הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים רע"א 15726-04-19

בפני
כב' השופט י. גריל, שופט עמית

המבקש:

אסף שמעון אטדגי
ע"י ב"כ עוה"ד אביעד רייכמן ואח'

נגד

המשיבה:

אוסי תכנון הקמת מבנים ופיתוח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אדיב מח'ול

החלטה

א. בפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות (כב' השופטת לובנה שלאעטה חלאילה) מיום 26.3.19 ב-רע"צ 45743-12-17 ו-רע"צ 8808-01-18 שנדונו במאוחד, וזאת בערעור על החלטת כב' רשם ההוצאה לפועל מר ניר שפר מיום 17.12.17 שניתנה בתיק הוצאה לפועל 513497-10-16 ובקשת רשות ערעור על החלטת כב' רשם ה הוצאה לפועל מיום 3.1.18 באותו תיק.

ב. בפסק דינו קיבל בית משפט קמא באופן חלקי את הערעור וקבע, כי המשיבה זכאית לגבות במסגרת תיק ההוצל"פ דמי שכירות מן המבקש בסכום של 2,600 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ, וכן הפרשי הצמדה וריבית רגילים ממועד כל חיוב ועד למתן פסק הדין, וכמו כן זכאית המשיבה לגבות במסגרת תיק ההוצאה לפועל פיצוי מוסכם מן המבקש בסכום של 7,950 דולר ארה"ב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית רגילים.

עוד הורה בית משפט קמא, שסכום החוב בתיק ההוצאה לפועל יעודכן בהתאם. המבקש חויב בתשלום הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום של 8,000 ₪.

ג. תמצית העובדות הרלוונטיות כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא:

בבעלות המשיבה בניין בנהריה. בשנת 2004 נעשה הסכם שכירות בין הצדדים לגבי נכס בקומת הקרקע של הבניין. נכס זה שימש את המבקש כמסעדה ובהמשך גם עשה שימוש במחסן הנמצא בקומת המרתף של אותו בניין.
מערכת יחסים זו הביאה לשורה של סכסוכים והליכים משפטיים שונים בין הצדדים, כשחלקם מתנהל עד היום.

בענייננו, כך קבע בית משפט קמא, רלוונטיים בעיקר שני הליכים:
האחד, ת"א 17261/05 בבית משפט השלום בחיפה המתייחס למחסן בקומת המרתף, והשני, הרלוונטי למסעדה, התנהל בבית משפט השלום בקריות (ביושבו בנהריה) תא"ק 1832/07 . תיק ההוצאה לפועל 513497-10-16 שהוא נשוא הדיון כאן, נפתח בלשכת ההוצל"פ ביום 27.10.16 לביצוע פסק הדין אשר ניתן ביום 4.12.08 בת"א 17261/05 של בית משפט השלום בחיפה בכל הנוגע למחסן שבקומת המרתף. פסק דין זה אישר הסכם פשרה שנעשה בין הצדדים באותו הליך.

(יצוין, כי תיק ההוצל"פ הנ"ל נפתח בשנת 2016 לאחר שנסגר קודם לכן תיק קודם, ביום 23.7.13 , עקב חוסר תגובה מצד המשיבה לבקשתו של המבקש לסגירת התיק).

בסעיף 1 של הסכם הפשרה, שקיבל כאמור תוקף של פסק דין ביום 4.12.08, חויב המבקש (שהוא החייב בתיק ההוצל"פ) לשלם למשיבה דמי שכירות בגין המחסן החל מדצמבר 2008 בסכום של 200 דולר לחודש בתוספת מע"מ.
בהסכם נקבע, כי: "התשלום יבוצע כנגד קבלת חשבונית מס מאת התובעת ו/או מבא כוחה".

בסעיף 7 של הסכם הפשרה נקבע כי: "במידה ויינתן פסק דין כנגד הנתבע בבית משפט השלום בנהריה המחייב אותו לפנות את המסעדה, מתחייב הנתבע לפנות לאלתר את המחסן מיד עם פינוי המסעדה".

בסעיף 11 של הסכם הפשרה נקבע כי: "במידה ומי מן הצדדים יפר את ההתחייבויות שנטל על עצמו על פי הסדר זה, אז לתובעת, במקרה וההפרה בוצעה על ידי הנתבע, תעמוד הזכות לפנות את הנתבע מהמחסן תוך 30 יום מיום קבלת הודעת הפינוי לידיו".

בסעיף 12 של הסכם הפשרה נקבע כי: "מוסכם בין הצדדים כי עם קיום הפרה כלשהי על ידי הנתבע, התובעת תשלח לנתבע הודעה בכתב על ההפרה הנ"ל לידי בא כוחו, והנתבע אמור לתקן את ההפרה תוך 7 ימים. הפרה חוזרת העולה על שלוש פעמים תהווה הפרה יסודית של ההסדר ותזכה את התובעת בפינוי מידי של הנתבע מהמחסן".

בסעיף 14 של הסכם הפשרה נקבע כי: "במידה והנתבע לא יפנה את המחסן על פי האמור בהסדר זה ישלם לתובעת פיצוי מוסכם עבור כל יום איחור בסך של 50 דולר ארה"ב ליום".

ד. בהליך שהתנהל ב-תא"ק 1832/07 בבית משפט השלום בקריות בשבתו בנהריה, ניתן ביום 25.8.09 פסק דין לזכות המשיבה אשר מורה לנתבעים באותו הליך, דהיינו, חברת בר קפה בע"מ והמבקש, לפנות את הנכס ששימש את המבקש כבר קפה מסעדה.

לנתבעים ניתנה ארכה לפינוי ולהחזרת החזקה בנכס עד יום 31.12.09 בתנאי שהם ישלמו למשיבה, באמצעות בא כוחה, את אשר הוסכם במסמך העקרונות ולרבות ההפרשים המגיעים לפי המוסכם החל מיום 1.1.07 ועד ליום הפינוי והחזרת החזקה.

נקבע גם, כי מחדל מלקיים תנאי זה תוצאתו תהא הטלת חובה על הנתבעים לפנות ולהחזיר את החזקה בתוך 45 יום ממועד מתן פסק הדין.

מוסיף בית משפט קמא, כי תיק ההוצל"פ נשוא הדיון כאן נפתח לצורך גביית דמי השכירות החודשיים ותשלו ם הפיצוי המוסכם בהתאם לפסק הדין שניתן ביום 4.12.08 בת"א 17261/05 בבית משפט השלום בחיפה בכל הנוגע למחסן.

המשיבה חישבה, עם פתיחת תיק ההוצל"פ את החוב לפי עקרונות אלה:

1. המבקש פינה את המחסן במרץ 2010, ולכן זכאית המשיבה לדמי שכירות בסך 200 דולר ארה"ב לחודש בתוספת מע"מ עבור התקופה שתחילתה בדצמבר 2008 וסופה במרץ 2010 וביחד: 3,200 דולר ארה"ב עבור 16 חודשים, ובסה"כ: 14,947 ₪.

2. המשיבה זכאית, נוכח הפינוי המאוחר, לפיצוי מוסכם בסכום של 50 דולר ארה"ב ליום החל מיום 23.3.09, שהוא המועד שבו היה על המבקש, לטענת המשיבה, לפנות את המחסן מחמת הפרת הסכם הפשרה, וזאת עד למועד הפינוי – 17.3.10 – בתוספת הפרשי הצמדה וריבית פיגורים ובסה"כ 82,488 ₪.

לפי חישובי המשיבה עמד סכום החוב בפתיחת התיק על 97,435 ₪ ואולם ביום 4.11.16 הגישה המשיבה במסגרת תיק ההוצל"פ בקשה להקטנת החוב בסכום של 35,214 ₪ שהוא סכום שהמשיבה הייתה חייבת למבקש בתיק הוצל"פ 505564-04-16 שהתנהל בלשכת הוצל"פ עכו.

ה. המבקש הגיש בלשכת ההוצל"פ בקריות בקשה ב"טענת פרעתי" וטען, כי החלטת כב' רשם ההוצל"פ משנת 2013 שהורה על סגירת תיק ההוצל"פ מהווה מעשה בית דין. עוד טען, שבתיק הוצל"פ מס' 13-00926-02-1 שנפתח כנגד המשיבה , הוטל צו עיקול על ידי הזוכה (שם), חברת שניירמן, על נכסי המשיבה אצל המבקש ובהתאם לכך שילם המבקש דמי שכירות לתקופה אוקטובר עד דצמבר 2008 בסך 33,939 ₪ לידי ב"כ חברת שניירמן (שהיא אשר הטילה את העיקול) . בנוסף נטען, שבדצמבר 2008 התקבל אצל המבקש צו עיקול נוסף של מע"מ על נכסי המשיבה לפי פקודת המסים (גביה) ובהתאם לצו זה העביר המבקש סכום כולל של
36,287 ₪.

ו. טענה נוספת של המבקש הייתה שהמשיבה לא עמדה בתנאי פסק הדין משנת 2008 ולא מסרה חשבונית מס בגין כספים שהועברו אליה במסגרת צווי העיקול, ולכן הודיע ב"כ המבקש במכתב אל ב"כ המשיבה מיום 26.1.09 שלא יועברו תשלומים נוספים בגין שכירות המחסן עד להנפקת חשבוניות מס עבור תשלומי העבר.

הואיל והמשיבה לא הנפיקה חשבוניות מס למבקש מאז דצמבר 2008, אין המבקש חייב , לפי טענתו, בתשלום דמי השכירות. לחלופין, מכיוון שהמבקש שילם דמי שכירות למעלה מ חמישה חודשים מבלי שקיבל חשבונית מס בגינה, זכאי הוא לפי סעיף 43 (א)(3) של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לדחות את קיום החיובים עד לקבלת חשבוניות מס, או לדחותם נוכח הפרה צפויה.

עוד טוען המבקש, מכיוון שהמשיבה לא עמדה בהתחייבויותיה לפי ההסכם אין לממש את פסק הדין ואין לחייבו בתשלום דמי שכירות בגין המחסן.

ז. בכל הנוגע לפיצוי המוסכם טוען המבקש, כי מועד הפינוי חל ביום 31.12.09 לפי פסק הדין שניתן ביום 25.8.09 בבית משפט השלום בנהריה בנוגע למסעדה, והמשיבה לא הוכיחה ששלחה שלוש התראות בכתב למבקש, ולא הוכיחה כי הוא לא תיקן את ההפרות שהיו (לפי סעיף 12 של הסכם הפשרה שנעשה בין הצדדים בת"א 17261/05 בית משפט השלום בחיפה).

ח. טענה נוספת של המבקש היא, שלמשיבה אין כל זכות בתיק ההוצל"פ שכן בעבר , בשנת 2010, נפתח תיק הוצל"פ אחר כנגד המבקש לביצוע פסק הדין מיום 4.12.08 (ת"א 17261/05) כשהזוכה שם היה עו"ד אדיב מח'ול שהוא ב"כ המשיבה בתיק זה, על בסיס המחאת זכות בלתי חוזרת מיום 10.6.08.

לטענת המבקש, הואיל ומדובר בהמחאת זכות בלתי חוזרת, ועל פי הוראותיה אין היא ניתנה לביטול, אלא בהסכמת הנמחה מראש ובכתב, לא יכולה הייתה המשיבה לפתוח מחדש את תיק ההוצל"פ.

טענה נוספת של המבקש הייתה , שהמשיבה התנהלה בחוסר תום לב קיצוני נוכח השיהוי הבלתי מוסבר בפתיחת תיק ההוצל"פ.

ט. כנגד טענותיו אלה של המבקש העלתה המשיבה בתשובה ל"טענת פרעתי" של המבקש את הטענות הבאות:

סגירת תיק ההוצל"פ הראשון (ביום 23.7.13) נעשתה בהחלטה מנהלית מחמת חוסר מעש ולכן אין היא בגדר מעשה בית דין.

לפי פסק הדין השני שניתן בבית משפט השלום בנהריה (בנוגע למסעדה) ביום 25.8.09, היה על ה מבקש לפנות את הנכס עוד במרץ 2009. לכן, משנדרש המבקש לפנות את המסעדה קמה גם חובתו לפנות גם את המחסן.

הואיל והמבקש הפר את פסק הדין הראשון בת"א 17261/05, מיום 4.12.08 (לגבי המחסן) זכאית המשיבה לפנותו. המבקש חדל מלשלם דמי שכירות מיד לאחר שניתן פסק הדין ולמעשה, כך לטענת המשיבה, לא הייתה לו כוונה לקיים את הסכם הפשרה שהושג בין הצדדים באותו תיק, ו נוכח האמור במכתבו של ב"כ המבקש מיום 26.1.09 רשאית הייתה המשיבה לראות בכך הפרה צפויה המזכה את המשיבה בכל הסעדים שנקבעו בפסק הדין.

באשר לתשלומים שטען המבקש כי העבירם בהתאם לצווי העיקול, טוענת המשיבה, שהעברות תשלומים אלה לא הוכחו. לטעמה של המשיבה, הסכום היחיד שולם ביום 4.4.09 מכוח צו עיקול שהוטל בדצמבר 2008, ו אולם עיקול זה אינו מתייחס לחודש אפריל 2009 הואיל וצו העיקול, מדצמבר 2008, רלוונטי רק לשלושה חודשים ממועד הטלתו.

בכל הנוגע לטענת המבקש בנוגע לחוסר תום לבה של המשיבה, טוענת המשיבה, שהמבקש "מטרטר" אותה מעל לעשור ומתחמק מתשלום חובותיו.

באשר להמחאת הזכות טוענת המשיבה, כי די בכך שתיק ההוצל"פ (השני) נפתח בשמה של הזוכה (המשיבה) ובאמצעות בא כוחה (הנמחה) כדי להוות ביטול של אותה המחאת זכות.

י. בפני כב' רשם ההוצאה לפועל (מר ניר שפר) התקיים דיון שלאחריו הגישו הצדדים את סיכומיהם.

בהחלטתו מיום 17.12.17 קבע כב' הרשם, שתיק ההוצל"פ הראשון, שנפתח כנגד המבקש בשנת 2010 על ידי הנמחה (עו"ד אדיב מח'ול) בהתאם להמחאת הזכות נסגר לפי החלטת כב' הרשם אוחיון מיום 23.7.13 מחמת "חוסר תגובה מטעם הזוכה", ולכ ן אין לראות בכך משום מעשה בית דין.

המבקש טען, שדמי השכירות הראויים הם אלה שנקבעו בפסק דין שניתן בין הצדדים ביום 23. 4.12 בת"א (שלום קריות) 6468-09-08. באותו פסק דין משנת 2012 , נקבע שדמי השכירות הראויים לנכס כולו הינם 3,500 דולר ארה"ב , ובהתאם לכך חויב המבקש באותו פסק דין (וכן נתבעים נוספים) בתשלום סך כולל של 61,000 ₪ בלבד.

ואולם, כב' הרשם דחה טענה זו בציינו, שבפסק הדין משנת 2012 חויב המבקש לשלם סך של 61,000 ₪ בגין דמי שכירות ראויים לתקופה שבין 1.1.07 עד 11.9.08, ואילו פסק הדין נשוא תיק ההוצל"פ ניתן ביום 4.12.08 ומתייחס לחודשים מדצמבר 2008 ואילך.

נוכח האמור קבע כב' הרשם, שבהתאם להסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 4.12.08 , על ה מבקש לשלם דמי שכירות בסך 200 דולר ארה"ב לחודש בגין המחסן החל מחודש דצמבר 2008 וזאת בנוסף לדמי השכירות עבור המסעדה, ולכן קביעתו הנ"ל של בית המשפט בפסק הדין שניתן ביום 23.4.12 בת"א 6468-09-08 אין בה כדי לגרוע מחובתו של המבקש לפעול ולשלם בהתאם לפסק הדין שניתן ביום 4.12.08 בת"א 17261/05.

כב' הרשם הוסיף, שבפסק הדין מיום 4.12.08 נקבע, שעם קבלת פסק דין לפינוי המסעדה, יפנה המבקש לאלתר את המחסן ביחד עם פינוי המסעדה. בפסק הדין שניתן בבית משפט השלום בנהריה ביום 25.8.09 בעניין המסעדה, ניתנה ארכה לפינוי עד 31.12.09 בתנאי שהמבקש ישלם למשיבה, באמצעות בא כוחה, את שהוסכם במסמך העקרונות, לרבות הפרשים המגיעים לפי המוסכם החל מיום 1.1.07 עד יום הפינוי, וככל שהתשלום לא יבוצע יהא על המבקש להחזיר את החזקה בנכס בתוך 45 יום ממועד מתן פסק הדין.

כב' הרשם קבע, כי פסק הדין בבית משפט השלום בנהריה ניתן ביום 25.8.09 ועל פי האמור בו מועד הפינוי הוא לכל המוקדם ביום 10.10.09 (45 יום מן המועד בו ניתן פסק הדין) ולכל המאוחר ביום 31.12.09 (ככל שיבוצעו תנאי התשלום).
מכאן קביעת כב' הרשם, שהמועד בו מתחילה זכאותה של המשיבה לקבלת הפיצוי בגין איחור בפינוי המחסן הוא 31.12.09.

אין מחלוקת בין הצדדים שהמחסן פונה ביום 17.3.10 (לפי הצהרת ב"כ הצדדים בדיון מיום 5.7.17) ומכאן שעל המבקש לשלם דמי שכירות, לפי 200 דולר ארה"ב לחודש, בתוספת מע"מ, מדצמבר 2008 עד 17.3.10 = 3,109 דולר ארה"ב , וכן פיצוי מוסכם בסך 50 דולר ארה"ב ליום החל מיום 1.1.10 עד 17.3.10 = 3,800 דולר ארה"ב (עבור 76 ימי הפרה).

באשר לטענת המבקש, לפיה הסכומים ששילם למעקלים השונים שולמו גם על חשבון המחסן, ובה ִעדר חשבוניות בגינם לא עמדה המשיבה בתנאי פסק הדין, ולכן אין לפעול למימוש פסק הדין משנת 2008 , קבע כב' הרשם, כי המבקש שילם את דמי השכירות בגין המחסן , באמצעות העיקולים, רק לחודשים ינואר, פברואר, מרץ 2009, ואילו בגין שאר התקופה לא עלה בידי המבקש להוכיח כי שולמו דמי השכירות בגין המחסן.

נוכח הצהרת ב"כ המשיבה, לפיה "לא הוצאו חשבוניות לחייב החל מחודש 12/2008 עבור דמי שכירות של המחסן כי לא שולמה" (צ"ל: לא שולמו) (עמ' 3 סיפא לדיון מיום 5.7.17) קבע כב' הרשם , שהמשיבה אינה יכולה לפתוח את תיק ההוצאה לפועל כפי שנפתח בטרם הנפיקה חשבונית מס כדין למבקש, בשים לב לכך שבהסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 4.12.08 נקבע, שתשלום דמי השכירות יבוצע כנגד קבלת חשבוניות מס. מששילם המבקש את דמי השכירות על פני מספר חודשים מבלי שקיבל חשבוניות מס כנגד התשלומים שביצע, לא עמדה המשיבה בתנאי פסק הדין מיום 4.12.18, בשים לב להוראת סעיף 43(א)(3) של חוק החוזים (חלק כללי) , התשל"ג-1973.

לפיכך קבע כב' הרשם, שהמשיבה אינה רשאית לגבות את דמי השכירות בגין המחסן כל עוד לא הונפקו חשבוניות מס בגין התשלומים ששולמו על ידי המבקש.

באשר לפיצוי המוסכם בגין האיחור בפינוי המחסן קבע כב' הרשם, שבה ִעדר מחלוקת על מועד פינויו של המחסן היה על המבקש לשלם סך כולל של 3,800 דולר ארה"ב כפיצוי מוסכם בגין האיחור.

המבקש העלה טענות כנגד התנהלותה של הזוכה-המשיבה, דהיינו, שתיק ההוצל"פ נפתח ביום 27.10.16 לביצוע חיובים שהתגבשו ביום 17.3.10 ומכאן שמדובר בשיהוי ניכר מבלי שניתן לכך כל טעם על ידי המשיבה , ומשנחקר בדיון מיום 5.7.17 המצהיר מטעם המשיבה (מר יוסי טל) בנושא זה תשובותיו לא סיפקו, לפי קביעת כב' הרשם, הסבר ראוי למחדלה של המשיבה.
לפיכך הורה כב' הרשם, בהתאם לתקנה 126א' של תקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979, וסעיף 5(ג) של חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, על ביטול הריבית וההצמדה שנקבעה במעמד פתיחת התיק והעמיד את גובה החוב על סכומי הקרן בלבד.

כב' הרשם הוסיף והורה, בסעיף 69 של החלטתו, כי על המשיבה להגיש תחשיב חדש לגבי הפיצוי היומי המוסכם באופן שהתחשיב יבוצע לפי שער הדולר הרלוונטי למועדי הפיצוי המוסכם, בערכי קרן בלבד, ללא צירוף הפרשי הצמדה או ריבית.

י"א. בכל הנוגע להמחאת זכויותיה של המשיבה לעו"ד אדיב מח'ול:
המבקש טען, שתיק ההוצאה לפועל הראשון משנת 2010 , לביצוע פסק הדין משנת 2008 (כלומר, תיק ההוצל"פ שנסגר ביום 23.7.13) נפתח כשהזוכה, מכוח המחאת זכות בלתי חוזרת, היה עוה"ד אדיב מח'ול, שהוא ב"כ הזוכה בתיק הנוכחי. המחאת זכות זו הוצגה במכתב מיום 10.6.08 , שלפיו ממחה המצהיר מטעם המשיבה, מר יוסף טל, בשמו ובשם המשיבה "בהמחאה גמורה ומוחלטת לטובתכם" את מלוא הזכויות המגיעות למשיבה ו/או למר טל במסגרת כל ההליכים שמתנהלים , או יתנהלו , על ידי המשיבה ו/או מר יוסף , טל כנגד המבקש ו/או חברת בר קפה בע"מ. צוין באותו מסמך , שה מחאת הזכויות היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לביטול אלא בהסכמת הנמחה (עו"ד אדיב מח'ול) מראש ובכתב. המבקש טען , כי נוכח המחאת הזכויות לעו"ד אדיב מח'ול אין למשיבה כל זכות בתיק והיא כלל לא הייתה יכ ולה לפתוח את תיק ההוצל"פ.

הואיל ואין מחלוקת שלא הוצג אישורו של הנמחה (עו"ד אדיב מח'ול) בכתב המבטל את המחאת הזכות הבלתי חוזרת, למרות בקשתו של החייב (המבקש) במסגרת "טענת פרעתי", נעתר כב' רשם ההוצאה לפועל לטענתו של המבקש וקבע, כי בהִעדר ביטול המחאת הזכות אין למשיבה כל זכות בתיק זה, והוסיף, כי אין בעובדה שעוה"ד מח'ול מייצג את הזוכה-המשיבה בתיק זה כדי להוות אישור בכתב לביטול המחאת הזכות, הואיל וטענות המועלות על ידי ב"כ הזוכה נטענות בשם הזוכה בלבד, ואין הן בגדר ויתור מצד ב"כ הזוכה, כנדרש בהמחאת הזכות.

כב' רשם ההוצאה לפועל נתן ארכה בת 30 יום להצגת אישור בכתב מאת עו"ד מח'ול לביטול המחאת הזכות.

י"ב. לאחר מתן החלטת כב' הרשם מיום 17.12.17 הגישה המשיבה הודעה בהתאם להחלטה ובקשה למתן הוראות. לעניין הפיצוי המוסכם הגישה המשיבה תחשיב לפי 50 דולר ארה"ב ליום החל מיום 1.1.2010 עד 17.3.10, נכון למועד פתיחת תיק ההוצל"פ, וללא כל ריבית והצמדה כך שסכום הקרן למשיבה לפי תחשיב זה הוא 14,202 ₪.

בכל הנוגע לזהות הזוכה והמחאת הזכות הודיעה המשיבה, כי בעבר הייתה המחאת זכות על הכספים המגיעים לה לטובת עוה"ד מח'ול, אך בהמשך הוסכם, שלמשיבה יש זכות לפתוח את תיק ההוצל"פ , ואולם להסרת ספקות ביקשו המשיבה ועוה"ד מח'ול ששם הזוכה בתיק ההוצל"פ יוחלף לעוה"ד מח'ול, וכך תקום זכותה של המשיבה לקבל את הפיצוי כפי שנקבע בהחלטה.

לעניין דמי השכירות צירפה המשיבה תחשיב בהתאם להחלטה, באופן שדמי השכירות המגיעים לה מסתכמים ב-12,905 ₪. המשיבה צירפה חשבוניות מס שהונפקו על ידי עוה"ד מח'ול בגין דמי השכירות שנקבע בהחלטת כב' הרשם מיום 17.12.17 כי לא שולמו, ותשלומם מותנה בהמצאת חשבוניות מס. בהתאם לכך עותרת המשיבה , שייקבע כי קמה זכותה לגבות את דמי השכירות , ולחלופין, מבקשת המשיבה ארכה בת 10 ימים להגיש חשבונית מס מטעם המשיבה וכן מסמך בדבר ביטול המחאת הזכות לעו"ד מח'ול, באופן שתקום זכותה של הזוכה-המשיבה לקבל את דמי השכירות. בקשה זו נתמכה בתצהירו של מר יוסי טל מטעם המשיבה.

המבקש מצדו טען בתגובה, שבקשתה של המשיבה אינה תואמת את האמור בהחלטתו של כב' הרשם, וכי למעשה, למעט הגשת תחשיב לעניין הפיצוי, מדובר בבקש תה של המשיבה לשינוי ההחלטה.

לעניין חשבוניות המס החדשות שהוצאו בגין דמי השכירות טען המבקש, שאין המשיבה יכולה להישען על פסק הדין מיום 4.12.08 , שניתן בהסכמה, מבלי שפעלה על-פי הסכמותיהם של הצדדים.

באשר לבקשה לשנות את שם הזוכה לעוה"ד מח'ול טען המבקש, שהמשיבה מתעלמת מן ההחלטה לעניין הצגת מסמך בדבר ביטול המחאת הזכות והוסיף , כי המשיבה, שהיא חייבת בתיקי הוצאה לפועל, עותרת לשינוי שם הזוכה על מנת לחמוק מנושיה, לרבות המבקש עצמו המנהל נגדה תיק הוצאה לפועל.

י"ג. כב' הרשם מר ניר שפר קבע בהחלטתו מיום 3.1.18 , כי בקשתו של החייב-המבקש ב"טענת פרעתי" לעניין דמי השכירות התקבלה והעניין הוכרע, ומדובר בהחלטה סופית שדינה כדין פסק דין של בית משפט השלום, ולכן אין כב' הרשם מוסמך לשוב ולדון בנושא דמי השכירות. עוד הוסיף, כי אין בחשבוניות שהונפקו על ידי עוה"ד מח'ול, לאחר ההכרעה ב "טענת פרעתי", ובטרם אושרה בקשתה של המשיבה להחלפת שם הזוכה, כדי לשנות מן ההחלטה.

לעניין שינוי פרטי הזוכה ציין כב' הרשם, שניתנה ארכה למשיבה בת 30 יום להצי ג אישור חתום על ידי עו"ד מח'ול בדבר ביטול המחאת הזכות, כמפורט בהחלטתו מיום 17.12.17, אך במקום הגשת אישור כאמור בחרה המשיבה לבקש את שינוי שם הזוכה לעוה"ד מח'ול, וזאת על בסיס המחאת הזכות. כב' רשם ההוצאה לפועל דחה את בקשתה זו של המשיבה, וציין, כי אין רשם ההוצאה לפועל מחויב לאשר כל בקשה המוגשת אליו, במיוחד כאשר יש בה חשש לכאורה לעשיית מעשה שאינו מתיישב עם עקרונות, כגון חובת תום הלב בהליכי ההוצאה לפועל . מעיון במערכת עולה, שהמשיבה בתיק זה חייבת חובות בסכומים לא מבוטלים בתיקים אחרים, ובין השאר למבקש עצמו. מכאן, הרי ככל שתאושר בקשתה של המשיבה להחלפת שם הזוכה יה ווה הדבר פגיעה בנושיה שייוותרו ללא אפשרות לגבות את חובם (סע' 14 + 15 בהחלטה מיום 3.1.18). כב' הרשם הסתמך על דברי כב' השופטת יהודית שטופמן בע"א (מחוזי ת"א) 2836/03 עיריית תל-אביב נ' מור תמר (24.1.06).

לפיכך, דחה כב' הרשם את בקשת המשיבה להחלפת שם הזוכה בתיק , אך נתן ארכה נוספת למשיבה להגיש מסמך בדבר ביטול המחאת הזכות וזאת עד 25.1.18, והוסיף, שאם תפעל המשיבה בהתאם לאמור לעיל תועבר בקשתה לתגובת המבקש שיתייחס גם לתחשיב לעניין הפיצוי, וככל שלא תפעל המשיבה בהתאם להחלטה ייסגר התיק ללא צורך בהחלטה נוספת.

י"ד. המשיבה הגישה ערעור לבית משפט קמא על החלטת כב' הרשם מיום 17.12.17 והלינה בעיקר על התנאת חובת התשלום של דמי השכירות בהמצאת חשבונית מס מטעמה, וכן על-כך שדמי השכירות בגין חודש מרץ 2010 נקבעו באופן יחסי עד מועד הפינוי. כמו כן הלינה המשיבה על-כך שלא נפסק מע"מ ביחס לדמי השכירות החודשיים בהתאם להסכם, ועוד הלינה על מועד תחילת החיוב של המבקש בתשלום פיצוי יומי, וכן על-כך שבוטל החיוב בהפרשי ריבית והצמדה על פיצ וי זה.

בבקשת רשות הערעור שהגישה המשיבה , בהתייחס להחלטת כב' הרשם מיום 3.1.18, נטען, שהמחאת הזכות של המשיבה לטובת בא כוחה היא פעולה של העברת הבעלות בזכות לקבלת הכספים, ולכב' הרשם לא הייתה סמכות עניינית להתערב בעניין זה כל עוד לא הוכח מעשה מרמה או מעשה בלתי חוקי להעברת הזכויות בכספים , ו לכן לא היה מקום לדרישה בדבר ביטול המחאת הזכות. עוד נטען, כי לנושיה של המשיבה אין כל עדיפות על פני חובותיה כלפי בא כוחה, וכל עוד אין טענות נגדה מטעם שאר הנושים, אזי אין לדחות את הבקשה לשינוי שם הזוכה.

המשיבה טענה, שמחד גיסא שלל כב' הרשם את זכותה לנהל את ההליך בנימוק שהיא המחתה את זכויותיה, ומאידך גיסא, סירב לכבד את המחאת הזכות, מכאן שהמבקש-החייב יוצא נשכר ולמעשה מופטר מחוב פסוק וחלוט נגדו.

המבקש מצדו טען, שיש לסלק את הערעור על הסף , הואיל ולא צורפו לו כל המסמכים החיוניים וגם לא תצהיר תומך כנדרש בתקנה 120(ג) של תקנות ההוצאה לפועל.

נוכח העלאת טענות אלה דאג ב"כ המשיבה להגיש תצהיר תומך, וכן צירף את מלוא המסמכים הרלוונטיים , ובית משפט קמא סבר , כי נוכח תיקון המחדל על ידי המשיבה יש לבחון את טענות הצדדים לגופ ן.

ט"ו. לעצם העניין טען המבקש, כי המשיבה בחרה להמתין שנים רבות מאז ניתן פסק הדין נשוא בקשת הביצוע, וכן המתינה שלוש שנים מאז סגירת תיק ההוצאה לפועל הראשון (23.7.13) כש כבר ב תיק הראשון עתר המבקש לסגירת התיק ומשלא הגיבה המשיבה לבקשה, נסגר התיק על ידי כב' הרשם.

עוד טען המבקש, שהשיהוי בהתנהלותה של המשיבה גרמה לו נזק ישיר הן במישור הראייתי והן במישור הכספי.

באשר למועד פינוי המחסן טען המבקש, שבפגישה שהתקיימה ביום 6.1.10 הסכימה המשיבה לדחות את הפינוי עד סוף אפריל 2010, וב"כ המשיבה מסר באותה פגישה, כי כונס הנכסים (שהתמנה על הנכס באוגוסט 2008) נתן את הסכמתו לדחייה. נוכח האמור, המשיך המבקש להחזיק במסעדה ובמחסן ואז התברר, שהמשיבה הסתירה ממנו את העובדה שכונס הנכסים לא הסכים לפינוי מאוחר . בסופו של יום , כדי לצמצם את הנזק הגיע המערער להסכמה עם הכונס לפינוי הנכס ביום 17.3.10 . לפיכך טען המבקש , שכב' הרשם שגה משקבע כי היה עליו לפנות את המחסן ביום 31.12.09, והתעלם מהסכמות הצדדים בעניין, ולחלופין, מועד הפינוי המוקדם ביותר הוא ביום 31.12.09 בהתאם לפסק דינו של בית משפט השלום בנהריה מיום 25.8.09.

בהתייחס לטענת המשיבה שלא ידעה כי המבקש שילם סכומים כלשהם למע"מ, ציין המבקש, כי בסעיף 12(ד) לבקש ה שהוא הגיש עוד בשנת 2010 נכתב, שהוא העביר לרשויות מע"מ סכום של 36,272 ₪.

המבקש מוסיף, שהיה מחויב להעביר לרשויות מע"מ את התשלום לשלושה חודשי שכירות והחובה להעביר את הסכומים חלה עליו החל מן היום שבו השיב לצו העיקול של מע"מ (13.1.09). אולם, לאחר שנוכח לדעת שהמשיבה אינה מנפיקה חשבוניות הפסיק המבקש את המשך התשלומים.

לטענת המבקש, יש לאמץ את קביעת כב' הרשם לעניין ביטול הפרשי הריבית וההצמדה ולחלופין, ככל שיש להוסיף ריבית כלשהי הרי זו ריבית רגילה עד מועד תיק ההוצל"פ הראשון שנפתח בשנת 2010. מרגע שהוגשה "טענת פרעתי" ועוכבו ההליכים בתיק הראשון, שנסגר בשנת 2013 מחמת העדר תגובה מטעם המשיבה, אין הצדקה לחייב את המבקש בריבית מאז ועד היום.

באשר להמחאת הזכות טען המבקש, כי הואיל וגם כיום לא הציג ב"כ המשיבה הודעה על ביטול המחאת הזכות הרי שגם לא הייתה למשיבה זכות להגיש את הערעור על החלטת כב' הרשם (שהרי מי שפתחה את תיק ההוצאה לפועל היא המשיבה, בעוד שהיא המחתה את זכויותיה לבא כוחה, עו"ד מח'ול, ומסמך בדבר ביטול המחאת הזכות לא הוצג) .

ט"ז. בפסק דינו קבע בית משפט קמא שדין הערעור שהגישה המשיבה להתקבל חלקית.

בית משפט קמא מפנה לתניות שבהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 4.12.08 בבית משפט השלום בחיפה, ולקביעת בית משפט השלום בנהריה בפסק הדין מיום 25.8.09, שהורה לנתבעים שם, חברת בר קפה בע"מ והמבקש, לפנות את הנכס ששימש כבר קפה מסעדה.

בהתאם לתניות שהוסכמו, חויב המבקש בתשלום דמי שכירות חודשיים עבור המחסן בסכום של 200 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ החל מדצמבר 2008 עד הפינוי בפועל, והמחסן פונה ביום 17.3.10.

עוד ציין בית משפט קמא, כי בהסכם הפשרה נקבע, שתשלום דמי השכירות יבוצע כנגד קבלת חשבונית מס מן המשיבה או בא כוחה.

י"ז. מציין בית משפט קמא, כי המבקש התחייב, לפי הסכם הפשרה, לפנות את המחסן עם פינוי המסעדה, וככל שיינתן נגדו פסק דין בתביעת הפינוי של המסעדה, המחייב אותו לפנותה. נקבע עוד בתנאי הסכם הפשרה , שאם יפר המבקש את ההתחייבויות שנטל על עצמו לפי ההסדר, תעמוד למשיבה הזכות לפנותו מן המחסן בתוך 30 יום ממועד קבלת הודעת הפינוי לידיו. ככל שתהא הפרה מצד המבקש, תשלח לו המשיבה הודעה בכתב על ההפרה, והמבקש אמור לתקנה בתוך 7 ימים. הפרה חוזרת העולה על שלוש פעמים תהווה הפרה יסודית של ההסדר ותזכה את המשיבה בפינויו המידי של המבקש מן המחסן.
בגין כל יום של איחור בפינוי המחסן ישלם המבקש פיצוי מוסכם של 50 דולר ארה"ב ליום.

י"ח. מוסיף בית משפט קמא בפסק דינו, ש ביום 25.8.09 קיבל בית משפט השלום בנהריה את תביעתה של המשיבה לפינוי המסעדה והורה על פינויה עד 31.12.09, בתנאי שהנתבעים (שם, שהם: המבקש והחברה שבבעלותו), ישלמו למשיבה את מה שהוסכם במסמך העקרונות ולרבות ההפרשים המגיעים לפי המוסכם החל מתחילת ינואר 2007 ועד ליום הפינוי והחזרת החזקה. ככל שתנאי זה לא יקוים יהא על הנתבעים (שם) לבצע את הפינוי ולהחזיר את החזקה בתוך 45 ימים ממועד מתן פסק הדין.

י"ט. באשר לתשלום דמי השכירות ציין בית משפט קמא בפסק דינו, שיש לחשבם לפי הסכם הפשרה מדצמבר 2008 עד מרץ 2010, דהיינו, 16 חודשי שכירות. הגם שהמחסן פונה ביום 17.3.10 קיבל בית משפט קמא את טענת המשיבה , שלפיה יש לכלול את דמי שכירות עבור חודש מרץ במלואו , ומכאן שהסכום הכולל בגין דמי השכירות עבור 16 חודשים הוא 3,200 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ.

באשר לקביעת כב' הרשם, לפיה לא הייתה המשיבה זכאית לגבות את דמי השכירות בגין המחסן כל עוד לא הונפקו חשבוניות מס בגין התשלומים ששילם המבקש למשיבה (הכוונה לתשלום דמי השכירות עבור שלושת החודשים ינואר עד מרץ 2009 על דרך העברת הכספים למע"מ שהטיל עיקול על כספי המשיבה המוחזקים בידי המבקש) קבע בית משפט קמא, כי הצדק עם המשיבה , הואיל ואין בסיס להתנות את זכותה של המשיבה לקבל את דמי השכירות השוטפים , ולנקוט בהליכים לגבייתם, בהנפקת חשבוניות מס בגין תשלומי העבר.

אכן, בסעיף 1 של הסכם הפשרה נכתב, כי תשלום דמי השכירות יבוצע כנגד קבלת חשבונית מס , אך לפי קביעת בית משפט קמא המילה "כנגד" בהסכם הפשרה באה להדגיש את העובדה שמדובר בשכירות עסקית ואת הצורך בהנפקת חשבונית עבור התשלומים השוטפים, כמו גם מתן אפשרות של הוצאת חשבונית על ידי המשיבה או על ידי בא כוחה.

עוד קבע בית משפט קמא, שאין בסיס לפרשנות לפיה על המשיבה להקדים את הוצאת החשבונית לתשלום השוטף , ואין מקום לפרשנות לפיה תשלום דמי השכירות השוטפים מותנה בהוצאת חשבונית מס על תשלומי העבר, שכן המבקש לא הניח תשתית עובדתית המובילה לפרשנות כי מדובר בחיובים שלובים.

בית משפט קמא דחה את טענת המבקש, לפיה ביצוע התשלום מותנה, במישור היחסים בין הצדדים להסכם, בהוצאת חשבונית, גם אם שתי הפעולות אמורות להיות סמוכות בזמן מבחינת הדין. בית משפט קמא הוסיף, שחובת תשלום דמי השכירות היא חובה עצמאית המתחייבת משהותו של השוכר בנכס, וככל שהמשכיר אינו ממלא את החובה להנפקת חשבונית מס, רשאי השוכר לפנות לר שויות, אך אין לפטור אותו מחובת תשלום דמי השכירות .

לדעת בית משפט קמא, זו הפרשנות ההגיונית והראויה של הסכם הפשרה ואין לייחס לצדדים כוונה שהמבקש ישהה במושכר חודשים ארוכים ללא תשלום מפני שהמשיבה לא הנפיקה ל ו חשבונית על תשלומי העבר. לפיכך, קבע בית משפט קמא, שהמשיבה זכאית לתשלום דמי שכירות עבור יתרת 13 חודשי השכירות שלא כוסו על ידי העברת הכספים המעוקלים למע"מ, דהיינו, 2,600 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ.

כ. בכל הנוגע לפיצוי המוסכם בגין איחור בפינוי המושכר קבע בית משפט קמא, שההסכמות בין הצדדים בדבר דחיית הפינוי עד לסוף אפריל 2010 התייחסו למסעדה בלבד, שלגביה התמנה כונס הנכסים לצורך מימוש המשכנתא . חלופת המיילים בין הצדדים לעניין זה הייתה רלוונטית למסעדה בלבד. לפיכך , דחה בית משפט קמא את טענת המבקש לפיה הסכימה המשיבה לדחיית מועד הפינוי.

עוד קבע בית משפט קמא, שזכותה של המשיבה לקבל פיצוי יומי בסך של 50 דולר ארה"ב ליום מן המשיבה אינה מתגבשת נוכח הפרת הסכם הפשרה (דהיינו, אי-ביצוע תשלום דמי השכירות זולת לגבי שלושת החודשים הראשונים שמינואר עד מרץ 2009) , אלא כפועל יוצא מהפרת חובת הפינוי לפי ההסכם.

בית משפט קמא דחה את טענתה של המשיבה, לפיה היא זכאית לפיצוי מוסכם החל ממרץ 2009 עקב אי-תשלום דמי השכירות ונקבע, כי היה על המבקש לפנות את המחסן בתאריך 9.10.09, משמע, 45 יום לאחר שניתן פסק הדין של הפינוי (25.8.09) בבית משפט השלום בנהריה, שכן האפשרות שניתנה לפינוי הנכס רק ביום 31.12.09 הייתה מותנית בביצוע תשלום המגיע למשיבה לפי המוסכם במסמך העקרונות, לרבות ההפרשים המגיעים לפי המוסכם החל מיום 1.1.07 ועד החזרת החזקה, ואולם קיומו של תנאי זה לא הוכח , ומכאן שהיה על המבקש לפנות את המסעדה, וכפועל יוצא מכך גם את המחסן , בתוך 45 יום ממועד מתן פסק הדין, משמע 9.10.09.

לפיכך, כך קבע בית משפט קמא, זכאית המשיבה לפיצוי מוסכם בגין 159 ימי איחור (9.10.09 עד 17.3.10) ובסך הכל 7,950 דולר ארה"ב, ולכך מצטרפים דמי השכירות בגין 13 חודשים בסכום של 2,600 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ.

כ"א. באשר למחלוקת בין הצדדים בנוגע לתשלום הפרשי הצמדה וריבית, ובשים לב לכך שכב' הרשם קבע , כי המשיבה זכאית לתשלום הקרן בלב ד נוכח השיהוי בהגשת בקשת הביצוע, החליט בית משפט קמא, שלא היה מקום לשלול מן המשיבה תשלום הפרשי הצמדה וריבית באופן גורף, אלא רק את זכותה לריבית פיגורים .
לפיכך נקבע, כי המשיבה זכאית לקבל את התשלומים המגיעים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית רגילים בהתאם להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה , התשכ"א-1961.
בין היתר הסביר בית משפט קמא, שריבית פיגורים חלה על סכום שנפסק על ידי רשות שיפוטית , ואילו הפיצוי היומי המוסכם, הגם ששיעור ו נקבע בפסק הדין, לא היה, עובר לפתיחת תיק ההוצל"פ , בגדר קביעה של רשות שיפוטית (וספק אם היה מקום לפנות ישירות ללשכת ההוצל"פ בנוגע לפיצוי המוסכם, במובחן מדמי השכירו ת), ומכאן שרכיב הפיצוי המוסכם כלל אינו יכול לשאת ריבית פיגורים, אלא החל מן המועד שרשות שיפוטית הורתה על תשלומו.

באשר לדמי השכירות קבע בית משפט קמא, שאין מקום לחייב את המבקש בריבית פיגורים הואיל והמשיבה עצמה "ישנה" על זכויותיה, לא קידמה את בירור הטענות בתיק ההוצל"פ הראשון (שנסגר ב-2013) ולא הזדרזה בהגשת בקשת ביצוע חדשה לאחר סגירת התיק הראשון.

נוכח השתהות המשיבה בגביית דמי השכירות קבע בית משפט קמא, שאין לחייב את המבקש בריבית פיגורים בגין דמי השכירות, אלא בתשלום הפרשי הצמדה וריבית רגילים.

כ"ב. באשר להמחאת הזכות ציין בית משפט קמא, כי מהחלטות כב' הרשם מיום 17.12.17
ו-3.1.18 עולה, כי מחד גיסא, אין המשיבה יכולה להמשיך בניהול תיק ההוצל"פ לגביית המגיע לה מן המבקש, הואיל ולא הוצג ביטול של המחאת הזכות ו מאידך גיסא, כשביקש ב"כ המשיבה (עו"ד מח'ול) לפעול מכוח המחאת הזכות ולשנות את שם הזוכה בתיק נדחתה הבקשה נוכח תיקי הוצל"פ המתנהלים נגד המשיבה.
בית משפט קמא קבע, כי דחיית שתי הבקשות מביאה למצב בו המבקש פטור מתשלום החוב ותוצאה זו לא הייתה מקובלת על דעת בית משפט קמא, שהוסיף כי חייב המבקש לקיים אחר פסק הדין ולשלם את חובו, בין אם למשיבה ובין אם לנמחה – עוה"ד מח'ול, ובלבד שהמבקש לא יעמוד בפני סיכון כי ישלם את החוב הפסוק פעמיים, פעם למשיבה (הממחה) ופעם לעוה"ד מח'ול (הנמחה).
כמו-כן, יש לוודא שמאחורי המחאת הזכות לא עומד ניסיון של הזוכה המקורי להבריח את נכסיו מן הנושים, דהיינו, שמאחורי שינוי שם הזוכה אין כוונה להתחמק מהטלת עיקולים על-ידי נושיו של הזוכה, על הכספים להם הוא זכאי בתיק ההוצל"פ נשוא הדיון.

בית משפט קמא ציין, שהעובדה כי הזוכה בתיק ההוצאה לפועל היא המשיבה אין משמעה בהכרח שהמחאת הזכות אינה מכובדת, הואיל ויש להבחין בין הזכות המהותית העומדת מאחורי המחאת הזכות , לבין שם הזוכה בתיק ההוצל"פ. יתר על כן, בית משפט קמא סבר, כי במקרה שהכספים ישולמו במסגרת תיק ההוצל"פ שהמשיבה היא הזוכה בו, וכאשר עו"ד מח'ול (הנמחה) הוא המייצג אותה, ימנע הדבר העלאת טענות בעתיד מצד הנמחה כנגד המבקש , משמע, באופן זה לא יעמוד המבקש בפני הסיכון שיידרש לשלם את החוב פעמיים.

מוסיף בית משפט קמא, כי לאחר שהמשיבה בחרה לפעול לפי החלטת כב' רשם ההוצל"פ וביקשה לשנות את שם הזוכה מכוח המחאת הזכות, לא היה מקום לכך שכב' הרשם ידחה בקשה זו בנימוק שהמשיבה חייבת בתיקי הוצל"פ שונים.

עוד מציין בית משפט קמא, שלפי הפסיקה הנוהגת, כשמוגשת בפני רשם ההוצל"פ בקשה לשינוי שם הזוכה, אין לרשם סמכות לסרב לבקשה על סמך טענות פוטנציאליות של הנושים כנגד הזוכה ומקומן של טענות אלה להתברר בפני בית המשפט המוסמך, ואולם יש לוודא שתישלח הודעה מתאימה לנושי הזוכה המקורי (הממחה) כדי לאפשר להם להעלות את טענותיהם בפני הפורום המתאים.
מוסיף בית משפט קמא, שבענייננו הדבר רלוונטי, הואיל ומדובר בהמחאת זכות שניתנה מזה שנים רבות, ולא נולדה כעת לצורך הברחת כספים.

לעניין זה הפנה בית משפט קמא ל-רע"א (מחוזי חיפה) 29254-03-12 פואד ח'יר נ' נגרית עלי סלימאן בע"מ (1.4.12), וציין , כי מן ההחלטה הנ"ל עולה , שבכל הנוגע לבקשה להחלפת שם זוכה על יסוד המחאת זכות , והחלפת זהותו של הזוכה , נעדר הרשם שיקול דעת ואינו מוסמך להכריע במחלוקות שיתגלעו בכל הנוגע לתוקף המחאת הזכות, ובכל הנוגע לקבלתה או דחייתה של בקשה להחלפת הזוכה.

יחד עם זאת, צוין באותה פסיקה , כי חובתו של מגיש הבקשה לשינוי שם הזוכה ליידע את הנושים האחרים של אותו זוכה, ובה ִעדר סמכות לרשם ההוצל"פ לדון בהתנגדויות הנושים האחרים, יש להידרש להליך בבית המשפט לצורך בירור נפקותה ותוקפה של אותה המחאת זכות.

נוכח האמור הגיע בית משפט קמא למסקנה, לפיה לא היה מקום לחייב את המשיבה להציג ביטול של המחאת הזכות לצורך המשך הליכי ההוצל"פ , ולא היה מקום בהחלטתו הנוספת של כב' הרשם מיום 3.1.18 לסרב לשינוי שם הזוכה.

כ"ג. בית משפט קמא קיבל את בקשת רשות הערעור על ההחלטה מיום 3.1.18, ב"טענת פרעתי", וביטל את החלטת כב' הרשם בהקשר זה והוסיף, שאם מבקשת המשיבה להמשיך בניהול הליך ההוצל"פ תוכל היא לעשות כן, כשמשמעות הדברים היא שהנמחה, עוה"ד מח'ול, אינו יכול לדרוש את החוב בעתיד מן המבקש, מכוח המ חאת הזכות שניתנה לו, וזאת לאחר שהמבקש ישלם את החוב למשיבה.

בסיכום הדברים קיבל בית משפט קמא את הערעור באופן חלקי וקבע, שהמשיבה זכאית לגבות במסגרת תיק ההוצל"פ את דמי השכירות בסכום של 2,600 דולר ארה"ב + מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית רגילים ממועד כל חיוב ועד היום, וכן זכאית המשיבה לתשלום הפיצוי המוסכם בסכום של 7,950 דולר ארה"ב, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית רגילים.
כמו-כן חויב המבקש בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין ההליך בסכום של 8,000 ₪.

כ"ד. המבקש ממאן להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא.

תמצית טענותיו:
לא היה מקום לכך שבית משפט קמא ידון בערעור בהעדר תצהיר כדין מטעם המשיבה.
מעיון בפסק דינו של בית משפט קמא התחוור למבקש שהמשיבה הגישה בהמשך ההליכים תצהיר תומך בצירוף המסמכים הרלוונטיים לבית משפט קמא, ללא בקשת רשות מבית משפט קמא, ומבלי שהתצהיר הומצא לב"כ המבקש. נטען עוד, שהתצהיר לא היה ערוך כדין, והמצהיר, מר טל, אף לא התייצב לדיון, ונבצר מב"כ המבקש לחקרו.

עוד מלין המבקש על-כך, שרבות מן הקביעות שקבע בית משפט קמא הן קביעות עובדתיות השונות מן הקביעות שקבע כב' רשם ההוצאה לפועל. קביעותיו אלה של בית משפט קמא מתבססות על גרסת המשיבה שלא בוססה כראוי ו/או סותרת את גרסת המבקש מבלי שהוגשה גרסה נגדית ראייתית על ידי המשיבה.

עוד נטען, שבית משפט קמא הניח הנחה מוטעית כאילו טענה המשיבה שדי בכך שתיק ההוצל"פ השני מ-2016 נפתח בשם הזוכָה (המשיבה) ובאמצעות בא כוחה (הנמחה) כדי להוות ביטול של המחאת הזכות.
מוסיף המבקש, שמדובר בתרתי דסתרי, שהרי אילו בוטלה המחאת הזכות עם פתיחת תיק ההוצל"פ, על מה מתבססת הזכות לשנות את שם הזוכ ָה על שמו של הנמחה?

כ"ה. עוד מלין המבקש כנגד חיובו בתשלום דמי השכירות חרף העובדה שהמשיבה לא הנפיקה לו חשבוניות מס. לטעמו של המבקש, השאלה איננה האם על המבקש לשלם דמי שכירות בגין שהייתו בנכס , אלא השאלה היא, האם התקיימו התנאים למימוש פסק הדין מיום 4.12.08 בעניין המחסן, שהרי רק בהתקיים התנאים שקבעו הצדדים בהסכם הפשרה רק אז זכאית המשיבה לגבות את דמי השכירות.

מוסיף המבקש, שחלק ממקור הסכסוך בין הצדדים נבע מכך שהמשיבה לא הנפיקה חשבוניות ולכן התנה המבקש את תשלום דמי השכירות בקיום התנאים המופיעים בהסכם הפשרה . ה התכתבות מזמן אמת מלמד ת שהמבקש ראה בהנפקת החשבו ניות תנאי לתשלום דמי השכירות והתרה במשיבה כי יחדל מתשלום דמי השכירות ככל שלא תונפק חשבונית מס כנדרש .

עוד טוען המבקש, כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, המילה "כנגד" המופיעה בהסכם הפשרה מעידה שמדובר בחיוב מותנה , וכל עוד לא עמדה המשיבה בהתחייבויותיה (שלא הנפיקה חשבונית מאז דצמבר 2008) אין כל חובה על ה מבקש לשלם את דמי השכירות מכוח פסק הדין, הגם שרשאית הייתה המשיבה להגיש נגדו תביעה לדמי השכירות.

כ"ו. בכל הנוגע לקביעת מועד הפינוי טוען המבקש, כי שגה בית משפט קמא בקבעו שהיה על המבקש לפנות את המחסן כבר ביום 9.10.09, זאת בניגוד לקביעת כב' הרשם שהיה על המבקש לבצע את הפינוי ביום 31.12.09, ובניגוד לגרסת המבקש שהייתה הסכמה למועד הפינוי שתבצע בפועל ביום 17.3.10. לגרסת המבקש , לא הייתה הפרה מצדו ולא היה כל איחור המצדיק חיובו בפיצוי מוסכם, ועוד טוען הוא, שבית משפט קמא לא היה מוגבל להתייחס רק לטענות הצד המערער, שכן, היה על בית משפט קמא להכריע במחלוקת זו כערכאה ראשונה לכל דבר ועניין, וזאת משום שנתונה סמכות לבית משפט קמא לשמוע ראיות ולשנות את הצו שעליו הוגש הערעור.

כ"ז. עוד מוסיף המבקש, שבסעיף 31 לפסק דינו ציין בית משפט קמא, שיש ספק בסמכותו של רשם ההוצאה לפועל לדון בשאלה האם קיימת הפרה בעניין הפינוי, ולכן היה על בית משפט קמא לקבוע שהמשיבה לא הייתה זכאית לנקוט בהליכי הוצל"פ כנגדו בכל הנוגע לפיצוי המוסכם עקב איחור בפינוי הנכס .

טוען המבקש, שבית משפט קמא לא ביטל את החלטת כב' הרשם, אלא שינה אותה וקבע עובדות חדשות הנוגעות למועד הפינוי המוסכם מבלי שהתנהל דיון הוכחות ומבלי שהתייצב המצהיר מטעם המשיבה, וככל שהחליט בית משפט קמא לדון בשאלת מועד הפינוי , היה עליו לשמוע את טענות הצדדים ולאפשר למבקש לחקור את נציג המשיבה.

עוד טוען המבקש, ששגה בית משפט קמא בקביעתו שסעיף 1 של ההסדר מיום 13.1.10 (דהיינו, שלא יבוצע פינוי עד סוף אפריל 2010) מתייחס רק למסעדה, ולא למחסן, הואיל ולטעמו קשרו הצדדים את המחסן והמסעדה כאחד כבר בפסק הדין בעניין המחסן. כמו-כן נטען, ששגה בית משפט קמא בקביעתו בסעיף 29 של פסק הדין בנוגע לכך שכונס הנכסים התמנה רק ביחס למסעדה (ולא למחסן) .
בסיכום הדברים טענת המבקש היא, שכלל לא היה איחור המזכה את המשיבה בפיצוי המוסכם .

כ"ח. טענה נוספת של המבקש היא, ששגה בית משפט קמא מששינה את החלטת כב' רשם ההוצל "פ לבטל את הריבית וההצמדה על הסכומים אותם קבע שעל המבקש לשלם, בשים לב לכך שכב' הרשם, שבפניו נחקר המצהיר מטעם המשיבה , התרשם וקבע, שמדובר בשיהוי לא מוסבר ומחדל של ממש, מה גם שמרבית הזמן היה תיק ההוצל"פ סגור עקב מחדלי המשיבה שפתחה את התיק (הראשון) ב-2010 והוא נסגר ב-2013.

בנוסף נטען, כי שגה בית משפט קמא בסעיפים 44-53 של פסק דינו שעה שקבע כי לא היה מקום לחייב את המשיבה בהצגת ביטול המחאת הזכות שניתנה ביום 10.6.08 על ידי המשיבה לעו"ד מח'ול, משמדובר ב"המחאה גמורה ומוחלטת", ומכאן שהזכות לנקוט בהליכי גבייה נגד החייב איננה חלק מנכסי המשיבה, שהרי זו המחתה את זכותה לעו"ד מח'ול.

בהתייחס לדברי בית משפט קמא שדחיית שתי בקשות המשיבה על ידי כב' הרשם מובילה למצב בו המבקש פטור מתשלום, מציין ב"כ המבקש, שאין הדברים כך , הואיל וכב' הרשם א ִפשר למשיבה להציג את ביטול המחאת הזכות, דבר ההולם את הוראות הדין, וכן עולה בקנה אחד עם ה עובדה שללא ביטול המחאת הזכות לא יכולה הייתה המשיבה מלכתחילה לפתוח את ההליך בלשכת ההוצל"פ.

טענה נוספת של המבקש היא, שנוכח חובותיה הרבים של המשיבה כל סכום שיופקד בקופת ההוצל"פ יעוקל ויגיע לגופים שלישיים, ואז יעלה ב"כ המשיבה את הטענה שעל יסוד המחאת הזכות היה על המבקש להעביר את הכספים אליו.

עוד טוען ב"כ המשיבה, שלא ייתכן שהמחאת הזכות תשמש את המשיבה לפרקים, דהיינו: או שהמשיבה המחתה את כל זכויותיה משנת 2008, כפי שנרשם בהמחאת הזכות, ואז אין למשיבה כל דרישה מן המבקש, או לחלופין, שהמחאת הזכות בטלה, ואין מצב ביניים.

לטעמו של המבקש, המחאת הזכות, שבכל השנים לא נעשה בה כל שימוש, הייתה למראית עין בלבד. לטענת המבקש, היה על בית משפט קמא לקבוע שהמחאת הזכות בטלה, וכל עוד לא בוטלה לא תוכל המשיבה לפעול בתיק ההוצל"פ, הואיל ולא הייתה זכאית לפתוח את התיק מלכתחילה, וכיום, כשהמשיבה מצויה בחובות, לא תוכל המשיבה להתבסס על המחאת הזכות ולעשות בה שימוש חסר תום לב כדי להתחמק מנושים.

על יסוד כל האמור טוען ב"כ המבקש, שקיימות סוגיות משפטיות שעל בית המשפט לדון בהם ולאפשר דיון לגוף העניין במסגרת "גלגול שלישי".

כ"ט. שונה עמדתה של המשיבה.
באשר לטענת המבקש בדבר העדר סמכותו העניינית של כב' הרשם להכריע בטענות של המבקש בכל הנוגע לחובתו לשלם דמי שכירות, ובאשר לטענת המבקש, לפיה א ין המשיבה זכאית לפיצוי המוסכם, מציינת המשיבה, כי הנחתו של המבקש הייתה שהסמכות העניינית של כב' הרשם קיימת, וכך גם הייתה הנחת כב' הרשם, וכך גם בפסק דינו של בית משפט קמא, ולכן מנוע עתה המבקש מלטעון להעדר סמכות עניינית של כב' הרשם, מה גם שבית משפט קמא התייחס מיוזמתו לטענה זו והכשירה.

החלטתו של כב' הרשם מיום 17.12.17 ניתנה לאחר שניתנה הזדמנות נאותה להעלות בפניו את כל הטענות, ללא כל מחסום דיוני או מהותי, וההחלטה ניתנה על בסיס כל מארג הראיות שהוגש. בהמשך, ניתנה החלטתו הנוספת של כב' הרשם מיום 3.1.18, כשבהחלטתו זו הורה כב' הרשם על סגירת תיק ההוצל"פ ובכך למעשה פטר את החייב-המבקש מתשלום כל הוראות פסק הדין מיום 4.12.08.

ל'. במסגרת תגובתה מפרטת המשיבה בהרחבה את הרקע העובדתי של מערכת היחסים והתביעות בין המבקש לבין המשיבה, המתנהלת מזה שנים רבות, ואשר הביאה לעיכוב בפתיחת תיק ההוצל"פ החדש (בשנת 2016). לטעמה של המשיבה, נקט החייב-המבקש בכל אמצעי על מנת לאפשר לו להימנע מתשלום חובותיו למשיבה, אך זו מצדה לא זנחה את החוב, אלא להיפך , המשיבה נאבקה במשך שנים, ועד היום כדי להשיב את כספה מן המבקש ולא "ישנה" על זכויותיה. לטענת המשיבה , מנהל המבקש כנגדה מאבקי סרק כדי לגרום לה להוצאות משפטיות מיותרות ולהתי יאש מן הסיכוי לקבל את כספה ממנו. ב"כ המשיבה מפרט בהרחבה את הרקע הכולל של ההתדיינות בין הצדדים ומוסיף, שלאחר שניתן פסק הדין מיום 4.12.08 לא שילם המבקש תשלום כלשהו למשיבה על חשבון דמי שכירות המחסן ואף הודיע למשיבה על כוונתו זו והמשיבה מצביעה על מכתב ב"כ המבקש מיום 26.1.09.

ל"א. באשר למועד פינוי המחסן טוען ב"כ המשיבה, כי המועד היה צריך להיות תאריך פסק הדין של הפינוי (25.8.09) ולחלופין , 45 יום ממועד מתן פסק הדין , דהיינו, 9.10.09. ב"כ המשיבה מפרט את רצף המועדים הרלוונטי לפסק הדין , כמפורט בפסקה 34 של תגובתו לבקשת רשות הערעור.

ל"ב. באשר לסוגיית חיוב המבקש על ידי בית משפט קמא בתשלום הפרשי הצמדה וריבית כחוק חוזר וטוען ב"כ המשיבה, שמרשתו מעולם לא זנחה את החובות הכספיים שעל המבקש לשלם לה, ובשים לב להליכים הרבים שהיא נאלצה לנהל כנגד המבקש על פני שנים, היטיב בית משפט קמא עם המבקש כשחייב אותו אך ורק בתשלום הפרשי הצמדה וריבית רגילים ופטר אותו מריבית פיגורים.

ל"ג. עוד טוען ב"כ המשיבה, שאין להתערב בפסק דינו של בית משפט השלום, שדן בערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל, כך שענייננו בערעור בגלגול שני, ובמקרה כזה אין ערכאת הערעור מתערבת אלא אם קיימת שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים באותו הליך, ובענייננו, כך לטעמו של ב"כ המשיבה, בקשת רשות הערעור של המבקש אינה מצביעה על כל שאלה משפטית בעלת חשיבות ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים. עצם סמכותו של רשם ההוצל"פ היא ביצועית, וטענות החייב בפניו ובפני בית משפט קמא רחוקות מלהיות משפטיות. קביעותיו של בית משפט קמא התייחסו לעניינים עובדתיים בלבד , וממילא לא עולה כל שאלה משפטית , ולכן אין ליתן רשות ערעור, אך מכל מקום , ובכל מקרה , אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאי עובדה ומה ימנות, אלא במקרים חריגים ורק כשמתגלה שגיאה מהותית בהערכת הראיות ובקביעת העובדות או התעלמות מראיה בעל ת משקל מכריע . בענייננו, דן למעשה בית משפט קמא בכל העניין מחדש, התייחס לכל הראיות שבפניו, לרבות תצהירים, שמע את הצדדים וכן טענות חדשות של החייב, והכריע בכל המחלוקות כאילו כל העניין נדון בפניו.

מוסיף ב"כ המשיבה, שבניגוד לטענותיו של המבקש, לערעורה של המשיבה בפני בית משפט קמא כן צורף תצהיר, אם כי באיחור, אך בית משפט קמא הכשיר את הגשתו, ובהחלטה זו אין להתערב, מה גם שבפני בית משפט קמא נדונו שני ערעורים במאוחד רע"צ 45743-12-17 (לגבי החלטת הרשם מיום 17.12.17 ) ורע"צ 8808-01-18 (לגבי החלטת הרשם מיום 3.1.18). לערעור השני כן צורף תצהיר בזמן ומשדן בית המשפט בשני התיקים במאוחד, ובשניהם נדונו אותן טענות, אין זה סביר שיתעלם מערעור אחד וידון רק בשני.

ל"ד. בכל הנוגע לסוגיית המחאת הזכות טוען ב"כ המשיבה, שהמבקש רצה ליהנות משני העולמות, דהיינו, להתחמק מתשלום לזוכה מכוח פסק דין חלוט על ידי העלאת סוגיית המחאת הזכות, ובו זמנית התנגד המבקש לכיבוד המחאת הזכות בטענה שבוטלה.

לטענת ב"כ המשיבה, מנע בית משפט קמא תוצאה שאינה יכולה להתקבל על הדעת ונתן לממחה ולנמחה את הזכות להכריע בגורל המחאת הזכות תוך חסימת כל תביעה נוגדת נגד החייב , ובכך אמור היה החייב (המבקש) לבוא על סיפוקו. הן הזו כׇה (המשיבה) והן בא כוחה הודיעו במפורש שהמחאת הזכות חלה על הכספים שיתקבלו, במערכת היחסים הפנימית שביניהם, מה שמבטל כל טענה של המבקש שכביכול מטרת המחאת הזכות היא לחמוק מנושים פוטנציאליים.

ב"כ המשיבה הוסיף, ששאלת תוקף המחאת הזכות איננה בסמכותו של רשם ההוצל"פ שלפי הפסיקה חייב לכבד את המחאת הזכות, ובאשר לתוקפה כלפי נושים פוטנציאלים אין זה עניין שלחייב יש בו מעמד, במיוחד משבית משפט קמא קבע, שתשלום של החייב לזוכה ימנע כל תביעה של ב"כ הזוכׇׇה כנגד החייב, ובכך היה על החייב לבוא על סיפוקו.

ל"ה. בהתייחס לטענת המבקש, שזכותו להבאת ראיות חדשות בצורת חקירת המצהיר נפגעה מחמת אי-צירוף תצהיר ואי -חקירת המצהיר, טוען ב"כ המשיבה, שלחייב-המבקש לא קמה זכות אוטומטית להבי א ראיות חדשות בפני בית משפט קמא, אלא הזכות מתייחסת רק למערער המבקש להגיש ראיות חדשות שלא היו בפני כב' רשם ההוצאה לפועל ולא ניתן היה להגישן בפניו. אין הכוונה לחזור על אותן ראיות ולהשמיען מחדש בפני בית משפט קמא. דהיינו, שאלת הבאת הראיות, לרבות שמיעת הראיות מוגבלת לראיות חדשות בלבד, וזו זכותו של המערער בלבד, ובוודאי שאין הכוונה לקיום ההליך הדיוני מתחילתו בבית המשפט שלערעור.

מוסיף ב"כ המשיבה, שבענייננו לא טען המבקש שהיו לו ראיות חדשות שהוא ביקש להביאן, וטענתו מתמקדת בכך שהוא לא יכול היה, למרות שכלל לא ביקש, לחקור את מנהל המשיבה במסגרת הערעור, בשעה שהוא חקר אותו כרצונו בפני כב' הרשם, כך שחקירת המצהיר איננה ראיה חדשה שמעונין המבקש להציג.

כמו-כן דוחה ב"כ המשיבה את טענת ב"כ המבקש על-כך שלא ידע כי המשיבה הגישה תצהיר לבית משפט קמא, וכי נודע לו על התצהיר רק מעיון בפסק דינו של בית משפט קמא. מציין ב"כ המשיבה, שהתצהיר הומצא ביחד עם תיק המוצגים , ומעיון בתיק האלקטרוני של בית משפט קמא עולה , כי התצהיר הוגש ביום 17.1.18 וכשלושה מתוך באי כוח החייב עיינו במסמך ב "נט המשפט" סמוך למועד זה. כמו-כן מעיר ב"כ המשיבה, שבמסגרת תיק רע"צ 8808-01-18 (בינואר 2018) כן הוגש תצהיר , ולמרות זאת ב"כ החייב לא ביקש לחקור את המצהיר.

ל"ו. בכל הנוגע לשאלת חובת תשלום דמי השכירות כנגד חשבונית מס טוען ב"כ המשיבה, שמעיון בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין, לא עולה שהחייב יקבל חשבונית מס לפני התשלום . פרשנות המלים "כנגד חשבונית" אינה אלא הטלת חובת הנפקת חש בונית מס עם ביצוע התשלום. ב"כ המבקש הודיע כבר לפני מועד התשלום הראשון שאין בכוונתו לעמוד בהסכם, כעולה ממכתבו מיום 26.1.09, ולכן ממילא לא חלה חובת הנפקת חשבונית , ואין להטיל על המשיבה חובה להנפיק חשבונית מס בגין תשלום שלא יבוצע. לעניין זה מאמץ ב"כ המשיבה את כל האמור בפסק דינו של בית משפט קמא בסוגיה זו.

מוסיף ב"כ המשיבה, שסכום המע"מ הוא אחוז קטן מן החיוב והמבקש אף לא טען שישלם את הסכום לפני מע"מ ויעכב את סכום המע"מ עד הנפקת החשבונית, דבר המצביע לדעת ב"כ המשיבה על חוסר תום לב מצד המבקש.

ל"ז. באשר למועד תחילת תשלום הפיצוי המוסכם בגין עיכוב בביצוע הפינוי טוען ב"כ המשיבה, שבית משפט קמא היטיב עם המבקש משקבע, שמועד תחילת תשלום הפיצוי המוסכם הוא 45 יום ממועד מתן פסק הדין לפינוי המסעדה (משמע, 9.10.09). עוד מוסיף ב"כ המשיבה, שמשהודיע המבקש על כוונתו שלא לשלם אף לא שקל מדמי השכירות, ובפועל כבר מדצמבר 2008 לא שילם את דמי השכירות, ובינואר 2009 הודיע שלא ישלם יותר, התייתר הצורך להמתין להפרה ולהתראות בגינה, וקמה, לטענת ב"כ המשיבה, מיד, חובתו של המבקש לפינוי, ובעקבותיה תחילת החיוב בתשלום הפיצוי המוסכם בגין איחור בפינוי.

עוד טוען ב"כ המשיבה, שמשניתן פסק הדין לפינוי המסעדה קמה מיד חובתו של המבקש לפנות את המחסן מכוח ההסכם.

כל ארכה לפינוי המסעדה אינה רלוונטית למחסן. לכן, לטעמו של ב"כ המשיבה, חובת תשלום הפיצוי המוסכם אמורה הייתה להתחיל ביום 25.8.09 , שכן פסק הדין שנתן למבקש ארכה לפינוי המסעדה עד 31.12.09 היה מותנה בתנאים שנקבעו ואשר הוכח שלא התקיימו.

מסמך ההסכמות מיום 13.1.10 איפשר ארכה לפינוי למסעדה בלבד, ולא למחסן. הארכה הותנתה בשני תנאים: האחד, שבאותו יום ישלם המבקש לב"כ המשיבה את הסכום של 31,500 ₪ והשני, תשלום דמי השכירות עבור החודשים מרץ ואפריל 2010, ואולם , אף לא אחד מתנאים אלה לא קוים על ידי החייב-המבקש, ולכן לא היה מקום לטענתו של המבקש לפיה ארכה זו דחתה את מועד פינוי המחסן.

לטענת ב"כ המשיבה, גם טענתו של המבקש שנשאר בנכס על דעת כונס הנכסים אינה נכונה, אך גם אינה רלוונטית, הואיל וכונס הנכסים התמנה רק לגבי המסעדה (ולא לגבי המחסן) אם כי הכונס מעולם לא תפס חזקה במסעדה ועובדה היא שהמשיבה היא שמכרה בעצמה את המסעדה.

ל"ח. בכל הנוגע לשאלת המחאת הזכות סבור ב"כ המשיבה, שאין לשנות את החלטתו של בית משפט קמא שהגיע למסקנה נכונה גם בסוגיה זו. בין היתר, מציין ב"כ המשיבה כי צדק בית משפט קמא משקבע , שעצם פתיחת תיק ההוצל"פ בשם הזוכ ׇׇה (המשיבה) באמצעות בא כוחה (שהוא גם הנמחה) יש כדי להבטיח שהחייב- המבקש לא יעמוד בפני הסיכון שישלם את החוב פעמיים.

מוסיף ב"כ המשיבה, שמטרת המבקש היא שלא לשלם כלל, וחששו האמיתי אינו תשלום כפול, שכן הוא מסרב לשלם גם פעם אחת , והדאגה לנושים פוטנציאליים ש ל המשיבה אינה מעניינו של המבקש.

ל"ט. באשר לשאלת החיוב בהפרשי ריבית והצמדה , חוזר ב"כ המשיבה על הטענה שמרשתו לא "ישנה" על זכויותיה ולא התמהמה ה בגביית החוב . לטעמו, המבקש גרר את המשיבה להליכי סרק רבים שהכשילו את גביית החובות ממנו וגרמו למשיבה הוצאות רבות. בכל מקרה, המבקש לא שינה את מצבו לרעה עקב ההשתהות הנטענת (והמוכחשת על ידי המשיבה), ולמעשה , אף ראוי היה לחייב את המבקש לא רק בתשלום הפרשי הצמדה וריבית רגילים אלא בתשלום ריבית פיגורים.

לפיכך, עותר ב"כ המשיבה ל דחיית בקשת רשות הערעור.

מ'. לאחר שנתתי דעתי להחלטותיו של כב' רשם ההוצאה לפועל מיום 17.12.17 ומיום 3.1.18, לרבות פרוטוקול הדיון שהתקיים בפני כב' הרשם, ולאחר שעיינתי בפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא ובפסק דינו של בית משפט קמא מיום 26.3.19 , וכן בבקשת רשות הערעור מיום 7.4.19 על נספחיה, לרבות הבקשה מיום 7.4.19 לעיכוב כספים והליכים בתיק ההוצאה לפועל על נספחיה, וכן בתגובת המשיבה לבקשת רשות הערעור על נספחיה, והתגובה לבקשת עיכוב הביצוע, מסקנתי היא שדין בקשת רשות הערעור להידחות, למעט תיקון התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית משפט קמא בפסק דינו וזאת בכל הנוגע לסוגיית המחאת הזכות.

מ"א. בעיקרו של דבר, רשות ערעור על פסק דין שניתן בערעור על החלטת רשם היא בבחינת "גלגול שלישי" של ההליכים (עיינו: רע"א 10498/06 מגדלי ישי חברה לבניין בע"מ נ' עיריית תל-אביב – יפו (31.12.07) ו-רע"א 6520/0 5 Kirkham Holdings Limited נ' Albany Park Limited (18.8.05).

בדרך כלל תינתן רשות ערעור בגלגול שלישי במקרים חריגים כשמתעוררת שאלה משפטית או עקרונית החורגת מגדר הסכסוך שבין הצדדים להליך – ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד ל"ו(3) , 123, אך לא זה המקרה נשוא הדיון כאן אשר מתמקד כולו בנסיבות הספציפיות של התיק ואי נו חורג מגדר הסכסוך שבין הצדדים.
נוכח האמור אין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור.

מ"ב. יחד עם זאת, אציין שגם לאחר שסקרתי את החלטותיו של כב' הרשם מיום 17.12.17
ו-3.1.18, וכן את פסק דינו של בית משפט קמא מיום 26.3.19, ואת הטיעונים המפורטים והנרחבים שהניחו בפניי באי כוחם של שני הצדדים, ולאחר שגם עיינתי במוצגים הרלוונטיים, סבורני, שלא נפלה בפסק דינו של בית משפט קמא טעות שיהא בה כדי להצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור, ובוודאי לא כשעסקינן ב"גלגול שלישי", זולת הצורך לתקן את התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית משפט קמא בפסק דינו בכל הנוגע לסוגיה של המחאת הזכות.

מ"ג. באשר לדמי השכירות:
בהתאם לפסק הדין מיום 4.12.08 היה על המבקש לשלם למשיבה דמי שכירות בגין המחסן החל מדצמבר 2008 בסכום של 200 דולר ארה"ב לחודש בתוספת מע"מ כשהתשלום יבוצע כנגד קבלת חשבונית מס מן המשיבה ו/או מבא כוחה.
פינוי המחסן התבצע, ועל כך אין מחלוקת, ביום 17.3.10, ומכאן שהמשיבה זכאית לדמי שכירות בגין 16 חודשים , כשמתוכם שולמו דמי השכירות בגין ינואר עד פברואר 2009 על דרך עיקול שהטילו רשויות מע"מ בדצמבר 2008 על כספים המוחזקים בידי המבקש והמגיעים למשיבה. בגין העברת כספים זו לא הונפקה חשבונית מס למבקש ה טוען, כי משלא הונפקה לו חשבונית מס בגין העברת כספים זו, בניגוד להוראת סעיף 1 בפסק הדין מיום 4.12.08 (שנתן תוקף להסכמת הצדדים), אין הוא חייב בתשלום דמי השכירות למשיבה, הואיל ובפסק הדין מיום 4.12.08 סוכם ונקבע , שתשלום דמי השכירות יבוצע כנגד קבלת חשבונית מס מן המשיבה או מבא כוחה.

בית משפט קמא קבע (בניגוד להחלטת כב' הרשם מיום 17.12.17), שאין בסיס להתנות את זכותה של המשיבה בקבלת דמי השכירות השוטפים (וכפועל י וצא מכך בנקיטת הליכים לגבייתם) בהנפקת חשבוניות מס בגין תשלומי העבר, וכן אין בסיס לפרשנות לפיה על המשיבה להקדים את הוצאת החשבונית לתשלום השוטף.

בית משפט קמא סבר, כי חובת תשלום דמי השכירות היא חובה עצמאית המתחייבת משהותו של השוכר בנכס, ואם המשכיר אינו מנפיק חשבונית מס כנדרש תרופתו של השוכר היא על דרך פנייה לרשויות.

אציין, כי במקרה שבפנינו מעוגנת חובתה של המשיבה להנפיק חשבונית מס בהסכמה שהושגה בין הצדדים ואשר קיבלה תוקף של פסק דין מיום 4.12.08, כשלפי הסכמה זו יבוצע תשלום דמי השכירות כנגד קבלת חשבונית מס מן המשיבה ו/או מבא כוחה.

אוסיף, כי לפי חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, סעיף 47(א), רשאי עוסק מורשה להוציא חשבונית מס לגבי עסקה חייבת במס (במקום חשבונית עסקה כאמור בסעיף 45 של החוק): "וחייב הוא לעשות כן לפי דרישת הקונה". (ההדגשה שלי י.ג.).

סעיף 47(א1) של חוק מס ערך מוסף קובע, כי למרות האמור בס"ק (א): "הקונה לא ידרוש חשבונית מס כאמור באותו סעיף קטן קודם לתשלום התמורה או חלקה, לפי העניין, אם המועד לחיוב במס בשל העסקה חל עם קבלת התמורה ועל הסכום שהתקבל" (ההדגשה שלי – י.ג.).

מ"ד. ב"כ החייב-המבקש הודיע לב"כ המשיבה במכתבו מיום 26.1.09, סעיף 2(ג): "מרשתי הורתני להודיעך כי כל עוד ומרשתך לא תנפיק חשבונית מס בגין תשלומי עבר לא יועברו תשלומים עתידיים בגין שכירות המחסן לידי מרשתך ו/או לידי מי מנושיה. הודעה בהתאם תועבר לרשויות מס הכנסה ו/או רשויות מע"מ".

הגם שבהסכם שקיבל תוקף של פסק דין ביום 4.12.08 נקבע, שתשלום דמי השכירות יבוצע כנגד קבלת חשבונית מס לא הייתה הצדקה להימנעותו של המבקש מתשלום דמי השכירות בגין ביתרת התקופה של 13 החודשים, זאת לאחר שתשלום שלושת החודשים ינואר-מרץ 2009 בוצע על דרך עיקול שהטילו רשויות מע"מ בדצמבר 2008 אצל המבקש (בגדר מחזיק) על כספים המגיעים ממנו למשיבה.

היה על המבקש להראות שלכל הפחות נכון היה לקיים את החיוב המוטל עליו בנוגע לתשלום דמי השכירות בשווי של 200 דולר ארה"ב + מע"מ. עיינו: ע"א 4018/03 שרביט נ' בן אהרון, פ"ד נ"ט(4) 343, בעמ' 349 סיפא – עמ' 350 רישא, וכן דברי ס. הנשיא השופט ר. סוקול
ב-ת"א (מחוזי חיפה) 922/07 א.ג. גן לי שיווק בע"מ נ' בר איתן, פסקה 25 (13.8.08):

"כידוע מקום שהצדדים הסכימו על קיומם של חיובים מקבילים אין האחד יכול לתבוע את רעהו על הפרתו של החוזה אלא אם קיים – או לפחות נכון היה לקיים - את חלקו בחיובים המקבילים (ראה ע"א 765/82 משה אלתר נ' יחזקאל אלעני, פ"ד לח(2) 701, 710 וכן ע"א 4018/03 איזודור שרביט נ' מנחם בן אהרון, פ"ד נט(4) 343).

כדי לקבוע שבפנינו חיובים שלובים-מקבילים, יש לפנות להסכם שנכרת בין הצדדים ולאתר את אומד דעתם (ראה למשל ע"פ 409/86 אדורם מהנדסים בע"מ נ' אחים אפרים מנחם וששון בכור חברה לקבלנות ובנין בע"מ, פ"ד מא(1) 829, 833)" (ההדגשה שלי – י.ג. ).

יצוין, שגם לפי הוראת סעיף 47 (א1) של חוק מס ערך מוסף לא ידרוש הקונה חשבונית מס קודם לתשלום התמורה או חלקה. בענייננו, היה על המבקש להראות כי הוא נכון לקיים את חלקו, ולכן היה עליו לפנות למשיבה ולהציע לה בפועל את תשלום דמי השכירות + מע"מ, כנדרש לפי סעיף 1 של ההסכמה ביניהם , ולהתנות את מסירת התשלום כנגד קבלת חשבונית המס, או, למשל, היה באפשרות המבקש להודיע למשיבה כי הוא מפקיד את דמי השכירות בידיו של נאמן, תוך מתן הוראה לנאמן להעביר את הסכום המופקד לידי המשיבה רק כנגד קבלת חשבונית מס.

המבקש לא היה רשאי להימנע מתשלום דמי השכירות על בסיס העובדה שבגין הכספים שעוקלו על ידי מע"מ לא הונפ קה חשבונית, הואיל וחייב היה להראות כי הוא מבחינתו מוכן בפועל לקיים את חלקו, וכזאת לא נעשה.

מ"ה. בכל הנוגע לקביעת המועד שבו היה על המבקש לפנות את המחסן וכפועל יוצא מכך קביעת מועד תשלום הפיצוי המוסכם, בהתאם להסכם מיום 4.12.08 שקיבל תוקף של פסק דין, העיר בית משפט קמא , בפסקה 31 של פסק דינו , כי ספק אם היה מקום להגיש בפני כב' הרשם בקשת ביצוע הכוללת רכיב של פיצוי מוסכם בשעה שהצדדים חלוקים , הן באשר לעצם קיומה של הפרה המקנה עילה לחיוב בתשלום הפיצוי המוסכם והן באשר למועד ההפרה, כשהדבר משליך על סמכותו ש ל רשם ההוצאה לפועל לדון בשאלות אלה. ואולם , בית משפט קמא הוסיף , ששאלה זו לא התעוררה בפני כב' הרשם , ולמעשה אף לא בפני בית משפט קמא בשלב הערעור שהתנהל בפניו, ולכן ומטעמי יעילות דיונית ותורת הבטלות היחסית החליט בית משפט קמא שלא להתעכב על שאלת הסמכות.

בבקשת רשות הערעור המונחת בפניי התייחס לכך ב"כ המבקש בפסקה 48(ו') + (ז') + (ח') בציינו, כי נוכח הספק שעורר בית משפט קמא בסמכות רשם ההוצאה לפועל לדון בשאלה האם קיימת הפרה היה על בית משפט קמא לקבוע , כי המשיבה אינה זכאית לפתוח בהליכי הוצל"פ כשהצדדים חלוקים בשאלה האמנם הייתה הפרה, ומוסיף ב"כ המבקש, שאם קובע בית משפט קמא שהחלטת כב' הרשם (בשאלה זו) ניתנה בחוסר סמכות , ואינו מבטל את החלטת כב' הרשם , אלא משנה אותה וקובע עובדות חדשות בעניין מועד הפינוי – היה עליו לדון בסוגיית הפינוי, לשמוע את טענות הצדדים, לאפשר למבקש לחקור את נציג המשיבה ולהכריע לאחר מכן בשאלת מועד הפינוי.

לטעמי, צדק בית משפט קמא כשנמנע מלהתעכב על סמכותו העניינית של כב' הרשם לדון בסוגיית הפינוי, וזאת משלא הועלתה כל טענה בעניין זה לא בפני כב' רשם ההוצאה לפועל ולמעשה, אף לא בערעור שנדון בפני בית משפט קמא.

בהקשר זה ראוי להפנות לפסיקה לפיה מקום בו הועלתה טענת חוסר סמכות עניינית באיחור המגמה היא שלא להיזקק לה, עיינו: ע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר , פ"ד נ(5) 820, בעמ' 829:

בעניין טענת חוסר הסמכות מתבקשת הערה. הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא וענייני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי הייתה לגופו של עניין. גם לפנינו הובא טיעון מלא של באי-כוח הצדדים – בכתב ובעל-פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות הייתה מחייבת החזרת הדיון לבית-משפט השלום על- מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה הייתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאובדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, במקרה גבול, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בעניין. נראה לי, שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית-משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון.

וכמו כן עיינו: ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, בעמ' 310:

"12. מעבר לנדרש יצוין: בעת האחרונה נחלשה במידת מה ההלכה שהייתה מקובלת עד עתה, ולפיה טענת היעדר סמכות עניינית ניתן להעלות בכל שלב של ההליך השיפוטי, לרבות לראשונה בערכאת ערעור, וגם אם לא הועלתה על-ידי הצדדים, רשאי בית-המשפט לעוררה ביוזמתו בכל שלב של הדיון ( ע"א 827/86 סלמאן נ' מדינת ישראל [4], בעמ' 26; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [34], בעמ' 819) . נשמעים עתה קולות שלפיהם ראוי לשקול למנוע העלאת שאלת סמכות עניינית מקום שהתנהל דיון שלם ומפורט בערכאה שיפוטית רגילה, והצד המפסיד מבקש לבטלו תוך התעלמות מזמן שעבר וממשאבים שהוצאו".

כך גם: רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49, בעמ' 52-51:

"... אכן, היה מקובל שטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלותה בכל שלב של הדיון, אולם לאחרונה מתחזקת והולכת בפסיקת בתי-המשפט המגמה שלא להיזקק לטענת היעדר סמכות עניינית הנטענת באיחור (ראו דברי השופט (כתוארו אז) בע"א 1049/94 דור אנריה (1988) בע"מ נ' חמדן [1]; דברי השופטת פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' חיים [2])".

ובהמשך, שם:

"השתהותו של המבקש מלהעלות את טענתו נגד סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתביעה עם פתיחת הדיון, ואף לאחר מכן, חוסמת את טענת היעדר הסמכות מחמת המניעות שנוצרה על ידיה".

מ"ו. לעיצומו של עניין, צדק בית משפט קמא במסקנתו, לפיה בהסכמה אליה הגיעו הצדדים בתביעה שהתנהלה בבית משפט השלום בחיפה בעניין המחסן (ת"א 17261/05), ואשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 4.12.08, נקבע בסעיף 7, שאם יינתן בבית משפט השלום בנהריה, בהליך שהתנהל שם בעניין המסעדה, פסק דין המחייב את המבקש לפנות את המסעדה, מתחייב המבקש לפנות לאלתר את המחסן מיד עם פינוי המסעדה.

סעיף 11 של ההסכמה קבע, שאם המבק ש יפר את ההתחייבויות שנטל על עצמו לפי ההסדר, תעמוד למשיבה הזכות לפנותו מן המחסן תוך 30 יום ממועד קבלת הודעת הפינוי לידיו.
בסעיף 12 נקבע, שאם תהא הפרה מצד המבקש תשלח לו המשיבה הודעה אודות ההפרה על מנת שיתקנה תוך 7 ימים. הפרה חוזרת העולה על שלוש פעמים תהווה הפרה יסודית של ההסדר ותזכה את המשיבה בפינוי מיידי של המבקש מן המחסן.
בסעיף 14 נקבע, שאם לא יפנה המבקש את המחסן לפי ההסדר ישלם הוא למשיבה פיצוי מוסכם של 50 דולר ארה"ב לכל יום של איחור.

ואכן, בפסק הדין שניתן ביום 25.8.09 בבית משפט השלום בנהריה נקבע, שעל חברת בר קפה בע"מ ו על המבקש לפנות את המסעדה, אך ניתנה שהות לנתבעים לבצע את הפינוי עד 31.12.09, ובלבד שישלמו למשיבה את שהוסכם במסמך העקרונות, לרבות ההפרשים המגיעים לפי המוסכם מיום 1.1.07 עד מועד הפינוי, וככל שהנתבעים לא יקיימו תנאי זה תהא על הנתבעים חובה לפנות את המסעדה בתוך 45 יום ממועד מתן פסק הדין (משמע, 9.10.09).

בעוד שכב' הרשם קבע, כי המועד בו מתחילה זכאותה של המשיבה לקבלת הפיצוי בגין האיחור בפינוי המחסן הוא 31.12.09 , קבע בית משפט קמא , כי המועד לחישוב הפיצוי בגין האיחור בפינוי המחסן הוא 9.10.09 , הואיל והמבקש לא הוכיח שקיים את התנאים שהיה עליו לקיימם על מנת לשהות במושכר עד 31.12.09, ולכן היה עליו לבצע את הפינוי 45 יום ממועד מתן פסק הדין (9.10.09) . מכאן , שהמשיבה זכאית לפיצוי מוסכם בשיעור של 50 דולר ארה"ב ליום x 159 ימים.

מ"ז. ברי, שעל המבקש מוטל היה הנטל להוכיח שקיים את התנאים שנקבעו על מנת שהפינוי יידחה ליום 31.12.19 וכאמור, המבקש לא עמד בכך.
תימוכין למסקנתו מצא בית משפט קמא בהחלטת כב' השופט (בדימוס) א' שחורי מיום 11.11.09 ב-תא"ק 1832/07 , בה נדחתה בקשת הנתבעים (חברת בר קפה והמבקש) לעיכוב ביצוע פסק הדין מיום 25.8.09 לפינוי המסעדה . כב' השופט (בדימוס) א. שחורי קבע, שם, כי האפשרות להוסיף ולהחזיק בנכס עד דצמבר 2009 הייתה בכפוף לתשלום המגיע לפי המוסכם בין הצדדים, ואילו המבקש הודה ואישר בחקירתו, כי דמי השכירות ששולמו על-ידי הנתבעים, על סמך מכתב ההסכמה מיום 28.4.04 אינו משקף את המגיע בפועל.

על פסק הדין מיום 25.8.09 לפינוי המסעדה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, ובמקביל הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע שנדחתה בהחלטת כב' השופט (כתוארו אז) א' אליקים מיום 30.12.09 (ע"א 18908-10-09), סעיף 6, שם ציין כי חברת בר קפה והמבקש לא הגיבו על טענת המשיבה לפיה, לא שילמו את דמי השכירות. כב' השופט אליקים קבע כי: "... המבקשים מחזיקים בנכס כשוכרים, לא משלמים את דמי השכירות, גם כאשר האורכה למועד החזרת החזקה הותנתה על-ידי בית משפט קמא בתשלום דמי השכירות", גם בכך יש תימוכין למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא בפסק דינו.

מ"ח. אוסיף, כי המבקש הוסיף וטען, שבמכתבו מיום 13.1.10 נתן ב"כ המשיבה הסכמתו לכך שהפינוי לא יבוצע עד סוף חודש אפריל 2010. הסכמה זו הותנתה בכך, כי ישולמו לב"כ המשיבה ההוצאות בסך 31,500 ₪ ומע"מ שנפסקו לזכות המשיבה, ובנוסף ישולמו דמי השכירות עבור מרץ ואפריל 2010, בתחילת מרץ לכל המאוחר.

לטענת המשיבה, מתייחסת הסכמה זו למסעדה (לגביה ניתן פסק הדין ביום 25.8.09) ולא למחסן (לגביו ניתן פסק הדין ביום 4.12.08). אעיר, שבפסק הדין שבתא"ק 1832/07, שניתן כאמור לגבי המסעדה, נפסקו לזכות המשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין עד התשלום בפועל, כך שעלה כי התנאי המופיע במכתב ב"כ המשיבה מיום 13.1.10 בדבר תשלום 31,500 ₪ ב גין הוצאות המשפט שנפסקו נובע מפסק הדין מיום 25.8.09 בנוגע למסעדה.

ככל שרצה המבקש להחיל את האמור במכתב מיום 13.1.10 על מועד פינוי המחסן, היה עליו לוודא שהדבר יצוין במפורש, במכתב מיום 13.1.10 , או שהיה עליו להביא ראיות לכך שההסכמה חלה על המחסן, וראיות כאלה לא הובאו.

לא זו אף זו, המבקש לא הביא ראיה כלשהיא לכך שהתנאים שהציב ב"כ המשיבה במכתבו מיום 13.1.10 על מנת שמועד הפינוי יידחה לסוף אפריל 201 0 אכן קוימו.

בנוסף, כעולה מטיעוני ב"כ המשיבה בסעיפים 78-80 לתגובתו לבקשת רשות הערעור, התנאים שנקבעו במכתבו מיום 13.1.10 כלל לא קוימו והשיק שנתן המבקש – חזר.

כאמור, מצד המבקש אין טענה לפיה קיים את התנאים שהציב ב"כ המשיבה במכתב מיום 13.1.10. גם לאחר שהוגשה תגובת המשיבה לבקשת רשות הערעור, לא הוגשה בקשה מטעם המבקש לקבל רשות להפריך את טענותיה אלה של המשיבה.

מ"ט. נוכח כל האמור, מסקנתי היא, שלא נפלה כל שגגה בפסק דינו של בית משפט קמא, לפיה על המבקש לשלם למשיבה את הפיצוי המוסכם בסך 50 דולר לארה"ב x 159 ימי איחור = 7,950 דולר ארה"ב, בנוסף לדמי השכירות בסך 2,600 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ.

נ'. סוגיה נוספת שבית משפט קמא דן בה היא, החלטת כב' הרשם לפיה יש לחייב את המשיבה בתשלום קרן החוב בלבד, נוכח התנהלותה של המשיבה והשיהוי הממושך מצד המשיבה, לרבות פתיחתו של תיק ההוצאה לפועל הראשון בשנת 2010 וסגירתו הטכנית ב -2013 בהיעדר תגובתה לבקשתו של החייב, והגשת התיק השני רק שלוש שנים מאוחר יותר.

בית משפט קמא קיבל את ערעור המשיבה במובן זה שקבע, כי אין כל הצדקה שלא לחייב את המבקש בתשלום הפרשי הצמדה וריבית רגילים, שנועדו לשמור על ערך הכסף, שכן, מדובר בסכומים שהיה על המבקש לשלמם מזה שנים, ואין סיבה שישלמם היום בפחות משוויים הריאלי, אך אין לחייבו בריבית פיגורים.

אין בידי אלא להצטרף לקביעתו זו של בית משפט קמא ונימוקיו המקובלים עלי.

נ"א. הסוגיה הנוספת שיש לדון בה היא, המחאת הזכות לב"כ המשיבה, עוה"ד אדיב מח'ול.

ביום 10.6.08 המחו המשיבה ומנהלה מר יוסף טל את מלוא הזכויות המגיעות לחברה, וכן תשלומים למיניהם, ובכלל זה גם בגין הליכים כנגד חברת בר קפה והמבקש לב"כ המשיבה, עוה"ד אדיב מח'ול.

צוין במסמך, שהמחאת הזכות היא גמורה ומוחלטת וכי ההוראות הן "בלתי חוזרות ואינן ניתנות לביטול ו/או שינוי אלא בהסכמת הנמחה הנ"ל מראש ובכתב".

תיק ההוצאה לפועל הראשון כנגד המבקש נפתח בשנת 2010 על ידי הנמחה, עו"ד אדיב מחול ונסגר בשנת 2013 מחמת שהמשיבה לא הגיבה על בקשה שהגיש החייב, ואילו תיק ההוצאה לפועל נשוא הדיון כאן נפתח שלוש שנים לאחר מכן, בשנת 2016, על ידי המשיבה, מבלי שהוצג מכתב של ב"כ המשיבה לפיה המחאת הזכות מבוטלת.

בהחלטתו מיום 17.12.17 קבע כב' הרשם, שבהיעדר אישור בכתב של עו"ד מח'ול על ביטול המחאת הזכות, מתקבלת טענת המבקש ונקבע, שבהיעדר אישור בכתב לגבי ביטול המחאת הזכות, אין למשיבה כל זכות בתיק זה, אך ניתנה אפשרות למשיבה להציג בתוך 30 יום אישור בכתב של עו"ד מח'ול לביטול המחאת הזכות.

מכתב, כאמור, לא הוצג ובהחלטתו הנוספת מיום 3.1.18 מציין כב' הרשם, שהמשיבה בחרה במקום זאת לבקש את שינוי שם הזוכה בתיק ההוצאה לפועל על שמו של לעוה"ד אדיב מח'ול וזאת על בסיס המחאת הזכות.

ואולם, כב' הרשם לא היה מוכן להיעתר לבקשה זו של המשיבה בציינו, כי למשיבה חובות בסכומים לא מבוטלים בתיקים אחרים, ובכלל זה גם כלפי החייב-המבקש עצמו, ואם תאושר בקשת המשיבה לשינוי שם הזוכה, יהווה הדבר פגיעה בנושיה של הזוכה-המשיבה, שייוותרו ללא אפשרות לגבות את חובם.

לעומת זאת, סבר בית משפט קמא בפסק דינו, שעל המבקש לקיים אחר פסק הדין שניתן ולשלם את חובו, בין אם למשיבה ובין אם לעו"ד מח'ול, ובלבד שהמבקש לא יעמוד בפני הסיכון לשלם את החוב הפסוק פעמיים (פעם למשיבה ופעם לב"כ המשיבה) , וכן יש לוודא שמאחורי המחאת הזכות לא עומד ניסיון של הזוכה המקורי (המ שיבה) להבריח את נכסיו מן הנושים, ושאין מאחורי שינוי שם הזוכׇׇה התחמקות מעיקולים המוטלים על כספים, להם היא זכאית בתיק ההוצאה לפועל.

בית משפט קמא סבר, כי במקרה שהכספים המגיעים למשיבה ישולמו בתיק ההוצאה לפועל, שהמשיבה היא הזוכׇה בו, וכאשר עו"ד מח'ול הוא המייצג, ימנע הדבר העלאת טענות בעתיד כנגד המבקש מצד הנמחה, והמבקש לא יעמוד בפני סיכון שי יאלץ לשלם את החוב פעמיים.

עוד סבר בית משפט קמא, שלא היה מקום לדחות את בקשת המשיבה לשינוי שם הזוכה ע"ש ב"כ הזוכה עו"ד מח'ול בהתבסס על-כך שהמשיבה חייבת בתיקי הוצאה לפועל שונים.

בהתאם לפסיקה קבע בית משפט קמא, שאין לרשם ההוצאה לפועל סמכות לסרב לבקשה לשינוי שם זוכה על סמך טענות פוטנציאליות של הנושים כנגד הזוכה , ומקומן של טענות אלה להתברר בפני בית המשפט המוסמך, אך יש לוודא שתישלח הודעה מתאימה לנושי הזוכה המקורית (המשיבה) כדי לאפשר לנושים להעלות את טענותיהם בפני הפורום המתאים.

בענייננו, כך מציין בית משפט קמא, הדבר רלוונטי במיוחד משום שהמחאת הזכות ניתנה לפני שנים רבות, ולא נולדה לעת הזו במטרה להברחת כספים.

בית משפט קמא הפנה בנושא זה לרע"א 29254-03-12 (מחוזי חיפה) עו"ד פואד ח'יר נ' נגריית עלי וסלמן בע"מ (1.4.12).

נוכח האמור, קבע בית משפט קמא, שלא היה מקום לחייב את המשיבה להציג ביטול בכתב של המחאת הזכות לצורך המשך הליכי ההוצאה לפועל, ולא היה מקום לסרב לשינוי שם הזוכה.

לפיכך, קיבל בית משפט קמא את בקשת רשות הערעור ב-רע"צ 8808-01-18, על החלטתו השניה של כב' הרשם מיום 3.1.18 , ביטל את החלטתו זו והוסיף, שאם מבקשת המשיבה להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל, תוכל לעשות כן, כשמשמעות הדבר שהנמחה, עוה"ד מח 'ול, אינו יכול לדרוש את החוב בעתיד מן המבקש, לאחר שהחוב ישולם למשיבה.

נ"ג. בסוגיה זו בלבד מסקנתי היא, שהיה על בית משפט קמא ליתן הוראה אופרטיבית על מנת שהמשיבה תפעל בהתאם לאמור ב-רע"א 29254-03-12 (מחוזי חיפה), שאליו הפנה בית משפט קמא בפסק דינו, וזאת בטרם תוכל המשיבה להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל כנגד המבקש.

לעניין זה אביא מדבריה של ס. הנשיא, השופטת (בדימוס) ש' וסרקרוג בהחלטתה מיום 1.4.12 ב-רע"א 29254-03-12, פיסקה 6:

"במקרים כגון אלה כאשר יש בקשה לשינוי שם "הזוכה", וכאשר לאותו "זוכה" יש גם מעמד כ"חייב", אכן חובה היא כי מגיש הבקשה לשינוי שם הזוכה יידע את הנושים האחרים של אותו "זוכה", ומאחר שלרשם ההוצל"פ אין זכות לדון בהתנגדויות הנושים האחרים, יש להידרש להליך בבית המשפט לצורך בירור נפקותה ותקפה של אותה המחאה.

אעיר עוד, שאין בכך כדי לפגוע בזכותו של המבקש כנושה של הזוכה, אך מצד שני אין גם מקום ליתן לו מעמד עדיף על נושים אחרים, בטרם תתברר כאמור תקפותה ונפקותה של אותה המחאת זכות" (ההדגשה שלי – י.ג.).

נ"ד. מכאן, שיש להוסיף לפסק דינו של בית משפט קמא הוראה אופרטיבית, לפיה על המשיבה לפעול בהתאם לאמור לעיל בטרם תוכל להמשיך בהליכי הוצאה לפועל כנגד המבקש. הגעתי לכלל מסקנה כי לא זו בלבד שענייננו אינו בגדר אותו מקרה חריג בו מתעוררת שאלה משפטית או עקרונית החורגת מגדר הסכסוך אשר בין הצדדים להליך, ודי בכך כדי לדחות בקשת רשות ערעור בהיותה "גלגול שלישי" של ההליכים , אלא שגם לעיצומו של עניין לא מצאתי שנפל פגם במסקנותיו של בית משפט קמא בהתבסס על המסכת הראייתית והטיעונים השונים שהועלו בפניו, ולפיכך, אני דוחה את בקשת רשות הערעור.

נ"ה. ואולם, בכל הנוגע לסוגית המחאת הזכות, והבקשה שהוגשה לכב' הרשם לשינוי שם הזוכה, סבורני, שלצד החלטתי לפיה אני מורה על דחיית בקשת רשות הערעור, יש להוסיף לפסק דינו של בית משפט קמא את ההוראה הבאה:

על המשיבה ו/או ב"כ המשיבה להמציא את העתק הבקשה לשינוי שם הזוכה לכל הנושים של המשיבה, וכן גם לב"כ המבקש.

אם וכאשר תוגשנה השגות או התנגדויות של נושי המשיבה או מי מהם כנגד המחאת הזכות ו/או כנגד הבקשה לשינוי שם הזוכה, יורה כב' רשם ההוצאה לפועל לב"כ המשיבה לנקוט בהליך מתאים בבית משפט השלום לצורך קיום דיון ובירור במעמד המבקש , המשיבה, וכל הנושים של המשיבה על מנת להכריע בשאלת נפקותה של המחאת הזכות ותקפותה (הואיל וכב' הרשם אינו מוסמך לדון בהשגותיהם והתנגדויותיהם של הנושים).

יודגש, שעד שתוכרע שאלת המחאת הזכות ו/או הבקשה לשינוי שם הזוכה, בהתאם לאמור לעיל, אין להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל בתיק זה.

נוכח האמור בהחלטתי זו, מתייתרת הבקשה לעיכוב ההליכים.

נ"ו. באשר להוצאות המשפט: מחד גיסא, נדחית בקשת רשות הערעור, ומאידך גיסא, ניתנת הוראה אופרטיבית, לפיה אין להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל בתיק זה עד שתוכרע שאלת המחאת הזכות ו/או הבקשה לשינוי שם הזוכה כמצוין בפיסקה נ"ה דלעיל, ולפיכך, אני קובע שלא יהא צו להוצאות בהליך זה.

הפיקדון, ככל שהופקד, יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המבקש, עבור המבקש (ככל שלא הוטל עליו עיקול).

ניתנה היום, ט' סיוון תשע"ט, 12 יוני 2019, בהעדר הצדדים.

מזכירות בית המשפט תמציא את העתק ההחלטה אל:

  1. ב"כ המבקש: עוה"ד אביעד רייכמן, נהריה.
  2. ב"כ המשיבה: עוה"ד אדיב מחול, נהריה.
  3. תיק הוצל"פ קריות מס' 513497-10-16.