ביניהם בהסכם שיתוף, חילקו את המקרקעין ל- 12 מגרשים ולחברה יוחד מגרש שעליו בית מגורים ישן.

החברה קיבלה היתר בניה ולפיו הותר לה להקים במגרש שהוקצה לה, מבנה מגורים ובו 4 יחידות דיור.

3. ביום 8/9/2013 נערך ונחתם בין החברה לבין המערערים הסכם ולפיו רכשו המערערים מהחברה דירה בת 6 חדרים בקומת הקרקע של המבנה שהוקם על ידי החברה. לבקשת המערערים ביצעה החברה במבנה התאמות שונות ובחודש ינואר 2014 נמסרה למערערים החזקה ב דירה.

4. עם קבלת החזקה בדירה התגלו למערערים ליקויים שונים בעבודות הבנייה. כמו כן הובהר להם שטרם ניתן אישור אכלוס (טופס 4) לדירה וטרם הושלמו הליכי הרישום של הדירה על שמם. בחודש דצמבר 2014 הגישו המערערים את תביעתם לבית משפט השלום בגדרה עתרו לפיצויים בשל הליקויים שנמצאו בדירה, למתן צו המורה לרשום את הזכויות בדירה על שמם וכן לפיצוי מוסכם בגין הפרת התחייבויותיה של החברה. בין היתר נטען כי הזכויות טרם נרשמו על שם המערערים וטרם ניתן טופס אישור אכלוס בשל חריגות בנייה שבוצעו על ידי החברה.

התביעה הוגשה כנגד החברה וכנגד בעל השליטה בה, מר ציון קרטה וכנגד עו"ד לסרי אשר שימש כנאמן והיה מיופה הכוח לפעול לרישום הזכויות בדירה על שם המערערים.

פסק הדין בבית משפט קמא
5. לאחר שמיעת ראיות ניתן ביום 12/3/2019 פסק דינו של בית משפט קמא, כב' השופט א' סלאמה. בית המשפט דן בטענות השונות לעניין ליקויים בבנייה, וכן בטענות לעניין אחריות עו"ד לסרי לרישום, שאינן רלבנטיות להליך הנוכחי.

6. בית המשפט בחן גם את טענת המערערים לפיה הפרה החברה את ההסכם הפרה יסודית המזכה אותם בפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 12 להסכם המכר בסך של 150,000 ₪. במסגרת זו דן בית המשפט בטענה כי החברה הטעתה את המערערים ולא גילתה להם כי בוצעו במבנה חריגות בניה שבעטין אף הוגש כנגד החברה כתב אישום ובטענה כי לא התקבל אישור אכלוס בשל פיצול הדירה לשתי דירות, גידור שטח החניה והפיכתו לגינה סגורה ופתיחת פתח יציאה נוסף לדירה.

7. בית המשפט קבע, כממצא עובדתי , כי טופס אישור האכלוס לא ניתן בשל חריגות הבנייה האמורות (פסקה 20). כן קבע כי בוצעו חריגות בניה נוספות במבנה, בגינן אף הורשעה החברה, אולם אלו אינן רלבנטיות לעיכוב במתן אישור אכלוס לדירה (פסקה 21).

8. בית המשפט קמא קבע כי פיצול הדירה לשתי דירות נעשה לבקשתם של המערערים. המערערים ביקשו לפצל את הדירה כך שחלק ממנה ישמש כדירה למערערים 1-2, והחלק האחר ישמש כדירה נפרדת למערערת 3. בית המשפט ציין כי בהסכם רכשו המערערים דירה אחת וכי הפיצול נעשה לאחר הרכישה ולבקשתם.

עוד קבע בית המשפט קמא כי המערערים ידעו על חריגות הבנייה הנוספות, כלומר פתיחת פתח היציאה הנוסף וסגירת החניה (פסקה 24).

9. לאור קביעות עובדתיות אלו פסק בית המשפט קמא כי לא עומדת למערערים זכות לקבלת פיצוי מוסכם בשל הפרת ההתחייבות לקבלת אישור אכלוס ורישום הדירה. בית המשפט ציין כי האחריות לאי קבלת אישור האכלוס רובצת על שני הצדדים ולכן התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין הפרת התחייבותה של החברה.

10. בית המשפט הוסיף וקבע כי על פי ההסכם האיחור ברישום הזכויות בדירה על שם המערערים אינו מהווה הפרה יסודית המזכה בפיצוי המוסכם (פסקה 47), מה גם שהשלמת הרישום הוטלה על עו"ד לסרי הפועל בשם שני הצדדים.

הערעור
11. על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש הערעור המונח לפנינו. הערעור מתמקד רק בטענת המערערים לפיצוי מוסכם בשל הפרת התחייבות החברה לקבלת אישור אכלוס.

נטען כי טעה בית המשפט כשייחס למערערים אחריות משותפת לחריגות הבנייה. המערערים מדגישים כי החברה הועמדה לדין בגין ביצוע חריגות בנייה עוד בטרם חתימת הסכם המכר. במסגרת זו ה ודתה החברה בפתיחת הפתח החיצוני. כן טוענים המערערים כי חריגות הבנייה בדירה בוצעו ללא הסכמתם וכי פיצול הדירה נעשה בבניית קיר מפריד שאין קושי לפרקו.

המערערים מבקשים לחייב את החברה לשלם להם את הפיצוי המוסכם. כן מבקשים הם לחייב את מר קרטה באופן אישי בחובות החברה.

12. המשיבים תומכים בפסק דינו של בית משפט קמא, חוזרים וטוענים כי כל חריגות הבנייה נעשו לבקשתם ובידיעתם של המערערים. המשיבים מדגישים כי הערעור מופנה כנגד קביעות עובדתיות של בית משפט קמא ולכן אין להתערב בפסק הדין. לגופם של דברים טוענים המשיבים כי כתב האישום שהוגש כנגד החברה לא התייחס לחריגות הבנייה בדירה, ולכן אינו רלבנטי לעיכוב בקבלת אישור האכלוס.

דיון והכרעה
13. כמפורט להלן הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי וכך אציע לחבריי לעשות.

קביעת העובדות
14. עיקר טענותיהם של המערערים מכוונות כנגד קביעות עובדתיות ברורות של בית משפט קמא. כידוע, בית המשפט בשבתו כערכאת ערעור ממעט להתערב בקביעות עובדתיות ויעשה זאת רק במקרים חריגים (ראו ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים, פד"י לב(2) 661 (1978); ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פד"י מב(4) 63 (1988); ע"א 188/89 עזאיזה נ' המועצה המקומית כפר דבוריה, פד"י מז(1) 661 (1993); ע"א 1884/93 דינבר נ' עיזבון יערי ז"ל, פד"י נ(2) 605 (1996)). המקרה הנוכחי אינו מצדיק סטייה מכלל אי ההתערבות.

15. אציין כי קביעתו של בית משפט קמא ולפיה האחריות לביצוע חריגות הבנייה רובצת על שני הצדדים מעוגנת היטב בראיות. כך בעמ' 29 לפרוטוקול בית משפט קמא, מאשר המערער כי בדירה נבנה קיר המפצל אותה לשתי יחידות (שם, שורה 29) ובהמשך א ישר כי הקיר נבנה לפי בקשתם של המערערים (עמ' 30 שורה 3). המערער הבהיר כי ידוע לו שלשם קבלת אישור אכלוס יש לפרק את הקיר אולם הדבר טרם נעשה. לדבריו "אין לי כסף לעשות את זה [...]" (שם שורה 31). לגבי דלת היציאה הנוספת אישר כי מדובר בדלת הכניסה לדירה של האם - המערערת 3 (עמ' 31 שורות 17, 21). בית המשפט קמא קבע גם כי לאור המוצג נ/1 מתחייבת המסקנה כי לא ניתן אישור האכלוס בין היתר בשל פיצול הדירה.

16. צריך לזכור גם כי עוד לפני חתימת הסכם המכר נחתם בין הצדדים זיכרון דברים שבעקבותיו החלה המשיבה, לטענתה, לבצע עבודת בנייה לבקשות המערערים. זיכרון הדברים נחתם לפני הגשת כתב האישום כנגד המשיבה בשל חריגות הבנייה (ראו זיכרון הדברים מיום 9.5.2013 נספח א' לתצהירו של ציון קרטה בבית משפט קמא וכן ראו את כתב האישום מיום 21.8.2013 שהוגש כנספח ב' לערעור). משמע, המועד לבחון את בקשות המערערים לשינויים במבנה החל ביום חתימת זיכרון הדברים ולא ביום חתימת הסכם המכר.

17. בשים לב לאמור איני סבור שיש להתערב בקביעת בית משפט קמא ולפיה גם למערערים אחריות לאי קבלת אישור האכלוס.

האם זכאים המערערים לפיצוי המוסכם או חלק ממנו
18. הקביעה ולפיה לשני הצדדים תרומה לכישלון בקבלת טופס אישור אכלוס אינה מספקת כדי להכריע בתביעה לקבלת פיצוי מוסכם. כדי לבחון טענות אלו אפנה בקצרה להוראות הרלבנטיות בהסכם המכר.

19. סעיף 11 להסכם מורה אילו הוראות בהסכם יוגדרו כתנאים יסודיים:

הסעיפים 3, 5.1 (תשלום תמורה ומסירת חזקה), 6, 7 (תשלומי מיסים) ו-8 (מסירת ייפוי הכוח) להסכם זה הינם בבחינת סעיפים עיקריים ויסודיים כמשמעם בחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה תשל"א - 1970.

סעיף 12 להסכם קובע את הפיצוי במקרה הפרת תנאי יסוד בהסכם:

הפרת התחייבויות יסודיות או איזה מהם, במלואן ו/או בחלקן, על פי הסכם זה, תקנה לצד הנפגע זכות לפיצויים מוסכמים ומוערכים מראש בסך של 150,000 ₪ (מאה וחמישים אלף) (להלן: "הפיצוי המוסכם"). תשלום ו/או קיזוז סכום הפיצויים המוסכמים והמוערכים מראש, ייעשה בש"ח, כל זאת בנוסף ומבלי לפגוע ו/או לגרוע מהסעדים המוקנים לצדדים ע"פ הסכם זה ו/או דין. הצדדים מצהירים כי תשלום זה מהווה פיצויי ראוי לנזק שניתן לצפותו כתוצאה מהפרה יסודית של הסכם זה.

20. סעיף 11 מפנה בין היתר לסעיף 3 להסכם הכולל את התחייבות המוכרת - המשיבה. בין היתר מתחייבת המשיבה:

סעיף 3.4:
כי הממכר נבנה עפ"י היתר בנייה בתוקף, וכי אין לרשויות כל עילה להוציא לממכר ו/או לחלק ממנו צו הריסה ו/או כל צו מגביל אחר וכי אין בממכר פגמים נסתרים שלא ניתן לגלותם בעיני קונה סביר.

סעיף 3.9:
להמציא לממכר טופס אכלוס (טופס 4) תוך 6 חודשים ממועד מסירת החזקה.

כאמור, לשני הצדדים תרומה לכך שבוצעו חריגות בניה המונעות את קבלת טופס אישור האכלוס. עם זאת, אין די באחריותם של המערערים לחריגות הבניה כדי לפטור את החברה מהתחייבותה להמציא את טופס אישור האכלוס במועד המוסכם.

21. כדי להבהיר את עמדתי ראוי להזכיר כמה מושגים בדיני חוזים. כידוע חיובים חוזיים עשויים להיות מסווגים בדרכים שונות. אחד הסיווגים המוכרים הוא סיווג חיובים חוזיים בין "חיובי השתדלות" - או חיובי התנהגות, ל"חיובי תוצאה" (ראו ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 130 (2002); ע"א 8389/17 דניאל אלכס א.ש. חזקות בע"מ נ' לקסל אסטבלישמנט (06/05/2019) ; א' זמיר , עקרון ההתאמה בקיום חוזים 103-111 (תש"ן); א ' זמיר , "חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974" פירוש לחוקי החוזים, עמ' 34-36 , 71-75 (בעריכת ג. טדסקי, 1994); ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך ג 390-386 (2003)).

בחיוב השתדלות נוטל על עצמו הצד לחוזה לעשות מאמצים להשגתה של התוצאה המבוקשת. בחיוב תוצאה מתחייב המתקשר להשיג את התוצאה. להבחנה זו חשיבות לצורך קביעת רמת האחריות החוזית, ואילו טענות הגנה יכול המפר להעלות.

22. טיבו של החיוב, ונגזרת ממנו גם טיבה של האחריות, ילמדו מתוכנו של ההסכם אשר יפורש על פי כללי הפרשנות הרגילים (ראו למשל ע"א 679/82 עיריית נתניה נ. מלון צוקים בע"מ (13/4/1988); ע"א 2887/91 גול נ. אוריעל ( 28/9/1995); ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ. גלי עטרי , פ"ד נא(5), 241 (1997)).

23. כידוע, בשיח המשפטי בתחום דיני החוזים נהוג היה להניח כי אחריות חוזית היא אחריות מוחלטת שאינה מבוססת על אשמה. בע"א 3912/90 .Eximin S.A תאגיד בלגי נ. טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע" מ, פ"ד מז(4), 64, 82 (1993), אומר השופט שמגר:

נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות [...] .

(ראו גם רע"א 7642/97 שטרית נ. נוסבאום, פ"ד נג(3), 516 (1999); ע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ. מוריאנו, פ"ד מח(4), 70, 76 (1994)).

24. אלא שגישה זו פינתה מקומה לתפיסה רחבה יותר של היקף ורמת האחריות החוזית. בתי המשפט הכירו בכך שהאחריות החוזית איננה מוחלטת וכי קיימות רמות שונות של אחריות, החל מאחריות מוחלטת, דרך אחריות מוגברת וכלה באחריות מבוססת אשם.

כאן נזכיר כי גם האחריות החוזית המוחלטת תיסוג מקום שבו התקיימו נסיבות של סיכול במובן סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (ראו דנ"א 6523/93 סלומון נ' פרטין דינים עליון לז 604, פס' 8 (1993); ד' פרידמן ונ' כהן הנ"ל, עמ' 387 ).

25. כאשר עוסקים בחיובי התנהגות (כאמור מ כונים גם חיובי השתדלות), ברי שהוכחת אחריותו של המפר מחייבת לבחון גם את אשמתו, דהיינו לבחון האם רמת התנהגותו עונה למצופה ממנו. כך אם המתקשר קיבל על עצמו התחייבות לפעול להשיג היתר, רישיון וכדומה, יהיה מקום לבחון האם פעל בשקידה ראויה, האם נקט בכל האמצעים שאדם סביר היה נוקט כדי להשיג את התוצאה המצופה וכדומה (ראו למשל ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ. אחים בן רחמים (צפון) בע"מ) (20/10/2009)).

26. כאשר עוסקים בחיובי תוצאה ההבחנה תהא בין אחריות מוחלטת, ללא כל קשר לאשם של מי מהצדדים לבין מצבים של אחריות מוגברת שבהם יוכל המפר להעלות טענות הגנה המתייחסות לאשם תורם וכדומה. תורת האשם התורם בדיני החוזים, כטענת הגנה שיכולה לעמוד למפר, כולל למי שהפר חיוב תוצאה הוזכרה לראשונה בע"א 3912/90 הנ"ל, שם קבע השופט שמגר בעמ' 85:

אין ספק כמובן, שחלוקת האחריות בענייננו עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי עשיית עושר שלא כדין, שהמשפט הישראלי בכלל ודיני החוזים (ובכלל זה חוזי מכר) בפרט, שואבים מהם. כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטפשית וחסרת תום הלב? יתר על כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה. הכרה בחוסר תום לב של צד לחוזה אין בה כדי לפגוע בכוחה המחייב, מוסרית, של הבטחתו של הצד שכנגד (לעניין זה ראה: P.S. Atiyah, Promises, Morals and Law (Oxford, 1981)). בתשובה לשאלה האם הבטחה ספציפית נחשבת כמכילה אף את היסוד של היות ההסכמה הגלומה בה בלתי חוזרת ועל כן מחייבת מוסרית, ניתן להתחשב גם בחוסר תום לבו של הצד שכלפיו הופנתה השאלה (ראה גם פורת, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 122).

בע"א 11120/07 שמחוני נ. בנק הפועלים בע"מ (28/12/2009) נאמר בפס' כ"ח :

במקרים מסוימים - ומקרנו הוא אחד מאלה לטעמי - תוכל לסייע לנו להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק הדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים; כך במקרים שבהם תום הלב בשני הצדדים אינו כדבעי.

(ראו גם ע "א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 226-227 (1998); ע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ. ב.ס.ר המנדסים בע"מ ( 22/7/2015); א. פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997) ).

27. לעיתים קיימת אי בהירות בהבחנה בין תורת האשם התורם בדיני החוזים לבין עקרון תום הלב החל על כל הצדדים לחוזה, ולכן יש להזכיר כי מדובר בשתי טענות הגנה שונות שיכולות לעמוד למפר. לעיתים התנהגות בחוסר תום לב תעלה כדי "אשם", כמו למשל בע"א 3912/90 הנ"ל אולם אין בהכרח חפיפה בין התנהגות שלא בתום לב לבין אשם בהתנהגותו של הנפגע שתרם להתרחשות התוצאה המזיקה ולהפרת התחייבותו של המתקשר האחר .

28. ראוי להדגיש כי כאשר עוסקים בסוגיית האחריות החוזית, והאפשרות של המפר לטעון להגנתו כי גם הנפגע תרם באשמו להפרה ולתוצאותיה, אנו עוסקים בשלב חלוקת האחריות בין הצדדים להסכם. לאחר ההכרעה בחלוקת האחריות יש עדיין לבחון את הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה מההפרה. למפר תהא הגנה כנגד הנפגע רק ביחס לאחריותו להפרה ולנזק הקשורים סיבתית גם לאשמו התורם של הנפגע.

ודוקו כאשר דנים בשאלת הנזק יכול המפר להעלות גם טענת הגנה נוספת, הפרת חובתו של הנפגע להקטין את הנזק (ראו סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א- 1970 וכן ע"א 121/86 פלוריאן נ' גלנוט כרמל בע"מ, פ"ד מד(1) 504, 514 (1990); ע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 836-838 (1998)). הפרת חבות הקטנת הנזק מהווה גם היא טענת הגנה המבוססת על התנהגותו של הנפגע, אולם היא חלה רק במישור הנזק ולא במישור חלוקת האחריות והיא שוללת מהנפגע את זכותו לפיצוי בגין אותו נזק שיכול היה למנוע אלמלא התרשלותו (ראו והשוו דיון על ההבחנה בין ההגנות בג' שלו, ו' אדר דיני חוזים - התרופות, עמ' 384-386 (2009); י' אדר "הקטנת הנזק ואשם תורם – הילכו שניים יחדיו?" משפט ועסקים י 381 (2009) ). דיון נרחב בהבחנה בין שתי ההגנות אינו דרוש להליך הנוכחי ולכן אסתפק באמירה כללית זו.

29. ולענייננו, סעיף 3.9 להסכם המכר מטיל על החברה אחריות להמצאת אישור אכלוס תוך 6 חודשים ממועד מסירת החזקה. מקריאת ההוראה ובחינת לשונה ברור שלא מדובר בחיוב השתדלות בלבד אלא בחיוב תוצאה. אין בלשון ההסכם או בנסיבות שהוכחו בבית משפט קמא כל בסיס לקבוע כי החברה התחייבה רק לפעול בשקידה להשגת האישור. הסעיף מורה מפורשות כי החברה מתחייבת "להמציא לממכר טופס אכלוס [...]".

30. הצדדים ראו בהתחייבות זו כהתחייבות יסודית בהסכם, שכן ללא טופס המאשר אכלוס, לא ניתן להשתמש בדירה לייעודה, כלומר למגורים, לקבלת תשתיות קבועות לנכס וכדומה. החברה לא סייגה את התחייבותה ולא התנתה אותה בשום תנאי, ועל כן ברור כי לפנינו חיוב תוצאה.

31. עם זאת, איני סבור שאחריות החברה היא אחריות מוחלטת (כלומר שניתן לסייגה רק בטענת סיכול), אלא יש להכיר בזכותה של החברה להעלות טענה של אשם תורם מצד המערערים. כפי שפרטנו לעיל בית המשפט קמא מצא כי שני הצדדים תרמו בהתנהגותם לכך שלא ניתן לקבל טופס אישור אכלוס. החברה ביצעה את עבודות הבניה החורגות מההיתר, ובהן פיצול הדירה, פתיחת דלת היציאה וסגירת החניון. החברה הייתה מודעת להיתרי הבניה, הייתה מודעת וצריכה לדעת, כי אם יבוצעו עבודות בניה ללא היתר לא ניתן יהיה לקבל טופס אישור אכלוס, והייתה צריכה הייתה לדעת כי אם תיענה לבקשת המערערים הדבר ימנע, או לכל הפחות יקשה , על האפשרות לעמוד בהתחייבות להשגת טופס אישור האכלוס. החברה הייתה יכולה להתנות את ביצוע השינויים בדירה, בשינוי ההתחייבות החוזית שנטלה על עצמה בסעיף 3.9 להסכם המכר ולקבוע מחדש את חלוקת הסיכונים בין הצדדים, או להימנע מביצוע העבודות ללא הסדרה חוקית של השינויים.

32. מאידך, המערערים אף הם תרמו לתוצאה. מלכתחילה ביקשו המערערים לרכוש שתי דירות או לרכוש דירה אותה יוכלו לפצל ביניהם. המערערים הם שביקשו לסגור את החניה ולפתוח את הדלת הנוספת, וגם אם תתקבל גרסתם כי לא ביקשו זאת, הרי הם היו מודעים לכך שמדובר בסטייה מההיתר.

יתרה מזו, בידי המערערים האפשרות לתקן את החריגות, להרוס את הקיר המפצל, לפתוח את הגינה ולסגור את דלת היציאה, ובכך להכשיר את קבלת אישור האכלוס.

33. משמצאנו ששני הצדדים תרמו להפרה ותוצאותיה יש לברר כיצד לחלק את האחריות ביניהם, דהיינו מהי מידת אשמו של כל אחד מהם (ראו ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ. צוברי (15/12/2015)). השאלה כיצד תחולק האחריות בין מפר חוזה לנפגע שתרם באשמו להפרה, לא נדונה עד כה בהרחבה בפסיקה. בע"א 3912/90 הנ"ל מציע השופט שמגר שלוש דרכים לחלוקת האחריות; "(א) חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים. (ב) חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק. (ג) חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק " (ראו גם את דברי השופט ת בינייש ב ע"א 3940/94 הנ"ל, עמ' 226-227; א' פורת הנ"ל עמ' 257 והלאה ).

34. ניתן לשקול אימוץ של עקרונות חלוקת האחריות בין מעוולים משותפים מדיני הנזיקין, חלוקה המבוססת על מידת אשמו של כל אחד (ראו למשל ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 424 (1988)). ניתן גם לאמץ את העקרונות שנקבעו בסעיף 56(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג -1973 המקים חזקה ולפיה "שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים".

35. שימוש במבחני האשם, כמו בדיני הנזיקין, מתאים לחלוקת אחריות בחיובי התנהגות. ספק אם יש לאמצם בחיובי תוצאה. בהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 המכונה גם הקודקס האזרחי, הכוללת הצעה מקיפה לדיני החוזים מוצע בסעיף 84(א), המתייחס לחלקם של חייבים החבים בחיוב אחד, לקבוע כי החלוקה תעשה "[...] גם בהתאם למידת אשמו של כל חייב בהפרה ולתרומתו היחסית לנזק".

36. במקרה הנוכחי לא קבע בית משפט קמא את חלוקת האחריות להפרה ולנזק, אלא סבר שדי בכך שגם המערערים תרמו להפרה כדי לשלול מהם את הפיצוי המוסכם. למעשה הניח בית המשפט כי די בתרומתם של המערערים להפרה כדי לשלול מהם את הפיצוי. כאמור דעתי שונה שכן מקום שבו נמצא אשם אצל שני הצדדים, כמו במקרה הנוכחי, ניתן לחלק את האחריות ביניהם על פי תורת האשם התורם. חלוקה כזו תביא לחלוקה צודקת ומוסרית יותר של תוצאות ההפרה.

בשים לב לעובדות שנקבעו, לקביעה כי השינויים שבוצעו נועדו לאפשר למערערים לפצל את הדירה ולקביעה כי המערערים היו מודעים לכך כי השינויים המבוקשים מהווים סטייה מהיתרי הבנייה, ובשים לב לכך כי בידי המערערים האפשרות לבצע עבודות להתאמת הדירה להיתר, אני סבור כי יש להטיל על המערערים אחריות רחבה מזו שתוטל על המשיבה. על כן אני סבור כי יש להטיל על המערערים אחריות בשיעור 2/3 ועל המשיבה אחריות בשיעור של 1/3.

הפיצוי המוסכם
37. המערערים הגישו תביעה לפיצוי המוסכם כפי שנקבע בסעיף 12 להסכם המכר ולא ביקשו להוכיח מהו הנזק שנגרם להם כתוצאה מההפרה.

ככלל, הפיצוי בגין הפרת חוזה יוענק לנפגע בהתאם לנזק שהוכח על ידו (ראו ס' 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970; ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800 (1981); ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פס' 25-27 (11/11/2010); ג' שלו, ו' אדר הנ"ל, עמ' 345 ). עם זאת, לעיתים יכול בית המשפט לפסוק פיצוי גם ללא הוכחת נזק. אחד המקרים לפיצוי בלא הוכחת נזק קבוע בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, המורה כי "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים [...] יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק [...] " (ראו ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבנין ולהשקעות, פ"ד לח(1) 309 (1984); ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פס' ח' (13/12/2006); ג' שלו, ו' אדר הנ"ל, עמ' 486). מטרת הוראה זו היא לחסוך לצדדים את הצורך להתדיין בעניין שיעור הנזק בעקבות כל הפרה.

עם זאת, לבית המשפט שיקול דעת להפחית את הפיצוי המוסכם. שיקול הדעת של בית המשפט קבוע בסיפא לסעיף 15(א) לחוק המורה כי "[...] רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

38. צריך להדגיש כי אשמם של הצדדים אינו רלבנטי למבחן ההפחתה, שכן מבחן ההפחתה עוסק אך ורק בהשוואה שבין הנזק שניתן היה לצפותו במועד הכריתה לבין הפיצוי המוסכם. למרות זאת ניתן למצוא התייחסות מסוימת של בית המשפט ליסוד האשם במסגרת הדיון בהפחתת הפיצוי, בעיקר מקום שבו נפסק פיצוי עיתי בגין התמשכות ההפרה (ראו ע"א 53 9/92 זקן נ. זיזה, פ"ד מח(4), 89, (1994); ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ. דרור מהנדסים בע"מ (29/3/2004); ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע""מ נ. בנק הפועלים בע"מ (23/8/2015)).

39. במקרה הנוכחי לא הובאו כל טענות או ראיות לעניין הפחתת הפיצוי המוסכם ובית משפט קמא לא התייחס לכך. הצדדים קבעו פיצוי חד פעמי ולא פיצוי עיתי בהתאם לאורך תקופת העיכוב בהשגת האישור. דומה שההנחה הייתה כי אם החברה לא תעמוד בהתחייבותה, ישמש הפיצוי למערערים לצורך ביצוע הפעולות הדרושות לקבלת האישור.

למרות העדר דיון והעדר הכרעה בפסק דינו של בית משפט קמא בסוגיית סכום הפיצוי המוסכם והאפשרות להפחתתו, נראה לי כי די בראיות שהוצגו כדי לקבוע כי אין מקום להתערב בפיצוי המוסכם.

40. שאלה נוספת שטרם נדונה בהרחבה בפסיקה היא האם ניתן לשלב בין הגנת האשם התורם לתביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק, כלומר האם יש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם בהתאם לשיעור האחריות שנקבע בגדרה של הגנת האשם התורם (ראו ע"א מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ. מי ערד חברה להדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), פס' 18 (7/6/2010); ג' שלו וא' אדר הנ"ל, עמ' 469 פסקה 7.267 ; א' פורת הנ"ל, עמ' 253-256).

דומני כי אין כל מניעה לשילוב בין הגנת האשם התורם לפסיקת הפיצוי המוסכם ולהפחית את הפיצוי המוסכם על פי מידת האחריות שנקבעה. הפיצוי המוסכם נועד לחסוך את הדיון בשיעור הנזק, אולם אין בו כדי לשנות את ההכרעה בעניין האחריות.

41. על כן אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, לקבוע כי החברה הפרה את הוראת סעיף 3.9 להסכם, לקבוע כי האחריות להפרה רובצת על שני הצדדים בחלוקה כמפורט בפסקה 36 לעיל ולקבוע כי המערערים זכאים ל-1/3 מהפיצוי המוסכם, דהיינו לפיצוי בסך של50,000 ₪ בלבד.

סוף דבר
42. לאור כל האמור, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי ולחייב את החברה לשלם למערערים פיצוי בסך של 50,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה לבית משפט קמא ועד לתשלום המלא בפועל.

איני סבור שיש להתערב בקביעת בית משפט קמא לעניין אחריותו האישית של ציון קרטה.

ר. סוקול, שופט

השופט מנחם רניאל
איני סבור שנסיבות העניין מתאימות לאבחנה שבין חיוב תוצאה לחיוב השתדלות, המחייבת גם עיון נוסף בשאלת האשם התורם להפרת חיוב תוצאה.  עם זאת, אני מסכים שיש לחלק את הפיצוי בגין ההפרה בין הגורמים להפרה, כפי שהציע חברי, סגן הנשיא השופט ר' סוקול. על כן, אני מסכים לתוצאה המוצעת על ידו.

מ. רניאל, שופט

השופטת ישראלה קראי-גירון
אני מסכימה.

י. קראי-גירון, שופטת

אשר על כן הוחלט לקבל את הערעור באופן חלקי כמפורט בפסקה 42 לפסק דינו של השופט סוקול. בנסיבות העניין ובשים לב לכך שהערעור התקבל רק באופן חלקי, איננו עושים צו להוצאות.

העירבון שהופקד על ידי המערערים יוחזר להם באמצעות בא כוחם.

ניתן היום, כ"ה אב תשע"ט, 26 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.

ר. סוקול, שופט

מ. רניאל, שופט

י. קראי-גירון, שופטת