הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ה"פ 36334-12-17

לפני כבוד השופט נאסר ג'השאן

המבקשת

מאפית דוידוביץ ובניו בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמית רון ו/או עו"ד יואב

נגד

המשיבים
.1 הסוכנות היהודית לארץ ישראל
.2 קרן היסוד המגבית המאוחדת לישראל
.3 השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד א' רולוף ו/או מ' יונאי
4. הימנותא בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אילן מרון ועו"ד גב' ליאת תמרי ועו"ד טל ינאי שרייר
<

פסק דין

1. לפניי תובענה על דרך המרצת פתיחה , בגדרה עותרת המבקשת לשורה של סעדים, שעניינם בהליך הזמנה להציע הצעות, שפורסם על-ידי המשיבות 1-3, לרכישת מלוא זכויות הבעלות במקרקעין הידועים כגוש 11626, חלקה 4 (חלק 8/16), 6 ו-7 ברחוב המפעילים בקרית אתא (להלן: "המקרקעין"). בבקשתה עותרת המבקשת, בין היתר , להורות על פסילת הצעת הימנותא - המשיבה מס' 4 (להלן : "הימנותא") לרכישת המקרקעין (שהוכרזה כזוכה) וכן להורות כי החלטות ועדת המכרזים לקיים סיבוב שיפור הצעות שבעקבותיו הוכרזה הימנותא כזוכה, אף היא בטלה וכפועל יוצא מכך ל הצהיר כי המבקשת זוכה בשתי חלקות (חלקות 6 ו-7 הנ"ל) (על שורת הסעדים להם עתרה המבקשת, ראו פירוט בהמשך).

על הצדדים:

2. בחודש ספטמבר 2017, פרסמו הסוכנות היהדות לארץ ישראל (להלן: "הסוכנות היהודית") וקרן היסוד המגבית המאוחדת לישראל (להלן : "קרן היסוד") (להלן: " המשיבות 1 ו-2"), באמצעות השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ (להלן: "השתתפות בנכסים" או " המשיבה מס' 3"), הזמנה להציע הצעות לרכישות מלוא זכויות הבעלות במקרקעין ה נ"ל (להלן: " ההזמנה") (אשר צורפה כנספח א' להמרצת הפתיחה המתוקנת). על תנאי ההזמנה נעמוד להלן.

3. הזכויות בחלקות 6-7 אשר הוצעו למכירה הן בבעלות קרן היסוד, ואילו הסוכנות היהודית ה יא הבעלים הרשומים של 8/16 חלקים מחלקה 4.

4. המבקשת היא חברה בע"מ המנהלת מאפיה מזה עשרות שנים. המ אפיה מצויה באזור המקרקעין ועל כן חפצה המבקשת במקרקעין לשם הרחבת עסקה.

5. הימנותא בע"מ הנה חברה ציבורית שבבעלות ובשליטת הקרן הקיימת לישראל (להלן: " קק"ל"), שהנה חברה לתועלת הציבור. הימנותא, כאמור, הגישה הצעה לרכוש את שלוש החלקות.

6. כאמור הסוכנות היהודית וקרן היסוד הן בעלות המקרקעין. תפקידה של הסוכנות היהודית מוסדר בחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית של הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, התשי" ג-1952 (להלן: " חוק ההסתדות היהודית") . אין מחלוקת, כי ה סוכנות היהודית וקרן היסוד שתיהן קרנות של ההסתדרות הציונית העולמית.

על ההזמנה להציע הצעות ועל הצעות הצדדים:

7. בחודש 9/2017 פרסמו ההסתדרות היהודית וקרן היסוד, באמצעות השתתפות בנכסים הזמנה להציע הצעות לרכישת המקרקעין (מסמכי ההזמנה צורפו כנספ ח א' לבקשה על דרך המרצת פתיחה (להלן : " ההזמנה")). בהצעה פורטו המקרקעין העומדים למכירה. הציבור הוזמן להציע הצעותיו ונקבעו תנאים להשתתפות במכרז לרבות המצאת ערבות בנקאית בשיעור 10% מסכום ההצעה (סעיף ג(2) לתנאי הזמנה). בהזמנה נקבע המועד האחרון להגשת ההצעות (סעיף ד' להזמנה). בסעיף ה' לתנאי ההזמנה נקבע סעיף חשוב לענייננו ובו הופיעו בין היתר ההוראות שלהלן: המוכרות (קרן היסוד והסוכנות היהודית) באמצעות השתתפות בנכסים תהיינה רשאיות לבטל את ההזמנה לפי שיקול דעתן הבלעדי לגבי חלקה אחת או יותר (סעיף ה(1) לתנאי ההזמנה). כן קבע סעיף ה' להזמנה התנאים הבאים:

"2. המוכראות אינן חייבות ו/או מחויבות לקבל את ההצעה הגובהה ביותר או כל הצעה שהיא, והן רשאיות לקבל ו/או לדחות כל הצעה בכל עת ולפי שיקול דעתן הבלעדי המוחלט.
....
4. המוכרות שומרות לעצמן הזכות לנהל מו"מ עם המציעים ו/או חלק מהם בלבד, ו/או לערוך בין המציעים, כולם או חלקם, התמחרות , בכל דרך שהמוכרות תמצאנה לנכון, לרבות ב דרך של בקשה לקבלת הצעות משופרות והכל לפי בחירת המוכרות ושיקול דעתן הבלעדי והמוחלט.

5. המציע מאשר כי ידוע לו כי המוכרות אינן מחו יבות למכור את הזכויות בדרך של מכרז ועל כן מכירת הזכויות נעשית בדרך של הזמנה לקבלת הצעות, אשר דיני המכרזים אינם חלים לגביה. לפיכך, רשאיות המוכרות לבחור כל הצעה שהיא, בין אם הוגשה על פי התנאים שפורסמו ע"י המוכרות ובין אם לאו, וכן רשאיות המוכרות לשנות את תנאי הליך המכירה ו/או תנאי הסכם המכר (ובלבד שהשינויים בהסכם המכר, לאחר הגשת ההצע ות, יעשו בהסמת הזוכה בלבד) ".

8. ביום 25.10.2017 נפתחו שמונה ההצעות שהוגשו במסגרת ההזמנה. לאחר פתיחת ההצעות התגלה כי המבקשת הציעה עבור חלקה 4 סך 850,000 ₪, עבור חלקה 6 היא הציעה 4,533,750 ₪ ואילו עבור חלקה 7 היא הציעה 4,601,250 ₪ ובסה"כ עמדה הצעתה על-סך 9,985,000 ₪. הימנותא הציעה עבור חלקה 4 סך 688,800 ₪ , עבור חלקה 6 סך 2,394,000 ₪ ואילו עבור חלקה 7 הציעה הימנותא סך 2,429,400 ₪. (ראו נספח ט' לבקשת המבשת).

9. אין מחלוקת כי לאחר פתיחת המעטפות קיבלה השתתפות בנכסים , שכאמור ניהלה את הליך קבלת ההצעות על-פי ההזמנה, ההחלטה לפנות לחמשת המציעים שהציעו את ההצעות הגבוהות ביותר (שהמבקשת והימנותא נמנות עליהם) , בהצעה לשפר את הצעותיהם וזאת מבלי להגדיל את סכום הערבות (ראו פרוטוקול מיום 25.10.2017 נפסח ט' לבקשת המבקשת).

10. המבקשת קיבלה את הפניה והגישה הצעה משופרת ואילו הימנותא לא הציעה הצעה משופרת. ביום 15.11.2017 נפתחו ההצעות המשופרות או אז התגלה כי המבקשת לא שיפרה את הצעתה לגבי חלקה 4 ואילו לגבי חלקות 6 ו-7 היא שיפרה את ההצעה. התגלה כי הצעת המבקשת עמדה על-סך 10,304,380 ₪ עבור כל החלקות והיא היתה ההצעה הגובה ביותר עבור כל החלקות והיא נותרה הה צעה הגבוהה לגבי החלקות 6 ו-7 (ראו הטבלה המהווה חלק מנספח י' לבקשה)

11. ביום 15.11.2017 לאחר פתיחת המעטפות של ההצעות המשופרות החליטה השתתפות בנכסים לפנות שוב לאותם חמישה מצ יעים אליהם פנתה בסבב שיפור ההצעות הראשון ולבקשם לשפר הצעותיהם בשנית הגם שהימנותא לא שיפרה את הצעתה כלל .
12. ביום 04.12.2017 נפתחו ההצעות המשופרות. לאחר שהתגלה כי המבקשת לא שיפרה את הצעתה (לא הגישה הצעה משופרת) והתגלה כי הימנותא שיפרה את הצעתה באופן ניכר, על כן הוחלט על קבלת ההצעה הגבוהה ביותר שהיתה הצעתה המשופרת של הימנותא שעמדה על-סך 12,586,190 ₪ – סך של 1,572,760 ₪ עבור חלק מחלקה 4, סך של 5,466,300 ₪ עבור חלקה 6 וסך של 5,547,130 עבור חלקה 7.

13. יצוין כי ביום 05.12.2017 פנתה השתתפות בנכסים להימנותא בבקשה, כי תבהיר אם הצעתה לגבי כל חלקה בנפרד עומד ת בעינה אף במקרה של זכייה בשלוש החלקות כולן. בהודעה צוין , כי במידה והימנותא אינה מעוניינת ולא התכוונה בזכייה במתכונת זו, אז החלטת הוועדה תשתנה והזכייה תתחלק בין מציעים שונים. בתשובתה הבהירה הימנותא כי הנה מאשרת זכייה בכל חלקה בנפרד.

14. ביום 07.12.2017 הודיעה השתתפות בנכסים למבקשת כי הצעתה ביחס לכל אחד משלושת המגרשים לא היתה ההצעה הגבוהה ביותר מבין כל ההצעות שהתקבלו , ועל כן הצעתה נדחתה.

15. ביום 12.12.2017 פנתה המבקשת למשיבות בבקשה לעכב השלמת הליכי מכר המקרקעין נשוא הדיון ומתן אפשרות לכל מציע שהשתתף בהליך לשפר את הצעתו, לאחר שיקבל מידע אודות סכום ההצעה הגבוהה ביותר שהתקבלה. ביום 14.12.2017 הודיע ב"כ המשיבות כי ישיב לפנייה עד ליום 18.12.2017.

16. ביום 17.12.2017, טרם קבלת תשובה מטעם המשיבות, הגישה המבקשת את המרצת הפתיחה נשוא הדיון, ויחד עימה, בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד.

17. ביום 18.12.2017 ניתן צו מניעה ארעי במעמד צד אחד, לפיו יימנעו המשיבות מלהתקשר עם צד שלישי בהסכם להעברת הזכויות במקרקעין נשוא הדיון, ובד בבד נקבע דיון במעמד הצדדים ליום 04.01.2018.

18. להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 18.12.2017 השיב ב"כ המש יבות למכתבה של המבקשת ובגדרו דחה את טענות המבקשת באשר להליך ההזמנה, ועוד צוין במכתב שם הזוכה בהליך וסכום ההצעה שהתקבלה.

19. בדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני שהתנהל בפניי ביום 04.01.2018 הוסכם כי בית המשפט יידון בבקשה העיקרית. ניתנו הוראות לגבי הגשת כתבי תשובה, הוסכם כי הצו הארעי יוותר על כנו. ביום 24.01.2018 שמעתי את ראיות הצדדים לאחר שהוגשו כתבי תשובה מטעם המשיבים והוריתי על הגשת סיכומים. הצדדים הגישו מספר ר ב של בקשות להארכת מועד להגשת הסיכומים זאת בשל מו"מ שניהלו במטרה לייתר הכרעה במחלוקת. מתוכן בקשות אלה התרשמתי כי הצדדים היו "קרובים" להגיע להסכמות. ביום 16.04.2019 (כשנה ושלושה חודשים מיום שמיעת הראיות בתיק) הודיעו הצדדים כי לא הצליחו להגיע לעמק השווה, ולפיכך הגישו סיכומיהם.

טיעוני המבקשת:

20. המבקשת עותרת אפוא לשורה של סעדים, בין היתר, להצהיר כי הסתרת עובדת השתתפות הימנותא במכרז אינה כדין ויש לפסול את הצעותיה בהיותה קשורה במשיבות 1 ו-2 וטיבו של קשר זה, אינו מאפשר קיום הליך תקין; כן ביקשה המבקשת לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים לקיים סבב שיפור הצעות ראשון ושני הנה בלתי סבירה ויש לבטלה במיוחד מקום שהדבר נעשה ללא הנמקה. בהתאם, עותרת המבקשת לקבוע, כי המבקשת הנה הזוכה בהליך וזאת מאחר והצעתה היא ההצעה הגבוהה ביותר שהוגשה טרם סיבוב שיפור ההצעות או לחילופין בהתעלם משיפור ההצעות השני.

21. המבקשת הרחיבה בהמרצת הפתיחה ובסיכומיה ותיארה את הקשר ההדוק לשיטתה בין המשיבות 1-3 לבין הימנותא, וטענה , כי הקשר ביניהם מלמד על אפשרות להחלפת מידע פנים, על העדר תחרות של ממש בין המציעים ועל הסלחנות כלפי הימנותא כמציעה בהליך.

22. נטען לגבי הקשר בין הימנותא לבין המשיבות 1-3 כי הסוכנות היהודית היא גוף שמעמדו הוסדר בחוק הסוכנות היהודית הנ"ל, שבו הכירה מידנת ישרא ל בסוכנות היהודית כזו שתמשיך לפעול לפיתוח הארץ וישובה ולקליטת עולים בישראל (סעיף 4 לחוק). אין מחלוקת, כי הסוכנות היהודית היא זרוע של ההסתדרות הציונית העולמית וכך גם קרן היסוד המגבית המאוחדת לישראל שהיא חברה לתועלת הציבור שנוסדה בשנת 1920 לגיוס כספים עבור ההסתדרות הציונית. וכיצד מתחברת הימנותא להסתדרות הציונית ולקרנותיה? הימנותא היא חברה בת של קק"ל- וקק"ל חברה לתועלת הציבור שאף היא הוקמה על-ידי ההסתדרות הציונית. נטען כי עיון בדחות כספיים מעלה כי חלק מחברי דירקטוריון בקק"ל מכהנים כבעלי תפקיד בסוכנות היהודית. עוד עולה כי קיימת העברת כספים מסיבית בין קק"ל לבין ההסתדרות הציונית העולמית בין כתמיכה שנתית ובין למטורת אחרות (לעניין זה ראו סעיפים 11-20 לבקשת המבקשת ולנספחים ד'-ח' לבקשה).
23. ניתן לחלק את טענות המבקשת למספר מישורים; המבקשת טוענת כנ גד תנאי ההזמנה, היא טוענת כנגד השתתפות הימנותא במכרז ולמצער לגבי השתתפות הימנותא במכרז ללא גילוי עובדה זו בפני המשתתפים, היא טוענת כנגד התנהלות המכרז, לרבות כנגד מתן אפשרות לשיפר ההוצעות וניהול מו"מ מול הימנותא לאחר תום הליך המכרז, וכן היא טוענת, כי התנהלות המשיבות בשלושת המישורים הנ"ל נוגדת את דיני המכרזים.

24. נטען כי ניהול המכרז מוכיח הטייתו לטובת הימנותא. נטען כי הדבר בא לידי ביטוי בכך שניתן להימנותא לשפר את הצעתה שיפור שני למרות שלא השתתפה בשיפור הראשון, תוך נקיטה בשיעור הכפלה "הזוי", כך לפי המבקשת, שהעלה את הצעתה המקורית, הנמוכה במיליוני שקלים, מעל הצעות כל יתר המציעים האחרים. לטענת המבקשת התנהלות זו " אינה יכולה להצביע אלא על שימוש במידע פנים במקרה הרע ועל 'סלחנות' שאין לה מקום בהליך מכרזי, במקרה הטוב".

25. נטען כי החלטת המשיבות לצאת בהליך שיפור ראשון נעדרה כל הנמקה וכי ההליך עומד בניגוד לתקנה 21(ב) לתקנות המכרזים, שכן על-אף שהצעת המבקשת היתה גבוהה באופן ניכר מיתר ההצעות ומחוות הדעת השמאית שהיתה בפני משיבה 3 החליטה ועדת המכרזים לפנות ל חמישה מציעים לקבלת הצעות משופרות לגבי החלקות שהם הגישו לגביהן הצעות.

26. המבקשת טענה כנגד תנאי ההזמנה להציע הצעות שקבעו המשיבות, שלטענתה אפשרו להן לעשות כל העולה על רוחן, ולקבוע כללים שפוטרים אותן מכל רוח ועקרונות ההליך מכרזי תקין , בניגוד להלכה הפסוקה. נטען בהקשר זה, כי המשיבות מ חד מנסות להציג מצג לפיו הן מקיימת הליך של הזמנה להציע הצעות ברוח דיני המכרזים כפי חובתן כגוף דו-מהותי, ומאידך גיסא, מרוקנות את ההליך מכל תוכן מהותי בהיותן מחריגות מחובתן כל עיקרון של שוויון, צדק והגינות בקיומו של מכרז בכך שהן יכולות, באופן חד צדדי ובכל אחד מהשלבים לשנות את "תנאי המשחק". נטען כי לאור עוצמת הפגם בהתנהלות המשיבות לא ניתן לטעון כלפי המבקשת, כי היא מנועה מלהביא התנהלות המשיבות להכרעת בית המשפט כאשר לא הלינה על תנאים אלו בטרם הצעת הצעתה.

27. המבקשת עוד הפנתה לאינדיקציה נוספת המעידה על "קנוניה" בין המשיבות 1-3 לבין הימנותא, והיא ההתכתבויות שנערכו בין המשיבות 1-3 להימנותא, באשר "לשיפור ההצעות", לאחר ההודעה על זכיית הימנותא,. נטעןם כי משיחה בין נציג המשיבה 3 בין הימנותא, ציין נציג המשיבה 3 כי הצעת הימנותא תזכה בכל חלק בנפרד ולא כקבוצה, ואם הימנותא אינה מעוניינת בזכייה במתכונת זו, החלטת הועדה תשתנה והזכייה תחולק בין מציעים שונים.
28. טענה נוספת בפי המבקשת והיא כי הימנותא היתה מנועה, בשל מעמדה וקרבתה למשיבות 1-3 שהן גופים דו-מהותיים, להשתתף במכרז ולמצער, היה על המשיבות ליידע את יתר המשתתפים בכך, על כן יש לפסול את הצעתה של הימנותא (ראו סעיף 51 לבקשה) .

29. עוד טענה המבקשת בסיכומיה, כי המשיבות התעלמו מפגמים שנפלו בהצעת הימנותא בשיפור השני, שכן בהצעת השיפור הראשון של הימנותא (שלא הוגשה), ישנן שתי חתימות וחותמת חברה, בעוד בהצעה המשופרת השניה, ישנה רק חתימה אחת וחותמת החברה. נטען כי הדבר מנוגד לאמור בסעיף 6.4 לחוברת ההליך לפיו להצעה יצורף אישור עו"ד לגבי זהות מנהלי התאגיד ומורשי החתימה של התאגיד. עוד נטען בהקשר זה כי הצעה שלא חתומה בניגוד לתקנה 18 לתקנות חובת מכרזים דינה פסילה. בהתאם לאמור טענה המבקשת התעלמות המשיבות מהפגמים הנ"ל מעידה על הקשר ההדוק בינם לבין הימנותא ולחוסר תקינות ההליך שהתקיים.

30. לסיכום נטען כי התנהלות המשיבות שהתעלמו מפגמים בחתימות הצעת הימנותא המשופרת, וגם לאחר שבחרו את הזוכה, סירבו לגלות את פרטי ההצעה הזוכה ואת זהות הזוכה וביקשו להשיב תוך כמה ימים, עד שדאגו לקבל את הכספים מהימנותא, מהווים פגמים היורדים לשורשו של ההליך ומצד יקים התערבות בית המשפט, חרף התנאים "הדרקוניים" בהזמנה.

טיעוני המשיבות:

31. המשיבות 1-3 ביקשו לדחות את המרצת הפתיחה . נטען כי לא הוכח על-ידי המבקשת כי נפל פגם בהליך ההזמנה להציע הצעות, אשר מחייב ביטול ההזמנה או ביטול זכיית הימנותא. נטען כי ההצעה שנבחה היתה ההצעה הגבוהה ביותר ונבחרה בהליך תקין , הוגן וש וויוני, ללא כל קשר לזהות המציעה. נטען עוד, כי המשיבות התנהלו במתחם הסבירות, כפי שהיתה נוהגת כל רשות מנהלית סבירה אחרת , ועל כן אין מקום להתערב בהחלטתן. נטען כי בחינת פעולותיהן של המשיבות בהזמנה להציע הצעות עומדת בכל אחת מעקרונות היסוד של דיני המנהל הציבורי, שכן המשיבות נהגו בהגינות, שוויון, סבירות, יושר, תום לב ובפעולתן לא נפל כל דופי. נטען עוד, כי על המשיבות לא חל חוק חובת מכרזים, על כן אין להחיל בצורה דווקנית את דיני המכרזים על כל דקדוקיהם . המשיבות פעלו בהתאם לעקרונות דיני המכרזים, ולא נפל כל פגם בהליך המצדיק ביטולו.

32. המשיבות עוד עתרו לדחות את טענות המבקשת כנגד תנאי ההזמנה, מקום והיא לא טענה אותן בטרם הסתיימו ההליכים בהזמנה והוכרז הזוכה. נטען כי על-פי ההלכה הפסוקה, המבקשת מנועה מלטעון לפגם בהזמנה לאחר שכבר השתתפה בהצעה והצעתה לא נבחרה. עוד נטען, כי אין בהוראות שנקבעו במסגרת ההזמנה להציע הצעות משום סתירה לאמור בחוק חובת המזכרים או תקנות חובת המכרזים, הן עומד ות במבחן הסבירות ואין בה ן כל פגם . מכל מקום המבקשת לא הצביעה על כל סתירה בעניין.

33. נטען עוד כי יש להורות על דחיית טענות המבקשת באשר "לקשרים" הנטענים בין המשיבות להימנותא, שכן בהתאם לתקנה 10 לתקנות המכרזים, לא התקיים כל ניגוד עניינים ואין כל פסול בהשתתפות הימנותא. נטען, כי המשיבות 1 ו-2 לא ניהלו כלל את ההליך ולא נטלו כל חלק בהליך ההזמנה על כן לא נוצר כל ניגוד עניינים בהליך. עוד הוסיפו המשיבות כי קק"ל, הסוכנות היהודית וקרן היסוד הם גופים עצמאיים שלפעמים הם נקלעות לסכסוכים ביניהם וכי גופים אלה מתנהלים בנפרד וביניהם נכרתו הסכמי שכירות לגבי נכסים (המשיבות הפנו להסכמים שצורפו כנספח ב' לתגובתן ). נטען, כי ההליך נוהל על-ידי המשיבה 3 אשר טיפלה בכל השלבים, ולא דיווחה למשיבות 1 ו-2 כלל על פרטי ההליך, המציעים, ההצעות או סכומי ההצעות עד לשלב שבו נבחרה ההצעה הזוכה. יתרה מהאמור, נטען כי דיני המכרזים אינם אוסרים במפורש על חברות "אחיות" מלהשתתף במכרז אחת של השנייה. נטען כי הוכח בפני בית המשפט כי המש יבה 3, אשר היתה אמונה לבדה על כל ההליך, התנהלה באופן רגיל, שגרתי וסיסטמתי, במטרה להשיא את התמורה הגבוהה ביותר עבור שולחיה, תוך שמירה על התנהלות בשוויון, הגינות ותום לב.

34. המשיבות טענו, כי יש להורות על דחיית טענות המבקשת לגבי "קנוניה", וזאת מהטעמים שלהלן: באשר לטענה בדבר היעדר צורך בפנייה להליך שיפור הצעה כאשר ההצעות הראשונות הן גבוהות מהשומה, השיבו המשיבות, כי מדובר בטענה חסרת כל הגיון ומשוללת כל בסיס, שכן הוכח שכך נוהגת המשיבה 3 בהליכי ההזמנה להציע הצעות שהיא מנהלת; המשיבה 3 בחרה לפנות דווקא לחמש ההצעות הגבוהות מאחר והן ההצעות הגבוהות וכל נוהגת המשיבה מס' 3 בהליכים להזמנת הצעות ; נטען עוד כי הימנותא לא הגישה הצעה לשיפור בסבב הראשון, מאחר והיא "פספסה המועד" להגשת ההצעה כאשר ביקשה להגיש את השי פור באופן מקוון ובקשתה סורבה על-ידי השתתפות בנכסים, ומסיבה זו היא העלתה את הצעתה בהליך השיפור השני באופן משמעותי, כדי "להדביק" שני שיפורים של יתר המציעים, על כן אין המדובר בקנוניה. עוד בהקשר זה נטען , כי הע ובדה שבהליכים דומים, שנוהלו בעבר על-ידי המשיבה 3, הימנותא לא זכתה, מהווה הראיה הטובה ביותר לכך שאין כל "קנוניה" בין המשיבות לבין הימנותא שאינה זוכה ליחס עדיף, כי אם לייחס שווה.
35. המשיבות עוד ביקשו לדחות את טענת המבקשת בסיכומיה בדבר הפגם בחתימת על ההצעה, נטען כי בשלב ההצעות, המשיבה 3 אינה בודקת את סוגיית מורשי החתי מה, ומסתפקת באישור חתימת התאגיד. רק תאגיד שהצעתו זוכה נדרש להמציא אישור עו"ד לגבי זהות מנהלי התאגיד ומורשי החתימה של התאגיד. יתרה מזאת, אף אם מדובר בפגם, הרי מדובר בפגם טכני אשר קיים לועדה שיקול דעת אם לפסול את ההצעה בגינו או לקבלה.

36. לבסוף טענו המשיבות בסיכומיהם, כי התנהלות המבקשת לאורך כל ההליך היתה מלווה בחוסר תום לב ו בחוסר ניקיון כפיים, כאשר פנתה מספר פעמים לב"כ המשיבות, תוך כדי הליכי ההזמנה ובסיומם, בניסיון לדלות מידע באשר להצעות ולהשיג יתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים, כאשר המשיבות מפנות לתיעוד שנעשה בשעת אמת כפי שעולה מנספח ד' לתגובת המשיבות .

37. הימנותא אף ביקשה לדחות התובענה שהגישה המבקשת מאותם טעמים שנמנו על-ידי המשיבות 1-3, הן באשר לתקינות הליך ההזמנה להציע הצעות והן באשר לטענות בעניין השתק ומניעות המבקשת מלטעון נגד תנאי ההזמנה להציע הצעות.

38. הימנותא פירטה הן בתשובתה והן בסיכומיה לגבי הנוהל הפנימי באשר להשתתפות בהליך רכישת נכסים וטענה כי היא ביצעה את ההליכים במקרה עסקינן, בדיוק לפי הנוהל, אך השלב השני של הגשת הצעות שיפור המחיר השתבש בשל תקלה טכנית, מאחר וחשבה כי ניתן להגיש את ההצעה באמצעות המרשתת, דבר שלא היה אפשרי ועל כן איחרה את המועד להגשת ההצעה. בהתאם לאמור בקשתה להארכת המועד להגשת ההצעה נדחתה. בעניין זה נטען כי העובדה שהמשיבה 3 סירבה לקבל את הצעתה המשופרת של הימנותא באיחור, מעידה שלא היתה כלל קנוניה בין המשיבות לבין הימנותא וכי הימנותא אינה זוכה ליחס עדיף מהשתתפות בנכסים .

39. לטענת הימנותא אף אם תוכיח המבקשת את מלוא טענותיה, הרי שהיא תהא זכאית לכל היותר לסעד של פיצויים מהמשיבות 1-3, ולא תהא זכאית לסעד של ביטול ההסכם שנכרת בין הימנותא והמשיבות, וכפיית התקשרות של המשיבות 1-3 עם המבקשת.

40. בנוסף לאמור הימנותא ביקשה לדחות את כל טיעוני המבקשת בעניין "הקנוניה" וטענה כי היא אינה קשורה כלל למשיבות 1-3, והיא מנהלת את ענייניה בהתאם לשיקולים העסקיים שלה. נטען בהקשר זה, כי העובדה שהמשיבה 3 פנתה להימנותא לאחר זכייתה ונתנה לה האפשרות לבחור האם היא עומדת על הצעתה לכל מגרש בנפרד או על כל המגרשים יחדיו אינה מעידה כלל על קנוניה, אלא מלמדת שהמשיבות 1-3 פעלו למקסם את הרווחים שלהן.
הראיות:

41. מטעם המבקשת הוגש תצהירו של מר ישיעהיו דוידוביץ. מטעם המשיבות הוגש תצהירו של מר אלי יקיר, סמנכ"ל תפעול ומנהל סניף דרום בהשתתפות בנכסים. מטעם הימנותא הוגש תצהירה של של הגב' רונית בוחניק גלילי רכזת עסקאות מקרקעין בהימנותא. שלושת המצהירים נחקרו על תצהיריהם.

דיון והכרעה:

על העקרונות החלים על הליך ההזמנה להציע הצעות שמפרסם גוף דו-מהותי:

42. אין מחלוקת כי המשיבות 1 ו-2 שפירסמו את המכרז הם גופים דו מהותיים. עניין זה הוכרע בעע"מ 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פסקה לד (23.02.2014) (להלן : "עניין ימית"):

"נאמר כבר כאן, כי תשובתנו לשאלה האם הסוכנות היא גוף דו- מהותי תהא חיובית ובמובהק..
.
.
הסוכנות היהודית היא כאמור גוף דו-מהותי בדרגה עליונה. היא זרוע של העם היהודי, היא מצויה ברמה הגבוהה ביותר של גוף שאינו ממשלתי, ומקבילה מבחינה מהותית בעניינים רבים לגופי ממשל, כפי שכאמור היתה בתקופת המנדט עד לקום המדינה, והמשיכה בצורות אחרות מאז קום המדינה. אמנם עיקר הכנסותיה של הסוכנות היהודית בא לה מתרומות, השקעות ופעילות פיננסית עסקית, ובמובן זה אין היא עושה שימוש בכספי הציבור הישראלי, ועם זאת הטבות המס להן היא זוכה באות מקופת הציבור ועל חשבונה. מעבר לכך עומד לרשותה – למשל – משאב יסודי של הציבור-מקרקעין".

43. בעניין ימית הנ"ל עמד בית המשפט העליון על ציבוריותה של הסוכנות היהודית, על מעורבותה בחיי אזרחים, בין היתר כגוף מיישב וקולט עליה. כבוד השופט רובינשטיין לאחר שסקר עובדות הסיטוריות לגבי הקמת הסוכנות היהודית ומעמדה עוד בתקופת המנדט הבריטי, הוסיף את הדברים שלהלן:
"הסוכנות פועלת בתחום העליה וקליטתה ומחליפה פעולות של המשרד הממשלתי המופקד על התחום (..); שהרי מדובר ב'סדרה של פעילויות ממלכתיות ציבוריות בתחומי העלייה, הקליטה, ההתיישבות, ניהול קרקעות ופיתוחן, שיקום שכונות ועוד... נוגעות לאוכלוסיות רחבות היקף בישראל' (א' פרידברג "חוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992 תחולתו הפטורים ממנו" משפט וממשל ב', 219, 230 (תשנ"ד) (..) ביטוי לכך מצוי בסעיף 8 לאמנה (האמנה בין ממשלת ישראל לבין הסוכנות היהודית לארץ ישראל- נ.ג') , המקים ועדה לתיאום הפעולות בין הממשלה והסוכנות היהודית, לשם ' מניעת כפילויות בכל התחומים שעליהם חלה האמנה '... נוסיף, כי במסגרת תפקידה ההתיישבותי נמסרו בהרשאה לסוכנות היהודית על ידי מינהל מקרקעי ישראל מקרקעין, והיא איפשרה שימוש בהם לאגודות שיתופיות ולמתיישבים..."

44. גופים אלה פועלים בתחומים רבים בחיינו. הסוכנות היהודית, ותאגידים ציבוריים, לרבות אלה שנותנים לאזרח שירותים מנופוליים שהחלו לפעול בתחום המשפטי הפרטי הם תופעה שכיחה בחיינו ועל כן היה צורך במענה לשאלה אילו מערכות דינים תוחל על תאגידים אלה (ראו : ד' ברק ארז "תאגידים ציבוריים" עיוני משפט י ט 273 (תשנ"ה); כן ראו ד' ברק ארז משפט מנהלי כלכלי 460 (תשע"ג)). מאמרה של פרופ' ארז עסק בתאגידים מסוג זה, ששייכים לכאורה לתחום המשפט הפרטי אולם מן הבחינה המהותית "יש לראות בהם גופים ציבוריים" (שם, בעמ' 280) וככזו היא הסוכנות היהודית אשר הוגדרה על- ידי פרופ' ברק ארז כגוף "מעין ציבורי", "שבשל ההסיטוריה המיוחדת של מדינת-ישראל, הוקמו כתאגידים פרטיים " (שם, בעמ' 277). המאמר עוסק בשאלה כיצד יש להחיל את עקרונות המשפט הציבורי על גופים אלה, האם לעשות זאת על- ידי החלת המשפט הציבורי על כל דקדוקיו ובמקרה זו, יחולו דיני המכרזים על כל דקדוקיהם על גוף דו-מהותי או שמא יש להחיל עקרונות כלליים מדיני המכרזים.

45. בית המשפט העליון בעניין ימית סקר את הפסיקה שדנה בשאלת מעמדה של הסוכנות היהודית החל מבג"ץ 4212/91 המוסד החינוכי הממלכתי דתי בית רבקה נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד מז(2) 661 (1993) , שבו נידון מעמדה של הסוכנות היהודית וב גדרו נקבע, כי הסוכנות היהודית אינה גוף ציבורי הממלא תפקיד ציבורי על-פי דין, כי אם מדובר בגוף שהוקם על-פי חוק וכי חוק הסוכנות היהודית אינו אלא חוק הצהרתי ולא חוק שהקים את הסוכנות היהודית.

46. אין מחלוקת בין הצדדים כי חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת מכרזים"), חל רק על הגופים המוניים בסעיף 2 לחוק, "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה...". אף מיותרת המחלוקת אם יש להחיל על הסוכנות היהודית חובת פרסום מכרז, שהרי היא פרסמה הליך מכרזי – "הזמנה להציע הצעות" לציבור הרחב בו השתתפו שמונה מציעים. הצדדים אינם חלוקים כי יש להחיל נורמות מן המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים ובכלל זה על הסוכנות היהודית ועל קרן היסוד. המחלוקת בין הצדדים, היא כיצד להחיל נורמות מן המשפט הציבורי לרבות מדיני המכרזים על הליך הצעה לקבלת הצעות שמפרסת הסוכנות היהודית. המבקשת טוענת כי יש להחיל את דיני המכרזים "ככתבם וכשלונם" והיא מבקשת להחיל על המשיבות את הנורמות שבתקנות חובת המכרזים, ואילו המשיבות, כולן , טוענות כי יש להחיל על ההליך נורמות כלליות מן המשפטי הציבורי לרבות שיוויון והגינות בתחרות , שהן עיקרו של הליך מכרזי.

47. היקף החלת הנורמות מן המשפט הציבורי נידונה בהרחבה בפסקי הדין של בית המשפט העליון וטרם ניתנה תשובה חד משמעית לגביה (ראו בעניין ימית פסקה כ"ד) . הפסיקה הבחינה בין סוג הגופים הדו-מהותיים, ובהתאם קבעה את היקף החלת הנורמות מן המשפט הציבורי. בספרה הנ"ל של פרופ' ארז, נידונה שאלה זו ונסקרה הפסיקה שעסקה בעניין. לדעת פרופ' ברק ארז ההבדלים לגבי היקף התחולה מקורם בזהות הגוף ובהיקף "ציבוריותו". לדוגמא אין דין המצויים בשליטה מלאה של הממשלה כדין גופים דו -מהותיים פרטיים הפועלים למישור הציבורי. מפסק הדין בעניין ימית, נראה, כי בית המשפט סבר, כי יש להחיל את דיני המכר זים ככלל על גופים דו-מהותיים, מבלי להכריע אם יש לקבוע חובת מכרז על הסוכנות היהודית:

בהיותה (של הסוכנות היהודית- נ.ג') גוף דו-מהותי חלים עליה עקרונות היסוד של הגינות, שויון, סבירות, יושר ותום לב (עניין קסטנבאום ); על כן, אף שאינה תאגיד ממשלתי, לטעמי עליה ליטול בעיקרון חובות דומות לאלה שמחילה על עצמה המדינה לפי חוק חובת המכרזים, אשר תבטחנה חלוקת משאבים וכספי הציבור באופן שויוני והגון והתנהלות שקופה (ראו י' מ' אדרעי "מי ישמור על אוצר המדינה ורכוש הציבור" ספר שמגר מאמרים (תשס"ג), חלק א', עמ' 212-211, שם מציין המחבר כי נוצרו שני סוגים של דיני מכרזים: האחד סטטוטורי, החל על רשימה מוגדרת של גופים ציבוריים, השני של כללי המשפט הציבורי, כפי שפותח במשפט המקובל הישראלי, ונגזר מעקרונות תום הלב, ההגינות, השויון והנאמנות לציבור)" (ההדגשות אינן במקור- נ.ג') .

48. נראה, כי אף שבענייננו חוק חובת המכרזים ותקנותיו אינם חלים על הסוכנות היהודית אלא שנראה כי יש להחיל על הסוכנות היהודית את עקרונות דיני המכרזים, זאת ב של היות הסוכנות היהודית גוף דו- מהותי בדרגה הגובהה ביותר, שבידיו קרקעות שחלקם הועברו אליו על-ידי המדינה . איני סבור כי יש להחיל על הסוכנות היהודית את תקנות המכרזים או חוק חובת המכרזים ככתבו וכלשונו. נראה, כי יש להחיל את עקרונות דיני המכרזים הנגזרים ממטרת המכרז הציבורי. מטרתו של המכרז הציבורי הוגדרו בעע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד נ' מנהל מקרקעי ישראל, פסקה 24 (13. 09.2010):

"מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות ציבוריות חשובות. בין היתר, מבקש הוא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיה הכלכליות של המדינה עם גורמים פרטיים, ולמנוע שחיתות ומשוא פנים מצד פקידי ציבור (ראו : עומר דקל " מכרזים" 93-97 (2004) (להלן:דקל)) מטרה נוספת היא לאפשר לרשות המינהלית להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת כספי ציבור ... המכרז הציבורי נועד לוודא – בנוסף – כי הרשות מחויבת להעניק הזדמנות שווה לכל פרט בחברה, להתמודד על הזכות לקשור עימה עסקה . כפי שנפסק, עקרון השוויון הוא 'נשמת אפו' של המכרז הציבורי, ויש להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית מיטבית, כאשר יש התנגשות בין שתי תכליות אלה (ראו: עניין רון; השוו: דקל, בעמ' 115-104). גישה זו מקבלת משנה תוקף כשעסקינן בהרשאה לשימוש במשאב ציבורי מוגבל. משאב זה שייך לכלל הציבור, ומשכך ראוי כי טובת ההנאה הכלכלית הגלומה בו תתחלק בין הציבור בכללותו ולא תהיה נחלתו של גורם אחד בלבד. זאת ניתן להשיג על-ידי מנגנון המכרז (ראו: דקל, עמ' 211). "

49. נראה, אפוא, כי אין להחיל את כל החובות שחלות על רשות ציבורית בהתאם לחוק והתקנות "לכל תגיו ודקדוקיו". משפורסם הליך הזמנה להציע הצעות למכירת קרקע על ידי המשיבות, יש לנהל את ההליך באופן שגשים המטרות הנ"ל של המכרז הציבורי: לשמור על טוהר המידות, למנוע משוא פנים, לשמור על עקרון השיוויון בין המציעים הפוטניאלים ובין המציעים שהגישו הצעות, ולאפשר למציע להגיע לעסקה כלכלית מיטבית (בענייננו השגת מחיר מקסימלי) מבלי להפר את החובות הנ"ל.
50. אציין עוד, כי הדרישה כי בעל "מכרז פרטי" ינהג בתום לב מעוגנת אף בחקיקה . בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: " חוק החוזים") אשר קובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" וכן בסעיף 39 לחוק החוזים, אשר קובע כי בקיום חיוב הנובע בחוזה יש לנהוג בתום לב ובדרך המקובלת. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו במאמרה של פרופ' גבריאלה שלו "מכרזים פרטיים" משפטים כט 179, 209 (התשנ"ח):

"ברור כי כאשר נכרת חוזה בתום ההליך המכרזי כפוף חוזה זה – החוזה העיקרי – לתחולת דיני החוזים במלואם. אולם דינים ועקרונות של דיני החוזים במובנם הרחב חלים גם על השלב הטרום חוזי, והם שולטים גם על הליך המכרז עצמו.
כמבואר לעיל, המכרז הוא חלק מן ההליך הטרום-חוזי. לפיכך חלות עליו כל הנורמות המשפטיות החלות על הליך זה, ובמיוחד הוראת סעיף 12 לחוק החוזים הכללי. עם זאת, המכרז יוצר גם חוזה בין מזמין המכרז ובין המשתתפים בו. על חוזה נספח זה חלים, כאמור, דיני החוזים, ובכללם דיני ההפרה והתרופות".

51. בהתאם לעקרונות הנ"ל אפנה להכריע בטיעוני הצדדים.

תנאי ההזמנה להציע הצעות:

52. המבקשת טוענת כנגד תנא י ההזמנה להציע הצעות נשוא הדיון; לטענת ה, החזקה לפיה הימנעות מציע מלהתריע על הפגם שנפל במכרז בעת שנודע לו על כך, תמנע ממנו להסתמך על פגם זה לאחר שהסתיים המכרז, אינה חלה בנסיבות העניין מאחר ונפלו בהליך עריכת ההזמנה פגמים חמורים במיוחד.

53. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים נחה דעתי כי דין הטענה להידחות. ראשית, יש להבהיר כי המבקשת מנועה מלטעון נגד תנאי ההזמנה להציע הצעות אחרי שהשתתפה בהזמנה , נטלה בה חלק, שיפרה את הצעתה בהתאם למנגנון הקבוע במכרז, ואף שיפרה את הצעתה בשנית בהתאם לאותו מנגנון . משהגישה המבקשת את הצעתה, מבלי למחות כנגד תנאי ההזמנה להציע הצעות וכאשר היה ברור לה, כמפורט בתנאי ההזמנה להציע הצעות, כי המשיבות אינן מחויבות לקבלת ההצעה הגבוהה ביותר, ושהן שומרות לעצמן זכות לנהל מו"מ רק עם חלק מהמציעים, וכן רשאיות לשנות את תנאי הליך המכירה, מושתקת המבקשת מלטעון כנגד החלטת המשיבות אשר התבססה כאמור על שיקולים מקצועיים.
54. בין אם נחיל על ההצעה את עקרונות דיני המכרזים ובין אם נחיל עקרונות ההשתק החוזי, מסקנתי היא, כי המבקשת מושתקת מלטעון כנגד תנאי המכרז. על-פי דינ י המכרזים, מי שאינו טוען כנגד תנאי ההליך המכרזי, מושתק הוא מלטעון כנגד "כללי המשחק" לאחר "תום המשחק". אותו כלל ניתן למצוא במשפט הפרטי, לפיו מושתק בעל דין מלטוען טענות כנגד מצג שהציג ושעל סמך אותו מצג שינה בעל הדין שכנגד את מצבו (ראו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 (2001)). בענייני מכרזים, פסיקת בית המשפט העליון חזרה לא אחת על הכלל, לפיו צד מושתק מלהעלות טענה לגבי פגם בתנאי המכרז שלא הועלה בשעת אמת. נקבע כי על משתתף לטעון לפגמים בהוראות המכרז, ככל שישנם כאלה, לפני הגשת ההצעות ועליו למחות בהזדמנות הראשונה. כך לדוגמא נקבע בעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מכרז שוש סלע נ' מועצה מקומית מג'אר, פ"ד נה(6) 755, 763 (2004):

"מציע שהשתתף במכרז והגיש הצעתו, חזקה כי קרא את תנאי המכרז, הבינם וקיבלם עליו, שאחרת לא היה מגיש הצעתו. ככל שסברה המערערת כי יש בהוראות המכרז משום פגם, היה עליה להעלות הטענה בהקדם האפשרי לאחר שנודע לה על אותו פגם. המערערת לא נהגה כן. תחת זאת היא המתינה עד היוודע תוצאות המכרז, ורק משהתחוור לה כי לא זכתה, השמיעה טענותיה נגד הכללת ההוראות האמורות במכרז. בית-משפט זה קבע לא אחת שאין להשלים עם התנהלות של מציע הסבור כי נפל פגם במכרז ואינו טוען נגדו אלא לאחר שנודע לו כי לא זכה, וכי מציע שכזה יהיה מנוע מלהישמע בטענה זו".

ראו גם:
בג"ץ 5377/90 לוי נ' עירית אשדוד (16.01.1991).
בר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו (25.07.2005).

55. נראה, כי בנסיבות הענין בין אם נחיל את הכלל הנ"ל מכ ח דיני המכרזים ובין אם נחילו מכח עקרונות המשפט הפרטי, יש לדחות טענת המבקשת לגבי תנאי ההצעה על הסף.

56. יתרה מהאמור, לא מצאתי כי נפל פגם בתנאי ההזמנה, אשר מצדיק בנסיבות העניין להורות על ביטול ההליך. אין בתנאים שנקבעו בהצעה לפיהן המשיבות רשאיות, באופן חד צדדי, לבטל את ההזמנה או חלק ממנה לפי שיקול דעתן, או כי אינן מחויבות לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה שהיא, או לנהל משא ומתן עם המציעים ולערוך ביניהם הליך של התמחרות (ראו התנאים המפורטים בסעיף ה' להזמנה להציע הצעות – נספח א' להמרצת הפתיחה המתוקנת) כדי להוות פגם המצדיק להורות על ביטול הליך ההזמנה להציע הצעות. איני סבור כי בנסיבות הענין תנאים אלה פוגעים בעקרון השיוויון, נשמת אפו של הליך מכרזי או מצביעים על משוא פנים. מטרת הסעיפים הנ"ל היא להשיא את התמורה שתתקבל ממכירת המקרקעין ואיני סבור , כי תנאים אלה פסולים או חורגים חריגה חמורה מעקרונות דיני המכרזים עד כי מצדיקים הם ביטולם או פסילתם.

57. בנוסף, המבקשת טוענת כי אי-בחירת ההצעה הזוכה לאחר פתיחת המעטפות והבקשה לשיפור ההצעות היא פסולה ועל כן התנאי שקבע כי ניתנת למשיבות הזכות לדרוש שיפור ההצעות או לנהל התמחרות הנו פסול. כאמור, לשם קביעת סבירותם של התנאים ה נ"ל יש לבחון אם תנאים אלה פוגעים בעקרון השיווין, בחובת ההגינות שחלה על המשיבות ואם יש בהם כדי להוות פתח למשוא פנים. עוד יש לקבוע אם תנאים אלה עומדים בחובת תום הלב האמורה בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים. שקלתי טענות הצדדים ולא מצאתי כי תנאים אלה לרבות התנאים לפיהם המשיבות אינן חייבות לקבל אף הצעה, חורגים מן החובות שבבסיס דיני המכרזים. תנאים אלה נועדו להשיא את מחיר המקרקעין, ואין בהם כדי לחרוג מחובת ההגינות ותום הלב. מדובר , בסופו של יום , במקרקעין בבעלות פרטית - בבעלות הסוכנות היהודית. מקרקעין אלה נועדו למכ ירה למשקיעים ואנשי עסקים פרטיים והם לא נועד ו לפרוייקט לשירות הציבור. משכך, ראו י כי יתקבל המחיר המקסימלי בגינם. זאת ניתן לעשות על-ידי מנגנון שיפור ההצעות או מנגנון ההתמחרות. כאמור, מצאתי כי תנאים אלה הם לגיטימיים ועל כן אין כל טעם לפסילתם.

האם רשאית הימנותא להשתתף במכרז, והאם היה על המשיבות לגלות את זהותה למציעים:

58. טוענת המבקשת, כי אסור היה לאפשר השתתפות הימנותא בהליך ההזמנה להציע הצעות, זאת לאור זהותה ולאור הקשר בין קק"ל לבין המשיבות 1 ו-2. בכל מקרה, היה על המשיבות לגלות את השתתפות הימנותא בהליך ההזמנה להציע הצעות. במוקד טענה זו עומד הטיעון בדבר מערכת היחסים ההדוקה בין קק"ל לבין המשיבות 1 ו-2 ובין קק"ל לבין הימנותא.

59. דין טענה זו להידחות. אמנם הימנותא היא חברה בת של קק"ל שתפקידה להחזיק קרקעות עבור קק"ל, אך קק"ל היא גוף נפרד מן הסוכנות היהודית. קק"ל מתמקדת בהחזקת קרקע ות שהיא בעצמה רכשה, או קיבלה על-פי חוקים מסויימים. אמנם קק"ל והסוכנות היהודית הם קרנות של ההסתדרות הציונית העולמית, אולם אין בהכרח זהות אינטרסים תמידית ביניהם, שהרי כל גוף פו על להגשמת מטרתיו לפי ראות עיניו. אני מקבל טענת המשיבות כי הסוכנות היהודית וקק"ל נמצאות לעיתים בניגוד עניינים ואף בסכסוך משפטי (המשיבות הפנו להליך מושא ע"א 7361/15 המתנהל בבית המשפט העליון והוא נוגע לסכסוך בין קרן היסוד לבין קק"ל). משכך, ונראה, כי אף המבקשת לא תחלוק על כך, אין מדובר בגוף אחד, כי אם בגופים נפרדים שלעיתים אין ביניהם זהות אינטריסים. מן המסמכים שהגישו המשיבות להוכחת טענותיהן כי אין מדובר בגוף אחד, לעיתים המשיבות 1 ו- 2 משכירים נכסים לקק"ל (ראו נספח לתגובת המשיבות).

60. הגב' רונית בוחניק גלילי שהעידה מטעם הימנותא, טענה בפניי כי "יש החלטה של ההנהלה לרכוש קרקעות בתעשיה ומסחר" (בעמ' 14 שורה 17 לפרוטוקול). על כן מדובר בהליך רכישת קרקעות, שאותו מבצעת הימנותא לשם הגשמת מטרותיה.

61. נראה, כי הקשר בין קק"ל לבין הסוכנות היהודית אינו מצדיק פסילת הימנותא באופן אוטמטי מלהשתתף במכרז. הסוכנות היהודית וקרן היסוד החליטו למכור קרקע ולקבל עבורה את המחיר המקסימלי. אין כל סיבה למנוע גופים מיישבים אחרים, אף אם קיים קשר ביניהם, לרבות קק"ל או המינותא להשתתף "שווה בין שווים" בהליך מכרזי שמנוהל על ידי המשיבה מס' 3 – שהוא צד שלישי, האמון על ניהול מכרזים עבור המשיבות 1 ו-2 כל עוד נשמרים העקרונות הכלליים של דיני המכרזים לרבות הגינות ושיוויון.

62. לאמור לעיל אוסיף כי אין כל חשש לניגוד עניינים לגבי ניהול ההליך, שכן מי שניהל את הליך ההזמנה להציע הצעות, קבלת ההצעות, הדיון בהם והליך שיפור ההצעות, זו חברת השתתפות בנכסים ולא המשיבות 1 ו-2 שחלק מבעלי התפקידים בהם מכהן בתפקידים בקק"ל. הדבר עולה מן הפרוטוקולים של פתיחת ההצעות מהם עולה, כי ישב בישיבה רו"ח חיצוני, יאיר גולן שפיקח על ההליך. השתתפות בנכסים היתה אמונ ה על ניסוח מסמכי ההזמנה להציע הצעות, קביעת תנאי ההזמנה, ועד פתיחת המעטפות וניהול הליך שיפור ההצעות.

63. לפיכך לא מצאתי כי נפל כל פגם בהשתתפות הימנותא במכרז. לא מצאתי כל טעם המצדיק הטלת חובה על המשיבות או על השתתפות בנכסים לגלות את זהותה של הימנותא בשלבים מוקדמים.

64. אציין עוד, כי הוכח בפניי כי הימנותא השתתפה במכרזים קודמים שפרסמה הסוכנות היהודית באמצעות השתתפות בנכסים ולא זכתה (ראו המסמכים המודיעים על אי-זכייה שצורפו כנספח ג' לתגובת המשיבות).

הפגמים הנטענים באופן ניהול ההליך:

65. המבקשת טוענת לשורה של פגמים אשר נפלו באופן ניהול ההליך המצביעים, לשיטתה , על "קנוניה". ראשית, טוענת המבקשת שהמשיבות לא היו רשאיות לפנות להליך של שיפור ההצעות הראשון, מקום והצעת המבקשת בסבב הראשון היתה גבוהה באופן משמעותי מחוות הדעת השמאית שהיתה בפני המשיבות 1-3 תוך שהיא מפנה לתקנה 21(ב) בתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993, הקובעת כי אי בחירת ההצעה היקרה או הזולה, לפ י העניין, מחייבת הנמקה. שנית, טענה המבקשת כי הימנותא לא השתתפה בהליך השיפור הראשון ואף על פי כן לאחר שיפור ההצעות הוזמנה היא להשתתף שוב בהליך שיפור ההצעות השני. הדבר, כך לפי המבקשת, מוכיח כי הופרו עקרונות השיוויון וההגינות, שהרי מי שהוזמן להליך שיפור ההצעות הראשון ולא השתתף מדוע יוזמן להליך שיפור ההצעות השני. עוד נטען כי "ריח של סרחון קשה" עולה מהאופן בו התקיימו סבב י שיפור ההצעות וזכיית הימנותא ומהאופן שבו התנהל המכרז, והדבר מוביל למסקנה כי מדובר במכרז שהימנותא שלטה בו וקיבלה מידע פנים לגביו. טענה נוספת בפי המבקשת היא, שהתנהלות המשיבות לאחר הליך שיפור ההצעות השלישי אף היא מוכיחה את טענות המבקשת, ובין היתר פניית המשי בה מס' 3 להימנותא והבקשה לברר את פשר הצעתה וכן סירוב המשיבה מס' 3 לערוך סבב שיפור הצעות נוסף או התמחרות, כפ י שביקשה המבקשת מן המשיבה מס' 3 .

66. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, מצאתי כי הבהרות המשיבות לגבי אי השתתפות הימנותא בסבב שיפור ההצעות הראשון הן הבהרות מהימנות . לאחר שהוכח בפניי כי הימנותא לא זכתה לכל יחס עדיף, ולאחר שמצאתי כי העקרונות הכללים של הגינות ושיוויון לא הופרו, מצאתי לדחות את טענות המבקשת. להלן הנמקתי.

67. המשיבות פירטו בהרחבה בכתבי הטענות מטען ובדיון שלפניי (ראו עדותו של הער מר אלי יקיר מטעם המשיבות 1-3, עמ' 10, שורות 13-16 וכן שורות 23-28) את אופן ניהול הליך ההזמנה שטרתו לקבל את ההצעה האופטימלית ולמקסם את רווחי המשיבות 1 ו- 2 ממכירת המקרקעין. נטען כי תחילה, פונה המשיבה 3 לקבל שמאות, לאחר מכן מפורסמת ההזמנה להציע הצעות, ובהמשך בדרך כלל נוהגת המשיבה מס' 3 באחת משתי דרכים, הראשונה, פתיחת המעטפות ופנייה לכל המציעים או לחלקם לשפר את ההצעות, לאחר מכן פניה שנייה לכל המציעים או לחלקם לשפר הצעותיהם, כפי שפעלה במקרה דנן , או לחילופין שולחת הזמנה לקיום הליך התמחרות בין המציעים. עוד עולה כי השתתפות בנכסים - המשיבה מס' 3 גוזרת רווח בהתאם לשווי העסקה ו על כן יש לה אינטרס להשיג מחיר מקסימל י.

68. לעניין הטענה כי הליך שיפור ההצעות הראשון פסול והיה מקום להכריז על המבקשת כזוכה ללא שיפור הליך ההצעות- דינה של טענה זו דחייה. חוק חובת מכרזים ותקנותיו אינם חלים על ההליך שלפניי על כל דקדוקיהם. העובדה כי השתתפות בנכסים פעלה שלא בהתאם לתקנה 21 לתקנות חובת מכרזים, אין בה כדי להעיד על פגם המצדיק ביטול ההליך. המבקשת לא הוכיחה כי בפנייה שעשתה השתתפות בנכסים למציעים כדי לשפר את הצעתם במטרה לקבל תמורה מקסימלית בגין קרקע מסחרית , פעלה השתתפות בנכסים בחוסר תום לב, או שלא נהגה בשיוויון בין המציעים או שהיא עשתה זאת כדי להעדיף מציע מסויים. נראה, כי פניה זו ליגיטמית , והיא לא הפרה את עקרונות יו הבסיסיים של המכרז עליהם עמדתי לעיל.

69. אף בהליך שיפור ההצעות השני לא מצאתי כל פגם היורד לשורש ההליך והמצדיק ביטולו. הוכח בפניי, כי השתתפות בנכסים פעלה כדי לשפר את ההצעה מעבר לסכומים שהוצעו לאחר השיפור הראשון. עצם הפנייה אינה מהווה , כשלעצמה , פגם והיא אינה שונה מן הפניה הראשונה. יתרה מזאת, הוכח בפניי כי כך נ והגת השתתפות בהליכים שהיא מנהלת.

70. המבקשת טוענת כי הליך שיפור ההצעות השני פגום, שכן אף שהימנותא לא השתתפה בהליך הראשון, באופן פתאומי היא השתתפה בהליך השני והצעתה התגלתה כהצעה הגבוהה ביותר. הדבר מובי ל, כך לפי המבקשת, למס קנה אחת, והיא משוא פנים שבו פעלו המשיבות כדי להביא לזכיית הימנותא. לטענת המבקשת לא היה מקום לאפשר להימנותא להשתתף בהליך שיפור ההצעות השני ובנוסף, נראה, כי התנהלות זו מובילה למסקנה כי הימנותא קיבלה "מידע פנים" שסייע לה להציע ההצעה הגובהה ביותר . אדון בשתי טענות אלה של המבקשת.

71. לגבי העדר השתתפות הימנותא בהליך שיפור ההצעות הראשון, העידו בפני מר יקיר וגב' בוחניק ומעדותם התרשמתי לטובה והאמנתי לעדותם. מעדויות אלה עולה, כי הימנותא ניסתה להגיש את השיפור הראשון באמצעות האינטרנט ובקשתה סורבה על-ידי השתתפות בנכסים. לגבי כך העיד מר יקיר, כי "אחד העובדים שלי קיבל הצעה זו ושמו אהרון כהן. הוא קיבל פניה זו מנציגים של הימנותא, והם ביקשו להאריך את המועד ואמרו שהם לא מספיקים, כי אנחנו דרשנו שההצעה תוגש פיזית ולא האמצעות האינטרנט ואמרו לנו שהם לא מספיקים וביקשו ארכה. הודעתי להם שאנחנו מתנהלים בצורה הגונה עם כולם, סירבנו לבקשה" (עמ' 11 שורות 10-13 לפרוטוקול). אף הגב' בוחניק העידה בפניי בעמוד 14, שורות 22-24 לפרוטוקול: "אני אחראית על הגשת ההצעות, בדרך כלל לרוב אני מגישה את ההצעות דרך האינטרנט במייל ולכן באופן אוטומטי גם פה זה היה נראה לי אותו דבר, וכשבאתי להגיש אמרו שזה לא דרך המייל ולהגיש פיזית. היה לי עיכוב בהגשה של המסמך, וזה התפספס לי ההגשה".

הנה כי כן, עולה תמונה שונה מזו שניסתה המבקשת להציג. עולה, כי הסיבה לאי הגשת השיפור הראשון הוא תקלה בהגשת הטופס. עולה אפוא, כי הימנותא לא זה בלבד שלא זכתה ליחס עדיף , אלא שהיא לייחס שווה ומר יקיר מנע ממנה להגיש שיפור להצעה, שעלול היה לסכן את זכייתה במכרז כולו.

72. באשר להשתתפות הימנותא בסבב השיפורים השני אף כאן לא מצאתי כל התנהלות מחשידה או כזו המובילה למסקנה כי מאן דהוא נהוג במשוא פנים. מר יקיר הבהיר כי לאחר סבב השיפור הראשון נותרה הימנותא "עדיין במקום השלישי בחלקה 4 ומצאנו לנכון לאפשר לה להשתתף גם בחלקות 6 ו-7" (שורות 25-26, עמ' 11 לפרוטוקול). בהתאם לאמור, סבורני כי אין בעובדה שהימנותא השתתפה בסבב שיפור ההצעות השני, על-אף שלא השתתפה בסבב הראשון, כדי להעיד על "הקנוניה" הנטענת על-ידי המבקשת. בהקשר זה מצאתי לדחות את טיעוני המבקשת באשר ל-"הקפצת" ההצעה על-ידי הימנותא בסבב השיפור האחרון, המחשידה לשיטתה. כפי שהובהר לעיל הימנותא "פספסה את המועד" להגשת ההצעה בסיבוב הראשון על כן טבעי ש בהצעתה בסיבוב השני תנסה הימנותא " להדביק" את שני השיפורים של יתר המציעים.

73. המבקשת מנסה להסיק מ ן ההתכתבות בין הימנותא לבין השתתפות בנכסים מסקנות לגבי העדפת הימנותא על-ידי המשיבות. אף טענה זו אני דוחה. לאחר שעיינתי בתכתובת (שצורפו כנספח יא להמרצת הפתיחה המתוקנת) לא מצאתי כי יש באמור שם כדי להעיד על קנוניה, שכן מדובר בהליך של הבהרות בין הצדדים שנועד לכל היותר להסביר את פרטי ההצעה, עת הובהר להימנותא כי ככל והיא לא התכוונה למתכונת הזכייה המפורטת במייל, אזי החלטת הוועדה תשתנה והזכייה תתחלק בין מציעים שונים. מדובר בהליך מקובל לגיטימי, שכל מטרתו להסביר ולהבהיר את אופן הזכייה לצורך אישור ההחלטה. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בעע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 600 (2003):

"הבהרות, כשמן כן הן, נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי-דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן.... תקנות המכרזים מכירות באפשרות לקיים הליך הבהרות לגבי הצעת מציע לאחר הגשתה, והדבר חל הן במכרזי המדינה הן במכרזי הרשויות המקומיות. במכרזי המדינה קובעות תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 בתקנה 20(ה) כי "הועדה [..] רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה; פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול". בתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (תקנה 19) וכן בסעיף 19 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950 נקבע, באותה רוח, כי ועדת המכרזים רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה, ופרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול. ההנחה המובנית בהוראות חיקוקים אלה היא כי בירור פרטי ההצעה כאמור אינו מכוון להביא לשינוי או לתיקון מהותיים בהצעת המציע" (ההדגשה אינה במקור, נ.ג'.).

74. המבקשת עוד הרחיבה וטענה בסיכומיה טענות שלא נטענו במסגרת הבקשה. נטען כי המשיבות התעלמו מפגמים שנפלו בהצעת הימנותא בשיפור השני, אשר כללה רק חתימה אחת וחותמת החברה בניגוד לתנאי ההזמנה להציע הצעות. דין הטענה להידחות על הסף ואף לגופה . ראשית, טענה זו לא נטענה במסגרת הבקשה והיא הופיעה לראשונה בסיכומים והדבר לא אפשר למשיבות- כולן להתגונן מפניה, בין היתר על- ידי בדיקת ההצעות האחרות; שנית, אף לגופה של הטענה דינה להידחות. מעיון בחוברת המכרז, לא מצאתי כי ישנה חובה על מציע לצרף להצעתו אישור עו"ד לגבי זהות התאגיד ומורשי החתימה של התאגיד. חובה כאמור, קיימת לאחר שהתאגיד זוכה בהצעתו, אזי הוא נדרש להמציא את המסמכים הנ"ל כמפורט בסעיף ב(6.3) להזמנה להציע הצעות. יתרה מהאמור, אף אם אניח כי אכן מדובר בפגם, לא מצאתי כי מדובר בפגם מהותי המצדיק להורות על פסילת ההצעה. על-פי ההלכה הפסוקה הסוגיה של העדר חתימה של מציע על מסמכי ההצעה שהוגשה על-ידו נבחנת לגופה, כאשר כפי שנקבע לא אחת, לא כל מקרה של העדר חתימה יגרור בהכרח לפסילת ההצעה. על בית המשפט לבחון אם המציע פעל בתום לב או שמא נקט בתכססנות על מנת להשיג יתרון בלתי הוגן ולפגוע בעיקרון השוויון. מעיון במסמכי ההצעה, ובשים לב לתנאים שנקבעו בהצעה סבורני, כי מדובר בפגם טכני פורמאלי שלמשיבה 3 ישנו שיקול דעת אם לפסול את ההצעה או לקבלה, וכאשר לא הוכח בפניי כי הוענק להימנותא כל יתרון בלתי הוגן מהשמטת אחת החתימות על גבי ההצעה ולא נפגע עיקרון השוויון (ראו האמור ב ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 770 (1996).

סוף דבר:

75. מן הטעמים המפורטים לעיל , מצאתי לדחות את הבקשה על דרך המרצת פתיחה. לא הוכח בפניי כי ההליך נוהל באופן המנוגד לעקרונות היסוד של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום לב שעל פיהם אמור להתנהל מכרז ציבורי . אדרבא, ניתנה למבקשת הזדמנות נאותה להשתתף בכל הליך ההזמנה להציע הצעות, ולבסוף נבחרה ההצעה המטיבה עם המשיבות 1 ו- 2 והמשיגה התמורה הגבוהה ביותר ברוח העיקרון העומד מאחורי ההזמנה להציע הצעות.

76. נוכח האמור, התובענה שהוגשה על דרך של המרצת פתיחה נדחית בזאת.

77. המבקשת תלשם למשיבות 1-3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ וסכום דומה היא תשלם למשיבה מס' 4. הסכומים ישולמו תוך 30 ימים , שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמ דה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ד אב תשע"ט, 15 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.