הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים 08

בפני
כב' הנשיא רון שפירא

מבקש

יונתן בן-עמי

נגד

משיבים

  1. Facebook Ireland Ltd
  2. Facebook, Inc

החלטה

הרקע לבקשה ופסק דינו של בימ"ש קמא:
לפני בקשת רשות ערעור על פסק דין של בימ"ש לתביעות קטנות בקריות (כב' הרשמת הבכירה יונת הברפלד - אברהם) שניתן ביום 15.03.2020 במסגרת ת"ק 75223-01-19.

בהתאם לסמכותי מכוח תקנה 406(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, ולאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, אני מוצא כי אין היא מצריכה תשובה ויש לדחות את בקשת רשות הערעור ללא צורך בקבלת תשובת המשיבים .

מדובר בתביעה קטנה שהוגשה על ידי המבקש כנגד המשיבות (להלן: "פייסבוק") על סך 29,000 ₪ עקב 29 הודעות פרסומת אשר לטענת המבקש נשלחו אליו על ידן. המבקש טען כי הינו רשום כמשתמש בפייסבוק משנת 2007 ומעולם לא אישר קבלת דבר פרסומת ממנה ולמרות זאת נשלחו אליו 29 הודעות פרסומת, לגביהן הודיע במייל חוזר או מכתבי התראה כי אינו מעוניין לקבל דבר פרסומת מפייסבוק. המשיבות טענו כי המבקש הסכים לקבל התראות והודעות מפייסבוק, כי הוא מנהל 8 דפי פייסבוק והביע הסכמתו לקבל את ההודעות עבור כל אחד מהדפים. הן טענו כי הוסבר למבקש כיצד הוא יכול להפסיק לקבל את ההודעות, אולם הוא בחר להמשיך לקבל אותן ויכול היה לשנות את הגדרות ההתראות שלו, אך בחר שלא לעשות כן. כן טענו כי ההודעות אינן דבר פרסומת וכי סעיף 30א' לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק התקשורת") אינו חל ביחס להודעות שנשלחו מחוץ לישראל.

בימ"ש קמא דחה את התביעה של המבקש. בפסק הדין צוין כי המבקש, על פי הודאתו, נרשם בשנת 2007 כמשתמש ברשת החברתית אצל המשיבות, פייסבוק. כעולה מעדותו בדיון, המבקש הקים כ-13 - 15 דפים. לא צוין מתי הוקמו דפים אלה – בשנת 2007 או מאוחר יותר. באשר לטענת המבקש בדבר ההוראות שתוקפן נכנס לתוקף לאחר 2007 (כמו תיקון 40 לחוק התקשורת והתקנון החדש של פייסבוק) נקבע כי היה מקום שהמבקש יפרט את מלוא העובדות הרלוונטיות לתביעתו בכתב התביעה, כגון מספר הדפים אותם הקים, האם הם נקראים בשם מסוים ומתי הוקמו. כן נקבע כי היה מקום לפרט לגבי כל דף ודף האם לגבי אותו דף שלח המבקש מכתב התראה, כפי ששלח בחלק מהמקרים, ובאלו מהדפים ביקש הסרה בטכנולוגיה אותה מאפשרות המשיבות. נקבע כי המבקש לא פירט זאת ויש בכך הסתרת מידע, היות ולו היה מגלה את הפרטים הרלוונטיים עוד בכתב התביעה ניתן היה לבחון את טענותיו בדבר המועדים בהם הקים את הדפים הללו מול התקנון הרלוונטי באותה תקופה ולחסוך חלק מן המחלוקת.

כן קבע בימ"ש קמא כי המבקש השאיר בידי המשיבות פרטי התקשרות בעת שנרשם כמשתמש, כגון כתובת מייל. נקבע כי בעת רישום כחבר פייסבוק מקבל המבקש להיות חבר על עצמו את כללי המקום כחבר, לרבות קבלת הודעות. באשר לטענת המבקש כי על המשיבות היה להציג את התקנון משנת 2007 ממנו ניתן ללמוד כי הסכים לקבל תוכן פרסומי קבע בימ"ש קמא כי הנטל מוטל על התובע (המבקש), היות ואין מחלוקת כי נרשם כחבר אצל המשיבות. צוין כי ניתן היה לצפות כי לאור השינוי בתקנון לו טוען המבקש, לו היה מקבל הודעות קודם לשנת 2017, או לא מקבל, היה מפרט זאת, זאת כדי ללמוד על מגמת השינוי אצל המשיבות. כן צוין כי אם בין 2007 ל-2017 נשלחו הודעות דומות מפייסבוק, תעלה השאלה מדוע רק ב-2017 מצא המבקש מקום להלין על משלוח ההודעות. אם לא נשלחו הודעות דומות מ-2007 עד 2017, היה מקום שהמבקש יציין זאת, על מנת שהמשיבות יוכלו להסביר מה השתנה מ-2017 ואילך. נקבע כי גם כאן יש חשיבות לפרט מתי הוקמו הדפים אותם מנהל המבקש. עוד קבע בימ"ש קמא כי אין מחלוקת שהמבקש השתמש בשירות שנשלח אליו בהודעות לגביהן הוא טוען כי הן פרסומיות וגם כאן היה מקום לציין מתי השתמש, האם קודם לקבלת ההודעות או לאחר מכן, שכן אם החל לקבל את ההודעות לאחר שהוא בעצמו החל להשתמש בכלי של הפצת הפוסטים, ייתכן ואכן מדובר בהודעה שירותית ולא פרסומית, כפי שטענו המשיבות וייתכן כי ההודעות החלו להישלח אליו כתוצאה משימושו בכלי אותו קידמו המשיבות. נקבע כי כל המידע החסר, יש בו כדי לפגוע בהרמת הנטל המוטל על התובע להוכיח כי לא הסכים לקבלת המידע, לגביו הוא טוען כי הוא פרסומי, זאת תוך הדגשה כי הוא הסכים לתנאי פייסבוק כאשר נרשם, אחרת חברותו לא הייתה מתקבלת.

בימ"ש קמא קבע כי אין מחלוקת כי המבקש הסכים לתנאי השימוש של המשיבות לפחות בשנת 2007 ומשעשה כן, מוטל עליו להוכיח כי לא הסכים לקבלת ההודעות והוא לא הוכיח זאת. כן נקבע כי שימושו המתמשך של המבקש בשירותי המשיבות, לרבות שימושו באותו כלי לגביו נשלחו אליו ההודעות, יש בו כדי להוות הסכמה לקבלת אותן הודעות שלמעשה נשלחו אליו כתוצאה מדרך התנהלותו אצל המשיבות, תוך למידת הרגליו. התקבלה גם טענת המשיבות כי ברגע שהתקשר המבקש עם המשיבות בשנת 2007 ולאחר מכן החל לקבל הודעות או כל מידע אחר שלא מצא חן בעיניו, יכול היה למחוק את חשבונותיו אצל המשיבות, אך הוא לא עשה כן והמשיך להשתמש בשירותי פייסבוק ובעשותו כן קיבל עליו את תנאיה.

בימ"ש קמא ציין כי התנהלותו של המבקש כולה נגועה בחוסר תום לב, שכן ביקש להיות חבר בפייסבוק ופרטיו הגיעו למשיבות עקב בקשתו להיות חבר אצלן. לאורך שנים ארוכות ניהל מספר רב של דפים אצל המשיבות, נהנה מהשירות אותו הן מעניקות, גם באופן אישי וגם באופן עסקי, השתמש בכלים שהן מעניקות לחבריה ובמקביל הגיש תביעה על כי המשיבות מעדכנות אותו בדבר הכלים אותם היא מעניקה שיכולים לסייע לו בעבודתו ובכלל. נקבע כי מדובר באדם שבחר להתקשר עם המשיבות וליהנות מהשירות אותו הן מעניקות, השתמש במידע שהועבר אליו, לטובתו, לאחר שביקש להירשם כחבר, ומצד שני תבע על קבלת המידע המועיל. נקבע כי אם המידע המתקבל מפריע למקבל אין כל הכרח להישאר כחבר פייסבוק, אבל ברגע שהחליט להישאר כחבר, יקבל את תנאי המקום. כן התקבלה טענת המשיבות כי היות והמבקש מקדם תכנים בתשלום בדפי הפייסבוק אותם הוא מנהל, הרי ששימוש בשירות זה מחייב את המשתמשים לאשרר את הסכמתם לתנאי השירות בכל פעם בה הם רוכשים את השירות והמשיבות גם צירפו את דף המסך הרלוונטי.

נקבע כי המבקש לא ציין בכתב התביעה את כל הדפים אותם הוא מנהל ומה נעשה בהם. לא ציין כי במסגרת כל הפעילות הענפה אותה הוא מבצע בפייסבוק לא נדרש ולו פעם אחת לאשר קבלת הודעות. נקבע כי המבקש אינו חבר פייסבוק רגיל, אלא פעיל עסקית ואישית בפייסבוק, מקדם תכנים בתשלום והיה עליו לפרט מה בדיוק הוא עושה ומה נדרש ממנו לעשות בכל פעם בה הוא מ קדם תוכן שיווקי. נקבע כי מאחר שהמבקש לא פירט זאת בכתב התביעה וייתכן ואף הסתיר את המידע, יש לקבל את טענות המשיבות בסיכומיהן לעניין המידע והפרטים אותם מקבל מי שמקדם תכנים בתשלום, בכל פעם שהוא עושה כן, דהיינו, אשרור התקנון של המשיבות. נקבע כי טענת המבקש בדבר הצורך לעדכן אותו לאחר שינוי התקנון אצל המשיבות או לאחר תיקון 40 לחוק התקשורת בוצע באמצעות אשרורו את התקנון בכל פעם בה קידם את עסקיו.

נקבע כי סעיף 30א(ג) לחוק קבע את המקרים בהם רשאי מפרסם לשלוח דבר פרסומת וניתנה למבקש אפשרות קלה לסרב לקבל את ההודעות. כן נקבע כי במקרה דנן, על פי ההודעות שנשלחו למבקש, עליו היה פשוט ללחוץ על "הסר" ובמייל שנשלח אליו נרשם מפורשות כי אין להשיב לאותו מייל. למרות זאת, בחר המבקש לשלוח מכתב התראה לאחר ההודעה הראשונה וגם אז קיבל מכתב מפורט מאוד, ממנו ניתן ללמוד כיצד, בקלות, ניתן לגרום לכך כי ההודעות יפסיקו להישלח. באותו מכתב נמסר לתובע באופן חד משמעי כי הוא הסכים לתנאיה של פייסבוק, אולם נאמר לו כי הוא רשאי לבטל את ההתראות והוא בחר שלא לעשות כן. הוא בחר להתעלם גם מהאפשרות להסרה באמצעות לחיצה על "הסר" וגם לא לבטל את ההתראות בהגדרות הדף ובמקום זאת להמשיך לשלוח מייל חוזר למייל שנאמר בו כי אין להשיב לו. עוד צוין כי גם במקרה של משלוח ההתראה בחר המבקש שלא לציין את כל הדפים אותם הוא מנהל, כך שגם אם היה מבוטל חשבון אחד, היה ממשיך לקבל הודעות עבור דף אחר. המבקש אף לא ציין עבור איזה דף ביקש להסיר ועבור אלו דפים אחרים המשיך לקבל. כמו כן, למרות שיכול היה ללחוץ על הסר במייל אותו קיבל ובכך להפסיק לקבל מיילים עבור כל הדפים אותם ניהל, לא עשה כן. בימ"ש קמא קבע כי המבקש נשאל על כך בדיון אך תשובותיו היו מעורפלות ומבולבלות. כן נקבע כי המבקש אישר כי הוא בקיא בהגדרות של האתרים ולא הסביר מה מסובך בהסרתו בעיקר לאחר שעשה כן בדף אחד.

בימ"ש קמא התרשם מהמבקש, בעיקר לאור הסתרת פרטים מהותיים שהתגלו בדיון, כי הוא פשוט אסף עוד ועוד הודעות, תיעד כביכול ניסיונות הסר, ביודעו כי משלוח התשובות נשלח למייל אליו לא ניתן להשיב, ותוך התעלמות מוחלטת מהפתרון הפשוט שניתן לו להסיר את משלוח ההודעות. נקבע כי המשיבות עמדו בתנאי סעיף 30א(ג)(2), כמו גם בשאר תנאי הסעיף, ולכן לא הפרו את חובתן על פי חוק התקשורת. עוד נקבע כי ההודעות שנשלחו למבקש אינן דבר פרסומת אלא הודעה שירותית המותאמת למבקש לאור פעילותו בפייסבוק. כן נקבע כי גם לו היו מתקבלות טענות המבקש כי מדובר בדבר פרסומת וכי אין למשיבות הגנה מפני משלוח ההודעות, לא היה מקום לפסוק למבקש פיצוי כלשהו וכי כבר נקבע בעבר כי לא בכל מקרה ייפסקו פיצויים על פי החוק, גם אם קיימת הפרה של משלוח הודעות. בימ"ש קמא קבע כי תביעות מסוג זה, אשר נועדו לצבירת הון, נוגדות את מטרת התיקון לחוק, שנועד למנוע הטרדת אזרחים. נקבע כי אם אזרח מוטרד כתוצאה מקבלת מייל או הודעה, יש לו את האפשרות לעצור את קבלתה. כן נקבע כי המבקש התנהל בחוסר תום לב בכך שלא פעל להסיר את שמו עבור כל הדפים אותם הוא מנהל אצל המשיבות בהליך פשוט ואף המשיך ליהנות מהשירותים אותם היא מעניקה ולהשתמש בהם ומנגד לטעון כנגד משלוח ההודעה המתזכרת אותו על האפשרות להמשיך וליהנות מאותם שירותים בהם הוא משתמש.

בסיכומו של דבר דחה בימ"ש קמא את תביעת המבקש וחייב אותו לשלם למשיבות שכר טרחת עו"ד בשיעור של 4,000 ₪.

טענות המבקש בתמצית:
המבקש טוען כי יש ליתן רשות לערער, לדון בבקשה כבערעור, לקבל את הערעור, לקבל את התביעה ולהורות על פסיקת פיצויים לדוגמה לטובתו בסכום של 1,000 ₪ לכל הודעת דוא"ל שקיבל מהמשיבות ובסה"כ 29,000 ₪. כן מבוקש לחייב את המשיבות בהוצאות המבקש, לרבות שכ"ט עו"ד.

לטענת המבקש, קיבל מפייסבוק הודעות המבקשות לעודד אותו לפרסם אצלה בתשלום ולהעניק לו קופונים ו"קרדיטים" על מנת לעשות כן. המבקש טוען כי שלח לפייסבוק הודעת סירוב ודרש שלא יישלחו אליו פרסומות, אולם פייסבוק המשיכה לשלוח לו הודעות פרסומת. נטען כי באי כוחה של פייסבוק השיבו להודעת הסירוב, אולם חרף הסרתו המיידית של המבקש מרשימת התפוצה, טענו כי ההודעה אינה מהווה דבר פרסומת וכי המבקש יכול לבטל בעצמו את קבלת הודעות והתראות בהגדרות האתר. נטען כי המבקש המשיך לקבל הודעות מפייסבוק, שלח הודעות סירוב נוספות, אולם אלה לא נענו. נטען כי הוא ניסה להסיר עצמו באמצעות הקישורית בתחתית ההודעות ובאמצעות שינוי ההגדרות באתר, אך ללא הועיל, והמשיבות המשיכו לשלוח לו הודעות פרסומת. 29 במספר. לכן הוגשה התביעה לבימ"ש קמא.

נטען כי פסק דינו של בימ"ש קמא רצוף שגיאות משפטיות ועומד בסתירה ללשון חוק התקשורת ותכליתו ולפסיקה בעניין פרשנותו ויישומו. נטען כי ההודעות מושא התובענה הן באופן מובהק ושאינו משתמע לשני פנים כאלה שמטרתן עידוד רכישת מוצר או שירות או הוצאת כספים אחרת ולפיכך מהוות דברי פרסומת בהתאם להגדרתם ופרשנותם הרחבה בהלכה. כן נטען כי בניגוד לקביעת בימ"ש קמא, הנטל להוכיח את הסכמת הנמען לקבלת דבר פרסומת מוטל על כתפי המפרסם. נטען כי אין כל חזקה כי מי שנרשם לאתר מסוים הסכים בהכרח לקבל דברי פרסומת, בוודאי שלא טרם כניסתו לתוקף של חוק הספאם, ולכן אין כל הצדקה להעברת הנטל מהמשיבות למבקש. נטען כי מקביעתו של בימ"ש קמא משתמע שכל משתמשי פייסבוק מוחזקים כאילו הסכימו לקבלת דברי פרסומת. נטען כי מדובר בקביעות מרחיקות לכת ובעלות השלכות רוחב, אשר אינן מתיישבות עם מרכזיותה ואופייה המונופוליסטי של פייסבוק. כן נטען כי אין אחיזה בחוק או בפסיקה לקביעתו של בימ"ש קמא שלא לתת תוקף להודעות הסירוב ששלח המבקש, אשר התקבלו ונענו על ידי פייסבוק, ולהטיל עליו נטל מוגבר לנסות להסיר עצמו באמצעים אחרים. נטען כי נפסק כבר כי לחיצה על מקש הסר בגוף ההודעה אינה מבין דרכי ההסרה הספציפיות שנמנו בחוק ואין בקיומה של אפשרות זו כדי לפטור את המפרסם מהצגת אפשרות הסרה נוספת שתאפשר לנמען להסיר את כתובתו באותה הדרך בה שוגר אליו דבר הפרסום.

המבקש טוען כי הוא רשום משנת 2007 כמשתמש בפייסבוק ומנהל מספר עמודי פייסבוק בהם הוא נוהג לפרסם פוסטים ומעת לעת אף לקדמם בתשלום. נטען כי מעולם לא אישר קבלת פרסומות מהמשיבות, אך בתקופה שהחל מחודש אוקטובר 2017 ועד לחודש ינואר 2019 קיבל לתיבת הדוא"ל שלו 29 הודעות מהמשיבות כמפורט בבקשת רשות הערעור. נטען כי אפילו ניתן היה לראות במבקש כמי שהסכים לקבלת דברי פרסומת בעת הרשמתו, מאחר שהמבקש הודיע על סירובו באופן מפורש, באמצעות מכתב, ומאחר שאין מחלוקת כי ההודעה התקבלה אצל המשיבות, ואף על פי כן לא הוסר המבקש מרשימת התפוצה, הרי שהיה על בימ"ש קמא לקבל את התביעה, לכל הפחות בעילה זו. המבקש מציין כי שלח למשיבות הודעות סירוב ונענה כי הוא רשאי לבטל את קבלת ההתראות וההודעות בהגדרות העמוד. לטענתו, ניסה להסיר עצמו באמצעות הקישורית בתחתית ההודעות ובהגדרות האתר, אך ללא הועיל. עוד נטען כי המשך השימוש בפייסבוק אינו מהווה הסכמה לקבל דברי פרסומת.

דיון והכרעה:
לאחר שבחנתי את טענות המבקש, את המסמכים שהוגשו ואת פסק דינו של בימ"ש קמא הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה למתן רשות הערעור ללא צורך בתשובה מטעם המשיבות. לא מצאתי כי בפסק הדין של בית המשפט לתביעות קטנות נפל פגם המצדיק התערבות או מתן רשות ערעור בנסיבות העניין.

כאמור, המבקש טוען כי הודעות המייל שנשלחו אליו על ידי המשיבות מהוות דברי פרסומת ויש להחיל את ההסדר שנקבע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת, ולחייבן בפיצוי המבקש בגין משלוח ההודעות.

הרישא של סעיף 30א' לחוק התקשורת, המהווה את ליבת ההסדר לעניין זה , קובע בסעיף קטן (ב) כדלקמן:
"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת..."

"דבר פרסומת" מוגדר כיום בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת כך:
"(1)   מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת;
(2)   מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה;
(3)   מסר שאינו דבר פרסומת כאמור בפסקה (1) או (2), המופץ לציבור הרחב, ונכללת בו הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו; הוראות פסקה זו לא יחולו על מסר כאמור מאת המדינה ומוסדותיה, מסר כאמור שתכליתו העברת מידע ששלח גוף הצלה כהגדרתו בפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971, לשם מילוי תפקידו, או מסר כאמור מאת גוף אחר שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, ורשאי השר לקבוע כאמור סוגים שונים של מסרים לגופים שונים שקבע;".

תכלית ההסדר הנ"ל הינה למנוע פגיעה בפרטיות המשתמש ברשת והטרדתו באמצעות משלוח הודעות ספאם באחת מהדרכים שהוגדרו בסעיף 30א' לחוק התקשורת [ ע"א 534/17 עו"ד רונן לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ (06/03/2019)]. עם זאת, מטרת ההסדר אינה להגן על משתמשי האינטרנט מכל דבר פרסומת, אלא רק לחסוך מהם את הפגיעה וכן את הטרדה הכרוכה בטיפול בדבר פרסומת שנשלח באחת הדרכים הקבועות בחוק. בצד הכלל, המחייב קבלת הסכמה מראש של הנמען למשלוח דבר פרסומת, קבע המחוקק מספר חריגים, במסגרתם ניתן היתר למשלוח דבר פרסומת ללא קבלת הסכמה מראש, וזאת בהתקיים תנאים שהגדיר המחוקק. אחד החריגים הוא משלוח דבר פרסומת על ידי עוסק לנמען הנמנה על רשימת לקוחותיו (סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת). בקביעת חריגים לדרישת ההסכמה ביקש המחוקק לאזן בין העלויות והנזקים העלולים להיגרם לנמען מהפרקטיקה של משלוח דברי פרסומת ללא קבלת הסכמת הנמען, לבין התועלות החברתיות והצרכניות העשויות להיות לשימוש באמצעי הפצה אלקטרוניים בהקשרים בהם הוגדרו החריגים.

ענייננו בהליך זה, כפי שהיה גם בע"א 534/17, הוא בחריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת לדרישה לקבלת הסכמה מראש למשלוח דבר פרסומת – חריג שעניינו משלוח דבר פרסומת על ידי עוסק לנמען הנמנה על רשימת לקוחותיו. וזהו נוסח הסעיף המגדיר חריג זה:

"על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה:
(1)   הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב);
(2)   המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן;
(3)   דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1)".

כפי שנקבע בע"א 534/17 הנ"ל, כוונת המחוקק הייתה לרכך את דרישת ההסכמה למשלוח דברי פרסומת, ולאפשר לעוסקים לשגר פרסומות לרשימת הלקוחות של העסק, ובלבד שרשימה זו כוללת את אותם לקוחות שמסרו את פרטיהם לעוסק מרצונם במהלך התקשרות בעסקה או במשא ומתן להתקשרות, ולא הודיעו על רצונם שלא להיכלל ברשימה לעניין זה, לאחר שניתנה להם הזדמנות לעשות כן. שימור הקשר בין העוסק לבין ציבור לקוחותיו הוא עניין לגיטימי וראוי, המקדם יחסי מסחר תקינים, כאשר ניתן להניח כי לפחות חלק מהלקוחות מעוניינים בקבלת פרסומות מעסקים אצלם רכשו או התעניינו ברכישה בעבר. אכן, אין המדובר בהנחה המתקיימת ביחס לכל לקוח ולקוח, וממילא סוגיית ההטרדה של הנמען היא סובייקטיבית, ומשתנה בין אדם לאדם. אולם, ההנחה לפיה צרכן שמסר מרצונו את פרטי הקשר שלו לעוסק במסגרת הליך רכישה מעוניין בסוג מסוים של קשר מסחרי עם העוסק היא הנחה תקפה. לכך יש להוסיף שהמחוקק קבע בהסדר הספאם כי בכל מקרה רשאי הנמען בכל עת להודיע למפרסם כי איננו מעוניין לקבל ממנו דברי פרסומת מעתה ואילך. בכך, נוצר איזון ראוי בין האינטרס של הצרכן שלא להיות מוטרד לבין האינטרס החברתי בחיי מסחר תקינים.

עוד נקבע בע"א 534/17 הנ"ל, כי עיון בנוסח סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת מלמד כי הוא כולל 4 תנאים מצטברים לתחולת החריג בעניין משלוח דבר פרסומת על ידי בית עסק לרשימת לקוחותיו: התנאי הראשון הוא שדבר הפרסומת נשלח ללקוחות אשר מסרו מרצונם את פרטיהם לעסק המפרסם, וזאת במסגרת התקשרות או משא ומתן להתקשרות עם אותו עסק. תכליתו של תנאי זה היא להבטיח כי רשימת התפוצה אליה נשלחים דברי הפרסום מבוססת על לקוחות ממשיים של העסק, בין אם בכוח (ניהלו משא ומתן) ובין אם בפועל (התקשרו עם העסק), אשר פרטיהם נמסרו לעסק על ידם ומרצונם; התנאי השני הוא כי ללקוח נמסרה הודעה כי בכוונת העוסק לכלול אותו ברשימת התפוצה שלו. תכליתו של תנאי זה היא להבטיח את מודעות הלקוח לכך ששמו כלול ברשימת התפוצה של העסק; התנאי השלישי הוא כי ללקוח ניתנה הזדמנות, שלא נוצלה, לסרב להיכלל ברשימת התפוצה של העוסק. תנאי זה מבטא את מהותו של החריג – היפוך המודל מ-Opt-in, ל-Opt-out; התנאי הרביעי הוא כי דבר הפרסום אשר נשלח מתייחס למוצר או שירות דומה לזה שלגביו נמסרו פרטי הלקוח. תכליתו של תנאי זה היא להגביל את אפשרות השימוש ברשימת התפוצה לשיווק אותם מוצרים או שירותים שיש להניח כי הלקוח מעוניין לקבל מהעסק דבר פרסומת לגביהם.

בענייננו, בימ"ש קמא בחן את טענות הצדדים שנטענו בכתבי הטענות ובדיון שהתקיים לפניו. מקריאת פסק הדין עולה כי בימ"ש בחן את טענות הצדדים ואת הראיות והעדויות שהוצגו בפניו ופסק על פי הדין ובהתאם לנסיבות המקרה ולראיות שהוצגו. כמו כן, פסק דינו של בימ"ש קמא מבוסס על קביעותיו באשר לממצאים עובדתיים, עניינים בהם ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. ראו:
ע"א 5212/14 אבו ג'אנם נ' אבו ג'אנם (החלטה מיום 25.11.2014);
ע"א 1100/14 אחמד ראשד מנוסה סלאמה נ' סביוני אלקנה (אלקנה) בע"מ (החלטה מיום 27.4.2014).

אוסיף לעניין זה כי הכלל בדבר מתן רשות לערער על פסיקת בית משפט לתביעות קטנות הוא של צמצום. זאת מעצם קביעת החריג לפיו ערעור אינו בזכות אלא מותנה בקבלת רשות מבית המשפט [ראו: סעיף 64 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט")] והכל במטרה להגשים את תכלית החקיקה ואת כוונת המחוקק לקיום הליך מהיר וחסכוני. ההליך המשפטי בבית המשפט לתביעות קטנות נועד להיות הליך פשוט ומהיר, וכדי לשמור על תכלית זו נקבעה ההלכה לפיה אמת המידה למתן רשות ערעור על פסקי דינו היא מחמירה במיוחד, כשרשות זו תינתן רק במקרים חריגים ביותר בהם נפל פגם מהותי הדורש את התערבותה של ערכאת הערעור [ראו: רע"א 1196/15 צח בר נ' פורטל (18.3.2015); רע"א 2095/15 אולמי נפטון בת ים בע"מ נ' אילנה משיח (20.05.2015); רע"א 2376/16 זאב אלימלך קביאטקובסקי נ' רות לפ (10.5.2016); רת"ק (ב"ש) 430-02-16 שושנה כהן נ' סרגיי אבין (24.5.2016)]. אינני סבור כי מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות של ערכאת הערעור או מתן רשות ערעור.

כפי שציין בימ"ש קמא בפסק דינו, המבקש, על פי הודאתו, נרשם בשנת 2007 כמשתמש ברשת החברתית אצל המשיבות, פייסבוק. כעולה מעדותו בדיון, המבקש הקים כ-13-15 דפים. לא צוין הן בבימ"ש קמא והן במסגרת בקשת רשות הערעור מתי הוקמו דפים אלה – בשנת 2007 או מאוחר יותר. כפי שקבע בימ"ש קמא, המבקש לא פירט עובדות מספיקות לביסוס טענתו בדבר ההוראות שתוקפן נכנס לתוקף לאחר 2007 (כמו תיקון 40 לחוק התקשורת והתקנון החדש של פייסבוק), כגון מספר הדפים אותם הקים, האם הם נקראים בשם מסוים ומתי הוקמו, לגבי כל דף האם שלח המבקש מכתב התראה, כפי ששלח בחלק מהמקרים, ובאלו מהדפים ביקש הסרה בטכנולוגיה אותה מאפשרות המשיבות. בצדק קבע בימ"ש קמא בכל הנוגע לפרטים הרלוונטיים שלא גולו על ידי המבקש, כי לא ניתן היה לבחון טענותיו לעומקן.

כמו כן, כפי שקבע בימ"ש קמא, המבקש השאיר בידי המשיבות פרטי התקשרות בעת שנרשם כמשתמש, כגון כתובת מייל. בעת רישומו כחבר פייסבוק, קיבל על עצמו את כללי המקום כחבר, לרבות קבלת הודעות. המבקש לא פירט אם נשלחו הודעות דומות מ- 2007 עד 2017 והיה מקום כי יציין זאת על מנת שהמשיבות תוכלנה להסביר מה השתנה מ- 2017. בימ"ש קמא קבע עוד כי אין מחלוקת שהמבקש השתמש בשירות שנשלח אליו בהודעות לגביהן הוא טוען כי הן פרסומיות וגם כאן היה מקום לציין מתי השתמש, האם קודם לקבלת ההודעות או לאחר מכן, שכן אם החל לקבל את ההודעות לאחר שהוא בעצמו החל להשתמש בכלי של הפצת הפוסטים, ייתכן ואכן מדובר בהודעה שירותית ולא פרסומית, כפי שטענו המשיבות וייתכן כי ההודעות החלו להישלח אליו כתוצאה משימושו בכלי אותו קידמו המשיבות. בצדק קבע בימ"ש קמא כי כל המידע החסר, יש בו כדי לפגוע בהרמת הנטל המוטל על התובע להוכיח כי לא הסכים לקבלת המידע, לגביו הוא טוען כי הוא פרסומי, זאת תוך הדגשה כי הוא הסכים לתנאי פייסבוק כאשר נרשם, אחרת חברותו לא הייתה מתקבלת. לא זו בלבד שהמבקש הסכים לתנאי השימוש של המשיבות כאשר נרשם כחבר, הוא השתמש באופן מתמשך בשירותי המשיבות, לרבות שימוש באותו כלי או בכלי דומה לכלי לגביו נשלחו אליו ההודעות ויש בכך משום הסכמה לקבלת אותן הודעות שנשלחו אליו כתוצאה מדרך התנהלותו אצל המשיבות. המבקש אף המשיך להשתמש בשירותים אלו של פייסבוק.

כפי שציין בימ"ש קמא, לאורך שנים ארוכות ניהל המבקש מספר רב של דפים אצל המשיבות, נהנה מהשירות אותו הן מעניקות, גם באופן אישי וגם באופן עסקי, השתמש בכלים שהן מעניקות לחבריה ובמקביל הגיש תביעה על כי המשיבות מעדכנות אותו בדבר הכלים אותם היא מעניקה שיכולים לסייע לו בעבודתו ובכלל. יש לקבל את קביעתו של בימ"ש קמא כי מדובר באדם שבחר להתקשר עם המשיבות וליהנות מהשירות אותו הן מעניקות, השתמש במידע שהועבר אליו, לטובתו, לאחר שביקש להירשם כחבר, ומצד שני תבע על קבלת המידע המועיל. כפי שנקבע, אם המידע המתקבל מפריע למקבל אין כל הכרח להישאר כחבר פייסבוק. כן התקבלה טענת המשיבות כי היות והמבקש מקדם תכנים בתשלום בדפי הפייסבוק אותם הוא מנהל, הרי ששימוש בשירות זה מחייב את המשתמשים לאשרר את הסכמתם לתנאי השירות בכל פעם בה הם רוכשים את השירות והמשיבות גם צירפו את דף המסך הרלוונטי.

כאמור, המבקש לא ציין את כל הדפים אותם הוא מנהל ומה נעשה בהם. הוא לא ציין כי במסגרת כל הפעילות הענפה אותה הוא מבצע בפייסבוק לא נדרש ולו פעם אחת לאשר קבלת הודעות. כפי שנקבע על ידי בימ"ש קמא, המבקש אינו חבר פייסבוק רגיל, אלא פעיל עסקית ואישית בפייסבוק, מקדם תכנים בתשלום והיה עליו לפרט מה בדיוק הוא עושה ומה נדרש ממנו לעשות בכל פעם בה הוא מקדם תוכן שיווקי, למשל, אשרור תקנון אצל המשיבות. כמו כן, כפי שקבע בימ"ש קמא, במקרה דנן, על פי ההודעות שנשלחו למבקש, עליו היה פשוט ללחוץ על "הסר" ובמייל שנשלח אליו נרשם מפורשות כי אין להשיב לאותו מייל. למרות זאת, בחר המבקש לשלוח מכתב התראה לאחר ההודעה הראשונה וגם אז קיבל מכתב מפורט מאוד, ממנו ניתן ללמוד כיצד, בקלות, ניתן לגרום לכך כי ההודעות יפסיקו להישלח. כפי שקבע בימ"ש קמא, באותו מכתב נמסר למבקש באופן חד משמעי כי הוא הסכים לתנאיה של פייסבוק, אולם נאמר לו כי הוא רשאי לבטל את ההתראות והוא בחר שלא לעשות כן. הוא בחר להתעלם גם מהאפשרות להסרה באמצעות לחיצה על "הסר" וגם לא לבטל את ההתראות בהגדרות הדף ובמקום זאת להמשיך לשלוח מייל חוזר למייל שנאמר בו כי אין להשיב לו. עוד צוין כי גם במקרה של משלוח ההתראה בחר המבקש שלא לציין את כל הדפים אותם הוא מנהל, כך שגם אם היה מבוטל חשבון אחד, היה ממשיך לקבל הודעות עבור דף אחר. המבקש אף לא ציין עבור איזה דף ביקש להסיר ועבור אלו דפים אחרים המשיך לקבל. כמו כן, למרות שיכול היה ללחוץ על הסר במייל אותו קיבל ובכך להפסיק לקבל מיילים עבור כל הדפים אותם ניהל, לא עשה כן. בימ"ש קמא קבע כי המבקש נשאל על כך בדיון אך תשובותיו היו מעורפלות ומבולבלות. כן נקבע כי המבקש אישר כי הוא בקיא בהגדרות של האתרים ולא הסביר מה מסובך בהסרתו בעיקר לאחר שעשה כן בדף אחד.

בימ"ש קמא התרשם, בעיקר לאור הסתרת פרטים מהותיים שהתגלו בדיון, כי המבקש אסף עוד ועוד הודעות, תיעד כביכול ניסיונות הסר, ביודעו כי משלוח התשובות נשלח למייל אליו לא ניתן להשיב, ותוך התעלמות מוחלטת מהפתרון הפשוט שניתן לו להסיר את משלוח ההודעות. לכן קבע בימ"ש קמא בצדק כי המשיבות עמדו בתנאי סעיף 30א(ג)(2), כמו גם בשאר תנאי הסעיף, ולכן לא הפרו את חובתן על פי חוק התקשורת. אינני סבור כי יש מקום להתערב בקביעה זו ונראה כי המשיבות אכן עמדו בתנאי הסעיף כפי שפורט גם בע"א 534/17 הנ"ל: ההודעות נשלחו ללקוח אשר מסר מרצונו את פרטיו לעסק וזאת במסגרת התקשרות עם אותו עסק; נראה כי המבקש קיבל הודעות בדבר כוונת המשיבות לכלול אותו ברשימת התפוצה; כן נראה כי ניתנה לו ההזדמנות לסרב להיכלל ברשימת התפוצה; וההודעות עסקו במוצר או שירות דומה לזה שלגביו נמסרו פרטי המבקש. כפי שקבע בימ"ש קמא, ההודעות שנשלחו למבקש הן הודעות שירותיות המותאמות למבקש לאור פעילותו בפייסבוק. ובכל מקרה, גם לו היה מדובר בדבר פרסומת נראה כי בנסיבות העניין לא היה מקום לפסוק למבקש פיצוי כלשהו ומדובר בתביעה שנועדה לצבירת הון בניגוד למטרת התיקון לחוק, שנועד למנוע הטרדת אזרחים.

במקרה נשוא פסק הדין נשוא בקשה זו, התרשם בית משפט קמא, כי המבקש התנהל בחוסר תום לב , לא ביצע פעולות פשוטות שיכל היה לבצע כדי להסירו מרשימת מקבלי ההודעות, והמשיך לאסוף הודעות כדי לבסס עילת תביעה. כל זאת תוך שהוא ממשיך ליהנות משירותים דומים שקיבל מהמשיבות. רושם זה של בית משפט קמא, העולה מהאמור בפסק הדין, נתמך בראיות שהובאו בפני בית משפט קמא ומבסס את אי האמינות שטענותיו של המבקש יצרו אצל בית משפט קמא, שדחה את תביעתו. מדובר בהתרשמות מאמינות וכנות תובע שהוא גם עד וערכאת הערעור אינה מתערבת ככלל בקביעות מסוג אלו, אלא אם כן אין להן בסיס בחומר הראיות. אין זה המקרה שבפני.

בסיכומו של דבר, נראה כי בימ"ש קמא הביא בגדר שיקוליו את כל טענות המבקש, פעל בהתאם לסמכותו ולהוראות הדין, שקל את כל הנתונים הרלוונטיים וביסס את פסק דינו על הטענות והראיות שהובאו בפניו. לא נפל בפסק הדין פגם המצדיק מתן רשות ערעור והתערבות בפ סק הדין. פסק הדין מבוסס על הראיות שהובאו בפני בימ"ש קמא ועל קביעות שקבע בימ"ש קמא בנוגע למהימנות טענות וממצאים עובדתיים. בקביעות אלה אין מקום להתערב. אין גם מקום להתערב במסקנות המשפטיות שהסיק בימ"ש קמא על בסיס הנתונים שהובאו בפניו ועל בסיס הדין החל על המקרה.

הבקשה נדחית.

בנסיבות העניין, ומאחר שלא התבקשה תשובה, אין צו להוצאות וגם אין צורך להיזקק להליך של הפקדת ערבון.

המזכירות תעביר עותק מהחלטה זו לצדדים ולתיק בית משפט קמא.

ניתנה היום, ט"ז סיוון תש"פ, 08 יוני 2020, בהעדר הצדדים.

רון שפירא, נשיא