הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה ה"פ 35249-09-16

בפני
כבוד ה שופטת תמר שרון נתנאל

מבקשות

  1. מדינת ישראל
  2. מדינת ישראל תחבורה

ע"י פרקליטות מחוז חיפה, אזרחי

3. חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ

ע"י עוה"ד לוי, מי-דן ושות', עורכי דין

נגד

משיבה
חברת נמל חיפה בע"מ

ע"י עו"ד פרופ' ד' ביין ו/או שירה בס-רוזן ואח'

החלטה

זו החלטה בבקשות לסילוק על הסף, שהוגשו על ידי המבקשות.

1. בתובענה שהוגשה בתיק זה, על דרך של המרצת פתיחה, מבקשת חברת נמל חיפה בע"מ (להלן: " המשיבה"), סעדים הצהרתי ים (כפי שהוגדר ו על ידה) בנוגע לזכויות מכוח צו רשות הספנות ונמלים (קביעת דמי שימוש ראויים שתשלם חברת נמל לחברת הפיתוח והנכסים) תשס"ה-2005 (להלן: " צו דמי השימוש" או "הצו"), אשר הוצא מכוח חוק רשות הספנות והנמלים, תשס"ד-2004 (להלן: "חוק הרשות").

מבקשת 3 - חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ (להלן: " חנ"י"), היא חברה ממשלתית האחראית על הנכסים המועמדים לטובת הנמלים, תאגידים מורשים וצדדים שלישיים, הפועלים בשטחי נמל חיפה (להלן: "הנמל"), נמל אשדוד ונמל אילת.

2. מדובר בחקיקה שנעשתה במסגרת הרפורמה בנמלים שנערכה בשנת 2005, אשר ביטלה את רשות הנמלים, העבירה את כל נכסי רשות הנמלים אל המדינה ויצרה שלוש חברות נמל (אילת, אשדוד וחיפה) וכן חברה לפיתוח הנכסים, היא חנ"י.

שטחי נמל חיפה, אותם מנהלת חנ"י, נחלקים לשניים (כמתואר במפת ההסמכה) : שטחים תפעוליים שחנ"י מעמידה לרשות המשיבה (המכונים "השטחים הצהובים") ושטחים שחנ"י מחזיקה בעצמה או מעמידה לשימוש צדדים שלישיים שאינם חברות נמל (המכונים "השטחים הלבנים").

3. עבור העמדת השטחים הצהובים לרשות המשיבה, נדרשה המשיבה לשלם לחנ"י (מכוח חוק הרשות וצו השימוש) תשלומים משני סוגים, כדלקמן:

א. דמי שימוש קבועים, בשיעור 4% מהכנסותיה ממתן שירותי נמל (על פי סעיפים 9(ב)(2)(ב) ו- 26(א) לחוק הרשות.

ב. דמי שימוש ראויים משתנים, אשר כיום (לאחר תיקון הצו משנת 2010) מורכבים מהאמור בסעיף 2(א), הכולל סכום של 40 מיליון ₪ וכן סכום השווה לשיעור מסויים מכל הכנסותיה של המשיבה, הנובעות ממתן שירותי נמל, למעט הכנסות שחל עליהן סעיף 2(ג).

4. עסקינן בהוראות צו השימוש, המצויות בסעיף 2 לצו, כדלקמן:

סעיף 2(ג) לצו השימוש קובע דמי שימוש ראויים נוספים. סעיף 2(ג)(1)(א) קובע כדלקמן:

"(ג) חברת נמל תשלם לחברת הפיתוח והנכסים דמי שימוש ראויים נוספים כמפורט להלן:
(1) מקדמה חודשית בסכום השווה ל-25% מן התשלומים הנקובים בפרט 6 לתוספת, המגיעים בשל החודש הקודם, בניכוי 75% מהסכומים האלה:
(א) לגבי חברת נמל חיפה בע"מ – הכנסות חברת הפיתוח והנכסים באותו חודש ממתן זכויות במקרקעין ובמיטלטלין המצויים בחיפה שניתנו ערב יום התחילה למי שאינו חברת הנמל, למעט מספנות ישראל ".

סעיף 2(ג)(2), המצוי בלב המחלוקת, קובע:

"(2) במסגרת ההתחשבנות השנתית בשל סכומים המשתלמים לפי פסקת משנה (1) תהא חברת הפיתוח והנכסים זכאית לקבל מחברת הנמל את הסכום האמור בפסקת משנה (א) בתוספת הסכום האמור בפסקת משנה (ב) ובניכוי הסכומים האמורים בפסקאות משנה (ג) ו-(ד) כמפורט להלן:
(א) 25% מהתשלומים הנקובים בפרט 6 לתוספת, המגיעים בשנה הקובעת;
(ב) 75% מההוצאות שהיו בשנה הקובעת לחברת הפיתוח והנכסים בקשר להכנסות המפורטות בפסקת משנה (א);
(ג) 25% מההוצאות שהיו בשנה הקובעת לחברת הנמל בקשר להכנסות המפורטות בפסקת משנה (א);
(ד) 75% מהסכומים להלן:
(1) לגבי ההתחשבנות הנערכת עם חברת נמל חיפה בע"מ - הכנסות חברת הפיתוח והנכסים בשנה הקובעת ממתן זכויות במקרקעין ובמיטלטלין המצויים בחיפה למי שאינו חברת הנמל בניכוי הוצאות חברת הפיתוח והנכסים בייצור ההכנסות האמורות;
(2) . . . .
(3) . . . .
בפסקה זו, "הוצאות" - הוצאות ששימשו בייצור ההכנסה מהסוגים האלה: שכר עבודה ישיר, הוצאות תפעול והפעלה, הוצאות גבייה והוצאות פחת בשל מקרקעין ומיטלטלין ".

5. בין המשיבה לבין חנ" י, התגלעו מחלוקות באשר לדמי השימוש הראויים שעל המשיבה לשלם לחנ"י ובדבר הפרשנות הנכונה שיש לתת להוראות הצו בעניין זה. המחלוקות הועברו להכרעה במתכונת שנקבעה בסעיף 3(ה) ל צו השימוש, אשר הקים " צוות הכרעה" המורכב מהממונה על התקציבים במשרד האוצר ומהמנהל הכללי של משרד התחבורה (להלן: " צוות ההכרעה"), בזו הלשון:
"צו תש"ע-
צו תש"ע-
(ה) מחלוקת שנתגלעה בין חברת הפיתוח והנכסים לבין חברת נמל, בענין סכום דמי השימוש הראויים, תובא להכרעת הממונה על התקציבים במשרד האוצר והמנהל הכללי של משרד התחבורה; קיומה של מחלוקת כאמור אין בה כדי לשנות את מועד התשלום של הסכום השנוי במחלוקת לעניין מועד תחילת הריבית כאמור בסעיף 4".

6. צוות ההכרעה קבע, כי המהות הכלכלית של סעיף 2(ג) לצו, היא כי השטחים הלבנים הם "סוג של עסקה משותפת בין חנ"י לבין חברת הנמל, בה חברת הנמל זכאית ל- 75% מהפירות נטו וחנ"י זכאית ל- 35% מהם".

בהמשך הציב צוות ההכרעה בפני הצדדים שתי אפשרויות כדלקמן:

"... להסתכל על המהות הכלכלית של השטחים הלבנים ... לפי גישה זו על כל צד לשלם דמי שימוש קבועים/תמלוגים מהכנסותיו. דהיינו, על חנ"י לשלם 4% מחלקה בהכנסות שהן רבע מההכנסות בשטחים הלבנים, ואילו על חברת הנמל לשלם 4% מחלקה באותן הכנסות כלומר שלושה רבעים מההכנסות בשטחים הלבנים.
להסתכל על השטחים הלבנים כשטחים שבאחריותה של חנ"י, שזכאית לפירות השטחים הלבנים, אך שמפחיתה 75% מהפירות אלה ומזכה את החברת הנמל...".

באשר לתמלוגים קבע צוות ההכרעה, כי: "התמלוגים [בהם חייבת חנ"י לפי חוק הרשות] הם הוצאה ששימשה בייצור הכנסה מסוג תפעול והפעלה מהסיבות שלהלן: ההוצאה מוצאת עבור הזכות להשתמש בקרקע ולהפעילה שזהו המשאב החשוב ביותר והישיר ביותר להפעלת הנמל. ... אי הכרה בהוצאה זו כהוצאה ישירה יביא לעיוות בלתי נתפס של חלוקת הפירות...".

7. כתב התובענה מתפרש על פני 122 עמודים וכולל 347 סעיפים. מאליו מובן שלא אפרט כאן את כל הטענות (ואף אין צורך בכך) ; אציין רק, בתמצית שבתמצית, כי נטענו בו טענות רבות לגופן של המחלוקות בין הצדדים ובין היתר נטען כי צוות ההכרעה חסר כשרות וסמכות לדון וכן נטען לפגמים רבים בהתנהלותו ובאופן בו הוא דן במחלוקת וכן, כי נפגעה זכות הטיעון של המשיבה.

לגופה של החלטת צוות ההכרעה נטען, בין היתר, כי הצוות לא הכריע, באופן חד משמעי, במחלוקת בין הצדדים, היינו - בשאלה אם ההכנסות מהשטחים הלבנים הן הכנסות המשיבה או חנ"י ואף לא נימק, כראוי, את קביעתו לפיה התמלוגים המוטלים על חנ"י, מהווים הוצאה בייצור הכנסה. לטענת המשיבה, הצוות התעלם מכך שהתמלוגים אינם משולמים בעד הקרקע ואינם קשורים לייצור הכנסות ממקרקעין ומיטלטלין בשטחים הלבנים, וכן בהתעלם מסעיף 26 לחוק הרשות.

8. המבקשות הגישו בקשות לסילוק התובענה על הסף, בהן נטענו על ידן שתי טענות עיקריות ואחת חילופית, כדלקמן:

א. הבקשה לוקה באי מיצוי הליכים, מאחר שלא נעשתה פנייה ליישוב הסכסוך, כנדרש בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 6.1202 (60.122) בעניין יישוב סכסוכים.

ב. בית משפט זה אינו מוסמך, עניינית, לדון בתובענה, שכן המשיבה תוקפת את הכרעתו של צוות ההכרעה ומטרת התובענה היא להביא לביטול הכרעתו. תקיפה כזו יכולה להיעש ות, לטענת המשיבות, רק בפני בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק (להלן: " בג"ץ").

ג. לחילופין נטען, כי המרצת פתיחה אינה ההליך המתאים לדיון בתובענה שכזו שהיא, למעשה, תובענה אזרחית כספית, שניתן לכמתה ולשלם אגרה בהתאם לשווי הכספי של התביעה, הנאמד בשווי של עשרות מיליוני שקלים חדשים.

תמצית טענות המשיבה בתשובה לבקשות לסילוק על הסף

9. המשיבה ערה לכך שטענותיה תוקפות, למעשה, את החלטתו של צוות ההכרעה, המהווה "רשות" ואף לכך שהעניין אינו מצוי בתוספת לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: " החוק"), אולם היא טוענת, כי התובענה שהוגשה על ידה היא ת ובענה אזרחית, לסעדים הצהרתיים, הנוגעים לסכסוך שהוא אזרחי במהותו - סכסוך על דמי שימוש בקרקע ולכן, למעשה, מדובר בסעדים כספיים.

מוסיפה המשיבה ומבהירה, כי למרות שמבחינה פרוצדוראלית היא זו שהגישה את התובענה, היא למעשה מתגוננת מפני תביעת חוב שהיא יודעת שחנ"י עומדת להגיש נגדה (כפי שאמנם עשתה בפועל כאמור בסעיף 16 דלהלן), כך שלמעשה, מדובר בתביעה כספית.

נטען, כי הסמכות הכללית, השיורית, לדון מסורה לבית המשפט המחוזי וכי הכלל של "הסעד החלופי", מאפשר לבג"ץ לא להיזקק לעתירה כאשר קיימת אפשרות אחרת לפתור את המחלוקת, בפני ערכאה אחרת, במקרה זה – לשיטת המשיבה - האפשרות של הגשת תובענה אזרחית.

10. בין הטענות הנטענות בתובענה, מצויות טענות לגופן של השאלות הנוגעות למחלוקות בדבר דמי השימוש (ואף צורפו אליה חוו"ד חשבונאיות), וכן טענות מתחום המשפט המינהלי, התוקפות את סמכות צוות ההכרעה, אופן הפעלת הסמכות, השיקולים ששקל הצוות וכו'.

המשיבה טוענת כי לצוות ההכרעה לא הייתה סמכות לדון במחלוקות , מאחר שצו השימוש, אשר הקים את הצוות (המצוי בדרגת חקיקה נמוכה) פוגע בזכות הגישה לערכאות, שהיא זכות יסוד חזקה, מבלי שקיימת הסמכה מפורשת לכך , בחוק. לשיטתה - מדובר בטענת חוסר סמכות כה בולטת, עד שגם בית המשפט האזרחי מוסמך לדון בה, במסגרת תקיפה עקיפה. עוד נטען, כי לצוות ההכרעה סמכות לדון בשאלות בעלות אופי חשבונאי-טכני ולא בשאלות בעלות אופי משפטי, כגון התיישנות, גובה הריבית על חוב העבר ועוד, שכן צוות ההכרעה אינו כולל משפטנים ו אף, בפועל, הוא לא דן בטענות המשפטיות .

כן נטען, כי הצוות לא הכריע במחלוקות , אלא ציין שתי אפשרויות חלופיות, שהתוצאה של כל אחת מהן שונה, כך שלא ניתן לדעת מה גובה החוב על פי הכרעתו. נטענו טענות נוספות לגבי פגמים בגוף החלטת הצוות, שאין צורך לפרטן כאן.

11. המשיבה טוענת, עוד, כי הסעדים שהתבקשו על ידיה בתובענה, רחבים מהסעד של ביטול או שינוי הכרעת הצוות ומחייבים דיון והכרעה בשאלות שלא נבחנו, לא נדונו ולא הוכרעו על ידו (כגון התיישנות חלק משנות ההתחשבנות; שיהוי מינהלי בגביית החוב הנטען; הריבית החלה מכוח צו דמי השימוש ועוד ).

לשיטתה, גם אם היא הייתה פונה לבג"ץ, פנייה זו לא הייתה מסיימת את ההליכים בין הצדדים והיה צורך לחזור לבית המשפט המחוזי.

12. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי גם אם יש צורך לדון, במסגרת תובענה זו, בשאלות "מינהליות", שאלות אלה הן בבחינת "טפל ההולך אחר העיקר" ובית המשפט האזרחי מוסמך לדון בהן (ואף חייב לעשות כן), כשאלות "שבגררא", מכוח סמכותו על פי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד-1984 (להלן: " חוק בתי המשפט").

13. בנוסף טוענת ה יא, כי גם אם סמכותו של בית משפט זה היא סמכות מקבילה לסמכותו של בג"ץ, על בית משפט זה לדון בתובענה, מחמת כך שהשאלות המתעוררות בה אינן מתאימות לדיון בבג"ץ, בהיותן שאלות מורכבות, הטעונות בירור מעמיק והכרעה בנושאים חשבונאי ים ומשפטי ים מתחום המשפט האזרחי ודיני המיסים , שהם בעלי חשיבות מרכזית בפתרון המחלוקות בין הצדדים.

ההליך דנן

14. בישיבה מקדמית, שהתקיימה ביום 14.6.2017, הצעתי למשיבה למצות את ההליכים על ידי פנייה אל המנגנון ליישוב סכסוכים שנקבע בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה 6.1201. הצדדים ביקשו לשקול את ההצעה ובסופו של דבר הסכימו לקבלה. בהתאם - ניתנה על ידי החלטה, ביום 7.9.2017, במס גרתה הוריתי על הפסקת התובענה, לפי תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, על מנת שהמשיבה תביא את הסכסוך בפני היועמ"ש, בהקדם האפשרי וללא תנאים מוקדמים.

כן הוריתי, כי ככל שהסכסוך לא ייושב בתוך 7 חודשים מיום ההחלטה, תהא המשיבה רשאית לחדש את התובענה מהמקום בו הופסקה.

15. לאחר מספר בקשות, מוסכמות, להארכת המועד הנ"ל, הודיעו הצדדים , בהודעה מיום 5.9.2018, כי הליך הגישור בפני היועמ"ש לא צלח. לפיכך נקבע מועד לדיון, אשר גם הוא נדחה לאחר שהצדדים ביקשו אורכה נוספת למיצוי המו"מ ביניהם.

בסופו של דבר, לאחר שלמרות כל הארכות לא הושג הסדר, התקיים דיון בפניי, ביום 9.1.2019, בבקשות לסילוק על הסף. לאחר הדיון, ועוד טרם ניתנה על ידי החלטה, ביקשה המשיבה לאפשר לה להבהיר ולחדד את טיעוניה, בעקבות שאלותיי בדיון הנ"ל. נעתרתי לבקשה, חרף התנגדות המבקשות, תוך שנתתי למבקשות זכות תשובה. תשובתן האחרונה של המשיבות הוגשה (לאחר הארכות מועד) ביום 27.2.19.

16. עוד טרם ניתנה על ידי החלטה בבקשות לסילוק על הסף (אשר, לצערי, התעכבה בשל עומס כתיבה) הגישה המשיבה הודעה לתיק בית המשפט, במסגרתה הודיעה, כי ביום 7.5.19, הגישה חנ"י נגדה, לבית המשפט המחוזי בחיפה, תביעה כספית על סך של 127,280,465 ₪ "בנושא זהה לתיק שבכותרת".

בהחלטתי מיום 7.5.19 הבהרתי כי ההחלטה נמצאת בשלבי כתיבה וביקשתי תגובתה של חנ"י . התגובה הוגשה ביום ונטען בה, כי די באמור בהודעת המשיבה, על מנת לסלק את התובענה דנן על הסף.

אפשרתי למשיבה להשיב לתגובה זו. תשובתה הוגשה ביום 16.5.19 ונאמר בה, כי נוכח הגשת התביעה הכספית על ידי המבקשות, "לבית המשפט בעל אותה סמכות", הדיון בבקשות לסילוק על הסף בתיק זה, הפך מיותר, שכן הטענות יועלו, כטענות הגנה, בכתב ההגנה שיוגש על ידי המשיבה בהליך שנפתח על ידי חנ"י. נטען, כי כך מחייבים שיקולי יעילות.

17. אינני סבורה כי הגשת התובענה הכספית על ידי המבקשות, מייתרת החלטה בבקשות לסילוק על הסף, שהוגשו בתיק זה. ניתנת בזה החלטתי בבקשות לסילוק על הסף. אבהיר, כי אין בדעתי להתייחס, בהחלטה זו, לשאלה אילו טענות הגנה ניתן להעלות נגד התביעה הכספית. עניין זה יידון, בבוא היום, במקום המתאים.

דיון ומסקנות

18. כנקודת מוצא לדיון אציין, כי יש להבחין בין סמכותו האזרחית של בית המשפט המחוזי לדון בתובענות אזרחיות, כבית משפט "אזרחי", ובין סמכותו לדון בעניינים מינהליים, כבית משפט מינהלי.

מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט, מסורה לכל בית משפט, סמכות לדון "כעניין שבגררא", גם בנושאים שאינם מצויים בסמכותו העניינית , אלא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר. להלן לשון הסעיף:
"הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין , רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר ".

הנה כי כן; כדי שתקום לבית משפט סמכות לדון בנושאים המצויים בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר, צריך שיתקיימו שני תנאים. האחד - העניין שהובא בפניו, הובא "כדין" והשני - השאלה שאיננה נמצאת בגדר סמכותו העניינית, התעוררה "דרך אגב". עוד קובע הסעיף, כי הכרעת בית המשפט בעניין שבגררא, מחייבת "רק לצורך אותו עניין".

19. יש להבחין בין מצב הענינים הנ"ל ובין מצב בו מדובר בתובענה מינהלית, שאז יעלה, לעיתים, הצורך לדון, אם היא מצויה בסמכותו הייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, או שמא בסמכות מקבילה לבג"ץ ולבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. שאלה משנה היא, לאיזה משני בתי משפט אלה מסורה הסמכות לקבוע זאת.

20. טענתה העיקרית של המשיבה מצויות בתחום הראשון; היינו – שבמסגרת התובענה " האזרחית" שהוגשה על ידה היא רשאית לתקוף "בתקיפה עקיפה", את החלטת צוות ההכרעה. לטענתה, בית משפט זה מוסמך לדון בתקפותה של החלטת הצוות, כעניין שבגררא, מכוח סמכותו על פי סעיף 76 לחוק בתי המשפט. כן נטען, כי בג"ץ לא ידון בנושאי התובענה, מחמת קיומו של "סעד חלופי" בבית המשפט זה.

בהקשר לכך אקדים את המאוחר ואציין, כי "סעד חלופי" יכול להתקיים בין כאשר בית משפט אחר מוסמך לדון בעניין "בגררא" ובין כאשר לבית המשפט האחר קיימת סמכות מקבילה.

21. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, סבורתני כי יש להיעתר לבקשות לסילוק על הסף שכן, לטעמי, בית משפט זה אינו מוסמך , עניינית, לדון בתובענה, כבית משפט אזרחי , מחמת היותה, על פי מהותה (חרף האופן בו נוסחו הסעדים המבוקשים), תובענה מינהלית. משאין בית משפט זה מוסמך עניינית לדון בתובענה, אין מדובר בתובענה שהובאה לפניו כדין ולכן גם לא ניתן "להפעיל" את סעיף 76 לחוק בתי המשפט.

כן סבורה אני כי גם לו היה מדובר בתובענה מינהלית, כלומר - תובענה התוקפת ישירות את החלטת צוות ההכרעה, לא היה מקום לדון בה בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. לטעמי הסמכות להכריע בטענות נגד החלטת צוות ההכרעה איננה מצויה במסגרת סמכותו המקבילה של בית המשפט לעניינים מינהליים, אלא בסמכותו הייחודית של בג"ץ.

הסמכות העניינית לדון בתובענה

22. אין חולק, כי המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית של בית משפט, הוא מבחן הסעד. עם זאת הובהר, לא אחת, כי יש לבחון את הסעדים הנתבעים בתובענה, לא במבחן טכני, אלא במבחן מהותי. משמעות הדברים היא, כי יש לתת את הדעת לא רק לאופן הטכני של ניסוח הסעדים הנתבעים בה, אלא למהותה של התובענה - מה, למעשה, מתבקש בה – מהי מטרתה .

לפיכך, אבחן, את הסעדים הנתבעים בתובענה, על פי ניסוחם ומהותם ועל פי מהותה של התובענה.

טיב הסעדים המתבקשים בתובענה

23. צוות ההכרעה הוא צוות סטטוטורי וככזה, הוא מהווה "רשות", כהגדרתו של מונח זה בסעיף 2 לחוק. אין חולק, כי המחלוקות בין הצדדים, בנוגע לדמי השימוש נמסרו להכרעתו , כי הצדדים התדיינו בפניו וכי הוא מסר החלטתו.

חרף זאת וחרף העובדה שהתובענה מתייחסת למחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בנוגע לדמי השימוש (נושא שנמסר, כאמור, להכרעת צוות ההכרעה) , הסעדים שבתביעה נוסחו, ראשית כל, כסעדים "אזרחיים", המתייחסים ל גופן של המחלוקות שבין הצדדים, בעוד שהסעד של ביטול החלטת הצוות, נוסח כסעד "נלווה" להם.

להלן פירוט הסעדים, כפי שנוסחו בכתב התובענה

24. הסעדים הראשיים

א. להצהיר, כי ההכנסות שצומחות לחנ"י ממתן זכויות במקרקעין ובמיטלטלין המצויים בחיפה, למי שאינו המשיבה, מתשלומים ומשירותים שהוענקו בשם חנ"י בשטחים הלבנים, לרבות אלה המוסבות אל המשיבה, מכוח צו השימוש, הן הכנסות של חנ"י.

ב. להצהיר, כי התמלוגים בהם חבה חנ"י מכוח סעיף 26 לחוק הרשות, אינם בגדר "הוצאה בייצור ההכנסות" המפורטות בסעיף א' דלעיל.

ג. נוכח האמור לעיל - להצהיר, כי ההכרעה שניתנה ע"י הגורמים המוסמכים אצל מבקשות 1 ו- 2, דינה בטלות.

שני הסעדים הראשונים הם, לכאורה, סעדים "אזרחיים" המצויים, לכאורה, בסמכותו של בית המשפט האזרחי, בעוד שהסעד השלישי הוא סעד "מינהלי", הנלווה לסעדים האזרחיים ומהווה, לכאורה, תוצאה של קבלתם .

25. סעדים חלופיים שהתבקשו (" ככל שתידחה העתירה" לסעדים ה ראשיים), הם:

א. להצהיר כי, לכל היותר, ניתן לראות בתמלוגים המשולמים, משום "הוצאה מעורבת" ולכן רק חלק מהם יכול להיחשב כהוצאה לעניין צו השימוש.

ב. להצהיר, כי אין מקום לחייב את המשיבה בתשלום דמי שימוש קבועים או חלק מהתמלוגים בהם חבה חנ"י בעד השנים 2015-2005, כולן או חלקן.

ג. להצהיר כי, ככל שהמשיבה חבה חוב כלשהו בגין השנים 2015-2005, אין לחייבה בתשלום ריבית כלשהי בגין חוב העבר, ולחילופין - להצהיר שיש לחייבה בריבית הבסיסית של החשב הכללי.

כל הסעדים הנ"ל הם, לכאורה, סעדים "אזרחיים".

סיווג התובענה דנן, כ"עניין אזרחי" או כ"עניין מינהלי"

26. כלל הוא, כי בעל דין, שלזכותו עומדת עילת תביעה, רשאי לבחור מהם הסעדים להם הוא עותר, במסגרת עילתו. כעיקרון, סיווגו של נושא התובענה נעשה על פי מבחן הסעד ולכן, דרך כלל, הסעדים להם עותר התובע מכתיבים את הערכאה בה תידון תביעתו.

אולם, סיווגו של נושא תובענה נעשה לא רק על פי הניסוח הטכני של הסעדים המתבקשים , אלא על בית המשפט לבחון את מהות התובענה , היינו - את מהות הנושא הנתקף בתובענה ואת התכלית, לשמה מתבקשת ההכרעה השיפוטית. "... לצורך איתור ערכאת השיפוט המוסמכת בעניין שלפנינו יש לבחון מהו היסוד הדומיננטי בתובענות, ועל-פיו לסווג את העניין לסמכות ערכאה אזרחית או ערכאה מינהלית , לפי העניין" - ע"א 9379/03 מיכאל צ'רני נ' מדינת ישראל (6.12.2006) (להלן: " פרשת צ'רני").

בנוגע לסיווג סעד, כאזרחי או כמינהלי, נפסק כי אופן ניסוח הסעדים בכתב הטענות, אינו חורץ, לבדו, בכל מקרה, את גורלה של התובענה, כתובענה אזרחית. "רק באותם המקרים בהם מדובר בתקיפה עקיפה תוכר סמכותו של בית המשפט האזרחי. ואולם, באותם המקרים בהם הלכה למעשה מדובר בתקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, אין לאפשר עקיפה של הליך העתירה המנהלית, על סדרי הדין הקבועים לגביה, באמצעות ניסוח מניפולטיבי של כתב הטענות" - רע"א 7987/10 מדינת ישראל נ' עמותת מוסדות "חזון ישעיה" ( 28.4.2011).

27. בעניין גליק - ברע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.01.2017) , מצא בית המשפט העליון (כבוד השופט י' עמית) כי "התובענה האזרחית שהגישה המשיבה, על נתוניה הספציפיים, [היא] כסות בלבד לתקיפה ישירה של המעשה המינהלי... " וקבע , כי בית המשפט האזרחי אינו מוסמך לדון בה, חרף כך שהסעדים שהתבקשו בה היו סעדים כספיים. ראו גם: בג"צ 4675/03 פייזר פרמצבטיקה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות, ד"ר בועז לב (12.5.2011).

28. בפרשת צ'רני בחן בית המשפט את מהות התביעה השנייה שהוגשה (בנוגע לחידוש דרכונו של צ'רני) , לא על פי נוסח הסעדים (אשר נוסחו בה כסעדים אזרחיים ולא מינהליים), אלא על פי מהותה של התביעה, שהייתה, למעשה, תקיפה של סירוב הרשות לחדש את דרכונו. הסעדים נוסחו, כסעדים הצהרתיים, בנוגע לעובדות שעמדו בבסיס סירובה של הרשות (זאת - לאחר שהתובענה הראשונה, שתקפה ישירות את ההחלטה שלא לחדש את דרכונו, סולקה על הסף מחמת היותה בסמכותו הייחודית של בג"ץ ).

בית המשפט המחוזי קבע (בהחלטה שאושרה על ידי בית המשפט העליון), כי ניסוחם, בתביעה השנייה, של הסעדים המבוקשים , באופן שונה מניסוח הסעדים בתביעה הראשונה, אינו גורע מזהותה של הסוגיה המהותית ומהעילה העומדת בבסיס שני ההליכים. בית המשפט שם לנגד עיניו את מטרתה של התביעה ואת הדרך הנכונה של הביקורת על החלטת הרשות, אשר בביטולה חפץ צ'רני, באמרו: " מטרתה האמיתית של התביעה היא אזרחותו ודרכונו של המשיב, והם העומדים בבסיסה. כל ביקורת על הפעולות האמורות צריכה להיבחן במסגרת עתירה שראוי לה שהייתה מוגשת זה מכבר, במקום ניסיונות הסרק לשוב ולהיכנס בשערי בית המשפט האזרחי ".

בכך דומה ענייננו לפרשת צ'רני, שהרי דרך הסעדים האזרחיים להם עותרת המשיבה בתובענה, היא מנסה, למעשה, לתקוף את ממצאיו ומסקנותיו של צוות ההכרעה, במטרה לבטל את הכרעתו.

29. תקיפה ישירה, במסווה של תקיפה עקיפה, נדונה גם ברע"א 88/17 רימונה בדרה גולן נ' ראש עיריית תל אביב - רון חולדאי (9.5.2018) שם הוגשה, לבית משפט השלום, תביעה כספית, שנפתחה על ידי תושבות דרום תל-אביב ובה הן תבעו מעיריית תל-אביב ומ מדינת ישראל, פיצויים בגין נזקים שנגרמו ל תובעות עקב התיישבותם של רבים מהמסתננים לישראל, בדרום תל אביב . נטען, כי תופעה זו, אשר גרמה להן נזקים ממוניים ואחרים (אשר נתבעו בתביעה), היא תוצאה של מדיניותם ושל אופן טיפולם של הנתבעים בתופעת ההסתננות . התביעה נדחתה על הסף בשל חוסר סמכות עניינית לבתי המשפט האזרחיים לדון בה .

כך גם בעניין שנדון בע"א 5796/08 ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנווה ימין נ' מינהל מקרקעי ישראל (29.12.2011), שם הוגשה על ידי המערער, תביעה אזרחית ל סעדים הצהרתיים בנוגע לתוקפן של הסכמות אליהם הגיעו הצדדים, על בסיס שתי החלטות מינהל, הנוגעות לאופן שינוי יעוד קרקע חקלאית, בה היו למערער זכויות קנין. בעקבות פסק דין שניתן בעניין אחר, בוטלו שתי ההחלטות בהחלטה מאוחרת, ורמ"י חזרה בה מההסכמות.

התובענה ההצהרתית, האזרחית, שהגיש המערער לבית המשפט המחוזי (ה"פ 835/07), שנשענה על הבסיס ההסכמי שבין הצדדים , נמחקה על ידי בית המשפט המחוזי מחמת חוסר סמכות עניינית, נוכח הסעד האמיתי שהתבקש. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' זמיר), קבע כי: "...בתובענה משולבים יסודות מנהליים מובהקים, בגינם עותר המשיב, בין היתר, להורות על העדר תוקפה של אחת מההחלטות המינהליות, באופן המהווה 'תקיפה ישירה' וכי העובדה שהסעדים הראשונים המאוזכרים בהמרצת הפתיחה, קשורים למערכת ההסכמית, היא צורנית בלבד, ואינה מקנה לה אופי אזרחי".

החלטה זו אושרה על ידי בית המשפט העליון, אשר קבע כי " לביהמ"ש המחוזי אין סמכות עניינית לדון בתובענה, וזאת חרף העובדה, כי ההתייחסות ה'סובייקטיבית' של המערער לסכסוך, היא כאל סכסוך בעל אופי הסכמי. שכן 'מהות הסכסוך' שבין הצדדים - שנוצר בעקבות ביטולן של החלטות 717 ו-727 של ממ"י - היא מתחום המשפט המנהלי ".

30. אציין, כי הקביעה אם מדובר בתביעה המצויה בתחום המשפט המנהלי או האזרחי, אינה תמיד קלה וברורה. שהרי, לכאורה, תמיד ניתן להציג תובענה, המבקשת לבטל החלטה מינהלית, גם כתובענה לסעד כספי - בין כסעד של השבה (לאחר שהסכום הנדרש על פי ההחלטה המינהלית שולם) ובין כסעד המצהיר, כי אין לשלם את הסכום הנדרש (בטרם תשלומו). עם זאת, כבר ראינו, כי לא תמיד ניסוח הסעד כסעד כספי, די בו כדי להביא את התובענה בגדר סמכויותיו של בית המשפט האזרחי.

מתי אם כן נאמר, כי מדובר בתביעה מינהלית "במסווה" של סעד אזרחי ומתי נאמר שאכן מדובר בתובענה אזרחית, אשר בגדרה ניתן לתקוף את המעשה המינהלי, בתקיפה עקיפה ?

31. החשיבות של השאלה היכן תיעשה תקיפת המעשה המינהלי נעוצה , בין היתר, בנפקותה של ההכרעה; זאת, מאחר שהכרעה בתוקפו של מעשה המינהלי בתקיפה עקיפה יפה רק "לצרכי אותו עניין". תנאי זה יוצר סיכון של הכרעות סותרות, לגבי אותה נורמה, או אותו מעשה מינהלי וחוסר וודאות בשאלת תוקפו של המעשה המינהלי. לפיכך, ככל שיש למעשה המינהלי "השלכות רוחב", היינו - ככל ש לתוצאות התקיפה יש השלכות ציבוריות - מעבר לעניינו של האדם הפרטי - ככל שתוצאותיה עשויות להשפיע מעבר לאותם צדדים, הנטיה תהא שלא להתיר תקיפה עקיפה.

שיקול נוסף היא השאלה אם מדובר בנורמה החלה על כלל הציבור, שאז אין לצפות מאדם שיתקוף אותה בתקיפה ישירה, עד שהיא נוגעת אליו (כגון כאשר הוא נדרש לשלם תשלום כלשהו מכוחה). לפיכך, כשיידרש לשלם - אפשר שיותר לו לתקוף את המעשה המינהלי או את הנורמה המינהלית בתקיפה עקיפה.

לכאורה, מדובר בשיקולים מנוגדים, שהרי אם מדובר בנורמה כללית, ראוי שהיא תיתקף בתקיפה ישירה ולא בתקיפה עקיפה, אולם שיקול הדעת ייושם בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה ובשים לב לשיקולים נוספים, כמפורט להלן .
32. לתקיפתה של החלטה מינהלית, בדך של תקיפה עקיפה, חסרונות מהותיים, עליהם עמד כבוד הנשיא גרוניס בפרשת פריח - ע"א 3202/11 ג'ארד סוילם ג'ארד אבו פריח ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל (30.12.2012) : "חיסרון מרכזי הוא הפגיעה בסופיות האקט המינהלי, שהרי זו נשחקת אם ניתנת האפשרות לבעלי דין להעלות טענות נגדו בתקיפה עקיפה בהליכים ובמועדים שונים (ראו, למשל, זמיר השפיטה 57-43; דותן, בעמודים 605, 614, הערה 73; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 826 (2010) (להלן - ברק-ארז))", בציינו, כי הסוגיה טרם הובהרה די צרכה, אולם קיימים מספר קווים מנחים;

צויין, כי ההבחנה המרכזית היא ההבחנה בין מעשה מינהל אינדיווידואלי לבין נורמה כללית, הן לעניין הציפייה לתקיפת הנורמה הכללית והן לעניין הסעד שבית המשפט יעניק; "ישנה ציפייה כי אדם יתקוף מעשה מינהל המופנה כלפיו ישירות, מבלי להשתהות, באפיק ובערכאה המיועדים לכך. לעומת זאת, אם מדובר בנורמה כללית - כמו תקנה, הנחיה מינהלית או מדיניות - התפיסה היא כי אין זה הוגן להטיל על הפרט את הנטל להשיג עליה דווקא בתקיפה ישירה, על כל המשתמע מכך בהיבטי מיצוי ההליכים מול הרשות, תזמון העתירה וביסוס תשתית עובדתית מתאימה. הנטייה היא, לפיכך, לאפשר לפרט להעלות טענות בדבר חוקיותה של הנורמה הכללית בתקיפה עקיפה, אם וכאשר תופעל נגדו או כאשר היא הופכת קונקרטית מבחינתו [מכאן נובע כי] סעד שבית המשפט נכון יהיה להעניק במתכונת של תקיפה עקיפה עשוי להיות מצומצם מהסעד שהיה מעניק לוּ נתקף מעשה המינהל באופן ישיר".

33. גם ברע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 647-646 (2000), עמד בית המשפט העליון על ההבדל האפשרי בתוצאה של תקיפה עקיפה, לעומת תקיפה ישירה, באמרו: "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. [...] גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה".

34. בפרשת פריח הנ"ל, נדונה תובענה להכיר בבעלות על מקרקעין, ב הליכי הסדר מקרקעין . במסגרת התובענה, נתקפה חוקיותה של הפקעה ו בית המשפט העליון קבע , כי בית המשפט האזרחי מוסמך לדון בכך, בתקיפה עקיפה.

יודגש כי שם, מלכתחילה הסמכות העניינית לדון בעניי ן שהובא בפני בית המשפט המחוזי, היינו - לדון בהליכי ההסדר ולקבוע, במסגרתם, מ יהם הבעלים במקרקעין, הייתה נתונה (לפי פקודת הקרקעות), בידי בית המשפט המחוזי. "היסוד הדומיננטי" של התובענה, היה קביעת זהות הבעלים של המקרקעין והשאלה של חוקיות ההפקעה היא שאלה אגבית לכך. לפיכך נקבע, כי הוא מוסמך לדון גם בשאלת חוקיותה של ההפקעה, אשר עלתה בפניו, כעניין שבגררא. בענייננו, השאלה אם התובענה הוגשה לבית משפט זה כדין, שנויה במחלוקת ויש להכריע בה, תחילה, בטרם נקיש מפרשת פריח ישירות לענייננו.

35. השאלה בה התחבט בית המשפט העליון בעניין פריח הייתה, האם יש לאפשר לבית המ שפט המחוזי לדון בחוקיות ההפקעה, כעניין שבגררא, נוכח כך שסעיף 76 מסמיך את בית המשפט להכריע בנושא שאינו בסמכותו רק "לצורך אותו עניין", בעוד שהתוצאה של הליכי הסדר היא רישום שכוחו יפה כלפי כולי עלמא.

בסופו של דבר נפסק כי ממילא בית המשפט העליון הוא אף הערכאה המוסמכת לדון בערעורים על פסקי דין של בית המשפט המחוזי בהליכים לפי פקודת ההסדר, כך שהעניין יוכל להגיע להכרעה בבית המשפט העליון, גם אם לא בשבתו בכג"ץ .

36. בדיון נוסף שהתקיים בעניין פריח (דנ"א 1099/13 מיום 12.4.2015], להלן: "הדיון הנוסף"), הגיע כבוד הנשיא גרוניס לאותה תוצאה, היינו - כי ביהמ"ש האזרחי ידון בעניין, אולם מנימוק שונה המבוסס על הסמכות העניינית המוקנית לבית המשפט המחוזי, בסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: " הפקודה"). בסעיף זה ראה כבוד הנשיא גרוניס, כדבריו: "מקור סמכות חלופי ייחודי", לדון בחוקיותה של הפקעה במסגרת הליכי הסדר.

עוד הובאה בחשבון העובדה, כי ההכרעה לפיה נתונה הסמכות לבית המשפט המחוזי במקרה הנ"ל ה יא, במידה רבה בעלת משמעות מוגבלת, נוכח השנים הרבות שעברו מאז המעשה המינהלי ולכן מבחינה מעשית ההכרעה, היא "תיאורטית במידה רבה", כלשונו של כבוד הנשיא גרוניס .

37. בצד זאת, חזר כבוד הנשיא גרוניס, בדיון הנוסף, על ההלכה לפיה, מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט, מוסמך כל בית משפט לדון בענין שאיננו בסמכותו העניינית, כעניין שבגררא ובלבד שהוא בעל סמכות עניינית לדון בתובענה שהוגשה אליו . "נקודת המוצא היא, כי בתי המשפט האזרחיים והפליליים רשאים מבחינה עקרונית לדון בכל עניין מינהלי בתקיפה עקיפה, ובלבד שנתונה להם סמכות עניינית לדון בתובענה, בדרך כלל לפי מבחן הסעד החל בתחום האזרחי (לעניין מבחן הסעד ראו, למשל, ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 535-533 (2004))" (שם, פסקה 8).

38. שיקולים נוספים שיילקחו בחשבון לעניין התרת התקיפה העקיפה הם שיקולי צדק, כגון נסיבותיו האישיות של המבקש והאם הייתה לו אפשרות מעשית לתקוף את מעשה המינהל בתקיפה ישירה וכן - ה אם המעשה המינהלי לוקה בפגם חמור הגלוי על פני הדברים , שאז ייטה בית המשפט להכריע בטענות המינהליות, גם אם היה על בעל הדין לבחור במסלול של תקיפה ישירה והוא נמנע מכך.

שיקול נוסף הוא אחידות ועקביות בהחלטות בנוגע לאותו מעשה מינהלי, כפי שציין כבוד השופט רובינשטיין, בדיון הנוסף, אשר הסכים לתוצאה אך הזהיר מפני היעתרות יתר של בתי המשפט לדיון במסגרת תקיפה עקיפה, באמרו: "... דעת לנבון נקל כי כל הכרעה שאינה כסדרה ואינה מובנית הרמונית אלא באה ב 'כביש עוקף', עלולה ליצור דיסהרמוניה ובלבול. מטבעה יש בתקיפה העקיפה כדי לסרבל, והיא גם פותחת פתח להתמשכות ההליך במספר ערכאות ולסחבת [...] בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה, מקום בו נמנע הצד התוקף מהעמדת הפגם הנטען לביקורת בהליך של תקיפה ישירה, אף שלכך חריגים [...] ההבחנה הידועה בין קיומה של סמכות לבין שימוש בה יפה כוחה לדעתי אף כאן.

כבוד השופט רובינשטיין הוסיף ואמר, כי: "... תקיפה עקיפה משמעה דלת אחורית להכרעות שהמחוקק נתן בידי בית משפט זה. אכן, בית משפט זה עמוס באופן כמעט לא אנושי, אך הדרך לטפל בעניינים שהעביר אליו המחוקק היא דרך המלך, קרי, להותירה בידיו כבעל הסמכות המקורי. על בית משפט זה למנוע היוצרותם של 'בתי שופטים', קרי, הכרעות סותרות בבתי המשפט השונים שימתינו ליישוב הסתירות בבית משפט זה בגדרי ערעור, מקום שניתן לחסוך זאת".

39. כבוד השופטת ד' ברק-ארז הסכימה, כי "הסמכות ' הראשית' לבחון ולבקר את תקינות מעשי הרשויות והחלטותיהן נתונה, בסעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה, לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק ", אך סברה כי התנאי של "הכרעה לצורך אותו עניין", אשר נועד, כפי שמלמדת ההיסטורית החקיקתית, לשם הגנה על סמכות שיפוט ייחודית של ערכאות אחרות , "... אינו תופס במקרה כמו זה שלפנינו, אשר בו ההכרעה שבגררא נעשית על-ידי בית המשפט המחוזי שפסק דינו נתון לערעור בפני בית המשפט העליון ". דבריה אלה נותרו בדעת מיעוט.

40. בתי משפט אחרים, הדנים בעניינים אזרחיים, או פליליים, מוסמכים לדון בנושאים מינהליים, מכוח הסמכות המוענקת להם בסעיף 76 לחוק בתי המשפט, היינו - כעניין שבגררא, בדרך של "תקיפה עקיפה".

כך - נפסק כי בית משפט הדן בכתב אישום, מוסמך לדון בטענות נגד ההחלטה להגיש את כתב האישום - בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל/משרד המסחר והתעסוקה (6.2.2006); בג"ץ 6195/08 פיטוסי נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.11.2008).

41. הפניית עותר לדרך של תקיפה עקיפה נעשית על ידי בג"ץ, כאשר קיים "סעד חלופי", היינו - כאשר קנויה לאדם עילה להגשת תביעה אזרחית לבית משפט "אזרחי" . ככל שהתביעה הוגשה כדין ניתן לדון, , במסגרתה, גם בטענות מינהליות נגד מעשי הרשות. כך גם ניתן להעלות טענות מינהליות במסגרת אישום פלילי , או כאשר קיימת סמכות מקבילה לדון.

בבג"ץ  6090/08 יצחק ברגר נ' שר המשפטים (11.8.2008) (להלן: " עניין ברגר"), הובהר, כי מקום בו קיימת אפשרות לתקוף את החלטת הרשות, בתקיפה עקיפה, הרי שקיים לעותר "סעד חלופי" היכול להביא לדחיית העתירה. כבוד הנשיא גרוניס ציין, כי קיום האפשרות של "תקיפה ישירה" של פעולה מינהלית בבית המשפט הגבוה לצדק אינו שולל את הדרך של "תקיפה עקיפה" בערכאה הדיונית. והבהיר, כי "התקיפה העקיפה" יכולה להיעשות גם על ידי בעל הדין שיזם את ההליך ולא רק על ידי בעל הדין המתגונן. עוד הובהר, כי אפשרות של "תקיפה עקיפה" של פעולה מינהלית, מקימה לעותרים סעד חלופי וכי על פי ההלכה הפסוקה, בג"ץ לא ידון בעתירה כל עוד עומד לעותר סעד חלופי (שם, פסקאות 6-5).

בעניין ברגר הנ"ל, הוגשה לבית משפט השלום בקשה לפטור מאגרת בית משפט, בטענות שונות, שאחת מהן הייתה אי חוקיות תקנות האגרות. נטען, כי גזירת האגרה מסכום התביעה אינה מידתית, היא הופכת את האגרה למס ומחטיאה את כוונת המחוקק ואת תכלית החוק המסמיך.

רשם בית משפט השלום דחה את שתי הטענות הראשונות ובאשר לטענה השלישית, קבע כי היא מצויה בסמכותו של בג"ץ. בערעור שהוגש, קבע כבוד ה נשיא גרוניס (כתוארו אז), כי הטענה השלישית מהווה תקיפה עקיפה של התקנות ולכן בית משפט השלום היה מוסמך לדון בה.

42. במקרה הנ"ל אכן היה מדובר בעניין שבגררא, שהרי הסעד העיקרי שהתבקש היה פטור מתשלום אגרה - סעד המצוי בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, ולא בכדי תמה כבוד הנשיא גרוניס, באמרו: "האם מעוניינים אנו שבעל דין המגיש תובענה ומבקש פטור מאגרה יידרש לפצל את טענותיו? אם מעוניין הוא לטעון טענות התוקפות את תקנות האגרות, בנוסף לטענה כי זכאי הוא לפטור, כלום נאמר לו שעליו לנקוט שני הליכים, האחד בערכאה הדיונית והאחר בבית המשפט הגבוה לצדק? דומה שהתשובה לתמיהה מובנת מאליה".   

כך גם בבג"ץ 2172/13 כהן נ' שר המשפטים, (21.3.2013), בו סירב בג"ץ לדון בעתירה שעניינה ביטול תקנה 472 לתקנות סדר הדין האזרחי, בשל קיומו של סעד חלופי בבית משפט השלום, במסגרת תביעה כספית שהוגשה אליו כדין.

43. קיומו של סעד חלופי, יכול שיביא לסילוק עתירה שהוגשה לבג"ץ על הסף, גם בדיעבד, שעה שנאשם (במקרה זה - בתיק תעבורה) יכול היה להעלות את הטענה במסגרת אישום שהוגש נגדו והוא לא עשה כן - בג"ץ 4470/12 בזק נ' שר התחבורה, (11.6.2012), בו חזר בית המשפט העליון על ההלכה לפיה "... מקום בו קיימת אפשרות שערכאה דיונית תדון בחוקיות וסבירות תקנה במסגרת 'תקיפה עקיפה', יש בכך להקים לעותר סעד חלופי שיש בו להביא לדחיית עתירתו (ראו, לדוגמה, בג"ץ 6090/08 ברגר נ' שר המשפטים (לא פורסם, 11.8.2008); ע"פ 104/72 ראב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 412 (1972)"). 

עם זאת, חשוב להדגיש, שוב, כי תנאי בסיסי לקיומה של סמכות לדון בגררא, (שאז – קיים ס עד חלופי בבית משפט אחר) הוא שהעניין הובא כדין, בפני בית המשפט האחר, היינו - כי קיימת עילת תביעה בפני בית המשפט האחר (במקרה זה - האזרחי).

44. בענייננו - נכונותה ותוקפה של החלטת הצוות המכריע, היא השאלה העיקרית שיש לדון בה. שאלה זו היא מהות התביעה והדיון בה צריך להיעשות במסגרת עתירה מינהלית . היסוד הדומיננטי בתובענה הוא, אפוא, החלטת צוות ההכרעה. המשיבה מנסה להביט אל מעבר "למסך החלטתו של צוות ההכרעה", באמצעות סעדים הדורשים בחינה ודיון , לגופן, של השאלות שנמסרו לסמכותו של צוות ההכרעה. בפועל - התובענה תוקפת את החלטת הרשות (צוות ההכ רעה) ואת נימוקיה, לגופם, במסווה של תקיפה עקיפה . מבחינה מהותית, מדובר בתקיפה ישירה. הסעד האמיתי, אותו מבקשת המשיבה, הוא סעד מינהלי - ביטול החלטת צוות ההכרעה.

זאת ועוד - ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים, במקרה דנן, איננה רלבנטית רק לצדדים אלה, אלא יש לה השלכה ישירה גם על שני הנמלים האחרים, עליהם חל צו השימוש - נמל אילת ונמל אשדוד. מדובר בעניין מהותי, בעל השלכות רוחב, אשר כרוכים בו אינטרסים ציבוריים משמעותיים. גם מבחינה זו, האכסניה הנכונה לדיון בטענות התוקפות את החלטת צוות ההכרעה, היא אכסניה מינהלית.

לעניין עקיפת דיון ישיר בנושא מינהלי, המובא לפתחו של בית המשפט, באמצעות תביעה אזרחית לסעדים הצהרתיים (כפי הניסיון שנעשה בתובענה זו) , אמרה כבוד השופטת פרוקצ'יה, בפרשת צ'רני, כי "סעדים הצהרתיים נתונים לשיקול דעתו של בית המשפט ולעניין זה קיימת חשיבות לשאלה אם היה המבקש יכול להשיג את מבוקשו בדרך אחרת. דרך אחרת יכולה להיות דרך 'התקיפה הישירה' של ההחלטות המנהליות בבית המשפט הגבוה לצדק. בענייננו התדיינות ישירה לגופו של ענין עדיפה על פני דיון עקיף באמצעות סעדים הצהרתיים וכבר נקבע כי במיוחד אין מעניקים סעד הצהרתי במקרה בו מבקש בעל דין לעקוף את הצורך בהתדיינות ישירה ועניינית על הנושא, אשר עליו סבה המחלוקת".

45. תכלית התובענה, שהוגשה בתיק זה (כפי שכתוב בסעד הראשי השלישי) , היא ביטול החלטתו של צוות ההכרעה, שהוא הרשות המוסמכת לדון בכל המחלוקות הנוגעות לדמי השימוש. ככל שהמשיבה סבורה (כפי שעולה מחלק מטענותיה) כי צוות ההכרעה לא היה מוסמך לדון במחלוקות, או לא דן, בכל המחלוקות הנוגעות לדמי השימוש , או שנפלו בפעולתו פגמים אחרים, התרופה לכך איננה הגשת תובענה לבית משפט אזרחי, למען ידון הוא (מחדש) במחלוקות הנוגעות לדמי השימוש, לגופן, אלא הגשת עתירה מינהלית.

אציין, כי הטענה לפיה צוות ההכרעה הוקם ללא סמכות, בהעדר הסמכה מפורשת בחוק הרשות, הועלתה על ידי המשיבה, לראשונה, בערכאה זו ולא הועלתה קודם לכן. אינני סבורה כי מדובר במקרה בו חוסר הסמכות כה ברור על פניו, עד שראוי שהשאלות המינהליות תידונה כעניין שבגררא.

46. באמצעות התובענה מבקשת המשיבה לעקוף את ההליך הנכון, של ביקורת מינהלית על החלטתו של צוות ההכרעה ולהביא לכך שבית המשפט האזרחי ידון, "דה נובו" באותן מחלוקות בהן דנה הרשות - צוות ההכרעה. לטעמה - על בית משפט זה (כבית משפט אזרחי) לשמוע ראיות וטיעונים ולהחליט באותן שאלות שהובאו (או שהיו צריכות להיות מובאות) בפני צוות ההכרעה.

אינני מקבלת גישה זו; משנמסרו המחלוקות בעניין דמי השימוש, על פי צו השימוש, לבחינתו של צוות ההכרעה, כגוף סטטוטורי אשר בידיו ניתנה סמכות ההכרעה במחלוקות, אין כל מקום שבית משפט זה יבחן את טיעוני הצדדים לגופן של המחלוקות ו יחליט, כערכאה דיונית ראשונה, בשאלה אם זכאית חנ"י לדמי השימוש, על פי פרשנותה שלה את חוק השימוש, מָשַל צוות ההכרעה כלל לא הוקם ו כלל ולא דן במחלוקות.

47. לא נעלמה מעיניי טענת המשיבה לפיה, על בית משפט זה לדון בתובענה מחמת כך שהשאלות המתעוררות בה אינן מתאימות לדיון בבג"ץ, בשל הצורך לשמוע ראיות ובשל כך שהשאלות המתעוררות בה (כך לטענתה) הן שאלות מורכבות, הטעונות בירור מעמיק והכרעה בשאלות חשבונאיות ומשפטיות מתחום המשפט האזרחי ודיני המיסים.

אין דעתי כדעתה; כפי שציינתי לעיל, מדובר, למעשה, בתקיפת החלטת צוות ההכרעה, שהוא רשות מינהלית. בחינה כזו נעשי ת בכלים מינהליים. בית המשפט המינהלי אינו שומע ראיות ואינו בוחן, אחת לאחת את הטענות העובדתיות שהעלו הצדדים בפני הרשות המוסמכת לקבל החלטה, אלא הוא בוחן את מעשי הרשות "במשקפיים מינהליות".

דרך בחינה זו מכתיבה את סדר הדין וכן את הטיעונים שניתן לשמוע במסגרת העתירה. בחינת החלטת צוות ההכרעה אינה שונה מבחינת החלטת כל רשות מינהלית אחרת, השומעת צדדים, דנה בראיות המובאות בפניה ומחליטה בטענות.

48. לפיכך, אני קובעת כי התובענה אינה מצויה בסמכותו העניינית של בית משפט זה, שהוא בית משפט אזרחי, אלא בסמכותו של בית משפט הדן בעתירות מינהליות.

בהעדר סמכות עניינית לבית משפט זה לדון בתובענה, לא ניתן לומר, שהתובענה הוגשה לבית משפט זה כדין ולכן אין בית משפט זה מוסמך לדון בשאלות המינהליות, כעניין שבגררא, במסגרת "תקיפה עקיפה".

הסמכות לדון בשאלות המינהליות

49. העניינים המצויים בסמכותו הייחודית של בג"ץ לא הוגדרו בחוק . כאמור לעיל הסמכות הראשית לבקר את מעשי הרשויות והחלטותיהן, מסורה בידי בג"ץ, על פי סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה וסמכותו של בית המשפט המחוזי היא סמכות שיורית, על פי סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט.

חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, מסר לבתי המשפט המחוזיים, בשבתם כבתי משפט לעניינים מינהליים, סמכות לדון בעניינים מינהליים, המצויים בתוספת לחוק (להלן: "התוספת"). אין חולק, שנושא התובענה אינו מצוי בתוספת , אולם בכך אין סוף פסוק, שכן על פי פסיקת בית המשפט העליון, גם עניינים שאינם מצויים בתוספת, יכול שיימסרו להכרעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

קודם לחקיקת חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, העביר בג"ץ עניינים מינהליים שונים לבית המשפט האזרחי, בסמכות מקבילה; כל עניין נבחן לנסיבותיו - האם הוא נתון לסמכותו הייחודית של בג"ץ, שאז אין בית המשפט המחוזי מוסמך לדון ב ו, או שמא ה וא אינו מסור לסמכותו הייחודית של בג"ץ, שאז גם בית המשפט המחוזי מוסמך לדון ב ו, בסמכות המקבילה לזו של בג"ץ.

50. בפרשת צ'רני, הנזכרת לעיל, דן בית המשפט העליון, בהרחבה, בהתפתחות נושא "חלוקת" הסמכות בין בג"ץ לבין בית המשפט לעניינים מינהליים.

צויין, כי גם לפני חקיקת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים , העביר בג"ץ, באמצעות ההלכה הפסוקה, נושאים מינהליים שונים לסמכותו המקבילה של בית המשפט המחוזי, כגון מכרזים ציבוריים וענייני תכנון ובנייה . כך, למשל, בבג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מה(5) 50) (2.9.1991) אליו הפנתה המשיבה בטיעוניה, שינה בג"ץ את המצב הקיים עד אז , בו סכסוכים בענייני מכרזים נדונו על ידו, בנימוק לפיו הטענות המועלות בתובענות הנוגעות למכרזים "מעוגנות הלכה למעשה - בדיני החוזים הכלליים אף אם שזורים בהן טעמם העולים מן הכללים של המשפט המינהלי". גם ענייני תכנון ובנייה הועברו באמצעות ההלכה הפסוקה, לסמכות בתי המשפט המחוזיים - בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבניה לבנייה למגורים ולתעשיה, מחוז ירושלים, פד"י מח(4) 237) (6.7.1884), אשר גם אליו הפנתה המשיבה.

גם בעניין בוסקילה - רע"א 1287/92 אבנר בוסקילה, ראש המועצה הדתית טבריה נ' שאול צמח, פ"מ מו(5) 159 (9.11.1992) נקבע כי הסמכות לדון בבקשה לביטול החלטה על הפסקת כהונתו של חבר מועצה (בשל ניגוד עניינים), היא סמכות מקבילה, הנתונה גם לבג"ץ וגם לבית המשפט האזרחי.

עם זאת, הבהיר כבוד השופט ש' לוין ואמר , כי: "כדי למנוע אי הבנה ברצוני להטעים, שההלכה, אותה קובעים אנו בפסק דין זה, אין משמעותה, שמכאן ואילך רשאי כל אחד מבתי המשפט 'הרגילים' לדון בכל עתירה 'מינהלית' למתן צו פררוגטיבי במקביל לבית המשפט הגבוה לצדק, אלא שהיא מוגבלת בהיקפה ומתייחסת אך למקרים שבהם מסור עניין מסוים, לפי פרשנותו הנכונה של דבר חקיקה פלוני, לסמכותם של בית המשפט המחוזי או של בית משפט השלום, אף על פי שעניינו מעשה מינהל מובהק ".

51. מהפסיקה עולה, כי ההחלטה בפני איזו ערכאה ראוי שיידון העניין, הונחתה על ידי שיקולים של מדיניות שיפוטית (הכוללים גם היבטים פרקטיים של יעילות הדיון, של עומס וכו' ), וגם מטעמים משפטיים (מהותו של נושא הנדון, השאלה אם מדובר במקרה "שגרתי", שכבר נקבעו בו נורמות והלכות, או במקרה עקרוני, או חריג וכו') תוך מתן דגש על מהותו של העניין הנדון. בעניין פסטרנק נאמר, כי "מנקודת מבטה של שאלת הסמכות, כל אחד מבתי המשפט משקיף על הסכסוך מזווית הראיה שלו. בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך לדון בעתירה המעלה סכסוך בין עותר לבין רשות שלטונית הממלאת תפקיד ציבורי על פי דין. בית המשפט האזרחי מוסמך לדון בתביעה המעלה סכסוך אזרחי בין תובע לבין המדינה".

52. בשלושת המקרים הנ"ל (ואחרים) , אשר נפסקו בטרם נחקק חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, נקבע כי סמכותו של בג"ץ, לדון בעניינים הנ"ל, היא סמכות מקבילה (ולא ייחודית) וכי שיקול דעת נכון, המביא בחשבון את הדואליות של העניינים הנ"ל, המערבים יסודות של המשפט הציבורי ושל המשפט הפרטי וכן טעמים של מדיניות שיפוטית, מצדיקים קביעה, כי הם יידונו בבית המשפט האזרחי ולא בבג"ץ. בסופו של דבר נושאים אלה נקבעו גם בחוק, כמצויים בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

53. חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, הביא לשינוי מהותי במצב; בפרשת צ'רני הובהר, כי סמכות בית המשפט העליון לדון בעניינים מינהליים, לא צומצמה בעקבות חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, וכי נתונה לו סמכות מקבילה לדון בכל העתירות המינהליות שבית המשפט לענייניים מינהליים הוסמך בחוק לדון בהם, אולם יש להניח כי בג"ץ יטה, דרך כלל, שלא לדון בעניינים אשר החוק מסר לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, מפאת קיומו של סעד חלופי, אלא אם קיים טעם מיוחד המצדיק את הפעלת סמכותו הוא.

כלומר - מסירת העניינים המנויים בתוספת לחוק לבית המשפט לעניינים מינהליים, איננה מוציאה את סמכותו של בג"ץ לדון באותם עניינים, ככל שהן יובאו בפניו . הובהר, כי השאלה מתי יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בסמכותו המקבילה לדון בענין המצוי בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, היא ענין להפעלת שיקול דעת בית המשפט, המופעל על פי מבחנים מוכרים בפסיקה ובין היתר אלה המתייחסים לקיומו של סעד חלופי, שהוא - סמכותו של בתי המשפט המינהליים לדון בעניין, בהיותו מצוי בתוספת לחוק. [בג"ץ 8071/01 יעקובוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.11.2002).

בית המשפט העליון הדגיש את חשיבות הוודאות שבהגדרת הסמכויות בין הערכאות; "המשפט אמור להגדיר הגדרה ברורה וסדורה מהם סוגי העניינים שכל ערכאה אמורה להיזקק להם, ולהבטיח בכך מסגרת של סדר, יציבות, ודאות, וכיבוד הדדי בין הערכאות. הסדר הסמכויות אמור להבהיר לציבור המתדיינים לאיזו ערכאה עליהם לפנות בבקשתם לסעד מבית המשפט. הותרת שאלות סמכות בערפל של אי-ודאות או באיזור דמדומים של סימני שאלה אינה רצויה מבחינה מערכתית ומבחינת המתדיין הפרטי ( ה"פ (י-ם) 168/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הרשות לשירותים ציבוריים-חשמל משרד התשתיות הלאומיות, תק-מח 98(1) 1623). לכן, שאלות של סמכות עניינית צריכות להיחתך, במידת האפשר, בדרך פשוטה, ברורה, ודאית ויציבה" (פרשת צ'רני, פסקה 12) .

54. ביהמ"ש ציין, בעניין צ'רני, כי טרם חקיקת החוק נ וצר "איזור דמדומים" בכל הנוגע לשאלת סמכותו המקבילה של בית המשפט המחוזי לדון בעניינים מינהליים הנתונים לסמכות בג" ץ. נוצרו שתי גישות; האחת אמרה, כי לבית המשפט המחוזי נתונה סמכות מקבילה פוטנציאלית לדון בכל עניין מינהלי (בהיותו חלק מהדין האזרחי במובן הרחב) וזאת - בכפוף למדיניות שיפוטית מונחית על-ידי בג" ץ (גישתו של כבוד השופט זמיר) . האחרת אמרה, כי הסמכות לעולם מצוייה בידי בג"ץ והשאלה אם קיימת סמכות מקבילה נעוצה במהותו ובטיבו של הענין המינהלי הספציפי שעל הפרק (גישתו של הנשיא ברק בעניין סוקר הנ"ל) וכי לצורך הכרעה מהו ענין המצוי בסמכות מקבילה יש לתת את הדעת למספר מאפיינים ובכללם: "קיומו של היבט אזרחי לסכסוך; קיומה של מחלוקת עובדתית המצריכה בירור עובדתי ושמיעת ראיות בערכאה דיונית; ומידת הצורך בפיתוח הלכתי בנושא העומד לדיון".

55. בפרשת צ'רני נקבע, כאמור, כי מצב זה השתנה עם חקיקת החוק , אשר שינה באופן מהותי את תפיסת חלוקת הסמכויות בעניינים מינהליים בין ערכאות השיפוט השונות, שכן כעת מוסדר הנושא בחקיקה מפורטת.

הקביעה לפיה הקמת בתי המשפט לעניינים מינהליים לא שללה את סמכותו (המקבילה) של בג"ץ לדון באותם עניינים מינהליים, המצויינים בתוספת, היא קביעה מובנת מאליה.

אולם, בית המשפט העליון קבע, כי קיימת גם דרך לכיוון השני, היינו - כי החוק אינו חזות הכל מבחינת סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. בעניין צ'רני נפסק, כי ה סמכות לסווג עניינים שאינם נתונים בחוק לסמכות בתי המשפט לעניינים מינהליים, היינו - שאינם מצויים בתוספת לחוק , כעניינים מינהליים, המצויים בסמכותו המקבילה של בית המשפט לעניינים מינהליים, נותרה על כנה.

נפסק, כי שיקול דעת זה של בג"ץ "... מובנה בסמכותו של בג"צ ונגזר מהמעמד החוקתי שניתן לסמכות זו בחוק יסוד: השפיטה, ויש לו שורשים היסטוריים במהותם של הצווים הפררוגטיביים שהוא מוסמך להעניקם (פרשת פסטרנק, 59-58). הסמכות להעניק צווים אלה כללה מאז ומעולם סמכות שיקול דעת לבג"צ מתי להיזקק לענין שבסמכותו, ומתי להימנע מכך, וקיומו של סעד חלופי בערכאה מקבילה הוא אחד המצבים בהם עשוי בג"צ להימנע מלהכריע בעתירה מינהלית המובאת לפניו".

56. בצד זאת צויין, כי לאחר חקיקת החוק ונוכח היקף העניינים אותם מעביר המחוקק לסמכות בתי המשפט לעניינים מינהליים, הנותן "מענה מערכתי רחב לצורך באיזון נטלים בין הערכאות השיפוט בעניינים מינהליים" השתנה היקף שיקול הדעת הנתון לבג"ץ לסווג עניינים (שאינם נכללים בחוק) כמצויים בסמכות מקבילה. בית המשפט הבהיר, כי "... כי בעוד סמכות בית המשפט הגבוה לצדק ככזו אינה מושפעת מהקמת בתי המשפט לעניינים מינהליים, היקף שיקול הדעת הנתון לבג"צ בסיווג עניינים כמצויים בסמכות מקבילה של בית המשפט האזרחי והעברתם אליו להכרעה, מושפע באופן ניכר משינוי מערכתי חשוב זה " (ההדגשות במקור).

"המחוקק מעביר לאורך השנים בהדרגה, ובצורה סדורה, חטיבות עניינים מינהליים לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ומצר בכך במידה משמעותית הן את הצורך והן את ההצדקה בעשיית שימוש בסמכות בג"צ לסווג עתירות מינהליות כמצויות בסמכות מקבילה של בית המשפט האזרחי ולהעבירן לבית משפט זה".

לכן (וגם בהסתמך על דברי ההסבר להצעת החוק), נקבע כי בהפעלת סמכותו של בג"ץ להעביר עניינים מינהליים, שאינם מפורטים בחוק, לבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, על בית המשפט להפעיל "ריסון שיפוטי רב" זאת - "גם מקום שמתקיימת בהם דואליות נורמטיבית המשלבת היבטים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי".

57. כך נהג בית המשפט העליון, למשל, ברע"א 7591/01 פתחי אלג'עברי נ' שר האוצר, תק-על 2003(2) 361 (9.4.2003), שם קבע כבוד הנשיא ברק, כי נוכח חקיקתו של החוק, אין לחדש הלכה בעניין הסמכות לדון בהפקעת קרקעות ואין להעביר את העניין לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים, זאת - על אף שהוא המליץ למחוקק לשקול הענקת סמכות לדון בענייני הפקעה על פי פקודת הקרקעות לבית המשפט לעניינים מינהליים (כפי שאכן נעשה, בסופו של דבר, בשנת 2010). ראו גם: רע"א 5664/04 מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל נ' יואב בן גרא, מנהל עזבון המנוחה שרה לוי ז"ל, פד"י נט(6) 193) (10.3.2005).

58. במקרה אחר - בבג"ץ 10695/05 קיבוץ משגב עם ו-62 ישובים נוספים נ' מועצת מקרקעי ישראל (16.1.2012) בו נדונה עתירה של תושבי יישובי קו העימות, בה נטען כי הם, כישובים חקלאיים, מופלים לרעה לעניין תחולתן של החלטות מועצת מקרקעי ישראל, הקובעות מדיניות של מתן פטור מלא מתשלום דמי חכירה בהקצאות חדשות של קרקע למטרות שונות, שאינן כוללות חקלאות, נהג בג"ץ אחרת, אולם נסיבותיו המיוחדות הצדיקו זאת.

העתירה, שעמדה בפני בג"ץ, התייתרה לאחר שיצאה החלטה חדשה, אשר כללה בפטור גם יישובים חקלאיים. בג"ץ קבע, כי לגבי העבר, יוכלו העותרים לתבוע, בהליך אזרחי, השבה של הסכומים אשר שילמו לפי ההחלטות, בהן הם לא נכללו וכי במסגרת ההליך האזרחי יוכלו להעלות את כל טענותיהם המינהליות. במקרה זה נתן בג"ץ משקל לחלק ההסכמי שבין הצדדים וכן לכך שהעתירה בפניו התייתרה, כך שאין להקיש ממנו למקרה שבפנינו.

59. בכך, למעשה, ניתן לסיים את הדיון ולהורות על מחיקת התובענה על הסף, בשל חוסר סמכות עניינית שהרי, לכאורה, השאלה ב פני מי נכון שתוגש עתירה מינהלית נגד רשות - בפני בג"ץ, או בפני בית המשפט לעניינים מינהלי ים, היינו - האם מדובר בעניין המצוי בסמכותו הייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, או בסמכות מקבילה של בג"ץ ושל בית המשפט לעניינים מינהליים, אינה נדרשת לצורך ההכרעה בטענת חוסר סמכות עניינית לבית המשפט המחוזי (שלא בכובעו כבית משפט לעניינים מינהליים).

אולם, נוכח טיעוני הצדדים בעניין זה, אתן דעתי גם ל שאלת הסמכות המינהלית.

60. ראשית אציין, כי ספק בעיניי אם לבית משפט זה נתונה "סמכות הסיווג", כלומר - הסמכות לסווג עניין מינהלי שאינו מצוי בתוספת לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, כנתון לסמכותו הייחודית של בג"ץ או לסמכות מקבילה של בית המשפט לעניינים מינהליים. בעניין צ'רני סברה כבוד השופטת פרוקצ'יה, כי סמכות זו נתונה לבג"ץ בלבד, ואינה נתונה בידי בית המשפט "האזרחי".

כבוד השופטת פרוקצ'יה הבהירה, כי "שיקול הדעת הנתון לבג"צ להעביר ענין מינהלי להכרעה בבית משפט אזרחי עם סיווגו כענין הנתון לסמכות מקבילה נשאב מאופייה המיוחד של סמכות בג"צ והצווים הפררוגטיביים שבסמכותו ליתן. מבחן 'הסעד החלופי' המכוון שיקול דעת זה הוא מיוחד וייחודי לסמכות בג"צ. בידי בית המשפט האזרחי לא נתונות סמכויות דומות . גם היבט זה מוביל למסקנה שהסיווג וההעברה של ענין מינהלי כאמור נתונים לבג"צ, ואינם נתונים בידי בית המשפט האזרחי. [...] הסיווג של ענין מינהלי כנתון לסמכות מקבילה, ושיקול הדעת בדבר העברתו לדיון בערכאה האזרחית הם חד-סטריים. הם נתונים לבג"צ ואינם נתונים בידי הערכאה האזרחית".

בניגוד לכך סברה כבוד הנשיאה נאור, כי "בית המשפט המחוזי שבפניו נפתח הליך אזרחי, חייב ולא רק רשאי, להחליט בשאלה - כשזו מתעוררת - אם מדובר בעניין המצוי בסמכות מקבילה של בית המשפט הגבוה לצדק ובית המשפט המחוזי או שמדובר בסמכות בלעדית של בית המשפט הגבוה לצדק. אין צריך לומר כי אם שגה בקביעתו, לכאן או לכאן, ניתן הדבר לתיקון בערעור לבית משפט זה ".

כבוד הנשיא ברק ציין כי הוא "... מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ולהערותיה של חברתי השופטת מ' נאור" ולא הביע עמדה ספציפית בשאלה הנ"ל אשר נותרה, אפוא, ללא הכרעה .

61. בכל הענווה והצניעות אציין, כי דעתי היא כדעת כבוד השופטת פרוקצ'יה. גישתה נכונה, לטעמי, לא רק משום מהות השיקולים שיש לשקול לשם מתן ההחלטה ומורכבותם ולא רק משום מקור הסמכות להחליט בכך ושאר הטעמים שנמנו על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה בפרשת צ'רני, אלא גם משום מטרתו של חוק בתי המשפט לעניינים מינהלייים ומשום ההכבדה שתיגרם, אם שיקול הדעת יינתן גם בידי בית המשפט המחוזי.

לטעמי, משהוסדרה חלוקת הסמכויות בחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, מתן סמכות לכל בית משפט לחרוג ממנה, תחטיא את מטרת המחוקק, תיצור חוסר בהירות וחוסר וודאות באשר לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים , תרבה טיעונים מקדמיים וערעורים, תכביד על המערכת המשפטית כולה ועל הציבור ו תגזול זמן שיפוטי יקר. בנוסף, נפתח פתח להחלטות סותרות, שכעיקרון, אינן רצויות. הותרת סמכות ההחלטה, בידי בג"ץ בלבד נכונה, אפוא, הן מטעמים מהותיים והן מטעמי יעילות ואחידות.

62. עם זאת, מאחר שלא נקבעה הלכה בעניין הסמכות להחליט בשאלה זו , ועל מנת שלא אעשה מלאכתי חסרה, אחליט גם בכך.

אומר, בקצרה, כי לעניות דעתי, הסמכות לדון בטענות נגד החלטת צוות ההכרעה, מצויה בסמכותו העניינית הייחודית של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק ואיננה מצויה בסמכותו המקבילה של בית המשפט לעניינים מינהליים.

בנוסף לכל אשר נאמר על ידי בפרק בו דנתי בשאלת מהות התובענה (הרלבנטי גם לכאן) אציין כי, מלכתחילה, מצוי הנושא בתחום המשפט הציבורי-המינהלי; אמנם, מדובר, לכאורה, בסכסוך בין שתי חברות, אולם מדובר בחברות ממשלתיות ואף הסכסוך איננו סכסוך עסקי רגיל. דמי השימוש לא נקבעו בהסכם בין הצדדים, אלא (כאמור) בהוראות סטטוטוריות - חוק הרשות וצו דמי השימוש.

הדרך שנקבעה לשם פתרון מחלוקות בנוגע ליישום הוראות סטוטוריות אלה, היא באמצעות גוף סטטוטורי אשר הוקם (כאמור) בצו השימוש. בנוסף, כפי שצויין בתחילת החלטה זו, השגותיה של המשיבה על הכרעת הצוות, נבחנו ולובנו באמצעות מנגנון מינהלי, הוא המנגנון ליישוב סכסוכים שנקבע בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה.

מדובר, אפוא, בעניינים המצויים בלב לבו של התחום המינהלי ואין בעובדה שתוצאת החלטת צוות ההכרעה היא חיובה של המשיבה בתשלום כספי, כדי לשנות מכך.

63. סופו של דבר - אני קובעת, כדלקמן:

א. בית משפט זה אינו מוסמך לדון בתובענה, בשל היותה תובענה מינהלית, במהותה ולא תובענה אזרחית.

לפיכך, התובענה לא הוגשה כדין, לבית משפט זה, ולכן אין לבית משפט סמכות לדון בה, אף לא סמכות דיון "בגררא". משכך - לא קם "סעד חלופי" בבית משפט זה.

ב. לעניין חלוקת הסמכות בין הערכאות - ככל שהסמכות להחליט בכך נתונה בידי בית משפט זה (כגישת כבוד הנשיאה נאור), אני קובעת כי לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, קנויה סמכות עניינית ייחודית לדון בטענות נגד הכרעת הצוות . כל עוד החלטה זו נותרת על מכונה, לא קם "סעד חלופי".

נוכח מסקנתי זו, מתייתר הצורך שאדון בטענה החלופית של המבקשות, בנוגע לכימות הסעדים הנתבעים בתובענה.

64. בשולי טעוניה מבקשת המשיבה, כי ככל שאקבע שבית משפט זה אינו מוסמך לדון בתובענה, אורה על העברתה אל בג"ץ. לא אוכל לעשות כן, ולו בשל האופן בו מנוסחת התובענה ובו מנוסחים הסעדים המבוקשים בה.

כפי שציינתי לעיל, התובענה הוגשה כתובענה אזרחית רגילה ולא כעתירה מינהלית. גוף הת ובענה והסעדים המבוקשים בה, מנוסחים בהתאם, ואינם הולמים עתירה מינהלית .

65. לאור כל האמור לעיל, אני מורה על מחיקת תובענה זו על הסף, באשר בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בה.

66. המשיבה תשלם לכל אחת מהמבקשות 2-1 והמבקשת 3, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪ (סה"כ: 40,000 ₪).

ההוצאות תשולמנה תוך 30 ימים מקבלת החלטה זו, שאם לא כן הן תישאנה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא החלטה זו לצדדים ותסגור את התיק.

ניתנה היום, ט"ו אייר תשע"ט, 20 מאי 2019, בהעדר הצדדים.