הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה הפ"ב 67127-07-19

בפני
כבוד ה שופטת, סגנית הנשיא דיאנה סלע

המבקשת

מ.ר.ר.ג. יזמות בע"מ

נגד

המשיבה

אחים פתחי חברה לבניה בע"מ

פסק דין

1. לפני בקשה לאישור פסק בוררות, וכן בקשה לתיקון הבקשה המקורית, במסגרתה עתרה המבקשת להורות, בד בבד עם אישור הפסק הבוררות, על השלמתו של הפסק בדרך של מתן צו למתן חשבונות כנגד צד שלישי, מתן צו למשיבה לפעול לקיום הפסק, וכן להורות על מינוי בורר נוסף לדיון במחלוקות הנזיקיות שבין הצדדים. עוד הוגשה בקשה למתן הוראות בקשר לכל אלה.

מנגד, הוגשה התנגדות המשיבה לבקשות התובעת, ולחלופין בקשה לביטול פסק הבוררות, מטעמים שפורטו בהודעתה. עוד הגישה המשיבה בקשה לחייב את המבקשת במתן ערובה להוצאות, אשר נזנחה מכללא.

תמצית העובדות הצריכות לענייננו
2. המבקשת, "מ.ר.ר.ג יזמות בע"מ", היא חברה קבלנית רשומה המתמחה בעבודות בניה ופיתוח והעוסקת, בין היתר, כקבלן ביצוע בענף הבניה, ומנהלה הוא ג'מאל רשיד (אבו אלסעיד ; להלן: המבקשת).

המשיבה, "אחים פתחי חברה לבניה בע"מ", היא חברה קבלנית רשומה העוסקת בניהול וביצוע פרויקטים של ייזום ובניה, וברשותה הסיווג המתאים הנדרש להתמודדות במכרזים בענף הבניה, ומנהלה הוא פתחי פוזי (אבו מוחמד; להלן: המשיבה).

3. אין חולק כי בשנת 16' פנתה המבקשת למשיבה בבקשה כי תאפשר לה לעשות שימוש בשמה ובסיווגה לשם התמודדות במכרז של החברה הכלכלית לוד לבנייה וביצוע של מבני ציבור בשכונת אחיסמך וברחבי העיר לוד (מכרז פומבי מס' 3/2016), ומאוחר יותר גם במכרז נוסף לעבודות בניה בפרדס חנה; זאת מפני שסיווגה של המבקשת לא עמד בתנאיהם של המכרזים הנ"ל.

אין גם חולק כי המשיבה נעתרה לבקשת המבקשת, וכי על יסוד הסכמות אליהן הגיעו הצדדים - כפי שיפורט להלן - ניגשה המבקשת למכרזים הנ"ל, תוך שימוש בשמה ובסיווגה של המשיבה, זכתה בהם, ושימשה כקבלן משנה תחת שמה של המשיבה.
4. ביום 14/3/17 חתמו המבקשת והמשיבה על הסכם, הנושא כותרת "הסכם גב אל גב", במסגרתו הסדירו את יחסיהם העסקיים, באופן שהמבקשת - כקבלן ביצוע עצמאי - נטלה על עצמה את כל התנאים והחיובים החלים על המשיבה בהסכם המסגרת שנחתם בין המשיבה לבין החברה הכלכלית לוד, והמשיבה הופטרה מכל אחריות ו/או התחייבות בנוגע לפרויקט בכללותו (להלן: ההסכם הראשון). כן הוסכם על הצדדים כי המשיבה תנכה "...מכל תקבול שיתקבל אצלה בפועל בהתאם לחוזה עם החברה הכלכלית לוד, רווח קבלני בשיעור של 4% + מע"מ וזאת מכל סעיף חוזה העבודה המצורף להסכם זה ואילו היתרה תועבר לקבלן (דהיינו המבקשת - ד.ס.) תוך 3 ימי עסקים...". (סעיף 3 להסכם הראשון). עוד הסדירו הצדדים בהסכם, בין היתר, את התנאים הנוגעים להשבה של כספי ערבות מסגרת בסך של 1,324,020 ₪ לטובת החברה הכלכלית לוד - ערבות אשר המשיבה הוציאה במקום המבקשת, לבקשת המבקשת, משלא היה ביכולתה להמציאה בעצמה - בדרך של קיזוז הסכומים שסיפקה כערבויות מהתשלום הראשון שיתקבל אצל המשיבה מאת החברה הכלכלית לוד ו/או בדרך של החלפת הערבות והוצאת ערבות אחרת במקומה (סעיפים 11-12 להסכם הראשון).

כן הסכימו הצדדים בסעיף 17 להסכם הראשון כי "בכל מקרה של חילוקי דעות ו/או אי הבנות ו/או אי הסכמות בין הקבלן למזמין בכל עניין שהוא הנוגע להסכם זה ויישומו, יובא המקרה להכרעת הבורר. הבורר יהיה בתיאום ובהסכמת שני הצדדים, וכל פסיקה שלו תחייב את הצדדים ללא זכות ערעור. סעיף זה הוא סעיף בוררות מוסכם לכל דבר וענין. הבור[ר] לא יהיה כפוף לדיני הראיות" ( ההדגשות במקור - ד.ס).

5. ביום 30/4/17 חתמו המבקשת והמשיבה על הסכם נוסף, שכותרתו "הסכם הזמנת עבודת בניה - BACK TO BACK", במסגרתו חזרו על הסכמותיהם העקרוניות לגבי המתכונת והמסגרת של יחסיהם העסקיים, כפי שהוסדרו על ידם בהסכם הראשון, אך בשונה ממנו הסכימו כי התמורה שתנכה המשיבה מהכספים שיתקבלו מאת החברה הכלכלית לוד, בגין העבודות שתבצע המבקשת עבורה, תעמוד על 5% (ולא 4% +מע"מ כמוסכם בהסכם הראשון; להלן: ההסכם השני).

כן קבעו בסעיף 33 להסכם השני תניית בוררות מפורטת יותר לפיה: "בכל מקרה של חילוקי דעות ו/או אי הבנות ו/או אי הסכמות בין הקבלן למזמין בכל עניין שהוא הנוגע להסכם זה ויישומו, יובא המקרה להכרעת הבורר המוסכם המהנדס/קונסטרוקטור מר ארסלאן זחאלקה מכפר קרע ו/או כל בורר אחר המוסכם על שני הצדדים, וכל פסיקה שלו תחייב את הצדדים ללא זכות ערעור. סעיף זה הינו סעיף בוררות מוסכם לכל דבר ועניין והבורר לא יהיה כפוף לדיני הראיות ". (ההדגשות במקור).

6. במהלך תקופת ההתקשרות, ולאחר שהמבקשת החלה בביצוע עבודות בניה במכרז של החברה הכלכלית לוד, התגלע סכסוך בין המבקשת למשיבה. המבקשת טענה מצידה כי המשיבה קיזזה סכומים מופרזים מהכספים שנתקבלו מאת החברה הכלכלית לוד (בתמורה לעבודות שביצעה המבקשת במכרז), שלא בהתאם להסכמות בין המבקשת למשיבה, וכי המשיבה מחזיקה אצלה "כמה מיליונים" המגיעים למבקשת. ואילו המשיבה טענה, כי המבקשת כשלה והתרשלה בביצוע עבודות הבניה בהתאם לתנאי המכרז של החברה הכלכלית לוד, והפסיקה את ביצוע העבודות באתרים על דעת עצמה. כן נטען כי המבקשת גרמה נזקים למשיבה, אשר נאלצה לבצע ולהשלים את העבודות, בין בעצמה ובין באמצעות קבלני משנה אחרים, נוכח דרישתו של היועץ המשפטי של החברה הכלכלית לוד להחלפתה של המבקשת, וכי עקב התנהלותה של המבקשת חילטה החברה הכלכלית לוד סכום של 226,674 ₪ מערבות המסגרת שהוציאה המשיבה.

7. משלא הגיעו הצדדים להבנות בקשר למחלוקות שנתגלעו ביניהם, ומשהתעורר חשש כי הסכסוך יסלים לכדי מעשי אלימות, התערבו מספר מכובדים מהעיר אום אל פאחם - אשר כונו על ידי הצדדים "אנשי הסולחה" או "ועדת הסולחה" – ואלה הפנו את הצדדים לשיח' משהור פואז (להלן: שיח' משהור), איש דת ידוע בעיר, הבקיא בשריעה האסלאמית.

אין חולק כי שיח' משהור נפגש עם כל אחד ממנהליהן של שתי החברות (המבקשת והמשיבה) בנפרד בקשר למחלוקות שביניהם, ועוד באותו היום, כעבור מספר מועט של שעות, העביר להם את הכרעתו במסמך הנושא תאריך 10/4/19 וכותרת "פסק דין" (להלן גם: המסמך הקרוי פסק דין או ההחלטה ).

8. כאן המקום להקדים ולציין כי בעוד שהמבקשת טוענת שהצדדים הסכימו למינויו של שיח' משהור כבורר אשר יכריע בסכסוך ביניהם, וכי פסק דינו מהווה פסק בוררות, טוענת המשיבה כי הצדדים נתנו הסכמתם למינויו של שיח' משהור כמגשר בלבד ולא כבורר.

מפאת החשיבות של תוכנו של המסמך הקרוי "פסק דין" לצורך ההכרעה במחלוקת שבפני, יובא נוסחו המתורגם במלואו להלן:

"בשם האלוהים הרחמן והרחום
פסק דין
השבח לאל ותפילה ושלום לנביא מוחמד:
בהתאם ליפוי הכוח שנתנו הצדדים: צד ראשון: פתחי פוזי (אבו מוחמד) וצד שני: גמאל רשיד (אבו אלסעיד) לשיח' משהור פואז כדי לפסוק במחלוקת ביניהם בקשר לסכסוך שנתגלע ביניהם ומכיוון ששני הצדדים הנ"ל הביעו הסכמתם לפסיקה לפי השרע (דיני דת האסלאם), והתחייבו לקבל את פסק הבוררות ולקיים כל פסק שהוא יתן, באופן מידי וללא זכות להתנגד או לערער.
לאור הנ"ל הבורר שמונה, ולאחר ששמע את שני הצדדים ועמד על כל הפרטים ולאחר חקירה ודרישה, ולאחר שהוא שם מבטחו באלוהים, הגיע לאמור להלן:
ראשית: מכיוון שצד שני התנהג בצורה לא מקובלת, ושללא התערבות האל הייתה מביאה לתוצאה לא רצויה שאף אחד לא מקבל אותה, לכן יש לארגן פגישת אחווה בין הצדדים בהקדם האפשרי להטבת ושיפור האווירה בין הצדדים, כאשר על הצד השני בליווי ועדת הסולחה לבקר בביתו של הצד הראשון.
שנית: צד ראשון – פתחי פוזי - מתחייב לשלם את כל הסכום לטובת צד שלישי, תוך 48 שעות, לכל היותר, מרגע מתן פסק הבורר.
שלישית: פסק זה מחייב את שני הצדדים ואין לטעון נגדו או לערער עליו מרגע שניתן.
רביעית: בקשר לתיקים האחרים, ימונה בורר שיסכימו עליו שני הצדדים, והבוררות תסתיים תוך חודש ימים מיום מינוי הבורר, ופסק הבוררות יהיה מחייב את שני הצדדים והתיק יסגר באופן סופי.
חמישית: ביצוע פסק דין זה אינו תלוי ביתר התיקים.
שישית: מכיוון ששני הצדדים נענו לבוררות ותלויים הליכים קרובים לסיום הפשרה מהשורשים, אסור לאף אחד מהצדדים, מרגע זה, להתעמת האחד עם רעהו לא במילים רעות לצד האחר אפילו במילה אחת.
שביעית: אנו עדים בפני האלוהים ובפני ההיסטוריה על נועם ההליכות וההיענות של הצדדים ונכונות שיקול דעתם ותום ליבם של שני הצדדים, ולכן הבורר ממליץ לשני הצדדים לסלוח אחד לשני ולעשות סולחה, כפי שציווה אלוהים...".

9. אין מחלוקת כי זמן קצר לאחר שהתקבלה בידיו החלטתו של שיח' משהור, שילם מנהל המשיבה, מר פתחי מחאמיד (להלן: פתחי), למנהל המבקשת, מר ג'מאל רשיד (להלן: ג'מאל), סך של 260,000 ₪, סכום שלטענתו מהווה תשלום מלא לסילוק החשבונות ביניהם, בעוד שהמבקשת טוענת כי המשיבה חייבת לה כספים רבים נוספים (עדות מנהל המשי בה, עמ' לפרוט' 14, ש' 13-20). הנסיבות בהן שולם סכום זה יפורטו להלן.

10. ההליך הנדון
ביום 28/7/19 הגישה המבקשת בקשה לאישור פסק הבורר, ובטרם הגיבה המשיבה לבקשתה, עתרה בבקשה נוספת להורות על השלמה של פסק הבוררות; משכך, נדרשה ביום 9/9/19 להגיש בקשה לתיקון הבקשה המקורית ולביטולה.

ביום 10/9/19 הגישה המבקשת בקשה לתיקון בקשתה המקורית, ועתרה כי במסגרת אישור פסק הבורר, יעשה בית משפט שימוש בסמכותו לפי סעיף 28 לחוק הבוררות, תשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות), וישלים ו/או יתקן את פסק הבוררות, באופן שיורה לחברה הכלכלית לוד למסור את כל החשבונות בפרויקט למבקשת, יורה למשיבה לשלם למבקשת את סך החשבונות של החברה הכלכלית בהפחתה של 4% בלבד, וכן יורה על מינויו של עו"ד חיים קנת כבורר בתביעה הנזיקית שבין הצדדים.

המשיבה בתגובתה עתרה לדחות את בקשת המבקשת לגופה, על כל חלקיה, בטענה מרכזית לפיה שיח' משהור שימש כמגשר בין הצדדים וכי החלטתו אינה מהווה פסק בוררות; לחלופין ביקשה להורות על ביטולו של פסק הבוררות.

11. במסגרת הדיון בהליך הנדון התקיימו שתי ישיבות במהלכן שטחו הצדדים את עיקרי טיעוניהם.

א. בישיבה הראשונה מיום 3/11/19 טענה המבקשת כי בין הצדדים התקיים הליך בוררות בפני שיח' משהור, וכי פסק הבוררות הכריע במחלוקת הכספית ואף בוצע על ידי המשיבה באופן חלקי. יחד עם זאת, הסכימה המבקשת להצעתו של בית המשפט, לפיה על מנת לקדם את פתרון הסכסוך, יפנו הצדדים לבורר עורך דין בכל הנושאים השנויים ביניהם במחלוקת, וכי במסגרת הבוררות ימונה מומחה שהוא מהנדס.

המשיבה חזרה על טיעוניה לפיהם ההליך בפני שיח' משהור לא היה בוררות אלא גישור בלבד, כי מדובר בישיבת גישור שארכה כחצי שעה במעמד צד אחד בלבד, כי זהות הצדדים במסמך שבבסיס הבקשה (מנהלי הצדדים במקום הצדדים עצמם) מדברת בעד עצמה, ולכן אפילו היה מדובר בהליך בוררות, הייתה קמה עילה לביטולו של הפסק. גם המשיבה הסכימה לפנות לבוררות, אך טענה כי זהותו של הבורר הוסכמה בין הצדדים במסגרת ההסכמים בהם התקשרו, ועתרה למינויו של המהנדס ארסלאן זחאלקה, אשר שמו הוזכר בהסכם השני (להלן: מר זחאלקה). עם זאת, ביקשה דחיה קצרה על מנת לשקול את הצעת בית המשפט להפנות את הסכסוך לבוררות בפני עורך דין, ולמינויו של מומחה מהנדס במסגרת הליך הבוררות.

בסיום הישיבה ניתנה החלטתי לפיה "נוכח המחלוקת בין הצדדים והצורך הקיים ממילא בהשלמת המסמך שבבסיס בקשתה המקורית של המבקשת, סבורני כי טוב יהיה לצדדים להסכים על פניה לבוררות מוסכמת, בה יועלו כל המחלוקות בין הצדדים ויוכרעו על סמך בחינה משפטית והנדסית". כן נקבע כי ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמה, ידונו כל הבקשות והתגובות, לרבות חקירת מצהירים, בישיבה נוספת שנקבעה ליום 3/11/19.

ב. בישיבה השנייה הודיעה המשיבה כי היא מסכימה ללכת לבוררות, אך עומדת על מינויו של מר זחאלקה כבורר. משכך, נחקרו מנהלי המבקשת והמשיבה על תצהיריהם, הצדדים השלימו טיעוניהם, ולאחר הדיון הנוסף סיכמו טיעוניהם בכתב, ואף הגיבו לסיכומי הצד השני.

תמצית טיעוני הצדדים
טיעוני המבקשת
12. א. המבקשת, אשר חזרה ועמדה על טענתה כי בפני שיח' משהור התקיים הליך בוררות אשר שני הצדדים הסכימו לו, טענה כי - בניגוד לעמדת המשיבה - לא קיימת חובה לערוך הסכם בוררות בכתב, כי המשיבה ידעה היטב כי היא צד להליך בוררות וכי ניתן נגדה פסק בוררות המחייב אותה. לשיטתה, הא ראיה לכך היא שעד להגשת הבקשה המקורית לאישור פסק הבורר, לא זאת בלבד שהמשיבה לא טענה מאומה כנגדו, אלא שפעלה על פיו באופן ששילמה חלק מהחוב ישירות למבקשת. ועוד, המשיבה הודתה באמצעות מנהלה כי הסכימה ששיח' משהור ימונה לבורר אשר יכריע במחלוקות שבין הצדדים וכי הייתה שותפה להליך הבוררות ללא כל הסתייגות, כעולה גם מתוכנו של פסק הבורר.

ב. המבקשת עתרה לדחות את טענת המשיבה כי היא עצמה לא הייתה צד להליך בפני שיח' משהור, וכי ככל שמדובר בבוררות, הרי שהיא התנהלה מול מנהל המשיבה בלבד. לטענת המבקשת, מדובר בטענה תמוהה, משאין עוררין כי המחלוקת שנדונה בפני שיח' משהור - הנוגעת לכספים ששולמו על ידי החברה הכלכלית לוד והמעוכבים בידי המשיבה - היא בין המבקשת למשיבה ולא בין מנהליה כאנשים פרטיים; לעניין זה העיד מנהל המשיבה בעצמו כי אין כל ענין כספי בינו לבין מנהל המבקשת.

עוד לטענתה, נוכחותו של צד להסכם עשויה להילמד גם מהנסיבות שאופפות את ההתקשרות ההסכמית בין הצדדים, כגון בעל מניות ששמו מופיע במקום שמה של החברה. בענייננו, ההסכם בין הצדדים, נסיבות העניין והשכל הישר מלמדים כי הסכמת מנהלי החברות לקיום הליך הבוררות בפני שיח' משהור, נעשתה בשם החברות עצמן וההכרעה נעשתה בלב לבה של המחלוקת שבין החברות (לעניין זה הפנתה המבקשת לע"א 65/85 עירית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ פ"ד מ(3) 29, מפי כב' הש' לוין, שם נקבע כי העיריה היא צד להסכם הבוררות אף שלא חתמה עליו בפועל, שעה שחברה פלונית שבשליטתה היא צד להסכם. כן הפנתה בסוגיה זו לרע"א 3500/19 ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ נ' מרדכי בר סימן טוב (29/10/19), מפי כב' הש' גרוסקופף; רע"א 3614/19 קדמת עדן בע"מ ואח' נ' נאסר נאסר ואח' (21/7/19), מפי כב' הש' מינץ, ועוד).

לפיכך, לטענתה, בנסיבות העניין אין נפקא מינה לכך שפורמלית הצדדים שנכתבו בפסק הדין הם מנהלי החברות ולא החברות עצמן, ומכל מקום יש לבורר או לבית משפט זה הסמכות - מכוח סעיף 22(ד) לחוק הבוררות - לתקן ולזהות את הצדדים הנכונים לבוררות.

ג. עוד לטענתה, הבורר הוסמך על ידי שני הצדדים לדון בסוגיה כספית ספציפית, שעניינה הכספים המעוכבים אצל המשיבה, ומכוח סעיף יד' לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, מוענקת לו פררוגטיבה ניהולית, לפעול "בכל דרך הנראית לו המועילה ביותר להכרעה
צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט...". ברירת המחדל היא שהבורר משוחרר מכל הכבלים, ורשאי הוא לפעול כראוי בעיניו להשגת תוצאה יעילה, צודקת ומהירה. לפיכך, אין זה משנה מהו אורכו של הפסק, כמה זמן לקח לערכו ומה הן קביעותיו, וגם העובדה כי לא התקיימו ישיבות הוכחות אינה מהווה עילה המצדיקה את ביטולו של פסק הבורר.

ד. אשר למינויו של הבורר ארסלאן זחאלקה - לטענת המבקשת, מר זחאלקה איננו יכול להתמנות כבורר בין הצדדים. זאת, באין חולק כי הוא עובד כמהנדס בחברת "מצוק מהנדסים", שסיפקה ומספקת גם כיום שירותי הנדסה למשיבה במספר פרויקטים (להלן: מצוק) , כעולה גם מעדותו של מנהל המשיבה; משכך, מר זחאלקה "קשור בטבור טבורה של עבודתו וגם פרנסתו לפעולותיה, לעבודותיה, לפרויקטים ולעסקיה של המשיבה", ובמצב דברים זה, אם ימונה כבורר, הוא עשוי להימצא בניגוד עניינים העשוי להקים חשש ממשי למשוא פנים. לעניין זה הדגישה המבקשת כי די בחשש לקיומו של אינטרס כספי של בורר באחד הצדדים להליך או בתוצאות ההליך כדי להביא לביטול מינויו של בורר, כך שאין מקום למנותו מלכתחילה. המבקשת הכחישה מכל וכל את טענת המשיבה כי ידעה על מהות הקשר בין מר זחאלקה לבין המשיבה, עת הסכימה למינויו כבורר.

ה. עוד טענה המבקשת כי בניגוד לגרסת המשיבה, בין הצדדים קיים מנגנון לפניה לבוררות. לטענתה, מלשון סעיף 33 להסכם השני, עולה מפורשות כי הצדדים הסכימו שייתכן שימונה בורר אחר שאינו מר זחאלקה, ומשלא הצליחו להגיע להסכמות בנוגע לכספים המעוכבים בידי המשיבה, והמבקשת ביקשה לפנות להליך של בוררות, בחרו הצדדים והסכימו כאמור על מינויו של שיח' משהור כבורר.

ו. לשיטתה, אין כל פסול בהפניית סכסוך לבוררות בפני ועדת סולחה, בהתאם למסורת עבודתה לפי דיני השריעה האסלמית, מקל וחומר כאשר מדובר בהליך שנבחר כאמור בהסכמת שני הצדדים, הן מכוח ההסכם שנערך ביניהם בכתב, והן מכוח הסכמותיהם המאוחרות בעל פה והתנהגותם בפועל.

ז. אשר להליך שהתקיים בפני הבורר הנכבד, טענה המבקשת כי לכל צד ניתנה הזדמנות להשמיע את טענותיו בפניו, ובפסק הדין הבורר אף התייחס לטענות הצדדים לגבי טיב המחלוקת. אשר לעובדה כי שיח' משהור קיים פגישות במעמד צד אחד בלבד, טענה המבקשת כי הצדדים רשאים להסמיך את הבורר להיפגש ביחידות ולשמוע עדויות ללא נוכחות צד שני. הסכמה כזו יכול שתהיה בהסכם - במפורש או במשתמע - ויהיה בה כדי
לגבור על הוראות סעיף י' לתוספת לחוק הבוררות. עוד לטענתה, במקרים מסוימים עשויה הימנעותו של בעל דין מלמחות כנגד קיומן של ישיבות במעמד צד אחד להצביע על הסכמתו בדרך התנהגות להתנהלות דיונית שכזו (לענין זה הפנתה לרע"א 10320/09 סגל נ' אלישוב (16/3/10), מפי כב' הש' דנציגר, וכן לרע"א 8691/09 בר נ' פרייז (4/5/10), מפי כב' הש' ג'ובראן).

ח. המבקשת עתרה לדחות את טענת המשיבה לפיה הבורר לא הכריע במחלוקת. לטענתה, שיח' משהור דן בסכסוך הכספי בו הוסמך לדון - המהווה גם אליבא דמנהל המשיבה סלע המחלוקת בין הצדדים - והכריע במחלוקת זו במלואה, משהורה למשיבה לשלם למבקשת את כל הסכום המעוכב אצלה תוך 48 שעות ממתן פסק הבורר. אשר למחלוקות הנזיקיות, קבע כי אלה תתבררנה בפני בורר אחר, שידון בהן תוך חודש ימים. לעניין זה הפנתה המבקשת לפסק דין שניתן בהפ"ב (מחוזי חיפה) 1516-12-13 אחמד אבו דעוף נ' איברהים אבו דעוף (9/2/14 ; להלן: הפ"ב אבו דעוף), שם לטענתה אישר בית המשפט הסכם סולחה כהסכם בוררות, בתנאים זהים למקרה הנדון דידן, על אף שהבורר נפגש עם הצדדים ביחידות.

המבקשת טענה כי רק במקרים חריגים במיוחד יבוטל פסק בורר עקב התנהלות העומדת בניגוד לכללי הצדק הטבעי בהליכי הבוררות, ולשיטתה לא כך אירע בענייננו.

ט. עוד לטענתה, המסמכים שהיא עותרת לקבל במסגרת בקשתה המתוקנת קשורים להתחשבנות הנזיקית בין הצדדים, שהיא שיורית למחלוקת הכספית אשר הוכרעה על ידי הבורר. לשיטתה, לצורך השלמתו של פסק הבוררות, יש לקבל את דו"חות החברה הכלכלית לוד, על מנת להיווכח כמה כספים קיבלה ממנה המשיבה ועיכבה אצלה, ולמנות בורר שידון במחלוקת הנזיקית. כן הדגישה כי החברה הכלכלית לוד מסכימה למסור את המסמכים בכפוף לקבלת החלטה משפטית אשר תורה לה לעשות כן.

י. לסיכום, המבקשת טענה כי בין הצדדים התקיים למעשה הליך סולחה, אשר בהסכמתם ובהסכמת שיח' משהור התנהל כהליך בוררות, אשר בסופו ניתן פסק בוררות אשר המשיבה לא פעלה נגדו בזמן וכדין. כן טענה כי הצדדים הנכונים להליך הבוררות הם החברות עצמן, אשר יחידיהם פעלו מטעמם גם לאחר מתן פסק הבוררות, והמשיבה אף כיבדה חלקים הימנו והעבירה כספים ישירות למבקשת.

נוכח האמור לעיל, ביקשה להיעתר לבקשתה המתוקנת על כל חלקיה.

טיעוני המשיבה
13. המשיבה עתרה לדחות את הבקשה על כל חלקיה, ולחלופין להורות על ביטולו של פסק הבוררות.
א. לטענת המשיבה, דין הבקשה המתוקנת להשלמתו של פסק הבוררות להידחות על הסף, משלא נתמכה בתצהיר לאימות עובדותיה, כנדרש בסעיף 9 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ה-1968.

ב. המשיבה טענה, כאמור לעיל, כי יחסיה עם המבקשת עלו על שרטון מפני שהאחרונה התרשלה בביצוע עבודות הבניה במכרז של החברה הכלכלית לוד, הפסיקה את ביצוען על דעת עצמה, גרמה לפיגורים בלוחות הזמנים ולנזקים רבים לחברה הכלכלית לוד ולמשיבה. כפועל יוצא מכך, דרשה החברה הכלכלית לוד מהמשיבה להחליף את המבקשת בביצוע העבודות, ואף חילטה כספים מערבות המסגרת שהוציאה המשיבה. לפיכך, נאלצה המשיבה לקחת לידיה את הפרויקטים שהיו מוטלים על המבקשת, לבצע עבודות אשר לא הייתה מוכנה להן ; משכך, הסכימה החברה הכלכלית לוד לבטל את חילוט הערבויות.

עוד לטענתה, בכל שלב בו התקבלו כספים מהפרויקטים בהם הייתה המבקשת מעורבת, קיזזה המשיבה בנוסף לאחוז המגיע לה על פי ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, סכום נוסף על חשבון הערבויות שסיפקה. המשיבה אף פירטה את הנסיבות שהביאו אותה להתקשר עם המבקשת ועם חברת שרימקס אחזקות בע"מ (להלן: חברת שרימקס), בהסכם להמחאת זכויות, במסגרתו המחתה המבקשת את זכויותיה בפרויקט בפרדס חנה לחברת שרימקס; עובדות אלה לא הוכחשו על ידי המבקשת (נספח ח' לתגובת המשיבה ולסיכומיה).

ג. לטענת המשיבה, באפריל 19' שלח ג'מאל, מנהל המבקשת, "אנשים מהעולם התחתון" אל ביתו של פתחי, מנהל המשיבה, על מנת לאיים עליו ולסחוט אותו, בטענה כי מנהל המשיבה חייב לו כספים. הדברים נודעו לבני המשפחה המורחבת של השניים, והיה חשש כי הסכסוך יגלוש לאלימות. לפיכך, כמפורט לעיל, התערבו מספר אנשים אשר עירבו בפרשה את השיח' משהור. השיח' הנכבד נפגש עם מנהל המבקשת ג'מאל במשך שעה, במהלכה הציג לו האחרון מסמכים חלקיים בלבד, מבלי שאלה הועברו לעיונו ולתגובתו של מנהל המשיבה פתחי , אשר לא נכח בפגישה. מנהל המשיבה נפגש אף הוא פעם אחת בלבד למשך כ-30 דקות עם שיח' משהור, לישיבה שנערכה ללא תיאום מוקדם. במהלך הישיבה הודיע שיח' משהור לפתחי כי ג'מאל מבקש שהמשיבה תשלם למבקשת את הסך של 350,000 ₪ שהיא מעכבת אצלה, ובתגובה לכך דרש פתחי כי ג'מאל ישלם לו הסכום האמור כפיצוי עבור הפגיעה בכבודו ובביטחונו ובטחון בני משפחתו. לטענת המשיבה, לא ניתנה לו הזדמנות להציג בפני שיח' משהור את ההסכמים בין הצדדים, התכתבויות עם צדדים שלישיים, תחשיבים של הנזקים שגרמה המבקשת למשיבה ומסמכים ועדויות רבים אחרים. לאחר שחלפו לא יותר משעתיים מקיום הפגישה הקצרה עמו , קיבל מנהל המשיבה הודעת וואטסאפ, אליה צורפה החלטת שיח' משהור מיום 10/4/19, אותה מנסה להציג המבקשת כפסק בוררות.
ד. לטענת המשיבה, עסקינן בהחלטה של ועדת סולחה בין מנהלי החברות לבין עצמם, ולא בין המבקשת למשיבה , כאשר בפועל, שיח' משהור הוא אשר פנה אל מנהלי החברות. הצדדים הסכימו על מינויו של שיח' משהור כמגשר ולא כבורר, לא נחתם ביניהם הסכם בוררות, ואף לא הוסכם בעל פה על קיומו של הליך בוררות; דרישת הכתב המעוגנת בסעיף 1 לחוק הבוררות - הקובעת כי על מנת שהסכם בוררות יחייב את בעלי הדין, עליו להיערך בכתב - היא דרישה חיונית וקונסטיטוטיבית, בניגוד לטענת המבקשת, ומשלא התקיימה בענייננו, הרי שאין מדובר בהסכם בוררות, ולמעשה לא ניתן להגיש בקשה לאישורו לפי סעיף 23 לחוק הבוררות. לטענתה, הפסיקה אליה הפנתה המבקשת עוסקת בין השאר בדרישת הכתב על פי חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, ואין לה קשר לדרישת הכתב בהליך בוררות. אפילו תתקבל טענת המבקשת בדבר הסכם בעל פה בין הצדדים - עובדה המוכחשת על ידי המשיבה - הרי שגם במצב דברים זה לא חלות עליו הוראות חוק הבוררות, משלא התקיימה בו דרישת הכתב, ולא ניתן לפנות לבית המשפט בבקשה לאישור פסק בורר שניתן מכוח אותו הסכם בעל פה (לענין זה הפנתה המשיבה לע"ע (ארצי) 495/07 מרכז מעיין החינוך התורני בא"י נ' יעקב חמד (22/11/09), מפי כב' הש' צור).

המשיבה טענה כי בנסיבות אלה, הליך הסולחה שהתקיים בין פתחי לג'מאל אינו יכול להפוך לפסק הבוררות המחייב את הצדדים, ולא בכדי נמנעה המבקשת מלציין בהתכתבויותיה עם המשיבה את דבר קיומו של פסק בוררות המחייב את הצדדים, למעט בפנייתה האחרונה מיום 10/7/19; זאת, מפני שבזמן אמת, אף היא לא ראתה בהחלטתו של שיח' משהור פסק בוררות.

ה. לחיזוק טענתה כי החלטתו של שיח' משהור היא גישורית באופייה, הפנתה המשיבה לתוכן ההחלטה, אשר אינו כולל לשיטתה הכרעה סמכותית במחלוקת בין הצדדים, אף שהוא מורה לג'מאל לבקר בביתו של פתחי בלוויית ועדת הסולחה, ועל מינויו של בורר מוסכם בכל הנוגע לתיקים האחרים. לטענתה, הלכה גדולה בדין היא כי מסורת של ועדות הסולחה אינה יכולה לגבור על מושכלות יסוד שבדיני הבוררות, ואין לקבל הליך בוררות במסגרתו לא ניתנת לצדדים הזדמנות נאותה להביא ראיות או להגיב לראיות הצד שכנגד (בעניין זה הפנתה לע"א 621/04 אסעד נ' קבלאן (31/10/05), מפי כב' הש' רובינשטיין).

ו. לשיטתה, משאין עסקינן בפסק בוררות, אין מקום להידרש ליתר הבקשות הנגזרות מהבקשה לאישור הפסק. ועוד, המבקשת לא הגישה בקשה למינוי בורר בהתאם להסכם בין הצדדים מיום 30/4/17, ולכן טענותיה בקשר למינויו של מר זחאלקה כבורר מהוות שינוי חזית, ואין כלל מקום לדון בשאלה אם מר זחאלקה מצוי בניגוד עניינים, אם לאו.

ז. לחלופין טענה המשיבה, היא מסכימה לפנות להליכי בוררות בפני מר זחאלקה בלבד. לשיטתה, משהסכימו הצדדים על מינויו של מר זחאלקה כבורר בכל מקרה שיתגלעו חילוקי דעות ביניהם, אין לקבל את ניסיונה של המבקשת להתחמק ממינויו בטענות שווא, לפיהן לא ידעה שהוא עובד במשרד המספק שירותי הנדסה למשיבה. עובדה זו הייתה ידועה היטב למבקשת עת חתמה על ההסכם השני, היא לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח אחרת, וב"כ המבקשת אף לא מצא לנכון לחקור את מנהל המשיבה בסוגיה זו. (לענין זה ביקשה המשיבה ללמוד מהפסיקה הנוגעת לאמות מידה שנקבעו בפסיקה בסוגיה של העברת בורר מתפקידו (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (5/12/10 ; להלן: ענין ארט-בי); רע"א 3159/12 עאטף מוסא ושות' בע"מ נ' עמירון חב' לבנין והשקעות בע"מ (10/7/12) , שניהם מפי כב' הש' דנציגר). בעומדה על החובה המוטלת על צד להליך לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה אם קיים קשר בין הבורר לבין אחד הצדדים, טענה המשיבה כי המבקשת לא פירטה בכתבי טענותיה כיצד ואימתי נודע לה על הקשר בין המשיבה לבין זחאלקה, וכיצד זה הסכימה לזהותו כבורר מבלי שידעה מי הוא.

עוד לטענתה, העובדה כי בהסכם השני - להבדיל מההסכם הראשון - הסכימו הצדדים על זהותו של מר זחאלקה כבורר שידון בעניינם, מלמדת כי הסכימו לפנות לבוררות רק במקרה בו זהות הבורר מוסכמת על שניהם. כן נטען כי הסכמתם המאוחרת של הצדדים מקימה חזקה שהמבקשת הייתה צריכה לדעת על הקשר בין זחאלקה למשיבה.

כך או כך, אין מדובר בקשר עסקי מתמשך בינה לבין מר זחאלקה , ואין בזיקה המקצועית הקיימת ביניהם לבדה כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים. האחרון מעולם לא היה קונסטרוקטור פרטי של המשיבה, אלא עובד בחברה המספקת לה שירותים הנדסיים בעניין נקודתי בלבד, כאשר גם שירותים אלה ניתנו על ידי החברה כאישיות משפטית נפרדת ולא על ידו.

כן נטען כי אם יקבע בית משפט שהמהנדס זחאלקה אינו יכול לשמש בורר בין הצדדים, לא ניתן עוד לקיים את הליך הבוררות, שכן הצדדים בחרו בו כמי שמקובל על שניהם, גם לנוכח היכרותו עם הצדדים, היכולה להועיל להליך הבוררות וליעל אותו.

ח. המשיבה ביקשה לד חות את בקשת המבקשת למינויו של עו"ד חיים קנת כבורר בין הצדדים , מהנימוקים המפורטים לעיל; המשיבה העלתה טעון נוסף לפיו הבקשה למינויו באה בד בבד עתירתה של המבקשת לסעד כספי, המסיים לשיטתה את המחלוקת ומייתר את הצורך במינויו של בורר נוסף.

ט. עוד ביקשה המשיבה לדחות את דרישתה של המבקשת להורות לחברה הכלכלית לוד למסור לה חשבונות כדי להגיש את החשבונות ראיה חדשה בהליך הבוררות; זאת, בטענה כי המבקשת לא הסבירה כיצד יועיל לה הגילוי הנדרש בהוכחת טענותיה, וכל מטרתו היא להכשיר את הקרקע בטענות הנזיקיות שבין הצדדים; יתירה מכך, לא ברור מדוע המבקשת - שאישרה בעצמה את החשבונות בגין העבודות שביצעה - איננה מחזיקה בתיעוד שלהם. לפיכך, לטענת המשיבה, יש בקבלת הבקשה כדי להכביד על הדברים ולערבב דברים שאינם ממין העניין. ועוד, סמכותו של הבורר או בית המשפט לתיקון הפסק בדרך של הצגת ראיה חדשה היא מוגבלת ביותר, ואין זה המקום להפעילה (לעניין זה הפנתה לרע"א 5285/03 פנחס כהן נ' חנן בונה, פ"ד נט(1), 39, מפי כב' הש' רובינשטיין).

י. לטענת המשיבה , יש לדחות גם את הבקשה להורות על תיקון פסק הבוררות, באופן שבית המשפט יורה למשיבה לשלם למבקשת את סך החשבונות בהפחתה של 4%, נוכח קיומו של ההסכם השני, המאוחר יותר, במסגרתו הוסכם על הפחתה של 5%. יתירה מכך, שיח' משהור כלל לא התייחס למחלוקת הנוגעת לשיעור האחוז המגיע למשיבה ו/או להסכמים בין הצדדים, ועצם הגשת הבקשה מלמד כי אף לשיטת המבקשת לוקה החלטתו בחסר, וכי הוא לא הכריע בסוגיה עיקרית שהועברה להכרעתו.

זאת, מעבר לטענת המשיבה, כי בית המשפט כלל אינו מוסמך להידרש לבקשת התיקון, בהיותה חורגת מסמכות התיקון המוקנית לו מכוח סעיף 22 לחוק הבוררות, המוגבלת לתיקונים טכניים במהותם.

14. לחלופין טענה המשיבה, מבלי לגרוע מטיעוניה דלעיל, כי אפילו ייקבע שהחלטתו של שיח' משהור מהווה פסק בוררות, הרי שיש לבטלו בהתקיים העילות המנויות בסעיפים 24(2)- 24(5). לשיטתה, בהתאם לסעיף 24(2) לחוק הבוררות, הפסק כביכול ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין, משהמשיבה לא הסמיכה אותו להכריע בסכסוך בינה לבין המבקשת, לא נערך כל הסכם בנדון, והסכמת מנהל המשיבה כי שיח' משהור יגשר בין הצדדים, תקפה, כאמור, לאותם צדדים, ולא למבקשת ולמשיבה. לפיכך גם - בהתאם לסעיף 24(3) לחוק הבוררות- חרג השיח' מסמכותו משנתן פסק דין שיש בו לחייב את המשיבה.

עוד לטענתה, בהתאם לסעיף 24(4), הבורר חרג מהכלל היסודי אשר מקורו בכללי הצדק הטבעי החלים על כל בוררות, לפיו יש לאפשר לשני הצדדים לחקור את העדים ולהגיב לדבריהם. לדידה, אופן ניהול ההליך על ידי השיח' משהור - אשר שמע את הצדדים בנפרד ולא אפשר למשיבה להגיב לטענות מנהל המבקשת ולמסמכים שהגיש, להגיש ראיותיה ולהשמיע עדיה - גרם למשיבה עיוות דין בשל סטייה מכללי הצדק בטבעי החלים על כל הליך הבוררות.

כמו כן טענה המשיבה כי שיח' משהור לא הכריע בנושא שהועבר להכרעתו, ואף קבע כי הסכסוך הכספי יועבר להכרעת בורר אחר, זאת על אף שהסכסוך הכספי מהווה סלע המחלוקת בין הצדדים ואין ביניהם מחלוקת אחרת. לפיכך קמה עילה לביטול פסק הבורר מכוח סעיף 24(5) לחוק הבוררות.

נוכח האמור לעיל, עתרה המשיבה לדחות את הבקשה המקורית לאישור פסק הבורר וכן את הבקשה לתיקונה, ולחייב את המבקשת בהוצאות המשיבה ושכ"ט עו"ד.

15. א. בסיכומי התשובה מטעמה חזרה המבקשת על עיקר טיעוניה, עמדה על בקשתה במלואה, בחזרה על גרסתה כי עסקינן בהליך בוררות ובפסק בוררות המחייב את המבקשת והמשיבה. כן טענה, בין השאר, כי בין הצדדים מחלוקת נזיקית המחייבת מינוי בורר אחר נוסף שאינו יכול להיות המהנדס זחאלקה, וכי לבית המשפט הסמכות למנות בורר כאשר מתברר שהמנגנון למינוי בורר המוסכם על הצדדים אינו ניתן להפעלה.

ב. המשיבה, אשר השיבה לסיכומי התשובה של המבקשת, טענה כי מדובר בסיכומים מופרכים בבחינת ניסיון ליצור יש מאין, תוך ערבוב היוצרות, ציטוט חצאי משפטים וניסיון לאבחן את הפסיקה אליה הפנתה המשיבה בצורה מעוותת.

דיון
16. אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את מכלול טענותיהם של הצדדים, את תכנו של המסמך הקרוי "פסק דין" העומד בבסיסו של ההליך הנדון, ואת הנסיבות שהביאו לקיומו של ההליך בפני שיח' משהור, שוכנעתי כי דין הבקשה לאישור פסק הבוררות או להשלימו או לתקנו להידחות.

יחד עם זאת, נוכח הסכמת הצדדים - אשר קיבלו לחלופין את הצעתו של בית המשפט, על יסוד סעיפי הבוררות המצויים בשני ההסכמים הנדונים לעיל – יידונו כל המחלוקות שנתגלעו ביניהם בהליך של בוררות.

17. יחסיהם העסקיים של הצדדים מבוססים לכאורה, על הסכם מוקדם ראשון, מיום 14/2/17, וההסכם השני, המאוחר לו, מיום 30/4/17.

הצדדים אינם חלוקים על כך כי מערכת היחסים האמתית ביניהם היא כפי שתוארה על ידי מנהל המשיבה בדיון שהתקיים ביום 7/11/19, דהיינו כי המבקשת היא אשר בפועל הביאה את העבודה מהיזמים והגיעה איתם להסכמות בקשר לפרויקטים, לרבות בנושא העבודות והתמורה שתשולם בגינן, וזאת ללא מעורבות כלשהי מצד המשיבה. לדבריו, "...החוזה הוא בין היזמים והמבקשת היא המבצעת. הוא (ג'מאל, מנהל המבקשת) הביא את העבודה. הוא סך הכל בא ושכר את הרישום שלי, את תעודת הקבלן הרשום שלי ואת המוניטין שלי, הביא את העבודה מהיזמים והוא סיכם, אני לא התערבתי בכלל... הוא הביא את העבודה ובא אלי אמר לי פתחי אני רוצה להגיש מכרז בשם שלך ואני אעמיד את הערבויות ואת הכל, אתה סך הכל נותן לי את התדמית ואת השם שלך ואתה מקבל תמורת זה בהתחלה סיכמנו 4-5%, העיריה שילמה לי כסף ואני ה ייתי מעביר לו את זה בניכוי 4,5% לפי המוסכם". (עמ' 11, ש' 17-26). אין גם מחלוקת כאמור כי המבקשת לא הצליחה להמציא את הערבות שנדרשה על ידי החברה הכלכלית לוד, וכי המשיבה נעתרה לבקשתה והמציאה ערבות במקומה. כמו כן, במהלך ביצוע העבודות על ידי המבקשת, חילטה החברה הכלכלית חלק מכספי הערבות, ובמסגרת ההסכם השני הסכימו המבקשת והמשיבה על המנגנון להשבת הכספים שחולטו למשיבה.

יצוין כי בעוד שהמבקשת כלל לא הזכירה את ההסכם הראשון בבקשותיה ובכתבי טענותיה, והפנתה לאורך כל הדרך למועד חתימת ההסכם השני בלבד, בפועל ביקשה להסתמך על סעיף 3 להסכם הראשון כראיה להסכמת הצדדים לפיה המשיבה זכאית לנכות 4% מ הכספים שיתקבלו מהחברה הכלכלית לוד בטרם תעביר יתרתם למבקשת, ולא הזכירה כלל את הסכמת הצדדים בהסכם השני, ל פיה המשיבה רשאית לנכות 5% מהכספים האמורים.

כך או כך, יחסיהם של הצדדים עלו על שרטון; הצדדים העלו טענות שונות בקשר לסיבות שגרמו למחלוקות ביניהם, אך אין זה המקום וההליך המתאים לדון בהן.

בנסיבות שפורטו לעיל והסלמת הסכסוך , נכנסה וועדת הסולחה לפעולה, ומנהלי הצדדים אף שיתפו פעולה עם שיח' משהור, אליו הופנו על ידי נכבדי העדה.

18. ההליך בפני שיח' משהור הנכבד - האם ב בוררות עסקינן?
ייאמר כבר עתה, כי בנסיבות הענין התרשמתי שהתהליך אשר הוביל להוצאת החלטתו של שיח' משהור, אשר הוגדרה על ידו כ"פסק דין", לא היה הליך בוררות במובן המקובל והנוהג, חרף הסמנטיקה בה נעשה שימוש במסמך הנ"ל.

א. גרסתה של המשיבה כי הפני ית הצדדים לשיח' משהור באה מהחשש כי הסכסוך יסלים לכדי אלימות, לא נסתרה. דהיינו, מדובר בהליך שנוצר בהמלצתה של ועדת הסולחה, כדי ליצור פתרון של פשרה ושלום בין הצדדים.

אכן, מקריאת החלטתו של שיח' משהור נלמד כי הוא עצמו התייחס להליך שניהל עם מנהלי הצדדים כאל "הליך בוררות", קרא להחלטתו "פסק דין", התייחס למסמך הקרוי "פסק הדין" כאל "פסק בוררות", ואף ציין בגוף ההחלטה את הסכמת מנהלי החברות לקיומו של הליך זה בפניו.

יתר על כן, הגם שמנהל המשיבה עמד על גרסתו כי לא הסכים לקיומו של הליך בוררות בפני שיח' משהור, הוא אישר בעדותו בבית המשפט כי על אף האמור לא הופתע כאשר קרא שבמסמך הקרוי "פסק דין" התייחס שיח' משהור להחלטתו כאל פסק בוררות.

לא זו אף זו, שני הצדדים הסכימו כי בעקבות המסמך הקרוי "פסק הדין", אשר לא נקב בסכומים כלל, העביר מנהל המשיבה סכום כסף – 260,000 ₪ למבקשת, דהיינו, קיים את "פסק הדין" לפי תפיסתו, דהיינו לפי חישוביו הנטענים.

לכאורה יש באמור לעיל ובתכנה של ההחלטה כדי לתמוך בגרסת המבקשת בדבר הסכמת הצדדים למנות את שיח' משהור כבורר מטעמם ולסתור את גרסת מנהל המשיבה כי דובר בהליך של גישור בלבד.

דא עקא, שהתנהלות זו יכלה להיעשות גם בעקבות הצעת מגשר או מפשר בהליך גישור או פישור, ואין היא ייחודית להליך בוררות דווקא.

ב. לגופו של הליך, אין מחלוקת כאמור כי הצדדים לא ערכו מסמך בכתב בעקבות הפניה אל שיח' משהור, ולא התקיים דיון משותף בקשר לאופי ההליך או הגדרתו .

השיח' המכובד נפגש עם כל אחד ממנהלי הצדדים בנפרד ולפרק זמן קצר פעם אחת בלבד; מנהלי הצדדים או מי מהם הציגו בפניו מסמכים חלקיים, והצד השני לא נתבקש לכאורה להתייחס לראי ות אלה. ג'מאל, מנהל המבקשת, העיד כי שיח' משהור וד"ר סלימאן הגיעו אל משרדו לפגישה חד פעמית שארכה פחות משעה. כן אישר כי הציג לשיח' משהור מסמכים חלקיים, "חלקית. מה שביקשו ממני אני הראיתי להם", כי המסמכים נשארו אצלו (אצל ג'מאל) לאחר הפגישה, והוא לא זכר באילו מסמכים מדובר. כן העיד מנהל המבקשת כי לא נכח בפגישה בין שיח' משהור לבין פתחי, מנהל המשיבה, לא שמע את פתחי מסכים במפורש למינויו של שיח' משהור כבורר, והוא אינו יודע אילו מסמכים הוצגו לשיח' משהור, אם בכלל, על ידי פתחי (עמ' 5 לפרוט', ש' 34 - עמ' 6, ש' 1).

פתחי, מנהל המשיבה, הצהיר והעיד כי פגישתו עם שיח' משהור - אשר הייתה מאוחרת לפגישתו של האחרון עם ג'מאל - ארכה 20-30 דקות בסך הכל, והתקיימה לאחר ש ד"ר סלימאן טלפן אליו, הודיע לו שהוא מגיע למשרדו עם שיח' משהור, ופתחי הסכים לכך (עמ' 10 לפ רוט', ש' 3-7); השניים הגיעו למשרדו, שיח' משהור סיפר לו כי נפגש עם ג'מאל, וכי האחרון דורש 350,000 ₪, ואילו הוא (פתחי), מסר לו כי הוא זכאי לקבל מג'מאל סכום זה עקב הפגיעה בכבודו בבטחונו ובבטחונם של בני משפחתו. לדבריו, שיח' משהור לאמר לו לשלם לפתחי את הכסף, והוא עשה כן עוד באותו יום (עמ' 14 לפרוט', ש' 14, 34-35; עמ' 15, ש' 3).

פתחי הצהיר כי שיח' משהור ביקש ממנו את הסכמתו לגשר בין הצדדים לפי השריעה האסלאמית והוא הסכים לכך. לאחר שחלפו לא יותר משעתיים מקיום הפגישה הקצרה עמו , קיבל מנהל המשיבה הודעת וואטסאפ, אליה צורפה החלטת שיח' משהור מיום 10/4/19, אותה מנסה להציג המבקשת כפסק בוררות ( תצהיר פתחי, סע' 12-13).
גרסתם של ג'מאל ופתחי בנדון לא נסתרה. אין גם מחלוקת כי שיח' משהור שלח את החלטתו למנהלי החברות מספר שעות מועט לאחר פגישתו עם פתחי, שהייתה מאוחרת לפגישתו עם ג'מאל. בנסיבות העניין, לא נסתרה גרסתו של פתחי בדבר תוכן הפגישה הקצרה עמו, וכך גם טענת המשיבה כי לא ניתנה לה ההזדמנות להציג לשיח' משהור מסמכים וראיות הנדרשים להכרעה במחלוקת, ואף לא הזדמנות אמתית להתייחס ולהגיב למסמכים, אשר לטענת המבקשת הוצגו לשיח' משהור על ידי מנהלה, להעיד עדים מטעמה לתמיכה בגרסתה, ולסכם את עמדתה לאחר בחינת הראיות והטיעונים.

אין גם חולק כי שיח' משהור לא ניהל פרוטוקול של הדיונים עם כל אחד מהצדדים, אף שג'מאל העיד כי הוא כתב דברים במהלך הפגישה עמו, ואם עשה כן, לא חשף אותו בפניהם ולא נתבקש לעשות כן (עמ' 6, ש' 33-36),

התנהלות זו מקובלת לכל היותר בהליכי גישור או פישור, אך אינה נהוגה בהליכי בוררות, אלא אם הוסכמה במפורש על ידי הצדדים, וגם אז יש בה סיכון דיוני.

ג. לא נעלם מעיני הנוסח הנחרץ בו נקט שיח' משהור בהחלטתו, לרבות אמרתו בדבר המנדט שנתנו לו מנהלי הצדדים, "לפסוק במחלוקת ביניהם בקשר לסכסוך שנתגלע ביניהם", לרבות הסכמתם ל" פסיקה לפי השרע (דיני דת האסלאם)", והתחייבותם " לקבל את פסק הבוררות ולקיים כל פסק שהוא יתן, באופן מידי וללא זכות להתנגד או לערער". ביטויים אלה חזרו על עצמ ם בהמשך ההחלטה, משנאמר כי "פסק זה מחייב את שני הצדדים ואין לטעון נגדו או לערער עליו מרגע שניתן".

ואולם, שני המנהלים מטעם הצדדים, אשר העידו בבית המשפט לא נתנו הסבר לקביעתו זו של שיח' משהור נוכח אופי ההליך שנוהל על ידו, שעה שאין חולק כי הצדדים לא ישבו יחדיו לגבש הסכמות אודות האופן בו ינוהל הסכסוך, ולא ערכו כל מסמך בכתב עובר לישיבות עם השיח' הנכבד ועם ד"ר סלימאן; לא זו אף זו, שיח' משהור לא פסק בכל המחלוקות שהיו בין הצדדים, על אף שהיה מודע לקיומן, והורה להם לפנות לבורר מוסכם "בתיקים האחרים"; גם ביחס לסכסוך הכספי הבסיסי ביניהם - לגביו הורה לפתחי לשלם את "כל הסכום" - לא נקב בסכום שישולם.

ד. המשיבה לא חלקה על כך ששילמה למבקשת סך של 260,000 ₪ סמוך לאחר שפתחי קיבל את החלטתו של שיח' משהור, ברוח הדברים שנכתבו בה, אף שזו לא כלל התייחסות לסכומים, אך טענה כי הסכום שולם עקב הלחץ בו היה פתחי נתון, כמפורט לעיל. פתחי העיד כי "את זה לקחתי עבור "שראפייה" בגלל שהוא שלח לי משפחת פשע", ובאי כוח הצדדים הסכימו בדיון כי משמעות המילה שראפייה הוא "פיצוי בגין פגיעה בכבוד... דמי השתק..." (עמ' 12 לפרוט' , ש' 18-36).
לדברי פתחי, "קודם כל זה לא פסק בוררות. הוא מגשר. הוא בא שמע ממני עבור משפחת כראג'ה. שום דבר. הוא אמר לי לשלם את הכסף ואני באותו יום הוצאתי את הכסף הזה. שילמתי 260,000 ₪ לג'מאל, הכוונה לחברה של ג'מאל" (עמ' 14, ש' 13-15). והסביר. "אני רציתי לקבל מג'מאל 350,000 ₪ ובסוף נתתי לו 260,000 ₪. הגעתי ל260,000 ₪ כי זה מה שהגיע לו ממני בסוף" (עמ' 14לפרוט', ש' 34-35).

פתחי דחה את הטענה כי המשיבה שילמה למבקשת את הסך המוסכם מפני שראתה בהחלטתו של שיח' משהור פסק בוררות, באומרו "אין פסק בוררות. קיימתי את זה כגישור. אני יודע מה זה בורר. אני צריך להסכים וכו'" (עמ' 15, ש' 10).
גרסה זו של פתחי לא נסתרה בראיה אובייקטיבית כלשהיא.

אין חולק כי הסכום הנתבע לפי הצדדים היה 350,000 ₪, והתשלום ששולם על ידי המשיבה מתיישב יותר עם גרסתו של פתחי, לפיה שילם למבקשת את הסכום שלדעתו הגיע לה – מבלי להתייחס לפגיעה הנטענת בו ובמשפחתו – לא על פי הוראתו של השיח', לפיה עליו לשלם את "כל הסכום", אלא תוך תפיסת ההליך כגישורי.

ה. לסיכום, בנתונים אלה, לרבות הנסיבות הספציפיות שהביאו את הצדדים לקיומו של ההליך בפני שיח' משהור, הדרך בה נוהל ההליך על ידו בהסכמת הצדדים, כלליותה של ההחלטה הקרויה "פסק דין", באופן המותיר חלק משמעותי מהמחלוקות בין הצדדים בעינן, העדר סכום לתשלום על ידי המשיבה ועוד, מקובלת עלי טענת המשיבה כי אין מדובר בבוררות ובפסק בוררות. גם העובדה כי שיח' משהור הותיר בידי פתחי את ההחלטה בדבר גובה "כל הסכום" אותו עליו לשלם למבקשת, מחזקת את המסקנה כי שיח' משהור ניהל למעשה הליך של גישור/פישור בסכסוך הכספי הספציפי, תוך הפניית הצדדים להמשך דיון בבוררות.

התרשמתי כי ההפניה לשיח' משהור נועדה לקדם סולחה מוסכמת, והעובדה כי הצדדים לא חתמו על הסכם בוררות המסמיך במפורש את שיח' משהור לשמש בורר ביניהם, במסגרתו גם התוו את הסכמותיהם לגבי אופן ניהול ההליך והמחלוקות שידונו במסגרתו, מחזקת מסקנה זו.

גם העובדה ששיח' משהור מצא לנכון להפנות את יתר המחלוקת בין הצדדים ל"בורר", על אף שמדובר במחלוקות מהותיות הנוגעות ללב ליבו של הסכסוך בין הצדדים, מחזקת את הרושם כי עסקינן בהליך של מעין גישור/פישור, למען לא יסלים הסכסוך לכדי מצב שלא תהיה ממנו דרך חזרה.

20. על אף כל האמור לעיל, נתתי דעתי לטיעוני המבקשת כי לעתים הוכרו הליכים חריגים מעין אלה כהליכי בוררות, והצדדים אף חויבו להתנהל על פי פסקי הבוררות שניתנו בעקבותיהם. (ראו גם רע"א 10320/09 סגל נ' אלישוב הנ"ל ורע"א 8691/09 בר נ' פרייז הנ"ל).

משכך, תבחן החלטתו של שיח' משהור גם באספקלריה של פסק בוררות.

21. פגמים בהליך
יובהר כבר עתה כי אף לו היה ממש ב טיעוני המבקשת כי ההליך היה הליך של בוררות מוסכם על ידי הצדדים, הרי האופן בו נוהל ותוכנו של פסק הבוררות, מקימים עילה לביטול ו של פסק הבוררות .

א. סעיף 24 לחוק הבוררות, אשר כותרתו "ביטול פסק בוררות", קובע כדלהלן:
"24. בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה – בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:
(1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף;
(2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין;
(3) הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות;
(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;
(5) הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו;
(6) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן;
(7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן;
(8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו;
(9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור;
(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד".

סעיף 26(א) קובע כי "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין".

ב. סבורני כי במקרה הנדון - ובהנחה (אשר לא הוכחה כאמור) כי המסמך הקרוי "פסק דין" מהווה פסק בוררות - מתקיימות למצער העילות המנויות בסעיפים 24(4), 24(5) ו-24(10) לחוק הבוררות, המצדיקות את ביטולו, בין השאר בשל הפגיעה בכללי הצדק הטבעי.

סעיף 24(4) מסמיך את בית המשפט לבטל פסק בורר מקום בו לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו. כאמור לעיל, שוכנעתי כי בנסיבות העניין, קיים פגם של ממש בעריכת ישיבות עם מנהלי הצדדים במעמד צד אחד בלבד, מבלי שניתנה לצדדים הזדמנות לשמוע את טענות הצד השני , לעיין בחומרים שהוגש ו ל שיח' על ידי הצד השני, להגיב להם, להגיש את ראיותיהם, לחקור עדים, ולהוסיף ולטעון טענותיהם במלואן.

ברע"א 1531/14 אבראהים רג'א אבו דעוף נ' אחמד סאלח אבו דעוף (14/7/14; להלן: רע"א 1531/14, ענין אבו דעוף), קיבל כב' הש' דנציגר את בקשת המערער לבטל את פסק הבורר שניתן בנסיבות כמעט זהות לענייננו, בהן נשמעו טיעוני הצדדים במעמד צד אחד; זאת, בהתייחסו לחובות המוטלות על הבורר מכוחם של כללי הצדק הטבעי החלים על הליך הבוררות; מפאת חשיבותם של הדברים לענייננו אני רואה להביא דברים בשם אומרם:
"מושכלות יסוד הן כי ללא הסמכה אחרת מאת הצדדים, על הבורר לקיים את כל ישיבות הבוררות בנוכחות כל בעלי הדין ואין הוא רשאי לקיים ישיבות במעמד צד אחד. כמו כן, אין הבורר רשאי, ככלל, לשמוע עדויות מבלי שניתנה לצד שכנגד הזדמנות לחקור את העד בחקירה נגדית ומבלי שניתנה לו שהות להגיש ראיות משל עצמו. כללים בסיסיים אלו מקורם בכללי הצדק הטבעי החלים על כל בוררות ובחובת הנאמנות המוטלת על הבוררים...
יפים לעניין זה דברי השופט מ' חשין ברע"א 9808/02 כץ נ' מילמן, פסקה 10 (24.2.2004):
"כללי הצדק הטבעי מחייבים בהליכי בוררות, ופירוש הדברים הוא, כי חובה היא המוטלת על בורר ליתן הזדמנות לבעלי-הדין לעיין בחומר הראיות המצוי לפניו, לחקור עדים, ולהוסיף ולטעון טענותיהם במלואן. וכך, אין לשמוע עדים מבלי ליתן לצד השני הזדמנות ראויה לחוקרם, ואין לקבל מסמכים מבלי שיוצגו לפני בעלי-הדין כדי שאֵלֶּה יוכלו להגיב עליהם".

כללים יסודיים אלו מעוגנים גם בהוראות חוק הבוררות. כך, סעיף 15 לחוק הבוררות מאפשר לבורר לקיים דיון בהעדר בעל דין רק אם אותו בעל דין הוזמן לישיבת הבוררות אך לא התייצב. סעיף י' לתוספת לחוק הבוררות, הנקרא לתוך הסכם הבוררות מכוח סעיף 2 לחוק זה קובע כי הבורר אינו רשאי לקיים דיון בהעדר בעל דין אלא אם הזהיר קודם לכן את בעל דין כי הוא מתכוון לדון בהעדרו באם לא יתייצב [ראו: אוטולנגי, עמ' 628-615; רע"א 5163/10 ירחיב מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' עידו דקל, פסקה 7 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן וכן חוות דעתי (9.12.2012)].

13. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתנה לאבראהים הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו וסמך מסקנה זו על הפגישה שערכו עימו הבוררים לפני שנחתם הסכם הבוררות. איני מקבל מסקנה זו. טרם נחתם הסכם הבוררות לא שימשו המכובדים כבוררים ולא ניתנה להם סמכות הכרעה. שיחתם עם אבראהים באותה העת נועדה לקדם "סולחה" מוסכמת, ולא לבסס תשתית להפעלת סמכות הכרעה. משנחתם הסכם הבוררות שינה ההליך את פניו. מסמכות הדומה לזו של מגשר קיבלו הבוררים סמכות בעלת מאפיינים שיפוטיים. במצב דברים זה היה על הבוררים ליתן לצדדים הזדמנות לשטוח את טענותיהם מחדש - אם יחפצו בכך - ולהביא ראיות שיתמכו בעמדתם. יתרה מכך, ממועד חתימת הסכם הבוררות חלו על ההליך הכללים המאפיינים הליכים שיפוטיים, לרבות כללי הצדק הטבעי. מרגע זה שוב לא היו המכובדים רשאים לנהל את ההליך כהליך מעין-גישורי, והיה עליהם להקפיד על מתן הזדמנות נאותה להשמיע טענות, להביא ראיות ולהגיב לטענות וראיות הצד שמנגד. יפים לעניין זה הדברים הבאים מאת אוטולנגי, בעמ' 612:

"לא מיותר להזכיר, שקיים הבדל מהותי בנושא זה בין הבורר למפשר. בעוד שפגישות ביחידות של בורר עם אחד הצדדים בדרך כלל אסורות, הנה הן בדיוק אלה המשמשות דרך טובה להשגת הסכם כתוצאה מפישור. הפגישה ביחידות עם הצדדים - ה-caucus הידוע - היא לב ליבו של הפישור/גישור. אכן, בוררים שאינם משפטנים ואינם אנשי מקצוע אינם מבחינים הבחן היטב בין השניים ועלולים לחשוב, שגם בבוררות אפשרי הדבר. יש לזכור, שהתנהגותם זו עלולה להביא לידי ביטול פסקם, במקרה שייכשלו בנסיונות להביא את הצדדים לכלל הסכם מרצון, וימשיכו לאחר מכן לכהן כבוררים ...".(ההדגשות אינן במקור - ד.ס).

לעניין החשיבות בעילות הביטול שעניינן שמירה על טוהר המידות של הליך הבוררות, נאמר ברע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ (4/11/09), מפי כב' הש' פרוקצ'יה:

"על האיזון בין מטרותיה העיקריות של הבוררות לבין הצורך בפיקוח שיפוטי מוגבל על הבוררות כבר נאמר: "...פיקוח זה מבקש להשיג איזון ראוי בין מתן עצמאות מירבית לבורר ולצדדים לעצב את מסגרת הדיון וההכרעה במחלוקת ביניהם, לבין הצורך לשמור עין שיפוטית בוחנת, אשר תבטיח את תקינות וטוהר הליכי הבוררות, את הפעלתם בדרך דיונית יעילה, ואת ביסוס פסק הבורר על אמות מידה התואמות מושגי יסוד שבתקנת הציבור" (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית, פ"ד נד(6) 605, 616 (2003)) (להלן - פרשת גמליאלי)".

ג. אכן, צדדים רשאים להסמיך את הבורר להיפגש עם מי מהם ביחידות ואף לשמוע עדויות ללא נוכחות אחד מבעלי הדין, והסכמה זו יהא בה לגבור על הוראות סעיף י' לתוספת לחוק הבוררות. אולם אין חולק כי הסכמה מפורשת כאמור לא ניתנה בענייננו, ולא שוכנעתי כי
יש לראות את מנהל המשיבה - אשר עמד על דעתו כי שיח' משהור שימש מגשר בין הצדדים - כמי שהסכים לקיום הליך של בוררות בדרך זו. מקל וחומר כאשר החלטתו של שיח' משהור ניתנה שעות ספורות בלבד לאחר הפגישה עמו, בלא שניתנה למנהל המשיבה אפשרות להגיב על המסמכים החלקיים שהוגשו על ידי מנהל המבקשת, להביא ראיות ולהשמיע עדים מטעמו.

גם לעניין זה יפים דבריו של כב' הש' דנציגר ברע"א 1531/14 אבו דעוף הנ"ל כדלהלן:

"אמנם, הצדדים רשאים להסמיך את הבוררים להיפגש עם מי מהם ביחידות ואף לשמוע עדויות ללא נוכחות אחד מבעלי הדין. הסמכה שכזו יכול שתמצא מקומה בהסכם הבוררות - במפורש או במשתמע - ואז יהיה בה כדי לגבור על הוראת סעיף י' לתוספת. במקרים מסוימים עשויה הימנעותו של בעל דין מלמחות כנגד קיומן של ישיבות במעמד צד אחד להצביע על הסכמתו בדרך של התנהגות להתנהלות דיונית שכזו [ראו, למשל: רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב, פסקה 15 (16.3.2010); עניין מילניום, פסקה 11; רע"א 8691/09 בר נ' פרייז, סעיף 10 (4.5.2010)]. ואולם, סבורני כי במקרה דנן לא ניתן לראות את אבראהים כמי שהסכים לאופן בו התנהלו הבוררים. עיון בעדותו לפני בית המשפט המחוזי מגלה כי לאחר חתימת הסכם הבוררות ועובר למתן הפסק, אבראהים לא דווח אודות מהלכי הבוררות ולא עודכן לגבי הפגישות שקיימו הבוררים עם אחמד. בעדותו ציין אבראהים כי "לא הייתה שום ישיבה. מאז שחתמתי, לא היה ולא ראיתי ולא באו אלי ולא התקשרו אלי". אף אחמד ציין כי למעט הפגישות שקיים עם הבוררים "מה הם עשו, אני לא יודע בכלל, מה הם החליטו, איפה הם החליטו, איפה הם ישבו ובכל העניין הזה, אני אחר כך קיבלתי את ההחלטה שלהם". יוצא כי הבוררים לא דיווחו לצדדים אודות מהלכי הבוררות או לגבי פגישות שקיימו עם הצד שכנגד. במצב דברים זה, לא ניתן לראות בשתיקתו של אבראהים הסכמה לפרקטיקה אודותיה לא הייתה לו ידיעה.

15. יתרה מכך, אף אם היו הצדדים מסמיכים את הבוררים לקיים ישיבות במעמד צד אחד, עדיין הייתה חלה על הבוררים החובה ליידע את אבראהים אודות הדברים שנאמרו בפגישותיהם עם אחמד, ליתן לו הזדמנות להגיב לדברים ולאפשר לו להביא ראיות משל עצמו. יפים בעניין זה דברי הנשיא מ' שמגר ברע"א 2213/94 ענבר נ' שטאובר, פסקה 2 (5.12.1994): "אין משמעותה של הסמכה כאמור שהדברים שאמר כל צד לבורר ביחידות, יכולים להישאר נעלמים מבעל הדין האחר, וחובתו של הבורר היתה לפחות ליידע את כל אחד מן הצדדים מה אמר חברו ולאפשר לו להגיב על כך".

חובה זו טבועה במאפייניו הבסיסיים של הליך הבוררות כהליך שיפוטי הכפוף לכללי הצדק הטבעי. כפי שציין הנשיא א' ברק בע"א 610/04 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 305-304 (2003), אי הקפדה על כללי הצדק הטבעי שומטת את יסודותיו של ההליך השיפוטי מתחתיו. אומר הנשיא ברק:

"אין צורך להכביר מלים בדבר חשיבותם ומעמדם של כללי הצדק הטבעי. הם בלב ליבו של ההליך השיפוטי. הם מאבני היסוד של שיטתנו המשפטית. שמירה עליהם היא בראש מעיניו של בית המשפט היושב בדין. הם יד ימינו של בית המשפט במסעו לחשיפת האמת. הכלל כי "יישמע האידך גיסא" - "audi alteram partem" - והכלל כי "אין אדם דן בעניינו שלו" - "nemo judex in re sua" - הם מהיסודות המוסדים של כללי הצדק הטבעי, הן במשפט העמים והן במשפט הישראלי... לא רק זכות השמיעה והאיסור בדבר משוא פנים הם מעיקרי הצדק הטבעי. המושג רחב ובוודאי שכולל הוא בחובו גם זכויות דיוניות נוספות המוענקות לבעל דין. החלטה שיפוטית הניתנת לאחר שמיעת ושקילת טענות שני הצדדים, ללא משוא פנים ותוך קיום הליך נאות, היא לא רק החלטה צודקת יותר ונראית בעיני הציבור צודקת יותר, אלא גם יעילה יותר בחשיפת האמת".

ניתן אף להעיר, מעבר לדרוש ומבלי לקבוע מסמרות, כי במקרים חריגים במיוחד עשויה התנהלות העומדת בסתירה גמורה לכללי הצדק הטבעי לגרום לכך שהמסמך אשר הוציאו הבוררים תחת ידם לא ייחשב כלל לפסק בוררות [השוו: אוטולנגי, עמ' 618]". (ההדגשות אינן במקור - ד.ס).

כפי שנקבע לעיל, ייתכנו מצבים בהם גם אם במקור לא הוקנתה לבורר סמכות לנהוג כפי שנהג, יהיו הצדדים מנועים מלטעון כי הבורר חרג מסמכותו מקום בו אפשרו לו לנהל את הבוררות בדרך שבה נוהלה (ראו לענין זה רע"א 10320/09 סגל נ' אלשיוב הנ"ל; וכן אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל, כרך ב', עמ' 1023 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (לעיל ולהלן: אוטולנגי)). דא עקא שבענייננו אין מדובר במקרה בו המשיבה המשיכה להתדיין בפני הבורר ולא מחתה על דרך התנהלותו. בנסיבות העניין, אין מדובר בהליך אשר נמשך, אלא בפגישה אחת קצרה עם עם כל אחד מ מנהלי הצדדים בנפרד, כאשר בתוך שעתיים מהפגישה הקצרצרה עם פתחי ניתנה החלטתו של שיח' משהור. כך שבזמן אמת, אפילו היה
מדובר בהליך בוררות לו הסכים מנהל המשיבה – בניגוד לגרסתו בבית המשפט – הרי שבזמן אמת לא ניתנה לו הזדמנות אמתית ל התכונן להליך, למחות על אופן ניהולו, או להגיש בקשות משלו . לפיכך, אני רואה לדחות את טענת המבקשת כי המשיבה מנועה ומושתקת מלהתכחש לאופן ניהול ההליך ולהרחבת סמכותו של הבורר. (השוו לעניין זה רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז(5), 95, מפי כב' הש' דורנר).

ד. ועוד, אפילו נניח כי הצדדים הסמיכו את שיח' משהור לנהל את הבוררות בהתאם למסורת עבודתן של ועדות הסולחה (טענה שכאמור לא הוכחה על ידי המבקשת), אין לראות בהסכמה מעין זו כהסכמה גם להתנהלותו הדיונית של שיח' משהור בהליך, משאין במסורת עבודה זו כדי לגבור על מושכלות יסוד שבדיני הבוררות. כב' הש' דנציגר התייחס לסוגיה זו בענין אבו דעוף, כדלהלן:

"בית המשפט המחוזי סבר כי משבחרו הצדדים לנהל את הבוררות בהתאם למסורת עבודתן של ועדות הסולחה, הם הביעו הסכמתם להתנהלותם הדיונית של הבוררים. לכך איני יכול להסכים. ראשית, כלל לא הובהר כי אכן מסורת עבודתן של ועדות הסולחה אינה מאפשרת קיום דיונים במעמד שני הצדדים או למצער יידוע הצדדים אודות המפגשים ומתן הזדמנות נאותה להציג טיעוניהם. שנית, הסכם הבוררות אינו מתייחס במפורש לדרך עבודת הבוררים ואינו מפנה למסורת עבודה כלשהי. והחשוב מכל, מסורת עבודתן של ועדות סולחה אינה יכול לגבור על מושכלות יסוד שבדיני הבוררות. אף אם היו הצדדים מסמיכים את הבוררים לפעול לפי מסורת עבודה זו, ואף אם הייתה בכך משום הסכמה לדרך הילוכם של הבוררים דנן, עדיין אין לקבל הליך בוררות במסגרתו לא ניתנת לצדדים הזדמנות נאותה להביא ראיות או להגיב לראיות הצד שכנגד.

ודוקו, אין פסול בהפניית סכסוך לועדת סולחה. לפתרון סכסוכים בדרך זו עשויים להיות יתרונות בלתי מבוטלים, למשל בכל הקשור ללגיטימציה לה תזכה ההכרעה. יתרה מכך, הצדדים רשאים להסמיך את ועדת הסולחה לפעול כמעין מגשרת והם רשאים גם להעניק לה סמכות לפסוק פיצוי או סעד אופרטיבי אחר [למאפייניהן ויתרונותיהן של ועדות הסולחה ככלי ליישוב סכסוכים ראו מאמרו של כבוד השופט רון שפירא "הגיעה העת לסולחה" הפרקליט מח 433 (תשס"ו)]. ואולם, חרף יתרונות אלו, טיבה של הבוררות כהליך שיפוטי ומעמדו של פסק בוררות מאושר כפסק דין של בית משפט [סעיף 23(א) סיפא לחוק הבוררות] מחייבים הקפדה על יישום כללי הצדק הטבעי וההגינות הדיונית. הגם שהצדדים רשאים לאמץ לעצמם כל הליך הכרעה בו יחפצו ולמרות שבכוחם ליתן לתוצאת הליך זה תוקף בהתאם לכללי המשפט האזרחי, אין בכוחה של הסכמתם, ככל שניתנה, ליתן תוקף של פסק דין להכרעה שהתקבלה באופן שאינו הולם מושכלות יסוד של ניהול הליך שיפוטי...". (ההדגשות אינן במקור- ד.ס).

על ההצדקה בהחמרה עם אמות המידה הנדרשות מהבורר הדן בעניינם של צדדים, ראו דבריו של כב' הש' דנציגר ברע"א 296/08 ארט-בי הנ"ל, כדלהלן:

"בין השיקולים התומכים בהחמרה עם בורר לעומת שופט ניתן לציין כי ישנם מקרים בהם הצדדים קובעים כי הבורר שיכריע בסכסוך ביניהם לא יהיה כבול לדין המהותי, לסדרי הדין והראיות (וזוהי גם ברירת המחדל בחוק הבוררות, ראו: סעיף 2 לחוק הבוררות בשילוב פריט יד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות), ולעיתים אף נקבע כי הבורר לא יידרש לנמק את הכרעתו. במצב זה הצדדים עשויים למצוא את עצמם, לאחר מתן פסק הבוררות, ללא ידיעה מדוע פסק הבורר כפי שפסק [ראו: משה הירש "ניגוד עניינים אצל בוררים" משפטים כ"ב 169, 172 (תשנ"ג) (להלן: הירש)] ומכאן שישנה לכאורה הצדקה בהחמרה עם אמות המידה הנדרשות מהבורר הדן בעניינם של הצדדים...".

ה. ועוד, מהחלטתו של שיח' משהור עולה כי הוא היה מודע למחלוקות נוספות בין הצדדים, אך בחר להימנע מלדון ולהכריע בהן, והפנה את הצדדים לבוררות בפני בורר מוסכם. משכך, היה מקום לבטל את פסקו של השיח' הנכבד – גם אילולא בוטל בשל פגיעה בכללי הצדק הטבעי - מכוח עילה לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות. שכן, ממה נפשך, אם מדובר במגשר/מפשר, הרי שהחלטתו אינה מחייבת את הצדדים, ואם מדובר בבורר שכל המחלוקות נמסרו לו – היה עליו להכריע בכולן, ו אם לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו , הרי שקיימת עילה לביטול פסקו.

ו. יתרה מכך, המסמך הקרוי "פסק דין" איננו ניתן לביצוע ללא השלמה ו/או תיקון בעניינים מהותיים שבמחלוקת. כאמור, בעוד שהמבקשת החזיקה לאורך כל הדרך בטענה כי שיעור הניכוי לו היא זכאית עומד על 4%, הציגה המשיבה הסכם מאוחר, במסגרתו הוסכם על ניכוי של 5%. אין חולק, כאמור, כי בפני שיח' הנכבד לא הוצגו חשבונות של החברות, וממילא לא ניתנה לכל צד אפשרות להתייחס אליהם. שיח' משהור הורה למנהל המשיבה לשלם למנהל המבקשת "את כל הסכום לטובת צד שלישי, תוך 48 שעות, לכל היותר, מרגע מתן פסק הבורר", זאת בלא שנקב בסכום שבמחלוקת, ומבלי שהתייחס והכריע בסוגיה מרכזית ומהותית השנויה במחלוקת בין הצדדים, שעניינה שיעור באחוזים של התמורה שהוסכם על הצדדים כי המשיבה רשאית לנכות מהכספים המגיעים למבקשת.

ז. המבקשת התעלמה מעצם העובדה ששיח' משהור נתן את המסמך הקרוי "פסק דין" בעניינם של מנהלי הצדדים, כאילו מדובר בהם עצמם ולא בסכסוך עסקי בין החברות אותם הם מנהלים. כאמור לעיל, נטען ולא הוכחש כי שיח' משהור גויס על ידי אנשים מוועדת הסולחה בכדי לגשר בין המנהלים לבין עצמם למען לא יגררו למעשים אלימים , ולא ברור אילו ראיות ואילו מחלוקות הוצגו לשיח' משהור.

אף שיתכן כי בנסיבות אחרות ניתן היה להתגבר על משוכה זו, תוך מתן פרשנות תכליתית, בהיות המנהלים אורגנים של החברה, שוכנעתי כי אין זה המקרה לעשות כן, גם מפני שאין די ברצונה של המבקשת לטשטש את ההבדל בין האישיות המשפטית הנפרדת של החברות. ועוד, לו היה ענין זה אבן הנגף היחידה בפני אישורו של "פסק הדין", יתכן שלא הייתה מניעה להחזירו לשיח' משהור הנכבד להבהרה, להשלמה ולתיקון. ואולם, הפסק אינו יכול לעמוד ממילא, נוכח קיומן של העילות האחרות לביטולו.

ח. אשר לטענת המבקשת כי הפסק קוים, ולכן אין מקום לביטולו, כאמור לעיל, מנהל המשיבה עמד על כך ששילם 260,000 ש"ח – המגלם לדבריו את הרף העליון של חובה של המשיבה למבקשת - מאחר שנסחט לדבריו.

בנתונים אלה, אשר לא נבחנו, לא ניתן לקבוע כי תשלום של 260,000 ₪ למבקשת, מקום בו המבקשת טוענת שהמשיבה חייבת לה סכומים גבוהים בהרבה, מעבר לסך של 350,000 ₪ אותם דרשה - משקף את טענתה כי מדובר בקיומו של "פסק הבוררות" הנטען לכל דבר עניין.

ט. לסיכום פרק זה, אפילו היה מדובר בפסק בוררות, אין מקום לאשרו. בנסיבות העניין סבורני כי לא ניתנה לצדדים, ולמשיבה בפרט, הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם או להביא ראיותיהם כאמור בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. כן מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק זה, שכן "מצב דברים ברור הנופל בגדר סעיף 24(10) הוא התנהגות הפוגעת באופן מהותי בעקרונות הצדק הטבעי". (ראו לענין זה סעיף 17 בענין אבו דעוף הנ"ל, והאזכורים שם). סבורני גם כי פעולה העומדת בניגוד לסעיף י' לתוספת לחוק הבוררות ולכללי הצדק הטבעי עולה כדי פעולה בחוסר סמכות, כאמור בסעיף 24(3) לחוק הבוררות. עוד מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(5), מפני ששיח' משהור לא הכריע במחלוקת מהותית בין הצדדים, כמפורט לעיל. ועוד, נוכח הפגמים שתוארו לעיל, לא ניתן לומר כי התקיימותן של עילות ביטול אלה לא גרמו למשיבה עיוות דין, כאמור בסעיף 26(א) לחוק הבוררות (שם, סעיף 17 סיפא).

22. המבקשת ביקשה להשלים את הליך הבוררות, תוך העלאת בקשות שהיה מקום להעלותן במהלך הבוררות, לו התקיימה כסדרה, כגון בקשה למתן חשבונות, בקשה למתן צו למשיבה לשלם את יתרת הכספים המוחזקים אצלה ושלטענת המבקשת מגיעים לה, וכיוצא בזה. דא עקא שלו בהליך בוררות עסקינן, היה מקום להגיש בקשות אלה לפני מתן המסמך הקרוי "פסק דין", ואין מקום להתחיל בהם בשלב זה של הדברים, לאחריו; אין גם בסיס להחזיר את המסמך הקרוי פסק בורר לשיח' משהור הנכבד להשלמה או לתיקון מכל סוג שהוא, משלא נוהל הליך של הבאת ראיות, חקירות נגדיות, טיעונים וסיכומים במעמד שני הצדדים.

23. למעשה ניתן היה לסיים בזה את פסק הדין, אך נוכח הסכמת הצדדים, ולו לחלופין, אני רואה לדון גם בחלופה המתבקשת על פי סעיפי הבוררות בהסכמים שהוצגו על ידי הצדדים - הפניית התיק לבוררות.

24. מינוי בורר
ההסכם השני שנחתם בין הצדדים ביום 30/4/17 - ואינו שנוי במחלוקת ביניהם - כולל, כאמור, סעיף בוררות (סעיף 33, אשר נוסחו המלא צוטט לעיל), הקובע כי בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים הנוגעים להסכם או ליישומו, "יובא המקרה להכרעת בורר המוסכם עליהם, המהנדס זחאלקה ו/או כל בורר אחר המוסכם על שניהם"; כי הבורר לא יהיה כפוף לדיני הראית ופסיקתו תחייב את שני הצדדים ללא זכות ערעור.

א. הצדדים הודיעו לבית המשפט – בתשובה להצעה שהועלתה על ידו - כי הם אינם מתנגדים להפנותם לבוררות, אלא שהם חלוקים על זהותו של הבורר. המבקשת ביקשה למנות את עו"ד חיים קנת כבורר, לאחר שפנתה אליו בעקבות פנייתה ללשכת עורכי הדין בתל אביב; המשיבה התנגדה למינויו, ועמדה על כך שהבורר שימונה יהיה המהנדס זחאלקה, בטענה כי הוא הבורר המוסכם בסעיף 33 להסכם השני (עמ' 12 לפרוט', ש' 4; עמ' 15, ש' 18-19). מנגד, טוענת המבקשת כי על פי סעיף הבוררות הנ"ל, ניתן להסכים גם על בורר אחר זולת המהנדס זחאלקה, וכי אין מקום למנותו כבורר בשל ניגוד עניינים, מהטעם שהוא עובד במשרד מצוק הנותן שירותים למשיבה. המשיבה טוענת כי המבקשת הייתה מודעת לעובדה זו, ואילו המבקשת מכחישה טענה זו מכל וכל, בטענה כי בשנת 17' לא היתה מודעת לנתונים אלה.

ב. אקדים ואומר כי בנסיבותיו של העניין הנדון דידן, מלכתחילה אין זה רצוי למנות כבורר אדם המועסק כמהנדס במשרד המספק שירותי תכנון למשיבה במספר פרויקטים, דהיינו, שפרנסת מעבידיו עליה, בין השאר.

אכן, ככלל אין מניעה גורפת למנות בורר שיש לו היכרות אישית עם מי מבעלי הדין, אולם תנאים חיוניים לקיום הבוררות בפני אותו בורר, יהיו הסכמה מודעת של כל אחד מהצדדים לקשריו של הבורר המוצע עם אחד מהם, וכן העדר חשש לניגוד עניינים או משוא פנים של הבורר לטובת צד זה או אחר. המבחן לקיומם של אלה הוא מבחן אובייקטיבי, המציב רף גבוה בפני הצד המבקש לקיים את הבוררות בפני בורר הקשור עמו בקשרים כלשהם, ויכול להצביע שקיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים או משוא פנים, להבדיל מקיומו של חשש סביר גרידא (ראו לענין זה ע"א 6581/94 מיכאל זק נ' ספר אלקטרוני ממוחשב ס.א.מ בע"מ פ"ד מח(5), 867, מפי כב' הש' טל).

על החלת הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים על בורר בשל תפקידו המעין שיפוטי ראו א' שטרוזמן, ספר הבוררות (2001), בעמ' 109: "הבורר, כשופט, אמור להיות נקי כפיים ובר לבב, שאין לו (ואף לא לבני משפחתו) עניין אישי או כלכלי במחלוקת שבין בעלי הדין ובתוצאותיה. פסיקה שתינתן בסופה של בוררות לטובת מי מהם לא תטיב עמו ולא תזיק לו". (ההדגשה אינה במקור –ד.ס.).

יפים לענייננו הדברים שנאמרו בעניין ארט-בי הנ"ל, כדלהלן:

"... לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד. עמדה על כך השופטת ד' דורנר: "אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך על-ידו תלוי ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי-הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר כי אין בקשריו עם בעל-הדין כדי להשפיע על שיקול-דעתו האובייקטיבי, מאליו מובן כי חייב הוא לגלות את טיב הקשר לבעל-הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי כי פסק הבוררות יבוטל" [ראו: רע"א 6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ (6.1.2002)]". (ההדגשות אינן במקור - ד.ס).

ג. במקרה הנדון, עסקינן בשלב מוקדם של ההליך, ואין מדובר במי שניהל הליך ממושך של בוררות, ואז נתגלה לפתע חשש לניגוד עניינים. מר זחאלקה עובד במשרד הנותן שירותים למשיבה, המהווה כנראה לקוחה חשובה עבורו, לאחר שהתברר כי מדובר בקשרי עבודה ממושכים בעלי היקף משמעותי, כפי שהעיד פתחי מנהל המשיבה, לגבי מספר פרויקטים המשותפים ביניהם. לדבריו, "מצוק עובדים אצלי בחריש ובסריגים ואני לא זוכר אם יש לי פרויקטים אחרים", את מר זחאלקה הוא מכיר ממצוק מהנדסים, "הוא עובד אצלי בכמה פרויקטים". עוד לדבריו, הוא לא חייב למצוק כספים ובפעם האחרונה שילם להם לפני מספר חודשים (עמ' 10 לפרוט', ש' 10-24). דהיינו, בין המשיבה למצוק מהנדסים קשרי עבודה עסקיים בעבר ובהווה, וסביר להניח כי אלה ימשכו גם בעתיד לבוא, עובדה אשר לא הוכחשה על ידי המשיבה. בנסיבות העניין, סבורני כי אין ביעילות שתצמח בהיכרותו של זחאלקה את הצדדים – כנטען על ידי המשיבה - כדי לרפא את החשש הממשי למשוא פנים וניגוד עניינים העלולים לפגוע בהליך הבוררות, ובאמון הניתן בבורר על ידי המבקשת, ללא קשר למקצועיות ולהגינות הבסיסית הנטענת של מר זחאלקה.

ועוד, המשיבה לא הרימה את הנטל להוכיח כי המבקשת הייתה מודעת במועד החתימה על ההסכם השני להיקף הקשרים שיש למשיבה עם מצוק, מעבר לכך שיתכן כי קשריהם של המשיבה עם מצוק אף העמיקו בשנים האחרונות.

ד. יתר על כן, בניגוד לטענת המשיבה, הצדדים לא הגיעו להסכמה על מינויו של מר זחאלקה כבורר ייחודי ובלעדי. מנוסחו של סעיף 33 להסכם השני "ו/או כל בורר אחר " עולה, כי הצדדים היו מודעים לאפשרות כי לא ניתן יהיה למנות את מר זחאלקה כבורר, שאלמלא כן לא היו מוסיפים את האפשרות למנות בורר אחר, כפי שצוין בסעיף הבוררות, וכן את האפשרות כי מר זחאלקה ימונה ביחד עם אחר.

ה. לסיכום, נוכח כל האמור לעיל, אין מקום למנות את המהנדס זחאלקה כבורר בין הצדדים.

25. בנסיבות העניין ונוכח הסכמת הצדדים, אני רואה להפנות את הצדדים לבוררות בכל המחלוקות שנתגלעו ביניהם, בפני בורר שימונה על ידי בית המשפט, ואשר ימנה גם מומחה מהנדס, שיבחן את הצד ההנדסי, כגון העבודות שביצעה המבקשת, עלותן, הליקויים בעבודות, עלותם, וכל כיוצא בזה, על פי כוונת הצדדים מלכתחילה, כעולה מלשון ההסכם השני.

נוכח עמדת הצדדים בישיבה שהתקיימה בפניי, הצדדים יודיעו לבית המשפט עד יום 15/1/2020, אם יש מניעה למנות את מר שלמה כהן ממושב רמות כבורר בתיק זה.

בהעדר הסכמה לבורר המוצע או לבורר אחר עד המועד שנקבע, ימונה בורר מטעם לשכת עורכי הדין בחיפה, על ידי ראש הלשכה, כמקובל.

26. בנסיבות המיוחדות של הענין, תשא המבקשת בהוצאות המשיבה בסך כולל של 7,500 ₪ כולל מע"מ כחוק, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום; אם לא ייעשה כן, ישא הסכום הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר עותק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ז' טבת תש"פ, 04 ינואר 2020.