הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים רע"א 10250-10-17

בפני
כבוד ה שופטת בטינה טאובר

המבקש
ואליד אבו אלרוב, ת.ז. XXXXX310

נגד

המשיבה
עמותת מפעלי תורה וחסד ע.ר. 58-010328

פסק דין

1. בפניי בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי מר ואליד אבו אלרוב (להלן: "המבקש") על החלטת בית משפט השלום בחיפה, כב' סגנית הנשיא, השופטת איילת דגן (להלן: "בית משפט קמא") בת"א 56624-06-17 מיום 13/08/17 במסגרתה דחה בית משפט קמא את טענת המבקש לסילוק התביעה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית ו/או היעדר עילה ו/או היעדר מעמד ו/או העדר יריבות ו/או התיישנות.

כן מופנית בקשת רשות הערעור כנגד קביעת בית משפט קמא אף היא מיום 13/08/17 במסגרת ההחלטה בבקשה המשיבה לסעד הזמני, שהמשיבה עתרה לו, ובה ציין בית משפט קמא כי המשיבה יכולה להתחיל בבניה הכוללת שלה שמצויה על פי התשריט שצורף להיתר מחוץ לשטח הנפלש בתחום מגרש 1001.

התשתית העובדתית הרלבנטית

2. מפעלי תורה וחסד ע.ר. (להלן: "המשיבה") הינה עמותה אשר בין מטרותיה הקמת שכונה לציבור חרדי בחיפה. המשיבה יזמה תוכנית מתאר לחיפה ח.פ./1945 "שכונה בוואדי רושמיה", וחתמה על הסכם פיתוח עם רשות מקרקעי ישראל ביום 24/12/15 ביחס לחטיבת מקרקעין ( מגרש 1001, 1002 גוש שומה 10867 חלקות שונות).

3. המשיבה טענה כי הינה בעלת הזכויות במקרקעין הרשומים בספרי רשות מקרקעי ישראל כמגרשים 1001 ו-1002 לפי תוכנית מתאר לחיפה ח.פ./ 1945.

4. המבקש הינו מחזיק של בית מגורים ברח' ראש פינה 21/9 במקרקעין הידועים כגוש שומה 10867 חלקה 43.

5. במסגרת התביעה שהגישה המשיבה טענה המשיבה כי המבקש חרג ופלש למקרקעי המשיבה בהתאם לתוכנית מודד שהוגשה במצורף לתביעה ולבקשה לצו מניעה. במצב זה מהווה המבקש מסיג גבול, והמשיבה זכאית לדרוש סילוק ידו לאלתר והשארת המקרקעין פנויים מכל מחובר אדם או חפץ.

6. מעיון בבקשת המבקש שהוגשה בפני בית משפט קמא עולה כי המבקש עתר לסילוק התביעה על הסף מ-4 טעמים עיקריים: חוסר סמכות עניינית לבית משפט השלום; העדר עילה; העדר מעמד; התיישנות.

7. המבקש טען כי לא פלש בשום שלב למקרקעי המשיבה, כי המקרקעין אותם הוא מחזיק הינם בבעלותו, כעולה מחוות דעת מודד אשר הוגשה מטעמו. כן טען המבקש כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני אשר הוגשה על ידי המשיבה.

8. בהחלטה שניתנה על ידי בית משפט קמא ביום 03/07/17 הורה בית משפט קמא למשיבה להגיש את התשריט המצורף לבקשה להיתר בנייה ( גרמושקה צבעונית עם מפתח יעודים) וכן את ההסכם שנקשר בין המשיבה ורשות מקרקעי ישראל בדבר רכישת המקרקעין, כל זאת על מנת לבסס את טענת המשיבה בדבר זכותה של המשיבה במקרקעין.

9. לאחר שהונחו בפני בית משפט קמא חוות דעת של מודדים משני הצדדים הורה בית משפט קמא בהחלטה מיום 09/07/17 על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, המודד רמזי קעואר על מנת שיישום את הפלישה הנטענת.

10. חוות דעתו של מומחה בית המשפט, המודד קעואר, הוגשה לבית המשפט ביום 13/07/17 ולפיה, השטח שבמחלוקת ולגביו נטען שהוא מהווה פלישה, הוא בתוך חלקה 44 בגוש שומה 10867 ( כשכל צד טוען שחלקה זו היא בבעלותו), ושטח הפלישה הנטען הינו בסך כ-40 מטר, מתוכם שטח של כ-32 מטר מצוי בתוך שטח המיועד לכביש ציבורי ואילו 8.2 מ"ר מצוי בתוך שטח המגרש 1001.

הכרעת בית משפט קמא בבקשה לסילוק התביעה על הסף

11. בית משפט קמא דחה את בקשת המבקש לסילוק התביעה על הסף. בית משפט קמא ציין כי
הלכה פסוקה היא כי סעד של דחייה על הסף הוא סעד דרסטי ואין להיזקק לו אלא אם ברור מלכתחילה ומעל לכל ספק כי אין לתביעה שום סיכוי להצליח גם אם יוכחו כל רכיביה. כאשר נכון למצב העובדתי והמשפטי כפי שהוא משתקף מכתבי הטענות שהוגשו על ידי בעלי-הדין, יש פנים לכאן ולכאן וישנו סיכוי כלשהו, אפילו קלוש, שהתביעה תתקבל, ולכן אין למחוק תביעה שכזו על הסף.

12. בית משפט קמא ציין כי בנסיבות המקרה, המחלוקות העובדתיות והמשפטיות נטושות במלוא עוזן. אין לומר שהתביעה חסרת סיכוי, אפילו לא קלושה, גם אם ישנן טענות כבדות משקל מצד המבקש הנוגעות לעצם הסמכות ולעצם העילה, כמו גם לשאלות עובדתיות הטעונות ליבון.

13. בית משפט קמא ציין כי הפלישה הנטענת מצויה בחלקה 44 בגוש שומה 10867. מדובר במקרקעין לא מוסדרים ולא רשומים בלשכת רישום המקרקעין אפילו לא כרישום ראשון. והם במחלוקת ביחס לגבולותיהם. על כן קבע בית משפט קמא כי המשיבה לא יכולה להוכיח בעלות בהם, ומשאלו פני הדברים יש ספק בשאלה אם יש למשיבה ראיות לכאורה לזכויות קנייניות בשטח הנטען כנפלש.

14. בית משפט קמא הוסיף וציין כי מעיון בהסכם שנקשר בין המשיבה ורשות מקרקעי ישראל עולה כי מדובר בחוזה פיתוח ולא בחוזה חכירה. אותו חוזה פיתוח מתייחס למגרש 1001 ו-1002 והוא אומנם כולל את חלקה 44 בגוש שומה 10867, ברם, בהסכם מיום 24/12/15, נרשם באותיות מודגשות בסעיף 1 כי ידוע ליזם שגוש שומה 10867 טרם הועבר הליכי הסדר על כל המשתמע מכך. בסעיף 2 להסכם נרשם כי ידוע ליזם כי בעקבות הסדר קרקעות בגוש שומה 10867, עלול להתברר כי שטח ההקצאה קטן או גדול יותר מהרשום בחוזה הפיתוח והיזם מצהיר כי ידוע לו שעד השלמת הליכי ההסדר, הוא לא יוכל לרשום את זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין.

כמו כן הפנה בית משפט קמא לסעיף 14 לתנאים המפורטים של חוזה הפיתוח ולאישור הרישום של הסכם הפיתוח עם רשות מקרקעי ישראל בהם נרשם כי הזכויות במקרקעין טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, ולכן, נתוני גוש וחלקה בטופס זה ( הכולל את חלקה 44 בגוש שומה 10867) אינם סופיים בהכרח.

15. לנוכח האמור קבע בית משפט קמא כי צודק המבקש בטענתו לפיה המשיבה לא הוכיחה זכות קניין במקרקעין לגביהם נטען שהנתבע פלש אליהם, אפילו לא לכאורה.

16. בית משפט קמא קבע כי עד שלא יסתיימו הליכי ההסדר, לא ניתן לקבוע בוודאות מי הבעלים בשטח הנטען כשטח פלישה. עוד ובנוסף ציין בית משפט קמא כי המבקש אף צודק כי אין כל טענה, וודאי לא ראיה בשאלה מתי ארעה אותה פלישה, כאשר לשאלה זו יש גם השלכה על סוגיית ההתיישנות וזכות התביעה.

17. עם זאת ציין בית משפט כי, מחלוקות אלו, הגם שיורדות לשורשו של ענין, אין בהן כדי להביא לסילוק התביעה שכן, עניינים אלו יתלבנו מן הסתם ויקבלו הכרעתם על ידי פקיד ההסדר או במידת הצורך על ידי העברת המחלוקת על ידי פקיד ההסדר לבית המשפט המחוזי.

18. באשר לשאלת הסמכות העניינית קבע בית משפט קמא כי לבית משפט השלום יש סמכות לדון בתביעה. בית המשפט הטעים כי אכן שאלת הבעלות מצויה במחלוקת, ברם, היא תמיד מצויה במחלוקת שעה שיש טענה של פלישה. עילת התביעה, הנתבעת על פי מבחן הסעד המבוקש, היא סילוק יד, ועילה זו מצויה בסמכותו של בית משפט השלום במסגרת תביעה בדבר חזקה ושימוש במקרקעין.

19. לעניין הסמכות הוסיף בית משפט קמא שתי הערות. ראשית ציין בית משפט קמא כי הכרעת בית המשפט בתביעה כאן היא הכרעה אגבית במסגרת הסמכות הנגררת. ועל כן, לא יהא בכך כדי להוות מעשה בית דין כלפי כולי עלמא, אלא הכרעה בין הצדדים לבין עצמם בלבד, ומכאן חולשתם של הדברים, שכן, גם הליכי ההסדר התלויים ועומדים בענייננו אינם כפופים להכרעה פה. שנית, ההלכה ביחס לבקשות לסילוק על הסף היא כי תביעות לא תסולקנה שעה שניתן להעבירן לבית משפט בעל הסמכות העניינית. ואולם בנסיבות המקרה ציין בית שמפט קמא כי העברת התביעה לבית המשפט המחוזי גם לא אפשרית, הואיל ואין בכוחו של בית המשפט המחוזי לדון בשאלת הבעלות, שעה שמדובר במקרקעין לא מוסדרים שקיים סכסוך לגביהם המצוי בטיפולו של פקיד ההסדר ( אלא בכפוף להעברת המחלוקת על ידי פקיד ההסדר לבית המשפט המחוזי על פי דין).

20. ולבסוף סיכם בית משפט קמא את החלטתו באומרו כי העמימות בכל השאלות העובדתיות כמו המשפטיות כפי שהובאו לעיל, כמו גם אחרות שנטענו באריכות, היא הנותנת ומביאה למסקנה כי סילוק התביעה על הסף, המהווה סעד דרסטי, בשלב מוקדם זה, טרם הליבון, לא מוצדק, ומשכך יש לדחות את הבקשה לסילוק התביעה על הסף.

הכרעת בית משפט קמא בבקשת המשיבה לסילוק ידו של המבקש מן המקרקעין

21. בית משפט קמא דחה את בקשת המשיבה למתן סעד זמני שמהותו סילוק ידו של המבקש מן המקרקעין בציינו כי כל הטענות ביחס להעדר עילה, חוסר סמכות מקומית, המחלוקות בשאלת הבעלות והתיישנות, משליכות מטבע הדברים על הבקשה הזמנית.

22. בית משפט קמא הוסיף וציין כי למשיבה אין, נכון לעת הזאת, ראיות טובות מספיק להוכחת בעלותה על המקרקעין הנטענים כנפלשים. מטעם זה כשלעצמו נראה שאין הצדקה בשלב כה מוקדם להיעתר לבקשת סעד שמוכתר כסעד זמני אך זהה לסעד העיקרי שבתביעה, באופן שחורץ את גורל התביעה העיקרית ומייתר אותה, שעה שטרם נקבעו הגבולות הסופיים של החלקות שבמחלוקת, בהן חלקה 44.

23. בית משפט קמא ציין כי על פי חוות דעתו של מומחה בית המשפט עולה כי השטח הנפלש כולל 3 תאי שטח כולם בחלקה 44 בגוש שומה 10867: תא שטח 20 שהוא אדמה, חלק ממנו נמצא בתוך מגרש 1001 בסך 8.2 מ"ר. חלק אחר שלו נמצא בתוך החלק המיועד לכביש בשטח 9.4 מ"ר. תא שטח 21 הוא משטח מרוצף בשטח 19.6 מ"ר הנמצא כולו בתוך החלק המיועד לכביש. תא שטח 22 מדרגות, בשטח 3.1 מ"ר נמצא כולו בתוך החלק המיועד לכביש.

24. עוד ובנוסף ציין בית משפט קמא כי הואיל ותוכנית המתאר כמו גם הסכם הפיתוח מתייחסים למגרש 1001 ( שהכביש המיועד אינו חלק ממנו) הרי שהחלק הארי של הפלישה הנטענת בכלל אינה בשטח המגרש שבגינו ניתן היתר בנייה ( לפחות לא ע"פ ההיתר שהוצג לבית המשפט).

25. לאור ההלכה הפסוקה המבחינה בשאלת הסעד הזמני בין צו מניעה לבין צו עשה, קבע בית משפט קמא כי היעתרות לבקשה בשלב מוקדם זה תסתום את הגולל על תביעת הבעלות של המבקש התלויה ועומדת בפני פקיד ההסדר.

26. בית משפט קמא קבע כי אף מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המשיבה. לעמדת בית משפט קמא שווין של המקרקעין ואפשרות פיצוי כספי אינו חזות הכל ואין לכפות על אדם לפנות מקרקעיו רק משום שאי פינוי אולי יגרום נזק גדול יותר לאחר. זכויות קנייניות הן זכויות יסוד חוקתיות הנתונות לכל אדם והכלל הוא שאין פוגעים בזכות זו של הפרט שזכתה להגנה בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו.

27. זאת ועוד, בית משפט קמא קבע כי אף טענת המשיבה לפיה היא זקוקה לשטח הנטען כנפלש לצרכי בניית תחנת טרנספורמציה וקיר תומך התבררה כלא נכונה. בפועל מעיון בחוות דעת המודד מטעם בית המשפט והשוואת שטחי הפלישה הנטענת לתשריט ( הגרמושקה) המהווה חלק בלתי נפרד מהיתר הבנייה, נמצא כי אותו שטח נפלש לכאורה, הוא שטח שלא מתוכננת בו בנייה, ומשכך אין גם דחיפות לפנות את אותו "שטח ירוק", בשלב כל כך מוקדם בטרם הכרעה בזכויות.

28. בית משפט קמא ציין כי נראה כי המשיבה יכולה להתחיל או להמשיך בבניה הכוללת שלה שמצויה על פי התשריט שצורף להיתר מחוץ לאותו שטח נפלש בתחום מגרש 1001. היא לא צריכה להתעכב ולא צריך להיגרם לה נזק, כפי שטענה, ודאי לא בהיקף שטענה.

29. עוד ובנוסף ציין בית משפט קמא כי בכל מקרה השטח בתוך מגרש 1001 הוא של 8 מ"ר. ביחס לשאר השטח הנפלש ( עוד כ-32 מ"ר) ציין בית משפט קמא כי לא ראה ראיה לכך שהמשיבה זכאית לתבוע פינוי אותו שטח המיועד לצורכי ציבור/כביש.

30. בית משפט קמא הוסיף וציין כי הוא רואה שיש טעם בטענות המבקש לשיהוי שהוא אחד הפרמטרים החיוניים לשם הושטת סעד שביושר שכן, יוזמת תוכנית המתאר היא המשיבה, והתוכנית כאמור הוגשה ב-1995 ואושרה ב-1997. באותה תוכנית נקבע כי על היזם לדאוג לפינוי שטחים שתפוסים על ידי פולשים. ברם, מאז ועד היום, (20 שנים) לא פעלה המשיבה להגשת תביעה נגד המבקש. העובדה כי החלה כבר בבנייה והכניסה כלים לשטח כשהגבולות של החלקות עוד שנויים במחלוקת היא סיכון שהמשיבה לקחה על עצמה, ואין לה להלין בעניין זה, אלא על עצמה. לא מוצדק להשית במקרה זה של לקיחת הסיכון המחושב, את הנזק העלול להיגרם לה, לטענתה, על המבקש שמחכה להכרעה לקביעת הבעלות על ידי פקיד ההסדר.

31. לבסוף סיכם בית משפט קמא את קביעתו וציין כי התנאים לקבלת צו זמני לא התקיימו במידה מספקת להנחת דעתו, הן במישור של קיומן של ראיות לכאורה לעילת התביעה, הן בשאלת נחיצות מתן צו דווקא עכשיו, הן בחריגות הבקשה שהיא שינוי המצב באופן בלתי הפיך, והן בשיקולי מאזן הנוחות, תום הלב וניקיון הכפיים. על כן הורה בית משפט קמא על דחיית הבקשה למתן הסעד הזמני.

תמצית טענות המבקש

32. במסגרת בקשת רשות הערעור שהגיש המבקש טען המבקש כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי התביעה מצויה בסמכותו של בית משפט השלום, קביעה מוטעית הנוגדת את ההלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בע"א 707/75 אגבריה נ' אגבריה, פ"ד ל(2) 714 (להלן: "הלכת אגבריה"). לעמדת המבקש המחלוקת האמיתית הינה שאלת הבעלות ולא שאלת השימוש והחזקה ועל כן הסמכות מוקנית לבית המשפט המחוזי. עוד נטען על ידי המבקש כי אם לבית המשפט המחוזי אין סמכות לדון בשאלת הבעלות במקרקעין משהמדובר במקרקעין לא מוסדרים, הרי מקל וחומר אין לבית משפט השלום סמכות זו, ובהיעדר הכרעה בשאלת הבעלות, לא ניתן ממילא להורות על סילוק ידו של המבקש מן המקרקעין.

33. המבקש הוסיף וטען כי שגה בית משפט קמא כי לא הורה על סילוק התביעה על הסף מחמת היעדר עילה, היעדר מעמד והיעדר יריבות לאור קביעותיו ביחס לזכויות המשיבה במקרקעין וביחוד בכל הנוגע לשטח שנפלש לטענת המשיבה.

34. עוד ובנוסף טען המבקש כי טעה בית משפט קמא עת לא דחה את תביעת המשיבה על הסף בכל הנוגע לשטחים שנמצאים מחוץ למגרש 1001, שכן ביחס למקרקעין אלה לא הצביעה המשיבה על זכות כלשהי, הסכם הפיתוח שנכרת בין המשיבה ורשות מקרקעי ישראל אינו מקנה למשיבה זכויות במקרקעין מחוץ למגרש 1001, והדברים עולים גם מקביעת מומחה בית המשפט אותם אימץ בית משפט קמא.

35. המבקש טען כי בית משפט קמא טעה עת לא דן ולא קיבל את טענת המבקש כי לבית משפט השלום אין סמכות לדון במסירת חזקה במקרקעין הנמצאים בשטחי ציבור, הגם שקבע כי רוב השטח המצוי מחוץ למגרש 1001 מיועד לצרכי ציבור ומשכך מוקנית לבית המשפט המחוזי הסמכות הייחודית לדון בכך.

36. המבקש טען כי טעה בית משפט קמא עת לא דחה את התביעה מחמת התיישנות זכות התביעה, שיהוי ומניעות שעה שמתשובת מומחה בית המשפט עלה כי המבקש מחזיק במקרקעין משנת 1997 לפחות ולפרק זמן העולה על תקופת ההתיישנות ביחס למקרקעין לא מוסדרים.

37. המבקש הלין גם על קביעת בית משפט קמא שניתנה במסגרת הדיון בבקשה לסעד הזמני שם ציין בית משפט קמא כי המשיבה רשאית להתחיל בבנייה ולבנות את הבנייה הכוללת שמצויה על התשריט שצורף להיתר מחוץ לאותו שטח נפלש במגרש 1001 על אף שסעד זה חרג מבקשת המשיבה, ניתן בחוסר סמכות, ומכוחו תשתלט המשיבה על מקרקעין של המבקש ובני משפחתו, בלא שהתבקש על ידי המשיבה הסעד האמור.

תמצית טענות המשיבה

38. המשיבה טוענת כי אין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור שהגיש המבקש והחלטותיו של בית משפט קמא בדין יסודן. לעמדתה, מנסה המבקש להרחיב כל העת את חזית היריעה ואינו עושה אבחנה בין ההליך של הסעד הזמני וההכרעה שניתנה במסגרתו ובין ההליך העיקרי, וכל זאת שעה שהמבקש לא הצביע על בדל ראייה בדבר זכות שקיימת לו בשטח הנפלש.

39. המשיבה טוענת כי בצדק דחה בית משפט קמא את טענת המבקש לעניין חוסר הסמכות. המשיבה מציינת כי בית משפט השלום מוסמך לדון בתובענות לסילוק יד ולהכריע אגב כך וככל שהדבר דרוש בשאלת הבעלות, כפי שקבע בית משפט קמא ובצדק. בהקשר זה נטען על ידי המשיבה כי אין בסיס לטיעוניו של המבקש הנסמך על דברי בית המשפט העליון בהלכת אגבריה שכן מדובר בנסיבות שונות בתכלית.

40. המשיבה הוסיפה וטענה כי גם יתר קביעותיו של בית משפט קמא במסגרתן דחה את בקשת המבקש לדחיית התביעה על הסף מבוססות. יתר על כן הטענה הנטענת על ידי המבקש לפיה היה על בית משפט קמא לדחות התביעה בכל הנוגע לשטחים הנמצאים מחוץ למגרש 1001 לא נטענה כלל בפני בית משפט קמא.

41. המשיבה הוסיפה וטענה כי בדין לא דחה בית משפט קמא את טענת המבקש לסילוק התביעה על הסף בכל הנוגע לשטח המיועד לצרכי ציבור שכן טרם בוצעה ההפקעה, ואין נפקות לשאלה ממי יופקעו בסופו של יום המקרקעין.

42. המשיבה טענה כי צדק בית משפט קמא עת לא דחה את התביעה מחמת התיישנות, שיהוי ומניעות, שכן סילוק תביעה על הסף מנימוקים אלה נעשית רק בנסיבות קיצוניות שלא התקיימו בנסיבות העניין והשיהוי רובץ לעמדת המשיבה על כתפי המבקש ולא עליה.

43. לבסוף נטען על ידי המשיבה כי לא נפלה טעות בהחלטת בית משפט קמא בכל הנוגע לסעד הזמני, שכן המבקש זכה בהליך הסעד הזמני, ועל כן הוא אינו רשאי לערער עליו.

דיון

44. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיבה לבקשה, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה עליה הרשות והוגש הערעור לפי הרשות שניתנה.

45. אין חולק כי המקרקעין נשוא התביעה אינם מוסדרים, ואומנם מקריאת כתבי הטענות של הצדדים לא ברור באם מתנהלים הליכים לרישום המקרקעין בפני פקיד ההסדר, ובאיזה שלב הם מצויים.

46. בכל הנוגע למקרקעין המצויים בהליכי ההסדר נקבע בסעיף 7 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת ההסדר") כדלקמן:

"משנתפרסמה בישוב הודעה מוקדמת ועד לפרסום לוח זכויות לפי סעיף 57 לא תוגש תובענה לשום בית משפט בענין זכויות במקרקעין שבישוב, פרט לאמור בפקודה זו"

הוראת סעיף 43 לפקודת ההסדר קובעת כי הסמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנוגע למקרקעין שבאזור הסדר תהא בידי בית המשפט בלבד, ואם היו תביעות סותרות בין שני תובעים או יותר, יעביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט, אשר הוגדר בסעיף 1 לפקודת ההסדר כבית המשפט המחוזי.

47. עם זאת, בהתאם להוראת סעיף 108 לפקודת ההסדר, סעיפים 7 ו-43 לא יחולו מקום בו מדובר בתביעות המצויות בסמכות בית משפט שלום לפי הוראת סעיף 28(3) לחוק בתי המשפט, תשי"ז -1957, המקביל לסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 ובהתאם לכך, מוסמך בית משפט השלום לדון בתביעות שעניינן בחזקה במקרקעין, שימוש בהם או חלוקת השימוש בהם, אף מקום בו מדובר במקרקעין המצויים בהליכי הסדר. ואולם, הלכה ידועה היא וכך נפסק בהלכת אגבריה כי אין לבית משפט סמכות לדון בתובענה אשר במהותה נוגעת לשאלת הבעלות במקרקעין, ואשר שאלת השימוש בהם מתעוררת כתוצאת לוואי נגררת גרידא.

48. מכאן שהשאלה המהותית הדרושה הכרעה היא האם המחלוקת האמיתית בין הצדדים נוגעת לשאלת השימוש במקרקעין והחזקה בהם, שאז הסמכות הינה של בית משפט השלום; או שמא מדובר במחלוקת הנוגעת לשאלת הבעלות, כששאלת השימוש והחזקה הינה תוצאת לוואי שלה, שאז הסמכות היא לבית המשפט המחוזי ובלשונו של בית המשפט בהלכת אגבריה:

"אין להכריע במחלוקת אלא על יסוד בירור יסודי של התשתית המשפטית עליה היא ניצבת, היינו סוגיית "הקרקע והמחוברים אשר בבעלות נפרדת" ויישומה לעובדות שבפנינו. יישום כאמור מחייב לא רק חקר הלכות דין וחוק אלא גם בירור עובדתי של זכויות הבעלות, היקפן ותחומיהן, וזה הרי בדיוק ייעודו של הסדר המקרקעין. זכות השימוש, אם היא מתעוררת כלל בנושא שבפנינו, אינה אלא תוצא נגררת מן הבירור המשפטי המקיף יותר המתחייב כאן ואין אפשרות להקדים מבחינת סדר הדברים את המאוחר למוקדם או לטפל בענין זכות השימוש במנותק מן ההכרעה בזכויות הבעלות."

49. ואולם, וכפי שנפסק בע"א 360/77 חמאתי נ' חמאתי, פ"ד לג (2) 197 עצם העובדה כי תובענה לשמירת חזקה או מניעת הפגיעה בה נסמכת על טענה לבעלות במקרקעין, אין בה כשלעצמה כדי לאיין את סמכותו של בית משפט שלום לדון בה, ובלבד שהמדובר בטענה כנה לחזקה אשר אינה משמשת כסות למחלוקת אחרת.

50. על רקע העובדה כי נפסק בע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא (3) 561 כי שאלת הסמכות העניינית לדון בתובענה מוכרעת בהתאם לסעד המבוקש בה, להבדיל ממהותה, והלכה זו אף אושרה בפסיקה מאוחרת יותר בע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז (3) 1 ומשלא עלה בידי המבקש להצביע על בסיס מכלול הנסיבות שהסעד המבוקש בתביעה הינו כסות למחלוקת בשאלת העיקרית, שאלת הבעלות, סבורני כי לא נפלה טעות בפסק דינו של בית משפט קמא עת סבר כי על רקע הסעדים הנתבעים בתביעה והמחלוקת כפי שנפרשה בכתב התביעה נתונה לבית משפט שלום סמכות לדון בתובענה, שכן בבסיס תביעת המשיבה, שהסעד המבוקש בה הוא סילוק יד עומד סכסוך של ממש בשאלת החזקה.

51. עוד ובנוסף, לא נפלה כל שגגה מלפני בית משפט קמא משלא דחה את התביעה שהוגשה על ידי המשיבה בהיעדר עילה, היעדר יריבות ומניעות.

52. סילוק תביעה על הסף בהיעדר עילה או מיתר הנימוקים שהועלו על ידי המבקש, ייעשה במקום שברור וגלוי על פני הדברים , שאין בידי התובע כל סיכוי לבסס את עילת התביעה ולהשיג את הסעד המבוקש. הלכה ידועה היא כי "פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו". ראה: ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פ"ד ה 1585, 1591 (1951); רע"א 9801/05 עזבון המנוח עזרא הראל ז"ל נ' לאומי פיא חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ (26/02/06) .

53. בית המשפט העליון הוסיף וציין ברע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (26/10/05) כי "שאלת קיומה של עילה אינה נוגעת ישירות להוכחות שיובאו במשפט. הבחינה של קיום עילה נעשית אך ורק על יסוד האמור בכתב התביעה".

54. כאשר אנו בוחנים בקשה לסילוק תביעה על הסף על בית המשפט " לפלס דרכו בין אינטרסים נוגדים - נוגדים לא רק בין בעלי הדין אלא גם מבחינת המדיניות השיפוטית. מחד גיסא, עשיית צדק מחייבת פתיחתם של שערי משפט; מאידך גיסא, צדק הוא גם מניעתם של הליכי סרק, הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסת יומנו של בית המשפט. מכאן הזהירות הנדרשת", כאמור בע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (04/06/07). על כן, כאמור האיזון העדין מחייב אותנו לנהוג במשנה זהירות לפני מחיקת תביעה על הסף ללא דיון ודרישה. יפים לעניין זה דברי המלומד יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 387 (מהדורה שביעית 1995)):

"בהשתמשו בכוח למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה ... חייב בית המשפט לנקוט משנה זהירות, כי המחיקה שוללת מהתובע את זכותו להביא את ענינו, כפי שנטען, לפני בית המשפט; ולפיכך מקום שקיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים את שערי בית המשפט לפניו".

55. משעולה מניתוחו של בית משפט קמא כי ישנו סיכוי שתביעת המשיבה תתקבל, ולו בחלקה ואישור לכך עולה גם מחוות דעתו של המומחה שמונה על ידי בית המשפט, הרי גם אם יש מחלוקות עובדתיות ומשפטיות בין הצדדים , לא ניתן לומר כי התביעה מחוסרת יסוד . משכך, צדק בית משפט קמא עת לא נעתר לבקשת המבקש לסילוק התביעה על הסף. אכן מן הראוי כי המסכת העובדתית כולה לרבות טענות המבקש יתבררו בפני בית משפט קמא במסגרת שמיעת הראיות , בהליך העיקרי שיתנהל בפני בית משפט קמא.

56. במאמר מוסגר אציין כי לא מצאתי אישוש בהסכם הפיתוח שנחתם בין המשיבה ורשות מקרקעי ישראל לטענת המבקש כי רשות מקרקעי ישראל אינה הבעלים של המקרקעין הכוללים את השטח הנפלש, ובכללם המקרקעין שהועברו למשיבה, וטענה זו כמו גם יתר טענות המבקש הכוללות היעדר יריבות ומניעות ראויות להתברר בפני בית משפט קמא לגופן.

57. אוסיף ואציין כי במסגרת בקשת רשות הערעור טען המבקש כי בית משפט קמא טעה עת שלא דחה את התביעה ביחס לשטחים המצויים מחו ץ למגרש 1001. ממקרא בקשת המבקש לסילוק התביעה על הסף אשר הוגשה לבית משפט קמא עולה כי טענה זו, לא נטענה על ידי המבקש בפני בית משפט קמא. משכך , ומשמדובר בטענה שבמהותה הינה גם טענה עובדתית , לא ניתן לדון בטענה זו לראשונה במסגרת ערכאת הערעור ודי בטעם זה על מנת לדחות את טענת המבקש.

58. בית משפט קמא צדק עת שלא דחה בשלב ראשוני זה את תביעת המשיבה בכל הנוגע לשטחים המיועדים לשמש לצרכי ציבור. מן התשתית העובדתית שהונחה בפני בית משפט קמא עולה כי שטחים אלה המיועדים לצרכי ציבור שהינם חלק מחלקה 44 טרם הופקעו, מה גם שהמדובר בשלב ראשוני, מומחה בית המשפט המודד קעואר טרם נחקר, ואמירתו של בית משפט קמא בכל הנוגע לשטח האמור הינה בבחינת קביעה לכאורית, שנעשתה בעיקרה במסגרת בקשה למתן סעד זמני. יתר על כן, וגם אם יתברר שיש ממש בטענות המבקש שהמשיבה אינה בעלת הדין הראויה להעלות טענות בקשר לשימוש שנעשה במקרקעין אלו, עדיף שהסוגיה תתברר לגופה על ידי בית משפט קמא במסגרת ההליך המתנהל, ובכל מקרה לא ייגרם למבקש נזק משמעותי מבירור סוגיה זו עם יתר השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

59. עוד ובנוסף אציין כי צדק בית משפט קמא עת לא דחה את תביעת המשיבה מחמת התיישנות ושיהוי. הלכה ידועה היא כי תביעה תידחה על הסף בגין טענת התיישנות או שיהוי רק במקרים קיצוניים ביותר, כפי שנקבע על ידי בית המשפט ב רע"א 107/14 נתן נתנזון נ' גבאי (29/05/14) שם נקבע על ידי בית משפט קמא כדלקמן:

"ארחיב במקצת בנושא דחייה על הסף מחמת התיישנות, תוך הצגת מושכלות יסוד. התוצאה של דחיית התביעה על הסף בשלב מקדמי מחמת התיישנות אפשרית היא אם מסקנה זו עולה מ-ד' אמותיו של כתב התביעה. ברי כי בבקשה מעין זו אל לבית המשפט לקבוע את העובדות על פי כתב ההגנה לבדו. לאמור, אם אף על פי עמדת התובע מתבקשת המסקנה כי התביעה התיישנה, אזי מיותר לשמוע את המשפט באופן מלא. במצב שכזה הבירור העובדתי אינו דורש. שונים פני הדברים כאשר קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים, בה בית המשפט אינו יכול להכריע בשלב מקדמי זה. או אז האיזון הנדרש כדי שטענת ההתיישנות של הנתבע תיבדק היא לדחות את ההכרעה עד לשלב מאוחר יותר, לרבות שלב מתן פסק הדין, שבגדרו קובע בית המשפט את המסגרת העובדתית החיונית להכרעה בטענת ההתיישנות. כך נהג בית המשפט המחוזי במקרה זה."

60. למעלה מן הצורך אציין כבר בשלב זה, כי חוזה הפיתוח שבין המשיבה ורשות מקרקעי ישראל נחתם ביום 24/12/15 , והיתרי הבנייה התקבלו ביום 14/05/17 ומשכך יש מקום לברר את טענת ההתיישנות והשיהוי שהעלה המבקש עובדתית, לגוף העניין, במסגרת בירור התיק העיקרי.

61. בשולי בקשת רשות הערעור מלין המבקש על אחד מן הנימוקים שהעלה בית משפט קמא במסגרת הדיון בבקשת המשיבה למתן הסעד הזמני ובמאזן הנוחות, ואשר מכוחם דחה בית משפט קמא את בקשת המשיבה למתן הסעד הזמני. המבקש טען כי בית משפט קמא העניק למשיבה סעד שלא התבקש על ידה, שדינו להתבטל והפנה לדברי בית משפט קמא שם נאמר כדלקמן:

"נראה כי התובעת יכולה להתחיל או להמשיך בבניה הכוללת שלה שמצויה על פי התשריט שצורף להיתר מחוץ לאותו שטח נפלש בתחום מגרש 1001. היא לא צריכה להתעכב ולא צריך להיגרם לה נזק, כפי שטענה, ודאי לא בהיקף שטענה".

62. סבורני שאין מקום להיזקק לטענה זו של המבקש. כל שציין בית משפט קמא בדבריו אלה הם את הוראת הדין לפיה המשיבה זכאית להמשיך בבניה הכוללת על פי היתרי בנייה קיימים, המצויה בשטחה ואשר אינה נתונה במחלוקת על פי כתבי הטענות הקיימים ומצויה מחוץ לאותו שטח נפלש אשר אכן שנוי במחלוקת, וזאת במסגרת שיקולי הנוחות, הנשקלים במסגרת בקשה למתן סעד זמני. אמירה זו של בית משפט קמא אינה מהווה חריגה מסמכותו של בית משפט קמא.

63. יתר על כן, כאשר זכה המבקש בדינו במסגרת הבקשה למתן סעד זמני ובקשת המשיבה נדחתה על פי קביעות עובדתיות ומשפטיות כאלה ואחרות על ידי בית משפט קמא מנוע המבקש מלערער על ממצאיו והנמקותיו של בית משפט קמא, מה גם שאלה הינן לכאוריות בשלב זה, שכן נתנו במסגרת הדיון בסעד הזמני. וראה: ע"א 6138/93 הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ' צבי אברהמי, פ"ד נ(1) 441; ע"א 6828/03 אשר הירש ואח' נ' בית מאיר, מושב עובדים של המזרחי להתיישבות שיתופית ואח' (28/10/03).

64. לאור כל האמור סבורני כי לא עלה בידי המבקש להצביע על שגגה כלשהי בהחלטות בית משפט קמא מיום 13/10/17, ואין מקום להיעתר ולו לאחת מטענותיו של המבקש במסגרת בקשת רשות הערעור.

סוף דבר

65. מכל הנימוקים המפורטים לעיל דין הערעור להידחות.

66. הנני מחייבת את המבקש בהוצאות הבקשה בסך כולל של 6,000 ₪.

67. הגזברות תעביר מן הפיקדון שהופקד על ידי המבקש, ככל שהופקד, את הסך של 6,000 ₪ למשיבה בגין הוצאות הבקשה, באמצעות בא כוח המשיבה.

68. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח כסלו תשע"ח, 06 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.