הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים עש"א 40811-08-20

לפני
כבוד ה שופט מנחם רניאל

מערערים

  1. סאמי ואקד
  2. אחמד ואקד

ע"י עו"ד רון נחשון

נגד

משיבים
בדור ואקד
ע"י עו"ד אברהים הלון

פסק דין

זהו ערעור על פסק דינו של המפקח על רישום מקרקעין נצרת – שלוחת עכו, עו"ד יובל וסרקרוג, מיום 11.6.2020 בתיק 8/915/2017, במסגרתו התקבלה חלקית תביעת המשיבה להורות למערערים לסלק ידם מחלקים שונים ברכוש המשותף.

העובדות הצריכות לעניין

1. הבית מושא הערעור הוא בית ברחוב עבאס 70 בחיפה וידוע כגוש 10913 חלקה 50 (להלן: "הבית"). הבית, שאינו רשום כבית משותף בפנקס המקרקעין, מורכב ממבנה אחד בן שלוש קומות, כשבכל קומה דירה אחת (סך הכל שלוש דירות בבית).

2. המערערים הם אחים שקיבלו את הבעלות בבית לאחר פטירת הוריהם יחד עם אח נוסף שלהם, מר אנואר ואקד, שנפטר בשנת 2012 (להלן: "המנוח"). המנוח היה נשוי למשיבה עד לגירושיהם בשנת 2002.

3. מערער 1 מתגורר בקומה הראשונה של הבית, מערער 2 מתגורר בקומה השלישית של הבית והמשיבה מתגוררת בקומה השנייה של הבית.

4. ביום 7.12.17 הגישה המשיבה תביעה למפקח נגד המערערים, גיסיה לשעבר, בטענה כי מזה מספר חודשים הם מבצעים עבודות בנייה ללא היתר ובחריגה ניכרת ומשמעותית מחלקם בחלקה, תוך השתלטות על הרכוש המשותף. העבודות הנטענות כללו בניית רעפים, בניית תוספות בנייה, הריסת מדרגות מבטון, בניית חדר במרפסת, חסימת החניה, השלכת פסולת והריסת רכוש משותף (סעיף 8 לכתב התביעה). המשיבה עתרה בין השאר במסגרת התובענה לפעול להשבת המצב לקדמותו, ובכלל זה הריסת הבנייה הבלתי חוקית.
5. בכתב ההגנה שהגישו המערערים נטען כי המשיבה התגוררה עם אחיהם המנוח משך תקופה קצרה בדירתו שבקומה השנייה עד שנפרדו. מאז פרידתם ובמשך כ-25 שנים המשיבה לא התגוררה בדירה, ושבה להתגורר בה רק לאחר פטירת המנוח בשנת 2012. עוד נטען, כי המערערים לא ביצעו כל עבודות בנייה או שיפוץ במהלך החודשים שקדמו להגשת התובענה. מדובר בעבודות שיפוץ שנעשו לפני שנים רבות ואחיהם, המנוח, שהיה בזמנו בעל הזכויות בחלקים מהבית, היה מודע לכך ואף אישר אותן. משכך, נטען כי התביעה התיישנה ויש לדחותה.

6. ביום 6.1.20 ערך המפקח ביקור בבית במעמד הצדדים ולאחריו הגישו הצדדים את סיכומיהם. פסק דינו של המפקח ניתן ביום 11.6.20.

פסק דינו של המפקח

7. המפקח קבע, כי אכן מרבית עבודות הבנייה בוצעו עוד לפני שהמשיבה חזרה להתגורר בדירה ובתקופה שהמנוח היה בעל זכויות בה. המשיבה לא הוכיחה שאותם שינויים ברכוש המשותף בוצעו לאחר גירושיהם. טענותיה ביחס למועדים בהם בוצעו עבודות הבנייה השונות הועלו באופן כללי.

8. באשר לתקופה שבה היו המשיבה ובעלה המנוח נשואים (עד שנת 2002), נקבע כי חלה החזקה לפיה לצורך עבודות בנייה ברכוש המשותף, די בהסכמת אחד מבני הזוג לצורך בנייה ברכוש המשותף. לכך יש להוסיף, כי המשיבה כלל לא הייתה רשומה כבעלת זכויות בחלקה ולמעשה, רק בפסק דין חלקי של בית המשפט לענייני משפחה מיום 21.9.06 (תמ"ש 19281/02 ואכד נ' ואכד) ניתנה הוראה לרשם המקרקעין לרשום את המשיבה כבעלת 1/6 חלקים בחלקה.

9. עוד נקבע, כי בזמנו הסכים בעלה המנוח של המשיבה לכל אותן עבודות בנייה. גם ללא הסכמת המשיבה, היו המערערים רשאים להרחיב את דירתם משהיה להם את הרוב הדרוש לעשות זאת לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

10. לפי סעיף 71ב לחוק המקרקעין, די בהסכמה של 75% מבעלי הדירות אשר צמודים לדירותיהם 2/3 מהרכוש המשותף, כדי לאשר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף וכן הצמדתם לדירה מסוימת. תוספות הבנייה המבוקשות על ידי המערערים נושקות פיזית למבנה הקיים ולכן עונות להגדרת "הרחבת דירה" כמשמעותה בסעיף 71ב לחוק המקרקעין.

11. המפקח ציין, כי המשיבה הייתה לכל היותר בעלים של 1/6 חלקים ברכוש המשותף (מחצית מהדירה), שכן הזכויות בחלקה התחלקו בין 3 האחים בחלקים שווים. מכאן שלמערערים, הבעלים של 5/6 מהדירות בבית ומהחלקים ברכוש המשותף, היה את הרוב הדרוש להרחבת דירתם לסגירת החללים והמרפסות. המשיבה לא הוכיחה שבמועדים בהם בוצעו עבודות הבנייה, שרובן הסתיימו בשנת 2003, הייתה המשיבה בעלים של יותר מ-1/6 מהדירות בבית או מהרכוש המשותף.

12. המפקח קבע, כי חרף האמור, יש לקבל את התביעה ביחד לשני רכיבים- המחסן והגישה אליו וגג הרעפים.

13. באשר למחסן ושביל הגישה למחסנים, נטען שבעקבות עבודות הבניה, חסמו המערערים את שביל הגישה העובר למחסנים של הבית, כך שכיום כדי להגיע למחסנים שנמצאים באותו מפלס שבו מצויה רחבה הכניסה לבית, יש לעבור דרך שביל העובר משמאל לכניסה הראשית, ולהגיע לדלת אותה נעלו המערערים, שרק דרכה ניתן להגיע למחסנים. בשל כך, לא קיימת כיום גישה למחסנים אלא באמצעות מפתח לאותה דלת, שברשות מערער 1 בלבד. המשיבה הפנתה לכך שהמערער אישר במהלך הביקור במקום, שלא יאפשר לה לעבור בשביל זה כדי להגיע למחסנים, מאחר שחלון חדר השינה של דירתו נמצא בסמוך לאותו שביל. המפקח מצא לקבל את התביעה בעניין זה.

14. נקבע, כי גם אם בניית המחסנים ושביל הגישה נעשו עוד בשנים בהן היה המנוח בעל הזכויות, חזקה שהוסכם על חלוקת המחסנים בין שלושת בעלי הדירות, כך שלכל דירה יהיה מחסן. המשיבה לא ביקשה להרוס את המחסנים, אלא לאפשר גם לה שימוש באחד המחסנים. המערערים לא הוכיחו כי בזמנו הוסכם כי רק לשתי הדירות שלהם יוקצה מחסן וכי המנוח ויתר על מחסן לדירתו. המערערים לא טענו ולא הוכיחו שלדירת המשיבה קיים מחסן במקום אחר, אלא למעשה ביקשו לעשות שימוש ייחודי בכל המחסנים ולהותיר את דירת המשיבה ללא מחסן.

15. המפקח ציין, כי בסעדים שנתבעו בכתב התביעה לא ביקשה המשיבה להקצות לה מחסן, אלא רק להשיב את המצב לקדמותו ולהימנע מביצוע עבודות בניה, ועל כן יש לאפשר למשיבה גישה לשביל המוליך למחסנים של הבית, במסגרת השבת המצב לקדמותו.

16. באשר לתוספת בנייה בגג רעפים, המשיבה טענה כי המערערים בנו גג רעפים מתחת למרפסת דירתה, מעל קירות מרפסת דירת מערער 1, בגובה רב החורג לתחומי דירתה, פוגע בפרטיות המשיבה ומקל על פורצים להיכנס לדירתה מהמרפסת בעזרת טיפוס על גג הרעפים. בעניין זה קיבל המפקח את התביעה באופן חלקי, לאחר שהמשיבה הוכיחה שבניית גג הרעפים בגובה שבו נבנה פוגעת בדירתה בהתאם לסעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין.

17. אומנם, המשיבה אישרה שגם בנייה זו בוצעה עוד לפני שנת 2012, אך המערערים אישרו שהיא נעשתה בשנים 2007-2008. כלומר, במועד זה כבר הייתה המשיבה רשאית להירשם כבעלים של 1/6 חלקים בחלקה בהתאם לפסק הדין משנת 2006. בנוסף, מהתמונות שצירפה המשיבה ניתן להתרשם שבניית גג הרעפים טרם הסתיימה סמוך להגשת כתב התביעה. המשיבה גם הגישה תלונה לעיריית חיפה בשנת 2017 בנושא גג הרעפים. משכך, לאחר שביקר בבית, מצא המפקח כי יש לקבל את התביעה בעניין זה באופן חלקי, ולחייב את מערער 1 להנמיך את גובה גג הרעפים, כך שהנקודה הגבוהה ביותר של הפרגולה תחל בגובה תקרת הקיר המטויח של המערערים.

18. אשר לשיהוי בהגשת התביעה, קבע המפקח כי התביעה הוגשה רק בשלהי שנת 2017, על אף שהמשיבה ידעה על עבודות הבנייה שהיו קיימות כבר בשנת 2012. שיהוי זה מחזק את המסקנה לפיה יש לדחות את התביעה ביחס למרבית הרכיבים. עם זאת נקבע שהשיהוי כשלעצמו אינו מפקיע את זכותה של המשיבה לעשות שימוש במחסנים, משלא הוכח כי המנוח הסכים שדירתו תיוותר ללא מחסן וכי רק לדירות המערערים יוקצו מחסנים. כך גם ביחס לגג הרעפים לאור הפגיעה בדירת המשיבה, ומשלא הושלמה בניית הרעפים, ואין בשיהוי לבדו כדי להפקיע את זכותה הקניינית.

19. בסופו של דבר, המפקח קיבל את התביעה באופן חלקי וחייב את המערערים לאפשר למשיבה גישה לשביל המוליך למחסנים של הבית, וכן למסור למשיבה מפתח לדלת הכניסה לקומת המחסנים. ככל שהמערערים יחליפו את מפתח הדלת לקומת המחסנים, יהיה עליהם למסור למשיבה העתק של המפתח בתוך 48 שעות ממועד החלפת מנעול הדלת. בנוסף, הוא חייב את מערער 1 להנמיך את גובה גג הרעפים, כך שהנקודה הגבוהה ביותר של הפרגולה תחל בגובה תקרת הקיר המטויח של מרפסת מערער 1, תוך סילוק כל תוספות הבניה שמעל גובה זה, לרבות המשך הקיר הנוסף שנבנה ללא טיח.

20. על קביעותיו אלו של המפקח הוגש הערעור שבפניי.

טענות הצדדים בערעור

21. המערערים ציינו, כי המפקח דחה את חלקה הארי של התובענה, ולמרות זאת נענה לשתיים מטענות המשיבה וקביעתו בשני עניינים אלו עומדת בבסיס הערעור.

22. לטענת המערערים, המפקח שגה כשנתן סעד שלא היה מהסעדים הנתבעים במסגרת התובענה וממילא לא נבע מעילה או טענה שנטענה במסגרת התובענה על ידי המשיבה. סוגיית הגישה של המשיבה למחסנים של הבית וטענתה כי אין בידיה מפתח לדלת הכניסה לקומת המחסנים עלו לראשונה בעת ביקור המפקח בבית. העלאת הטענה לראשונה במסגרת הביקור בשטח היא הרחבת חזית אסורה והיה על המפקח שלא לקבלה, הגם שהועלתה לראשונה בכתובים במסגרת סיכום טענות המשיבה.

23. כמו כן, הסעד שניתן על ידי המפקח בפסק הדין עומד בסתירה לקביעת המפקח במהלך ישיבת ההוכחות. המפקח עצמו לא אישר לערוך חקירה של מי מבעלי הדין בסוגיה זו. משהערכאה הדיונית אינה מאפשרת הבאת ראיות או בירור ראייתי במסגרת עדויות בעלי הדין מטעמי הרחבת חזית אסורה, מתן סעד באותה פלוגתא בעת מתן פסק הדין הוא בבחינת עיוות דין כלפי בעל הדין שכנגד, ובענייננו המערערים.

24. אשר לסעד הנוסף הקובע את השבת המצב לקדמותו של גג הרעפים על דרך הנמכתו, המערערים טענו כי גם בסוגיה זו שגה המפקח. המפקח קבע בפסק הדין שבניית גג הרעפים לא הושלמה, כפי שלמד לכאורה מתמונה שסיפקה המשיבה במסגרת ראיותיה. אלא שאין כל תמונה ממנה ניתן להתרשם שגג הרעפים לא הושלם, והוא הושלם שנים רבות טרם הגשת התביעה.

25. המערערים טענו, כי לו אומנם גג הרעפים לא הושלם, חזקה על המשיבה שטענה זו הייתה עולה כבר בכתב התביעה או בתצהירה, אך דבר זה לא אוזכר. כמו כן, סביר להניח שבמקרה כזה המפקח היה מציין זאת ב"רחל בתך הקטנה". ניתן להתרשם מפרוטוקול הביקור כי המפקח תיאר את הנכס באופן מפורט, וככל שגג הרעפים לא היה מושלם, חזקה עליו שדבר כזה לא היה נשמט מהתיאור.

26. המערערים הוסיפו, כי המפקח שגה עת לא ראה לקבוע במסגרת פסק דינו שדין הטענה אודות בניית גג הרעפים להתיישן התיישנות מהותית, ודי בכך בכדי לדחות את הטענה על הסף. הגשת תלונה לעיריית חיפה לא עוצרת את מרוץ ההתיישנות, והעלאת הטענה שהמשיבה הגישה תלונה לעירייה אין בה כדי ליתן מזור להתיישנות המהותית החלה על עילה זו. עצם הגשת התלונה לעיריית חיפה בשנת 2015 והגשת תביעה רק בספטמבר 2017 מצביעה לכל היותר על כך שמדובר בשיהוי והתיישנות גם יחד.

27. המערערים טענו, כי מאחר שאין עסקינן בסוגיה הנוגעת לזכויות במקרקעין, כי אם לטענה בדבר בניה או שיפוץ, קרי שימוש שנעשה במקרקעין על ידי המערערים כעילת התביעה, חל הכלל בדבר התיישנות תביעה "בשאינו מקרקעין" לפי סעיף 5(1) לחוק המקרקעין, כלומר 7 שנים. לפיכך, דינו של הסעד הנוגע להשבת המצב לקדמותו בגג המבנה מעל המחסנים להתבטל.

28. המערערים ביקשו לקבל את הערעור על כל ראשיו ולחייב את המשיבה בהוצאות הערעור בתוספת שכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק.

29. מנגד, המשיבה טענה שדין הערעור להידחות שכן קביעות המפקח התבססו לא רק על העדויות שהציגו הצדדים במסגרת שמיעת הראיות, אלא גם על ביקור שערך המפקח בנכס, ולכן הערעור מבוסס על תקיפת קביעות עובדתיות ואין להתערב בכך.
30. לטענת המשיבה, הוכיחה שהבנייה אותה ביצעו המערערים פולשת לתוך שטחה, פוגעת בפרטיותה, מהווה מטרד ויש בה כדי לפגוע בזכויותיה הקנייניות, על אחת כמה וכמה כאשר העבודה נעשתה בלא היתר כדין, כך שאין לבית המשפט לתת יד למערערים בניסיונם בדרך לא דרך, להכשיר את עבודות הבנייה וההריסה הבלתי חוקיות.

31. לטענת המשיבה, התובענה שהונחה בפני המפקח היא "תובענה במקרקעין", ולאור הוראות סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות הואיל ועסקינן במקרקעין מוסדרים, תקופת ההתיישנות החלה היא 25 שנים מיום שנולדה עילת התביעה. עילת התביעה נולדה בשנת 2012, עת נפטר המנוח ושבה המשיבה להתגורר בדירה וגילתה את הבניה הבלתי חוקית.

32. המשיבה טענה, כי המפקח התייחס לכל אחת מטענות המערערים ודחה אותן לגופן, העדיף את עדויות המשיבה ואין להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו בערכאה קמא. במסגרת הערעור המערערים מבקשים לערוך מקצה שיפורים לטענותיהם שכבר נדונו ונבחנו על ידי המפקח ונדחו בפסק הדין.

33. המשיבה חזרה על כך שפסק דינו של המפקח מושתת על קביעות מהימנות ועדויות בעלי הדין ולא על שיקולים שבהיגיון, והמערערים לא הצביעו על קיומה של טעות בולטת בשיקולי בית המשפט או על פגם היורד לשורשו של עניין. המערערים מנסים ליצור רושם לפיו כביכול נפלו טעויות בפסק הדין מבחינה עובדתית ומשפטית, אך מעיון בפסק הדין ניתן לראות כי הוא מבוסס כראוי.

34. המשיבה טענה, כי כבר בהחלטתו מיום 7.11.19 קבע המפקח כי גג הרעפים, המחסנים והגישה אליהם הם חלק מכתב התביעה, ואף צורפו תמונות וסומנו לתמיכה בטענות המשיבה, ואותה החלטה הפכה לחלוטה עת המערערים לא מצאו לנכון לפעול להיפוכה. עוד נקבע באותו היום על ידי המפקח כי מדובר בהליך קנייני במהותו ושבמסגרת ההליך על הצדדים להוכיח כל צד בהתאם לטענותיו קיומן של הסכמות קנייניות דרושות או היעדרן של הסכמות כאלה לצורך בנייה ושימוש ייחודי ברכוש המשותף, ועל כן ממילא אין בקיומו של היתר בנייה כדי לתמוך בטענה הקניינית.

35. המשיבה סיכמה את טענותיה בכך שמדובר בערעור שכולו ניסיון לטרטר את המשיבה, ללא כל הצדקה שבדין, ולכן יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

36. ביום 22.10.20 התקיים בפניי דיון בו ב"כ הצדדים חזרו על הנאמר בעיקרי הטיעון מטעמם.

דיון והכרעה

37. לאחר ששמעתי את הצדדים ושקלתי את טענותיהם, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל חלקית מהנימוקים שיפורטו להלן.

38. הלכה ידועה היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות אלא במקרים חריגים, אך תעשה כן כשמתגלה על פני הדברים שגיאה מהותית בהערכת הראיות ובקביעת העובדות או התעלמות מראיה בעלת משקל מכריע (ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ [פורסם בנבו] (13.5.2013); ע"א 1278/15 מחמוד עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת [פורסם בנבו] (30.8.2016)).

39. זאת ועוד, כשמדובר בהסקת מסקנות מתוך חומר הראיות, אין לערכאה הדיונית יתרון של ממש על פני ערכאת הערעור, ולכן מידת ההתערבות תהא רבה יותר (ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה [פורסם בנבו] (27.8.2012); ע"א 3678/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף [פורסם בנבו] (16.9.2014)).

40. בענייננו, אין מנוס מלהתערב בקביעתו של המפקח הנוגעת למחסן ושביל הגישה למחסנים. כאמור, המפקח מצא שיש לקבל התביעה שהגישה המשיבה "ביחס לשני רכיבים בלבד"- המחסן ושביל הגישה למחסנים וכן גג הרעפים (סעיף 28 לפסק דינו). אלא שהרכיב המתייחס ל"מחסן ושביל הגישה למחסנים", כלל לא הוזכר בכתב התביעה. כזכור, קבע המפקח בפסק דינו, שיש לאפשר למשיבה גישה אליו ולמסור לה מפתח לדלת הכניסה לקומת המחסנים.

41. אין דרכו של בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש בתובענה, ודרך המלך לקבלת סעד שלא נתבקש מלכתחילה היא תיקון התובענה (ע"א 8572/03 טיטן בנץ בע"מ נ' איתן [פורסם בנבו] (16.4.2006); ע"א 8903/11 מפעלי הנדסה קדמני בע"מ נ' מקורות חברת המים הלאומית [פורסם בנבו] (26.8.2012)). פסיקת סעד שלא נתבקש תיעשה במקרים חריגים בלבד, ואף זאת בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: א. הסעד נובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש; ב. כל העובדות והראיות הדרושות להענקת הסעד נתבררו בפני בית-המשפט ומאפשרות לו להכריע לגבי הסעד הנוסף; ג. הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש (ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין [פורסם בנבו] (30.12.2008) ; ע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (5.3.2009)). במקרה דנן, כלל לא מתקיים התנאי הראשון, כך שאין צורך להידרש לשאלת התקיימותם של התנאים הנוספים.

42. המפקח ציין בפסק דינו כי המשיבה לא ביקשה להקצות לה מחסן, אך מצא כי מאחר שביקשה להשיב את המצב לקדמותו יש לאפשר לה גישה לשביל המוליך למחסנים של הבית (סעיף 30 לפסק הדין). ואולם, הסוגיה הנוגעת למחסנים ולשביל המוליך אליהם לא הוזכרה בכתב התביעה מטעם המשיבה ואף לא בתצהירה. עיון בכתב התביעה שהגישה המשיבה מלמד כי עבודות הבנייה נגדן יצאה המשיבה התייחסו לעבודות שלהלן, ואליהן בלבד (סעיף 8 לכתב התביעה): בניית רעפים, בניית תוספות בנייה, הריסת מדרגות מבטון, בניית חדר במרפסת, חסימת החנייה, השלכת פסולת והריסת רכוש משותף. בהתאם, הסעדים שנתבקשו הם: א. להימנע מלהמשיך בעבודות השיפוצים, ההריסה, החפירה והשלכת פסולת בחלקה מושא התביעה; ב. להימנע מביצוע עבודות בנייה, יציקת בטון, עבודות פיתוח או כל עבודה אחרת הטעונה היתר בניה על פי דין וכן כל פעולת בניה אחר בנכס ובשטח החלקה ; ג. לפעול, על חשבון הנתבעים ובפיקוח הנדסי, להשבת המצב לקדמותו, לרבות הריסת הבניה הבלתי חוקית שנבנתה על ידם (סעיף 15 לכתב התביעה).

43. נושא המחסנים ושביל הגישה אליהם הועלה לראשונה על ידי המשיבה רק בסיור שערך המפקח במקום. וכך עולה מפרוטוקול הביקור מיום 6.1.20 (נספח ז' למוצגי המערערים), בו התייחס המפקח למחסנים בציינו את הדברים הבאים:
"כדי להגיע למחסנים (שנמצאים באותו מפלס שבו רחבת הכניסה לבית) יש לעבור על שביל העובר משמאל לכניסה הראשית לבית ולהגיע לדלת שהייתה נעולה שדרכה מגיעים למחסנים. אין גישה למחסנים, אלא באמצעות מפתח לאותה דלת שברשות הנתבע מס' 1. הנתבע טוען כי לא יאפשר לתובעת לעבור בשביל זה כדי להגיע למחסנים שכן חלון חדר השינה של דירתו נמצא בסמוך לאותו שביל (בתחילה עוברים על פני חלון המטבח של דירת הנתבע ולאחר מכן חלון חדר שינה לפני שמגיעים לדלת של המחסנים). תמונה של דלת המחסן ניתן לראות ב-ת/4"

44. המשיבה חזרה על דברים אלו גם בסיכומים מטעמה שהוגשו לאחר מכן (בסעיף 15, נספח ח' למוצגי המערערים):
"הוכח כי בעקבות עבודות הבניה ו/או ההריסה שביצעו הנתבעים בנכס, חסמו האחרונים את השביל העובר למחסנים, כך שכדי להגיע למחסנים שנמצאים באותו מפלס שבו רחבת הכניסה לבית יש לעבור שביל העובר משמאל לכניסה הראשית לבית להגיע לדלת שהייתה מכולה שדרכה מגיעים למחסנים וכי בעקבות מעשי ו/או מחדלי הנתבעים כיום אין גישה למחסנים אלא באמצעות מפתח לאותה דלת שברשות הנתבע מס' 1. אותו נתבע לא התכחש לעובדה זו אף הרחיק לכת עת הצהיר כי לא יאפשר לתובעת לעבור בשביל זה כדי להגיע למחסנים שכן לטענתו חלון חדר השינה של דירתו (ואשר נבנה שלא כדין) נמצא בסמוך לאותו שביל (לעניין זה ראה שורה 22-25 עמ' 2 בפרוטוקול ביקור במקום מאותו היום)" (ההדגשה במקור).

45. ואולם, העובדה שהמפקח נדרש בסיורו במקום לנושא המחסנים סותרת את קביעתו בדיון שנערך בפניו עוד קודם לכן, ביום 7.11.19. מערער 1, שהעיד בפני המפקח ביום 7.11.19, נשאל בחקירתו הנגדית אודות המחסן. ב"כ המערער התנגד להרחבת החזית בציינו, כי אין בכתב התביעה שום התייחסות לנושא המחסנים או גישה אליהם (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 7.11.19, שורה 13). בתגובה טען ב"כ המשיבה ל"סעיף 8א לבניית הרעפים והמחסנים הם מתחת לרעפים" (עמ' 9 לפרוטוקול, שורה 16). המחסנים אומנם נמצאים פיזית מתחת לגג הרעפים, אך רק בניית הרעפים הוזכרה בסעיף 8.א לכתב התביעה אליו. משכך, בהחלטה של המפקח מיום 7.11.19 נקבע: "אני מקבל את ההתנגדות. בכתב התביעה וגם בתצהירים של התובעת אין התייחסות לסוגיית המחסנים או הגישה אליהם ולכן התובעת אינה רשאית לדרוש סעד בעניין זה לראשונה בהליך הנוכחי במסגרת דיון ההוכחות. ההתייחסות לרעפים אינה כוללת התייחסות למחסן" (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 21-23. ההדגשה שלי- מ' ר').

46. התמונה של דלת המחסן, שאוזכרה בפרוטוקול הסיור על ידי המפקח, מתייחסת למוצג ת/4, כאשר בהחלטה לגבי תמונות שביקש ב"כ המשיבה להגיש קבע המפקח כך (עמ' 1-2 לפרוטוקול מיום 7.11.19): "אכן היה על התובעת לצרף את התמונות לתצהיר וככל שביקשה לצרף תמונות מעודכנות להגיש בקשה בסמוך למועד הדיון, למרות האמור כדי להבין בצורה טובה יותר את טענות הצדדים ומבלי שיהיה בכך משום היתר להרחבת חזית יסומנו רק התמונות שהן רלוונטיות לסעדים שבכתב התביעה כמפורט להלן: ....תמונה של דלת הכניסה למחסנים שמתחת לרעפים הוגשה וסומנה ת/4" (ההדגשה שלי- מ' ר'). כלומר, המפקח התיר סימון תמונות שהן רלוונטיות לסעדים בכתב התביעה, ככל שאין בהן הרחבת חזית. לא הותרה הרחבת חזית.

47. על האיסור להרחבת חזית עמד המלומד א' גורן בספרו "סוגיות בסדר דין אזרחי" 88 (מהדורה עשירית):
"האיסור 'להרחבת חזית' עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא. משקבעו בעלי הדין את רשימת הפלוגתות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט, שלא נכללו באותה רשימה, אלא אם כן הביע בעל הדין שכנגד, במפורש או מכללא, את הסכמתו לנהל את המשפט בחריגה ממה שהוגדר ברשימה. משקבעו בעלי הדין את רשימת הפלוגתות, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות שלא נכללו בה. רשימת הפלוגתות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות של בעלי הדין. משכך, טענה שמעלה בעל- דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה שינוי חזית, ויש לדחותה."
[ראו גם: ע"א 618/83 גינזבורג נ' גולדפרב, פ"ד מב (1) 305 (1988); רע"א 5127/06 עמרן נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי ההקדש [פורסם בנבו] (30.8.2006)].

48. יש לציין, כי בכל הנוגע לקבלת טענה בדבר הרחבת חזית מקום בו מדובר בשלב מקדמי של הדיון , הוסיף בית המשפט העליון מפי השופט דנציגר ברע"א 8500/15 ד"ר ירקוני נ' עו"ד אליאש [פורסם בנבו] (07.02.2016) וקבע :
"כשהטענה החשודה כהרחבת חזית אסורה מועלית בשלב מוקדם, נחלש במידה מסוימת הרציונאל של הכלל האוסר על הרחבת החזית, אשר כידוע נועד למנוע מצב שבו בעל דין "יופתע" על ידי הצד שכנגד וכן לאפשר לאותו בעל דין להיערך כראוי להתמודדות עובדתית ומשפטית עם הטענות המועלות על ידי הצד שכנגד [ראו: רע"א 6814/15 נויה יהלומים בע"מ נ' יהלומי מזל נ.א בע"מ, פסקה 8 (21.12.2015) והאסמכתאות שם]." באופן דומה, בנסיבות שבהן הטענה החשודה כהרחבת חזית מועלית בשלב מוקדם, פוחת גם החשש שמא העיכוב בהעלאת הטענה הוביל לניהול הליכי סרק ולבזבוז משאבים שיפוטיים. אמנם לא די בעיתוי המוקדם כלשעצמו כדי לקבוע כי טענה פלונית אינה מהווה הרחבת חזית, אך בנסיבות העניין יש בו, כשהוא מצטרף לטעם הראשון עליו עמדתי לעיל, כדי להצדיק התערבות בהחלטתה של הערכאה הדיונית."

49. נושא המחסן עלה לראשונה רק בעת חקירת המערער 1 על ידי ב"כ המשיבה, בדיון ההוכחות מיום 7.11.19. לא ניתן לומר כי מדובר בשלב מוקדם של הדיון ולכן המפקח קבע במפורש כי אין להתיר זאת. בהינתן דברים אלו, הסעד שנתן המפקח בפסק דינו עומד בסתירה להחלטתו הקודמת ולכך שלא אישר למי מבעלי הדין לחקור בסוגיה זו של המחסן ושביל הגישה אליו. המפקח לא היה רשאי ליתן מיוזמתו סעד שלא נתבע או נתבקש על ידי המשיבה, במיוחד כאשר לא איפשר בירור ראייתי בענין זה מטעמי הרחבת חזית. על כן, יש לקבל את הערעור בנקודה זו ולבטל את הסעד שקבע המפקח למשיבה בסוגיה זו.

50. שונים פני הדברים באשר להכרעת המפקח בנוגע לגג הרעפים. בנוגע לגג הרעפים התבקש סעד של השבת המצב לקדמותו על דרך הנמכת הגג. המפקח קבע בפסק דינו כממצא עובדתי (בסעיף 34), שהמשיבה הוכיחה כי בניית גג הרעפים בגובה שבו נבנה פוגע בדירתה.

51. בכתב ההגנה שהגישו המערערים נטען שהתקנת הרעפים נעשתה לפני 15 שנים, עת הוחלף גג רעפים מאסבסט עם גג הרעפים הקיים, כך שהתביעה התיישנה (סעיף 10.2 לכתב ההגנה, נספח ב' למוצגי המערערים). המערערים חזרו על כך גם בעיקרי הטיעון מטעמם.

52. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע כי "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא: (1) בשאינו מקרקעין – 7 שנים ; (2) במקרקעין -15 שנה ; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) - 25 שנה".

53. "מקרקעין" מוגדרים בסעיף 1 לחוק ההתיישנות כ"קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע, וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". סעיף 6 לחוק ההתיישנות מורה, כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

54. מדובר בתביעה של המשיבה בדבר פגיעה בזכויותיה הקניוניות בדירתה, שהיא תביעה במקרקעין, וכיוון שמדובר במקרקעין מוסדרים חלה תקופת התיישנות של 25 שנה על פי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. על כן התביעה לא התיישנה. לפיכך אין צורך לתקן את טענת המערערים שטענו להתיישנות מהותית, בעוד ההתיישנות דיונית, וגם זו לא התקיימה. גם את טענת השיהוי שהעלו המערערים אין לקבל. זאת, משום שלא הוכיחו ויתור על זכות התביעה מעבר לחלוף הזמן (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 (2003)). על כן לא ניתן לומר שהמשיבה פעלה בשיהוי.

55. קביעת המפקח כי מתמונות ת/5 ניתן להתרשם כי בניית גג הרעפים טרם הסתיימה (סעיף 35 לפסק הדין) היא קביעה עובדתית שאין להתערב בה. זה לא משנה, משום שגם אם הבנייה נעשתה בשנים 2007-2008, היא לא התיישנה. על כן, הוכחה פגיעה בקניין המשיבה, אין מקום לקבל טענות המערערים בעניין זה ואין להתערב בקביעת המפקח לפיה יש להנמיך את גובה גג הרעפים.

סיכום

56. על פי כל האמור לעיל, הערעור מתקבל חלקית. אני מבטל את קביעת המפקח לפיה המערערים חייבים לאפשר למשיבה גישה לשביל המוליך למחסנים של הבית ולמסור לה מפתח לדלת הכניסה לקומת המחסנים, ודוחה את הערעור על קביעות נוספות של המפקח. אין בביטול הסעד בדבר המחסנים ושביל הגישה למחסנים כדי למנוע מהמשיבה לתבוע זאת בתביעה מנוסחת היטב, וטוב יעשו המערערים אם ימנעו מהליכים משפטיים, למרות ביטול הסעד הזה בתביעה שבה היתה זו הרחבת חזית. לאור התוצאה החלקית, אין צו להוצאות.

ניתן היום, א' כסלו תשפ"א, 17 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.