הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 53807-10-20

בפני
כבוד ה שופטת תמר שרון נתנאל

מערער
חאתם פארס
ע"י ב"כ עו"ד אמיר פאח'ורי

נגד

משיבים

  1. כרים בולוס
  2. מארי ח'ורי בולוס

ע"י ב"כ עו"ד גיא אופיר ועו"ד ליבי שוד – אלדר

פסק דין

עיקר העובדות

1. לפניי ערעור על פסק הדין שניתן ביום 31.08.2020 על ידי בית משפט השלום בחיפה (כב' השו' עידית וינברג) בת"א 51102-04-17 (להלן: "פסק הדין") בתביעת לשון הרע שהגיש המערער נגד המשיבים, לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: " החוק").

2. התביעה נסבה על פוסט אשר המשיב, מר כריס בולוס (להלן: "המשיב") פרסם בחשבון הפייסבוק שלו ביום 20.02.2017 (להלן:"הפוסט"). המשיבה - גב' מארי ח'ורי בולוס (להלן: "המשיבה") היא אחותו של המשיב, אשר "שיתפה" את הפוסט ועל כך נתבעה (המשיב והמשיבה יקראו להלן, יחדיו: "המשיבים").

3. הפוסט מייחס למערער, מר חתאם פארס [(שהוא חבר מועצת העיר עכו, ומעיד על עצמו שהוא בעל מעמד ציבורי) (להלן: "המערער")] את "תקיפת ביתו" של המנוח בולוס בולוס ז"ל (אביהם המנוח של המשיבים) אשר תואר כדמות מוכרת וידועה בעכו ואף מחוצה לה, בעל נכסים רבים, שהקדיש עצמו להיות גשר בין החברה הערבית לחברה היהודית בארץ (להלן: "המנוח בולוס").

זה היה לשונו של הפוסט כפי שתורגם לעברית:
"אל תושבי עכו ולכל איש הגון וחופשי,
להלן מספר תמונות ומקטעי וידאו למעשי הגבורה של חבר מועצת העירייה חאתם פארס והעבריינים שלו שהם תוקפים את הבית שלנו בעכו מספר פעמים שבבית מתגורר אבי בן השמונים... מעשה נאלח ומוג לב בכל קנה מידה... אני מבקש מהחופשיים בעיר הזו לעשות שיתוף לתמונות כדי להציג לתושבי העיר את השפלים האלה, במיוחד שהמשטרה בכוונה או שלא בכוונה לא עשתה כלום בנדון ולא עצרה אותם".

4. הפוסט הועלה בצירוף חמש תמונות (נ/8 להודעת הערעור) ומאוחר יותר, באותו היום, פורסם שוב בצירוף שני סרטוני וידאו וכאמור - "שותף" על ידי המשיבה (להלן: " הפרסום").

5. יצוין, כי בין המערער לבין המנוח בולוס, שגרו בשכנות ברח' הרצל 7 בעכו, היה סכסוך ממושך קודם ביחס לזכויות במתחם בו הם התגוררו, אשר כולל שלוש יחידות דיור שצירופן משלים צורת האות ח' ואשר נבנה על ידי המנוח בולוס ואחיו לפני עשרות שנים. המנוח בולוס גר בדירה המערבית שנים רבות, בעוד שהמערער רכש את הזכויות בדירה המזרחית זמן קצר לפני האירועים נשוא התביעה. הסכסוך נסב על הזכויות בדירה האמצעית שנבנתה עם בריכה, במתחם, והוא החל לאחר שהמערער טען לזכויות קנייניות גם בדירה האמצעית.

6. הזכויות בדירה האמצעית נדונו במסגרת תביעה שהגיש המנוח בולוס נגד המערער לבית המשפט המחוזי בחיפה, שהתנהלה אצל כב' השופטת קראי גירון בת"א 32597-09-16 (להלן: "התביעה הקודמת"). עובר להגשת התביעה לבית המשפט המחוזי, נחתם בין הצדדים ביום 14.06.2016 "הסכם שכנות טובה" בו הסכימו הצדדים, כי הדירה האמצעית והבריכה יהיו בשימוש משותף עד להכרעה במחלוקת ביניהם.

7. ביום 05.04.2019 ניתן פסק דין בתביעה הקודמת, לפיו נדחתה התביעה. ביום 07.03.2018, עוד קודם למתן פסק הדין, נפטר המנוח בולוס. כמו כן המערער חדל מלהתגורר במתחם.

8. בעניינינו, ביקש המערער בבית משפט קמא, לחייב את המשיבים בתשלום פיצוי בסך 288,000 ₪ בגין פרסום הפוסט המכפיש, אך תביעתו נדחתה ומכאן הערעור.

9. לאחר הגשת התביעה בתיק דנן, הגישו המשיבים תביעה לבית משפט השלום בחיפה, נגד המערער ואח', אשר מתנהלת אצל כב' השו' הדס שכטר ישראלי בת"א 24262-07-17 (להלן: "התביעה הנוספת") וזאת - בעקבות תמונה שפרסם המערער ביום 26.02.2017, בה רואים את המנוח מוכנס לניידת משטרה לאחר שכביכול נמצאו בביתו שני אקדחים ללא היתר להחזקתם. ההליך בתביעה הנוספת טרם הסתיים.

תמצית קביעותיו של בית משפט קמא

10. בית משפט קמא סקר את הפוסט בראי החוק והפסיקה תוך שקבע, כי הפרסום נשוא התביעה מהווה לשון הרע, בקבעו כי במבחן אובייקטיבי יש בדברים שפורסמו כדי לבזות אדם בשל התנהגות או מעשים המיוחסים לו. בצד זאת, נקבע, כי עומדת למשיבים הגנת "אמת הפרסום" הקבועה בסעיף 14 לחוק.

בית משפט קמא, סקר את הסרטונים ואת התמונות שהוגשו וכן את עדויות העדים, תוך שהביא בחשבון את הסכסוך הממושך בין הצדדים והאירועים שקרו ביניהם, והגיע למסקנה, על פי מאזן ההסתברויות, כי המערער הוא זה ששלח אנשים מטעמו לחבל במצלמות בבית המנוח.

11. מסקנה זו השתית בית משפט קמא על כך שהיו מספר רב של אירועי השחתה בבית המנוח, בעוד שלא היו כלל אירועי השחתה בביתו של המערער. עוד קבע בית משפט קמא כי בכל המקרים, למעט מקרה אחד, הגיעו המשחיתים מכיוון ביתו של המערער וכי מעולם לא התלוו לפעולות ההשחתה ניסיונות פריצה או גניבה.

בית משפט קמא, הדגיש כי העובדות הנ"ל מצביעות על כך שהמניע להשחתה איננו רכושי אלא הוא הסכסוך הממושך בין המערער למנוח . בית משפט קמא הוסיף וקבע , כי ההסתברות שהמצלמות הושחתו על ידי אדם או מספר בני אדם שפעלו מטעם המערער, אשר לו היה אינטרס ברור להשבית את המצלמות, גבוהה מההסתברות שבכחמש פעמים שונות, בתקופה של כארבעה חודשים בלבד, הושחתו המצלמות על ידי גורם זר לא מעורב, ללא כל מטרה מלבד פגיעה במצלמות של המנוח בולוס דווקא, ולא של שכנו המערער.

לפיכך נקבע, כי למשיבים עומדת הגנת "אמת דיברתי" אשר בסעיף 14 לחוק, ביחס לפרסום הפוסט.

12. בית משפט קמא, לא התעלם מהעובדה, שיום לפני פרסום הפוסט התראיין המנוח בולוס לעיתון מקומי ביחס למצלמות ולא ייחס את השחתתן למערער, אך עובדה זו לא שינתה את מסקנתו ביחס להגנת "אמת בפרסום". בית משפט קמא ציין כי מאחר שהמנוח בולוס נפטר לא ניתן לקבל את הסברו לדברים שלכאורה נשמעו מפיו באותה כתבה, וציין כי יש להניח שהמנוח חשש לייחס למערער האשמה כזו בראיון לעיתון המקומי, אך יתכן שביקש באמצעות ראיון זה לגרום למערער להפסיק את מעשיו, מבלי לייחס לו את החשד באופן מפורש.

13. בית משפט קמא הבהיר, כי משעלה בידי המשיבים להוכיח את טענת הגנת אמת הפרסום, כאמור בסעיף 14 לחוק מתייתר, למעשה, הדיון בהגנת תום הלב, אשר בסעיף 15 לחוק. עם זאת, החליט בית משפט קמא להמשיך ולדון בהגנת תום הלב, על מנת שידעו בעלי הדין, שגם אלמלא היה עולה בידי המשיבים להוכיח את אמיתות הפרסום, הייתה עומדת להם הגנת תום הלב.

14. בית משפט קמא קבע, על פי העדויות שנשמעו בפניו, כי הפרסום נעשה על ידי המשיבים מתוך דאגה לאביהם וחובתם להגן עליו ולסייע לו בהתמודדות מול המערער ולכן מדובר בפרסום שהיה נחוץ לשם אזהרה מפגיעה בחיי אדם, בבריאותו או ברכושו. לפיכך, כך נקבע, עומדת למשיבים הגנת סעיף 15(2) לחוק, העוסקת ב"חובה לעשות את הפרסום".

בית משפט קמא האמין לעדויות המשיבים, אשר טענו כי האמינו בכל ליבם שהמערער, בעצמו ובאמצעות אחרים מטעמו, תוקפים את ביתו של אביהם המנוח על מנת להטרידו ולהפחידו וכי לשם כך השחיתו אנשים מטעמו של המערער את המצלמות שהותקנו לשם הגנה עליו.

בית משפט קמא ציין כי המשיבים חשו שכל התלונות שהגיש אביהם המנוח למשטרה לא הועילו וכי הם נותרו חסרי אונים מול המצב, וציין כי באמצעות הפרסום קיוו המשיבים שיוכלו לקבל סיוע באיתור האדם שחיבל במצלמות, שתמונתו פורסמה.

בית משפט הדגיש, כי מהראיות עולה שהפרסום השיג את מטרתו, ולאחר הפרסום נפסקו ההתקפות על בית המנוח בולוס.

15. עוד נקבע, כי גם אם אלמלא הייתה חלה על המשיבים חובה לעשות את הפרסום, כאמור בסעיף 15(2) לחוק, הרי שאין ספק כי הפרסום נעשה לשם הגנה על "אינטרס אישי כשר" של המשיבים ואביהם ולכן עומדת להם גם ההגנה אשר בסעיף 15(3) לחוק.

בית משפט קמא הבהיר, כי הגנה זו עומדת בפני עצמה ואינה מותנית בקיומה של חובה לעשות את הפרסום.

נקבע, כי במקרה דנן, תפוצה רחבה של הפרסום נועדה לסייע למשיבים לאתר את מי שחיבל במצלמות מטעם המערער ואף לגרום למערער עצמו לחדול מהתנהגותו זו. על כן, התפוצה הרחבה הייתה בבחינת הכרח ואין היא מעידה על חוסר סבירות או חוסר תום לב.

16. כן נפסק, כי המשיבים עמדו בנטל להוכיח "שהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות" ולכן קמה לזכותם חזקה שהפרסום נעשה בתום לב, על פי סעיף 16א לחוק.
בית משפט קמא ציין כי, משנקבע שהמשיבים נהנים מחזקת תום הלב, עובר הנטל אל כתפי המערער להוכיח את חוסר תום לבם. לשם כך, היה עליו להוכיח שאין אמת בפרסום וכי המשיבים לא האמינו בדברים שנכתבו או שלא נקטו באמצעים סבירים לבירור העובדות הנטענות, או לחלופין, כי התכוונו לפגוע בו במידה גדולה משהייתה סבירה להגנת הערכים המוגנים בסעיף 15 לחוק.

נפסק, כי לא עלה בידי המערער להוכיח כי התקיימה אחת החלופות הקבועות בסעיף 16 לחוק, שכן בית משפט קמא שוכנע (כאמור) שהפרסום היה אמת ושהמשיבים האמינו בנכונות הדברים שפרסמו ולא הוכח שהפרסום חרג בהיקפו מפרסום סביר, באופן המצביע על כוונה לפגוע במערער במידה גדולה מזו שנדרשה לצורך הגנה על הערכים המוגנים בסעיף 15 לחוק.

דיון והכרעה

ערעור על ממצאי עובדה ומהימנות

17. רוב ערעורו של המערער מופנה כלפי ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא. המערער תוקף אחד לאחד את הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא וכן תוקף הוא את המסקנות העובדתיות שהערכאה הדיונית הסיקה מהם ואת ממצאי המהימנות שנקבעו על ידה.

18. בחנתי היטב את טענותיו של המערער, אך לא מצאתי כי מתקיים, במקרה זה, חריג לכלל "אי ההתערבות".

הלכה מבוססת היא כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, שנקבעו על ידי הערכאה המבררת. מדובר בכלל מהותי, המבוסס על כך שהערכאה הדיונית היא זו השומעת את העדים ומתרשמת מהם ולכן מצוי בידה יתרון רב על פני ערכאת הערעור [ראו: רע"א 11325/05 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' גוליבנסקי (27.2.2006); ע"א 2976/12 בראל נ' קאופמן (23.11.2014); ע"א 5234/13 קרסנטי נ' בנק הפועלים משכן בע"מ (11.1.2015); ע"א 5779/90 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אחמד (24.07.1991)].

  אמנם, ערכאת הערעור מוסמכת להתערב גם בממצאים כאמור, אולם היא תעשה כך רק במקרים חריגים [ראו: ע"א 56/82 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה מוסה רחאל (16.10.1986); ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר - אבקו איזוטופוס אינק (27.05.1986); ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים (14.06.1978) ע"א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים, מחוז חיפה נ' מנחם צויברג (18.07.1957); ע"א 560/84 דייזי נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל (02.06.1986); רע"א 634/85 עודה נ' רותם חברה לביטוח בע"מ (06.12.1985)].

לא מצאתי כי מקרה זה מצדיק התערבות; אינני מקבלת את טענת המערער לפיה היה על בית משפט קמא לבסס את ממצאיו ומסקנותיו רק על הסרטונים. בית משפט השומע ראיות, מבסס את פסק דינו על כל אשר שמע ולא רק על חלק זה או אחר מכלל הראיות.

19. צפיתי בסרטונים ונוכחתי לדעת כי, אכן, אין הם נותנים תמונה מלאה של כל אשר התרחש ואף סבורה אני כי לא ניתן היה להכריע בתיק רק על פי התמונות והסרטונים (כפי טענת ב"כ המערער) . ואמנם, בית משפט קמא לא ביסס את ממצאיו רק על הסרטונים, אלא (כפי שצריך היה לעשות) גם על העדויות שנשמעו בפניו (תוך מתן משקל גם לאי הבאת עדויות שצפוי היה שהתובע יביא, אך לא עשה כן).

20. כאמור - לערכאה הדיונית, השומעת ראיות, יתרון מובהק על פני ערכאת הערעור. בענייננו, בית משפט קמא נימק באופן מפורט ומבוסס על אשר הובא בפניו, מדוע הוא מקבל את העדויות מטעם המשיבים ומדוע הוא אינו מאמין לעדותו של המערער. לנימוקיו של בית משפט קמא בסיס איתן בחומר הראיות.

אין לנתק את אשר נראה בסרטונים ובתמונות משאר הראיות, כפי שנעשה בטיעוני המערער, אלא יש לראות את התמונה הראייתית כולה את מארג הראיות במלואו, כפי שעשה בית משפט קמא. לא למותר לציין, כי בפני בית משפט קמא הובאו ראיות הנוגעות למספר אירועים וכי, למעשה, די היה בהוכחת חלק מהאירועים (עליהם העידו עדי המשיבים מידיעתם האישית) כדי להגיע למסקנות אליהן הגיע בית משפט קמא. בית משפט קמא היה ער לכך שהראיות לגבי השחתת המצלמות הן ראיות נסיבתיות ונימק את הסתמכותו עליהן (האפשרית גם בהליך פלילי).

בית משפט קמא לא הסתמך על תוכן התרשומת של האירועים אשר ערך המנוח ואשר הוגשה על ידי בתו המשיבה 2, אלא על עדותה של משיבה 2 עצמה, לפיה המנוח היה מתקשר אליה באמצע הלילה מפוחד וכי הוא ערך תרשומת (אשר צורפה). מכל מקום - גם ללא מתן משקל ראייתי כלשהו לתרשומת או אף לעצם עריכתה, עומדות קביעותיו של בית משפט קמא בעינן.

21. נותר, אפוא, לדון בטענות המשפטיות העולות מהערעור ואלה יידונו, כמובן, על בסיס הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא.
השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה

22. מהו נטל הראייה המוטל על המשיבים, על מי הוא מוטל ומה מידת ההוכחה הדרושה.

מה היקפה של הגנת תום הלב; האם היא חלה גם על פרסום המייחס לאדם עבירה פלילית, על אף שאין בו אמת?

נטל הראייה

23. חוק איסור לשון הרע קובע חזקות שונות, אליהן אתייחס, בקצרה; מעת שהוכח כי הפרסום מהווה "לשון הרע" (כפי שקבע בית המשפט במקרה דנן) וכאשר אין מדובר ב"פרסום מותר" אשר נהנה מחסינות על פי סעיף 13 לחוק (ובענייננו לא חל סעיף 13 לחוק) עומדות לזכות הנתבע שתי הגנות עיקריות; הגנת "אמת דיברתי" המותנית בכך שהיה בפרסום עניין ציבורי (סעיף 14 לחוק) וכן והגנת "תום הלב" (סעיף 15 לחוק).

24. הגנת תום הלב מותנית בקיומה של אחת מהנסיבות האמורות בסעיף 15 לחוק ולענייננו רלבנטיים סע' 15(2) אשר מקנה הגנה בנסיבות בהן " היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום" וכן סע' 15(3) אשר מקנה הגנה כאשר " הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר".

הגנת תום הלב אשר בסעיף 15 איננה מותנית בהיות הפרסום אמת. די בכך שהנתבע האמין באמיתותו ושמתקיימת אחת מהנסיבות המפורטות בסעיף.

25. סעיף 16 לחוק מעביר את נטל ההוכחה "מצד לצד", באמצעות חזקות, כדלקמן:

סעיף 16(א) מקים חזקה לזכות הנתבע - ככל שהנתבע הוכיח שהוא עשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 והפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות , קמה לזכותו חזקה שהוא עשה את הפרסום בתום לב ועומדת לו הגנת תום הלב.

הנטל להוכיח קיומה של אחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 מוטל על הנתבע. במקרה בו עמד הנתבע בנטל והוכיח כי מתקיימת אחת מהנסיבות, הרי ככל שהתובע רוצה לזכות בתביעתו, עליו הנטל לסתור חזקה זו.

סעיף 16(ב) מקים חזקה לחובת הנתבע - ככל שמתקיים בפרסום אחד התנאים הקבועים בסעיף, היינו - שהפרסום לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו או שהדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא, או שהוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהייתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15.

החזקה אשר בסעיף 16(ב) גוברת על החזקה אשר בסעיף 16(א) [ראו: ע"א 5653/98 אמיליו פלוס נ' דינה חלוץ, פ"ד נה(5) 865 (16.08.2001)]. כלומר - גם אם הוכיח הנתבע קיומה של אחת הנסיבות המפורטות בסעיף 15, הרי אם התובע הוכיח אחת הנסיבות המפורטות בסעיף 16(ב) "מתבטלת" חזקת תום הלב שקמה מכוח סעיף 16(א) והנתבע לא ייהנה מהגנת תום הלב.
מידת ההוכחה
26. מידת ההוכחה של החזקות השונות (בין שהנטל מוטל על התובע ובין שהוא מוטל על הנתבע) היא כמידת ההוכחה "הרגילה" במשפט האזרחי, שהיא "הטיית מאזן ההסתברויות". משמעות מידת הוכחה זו היא, כי על מי שנושא בנטל ההוכחה, מוטלת חובה להוכיח שגרסתו סבירה יותר ומתקבלת יותר על הדעת מהגרסה שכנגד. זאת - לעומת מידת ההוכחה הנדרשת בתחום הפלילי, שהיא ברמה של כמעט וודאות -  מעל לספק סביר.  

מקום בו מייחסים לצד שכנגד מעשים המהווים גם עבירה פלילית, כגון עוולת תרמית מקובל לומר, כי התובע יידרש להוכיח את העוולה באופן משכנע יותר מאשר "מאזן ההסתברויות" ויש אומרים - במידת הוכחה הקרובה יותר למידה הפלילית (אם כי לא באותה מידה ממש). ראו - ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253 (04.12.84). אך, מה משמעות הדבר? האם נדרשת רמת הוכחה מסוג שלישי? האם יש לקבוע "דרגת ביניים"?

27. על אף דעות שונות שנשמעו בפסיקת בית המשפט העליון, לפיהן במקרים בהם מדובר בעוולות "הנושקות" לפלילים, כגון תרמית, קנוניה והונאה, יש לדרוש רמת הוכחה "שלישית" אשר מצויה בין זו האזרחית לבין זו הפלילית ואשר קרובה לרמה הנדרשת במשפט פלילי [ראו: כבוד השופט בך בעניין זיקרי - ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חב' לביטוח בע"מ, פד"י מ (1),589 (1986) וכבוד השופטים שמגר ומצא בעניין לנגרמן - ע"א 6465/93 אליהו כהן נ' יוסף לנגרמן ואח', תק-על 95 (2), 1323  (20.07.1995).

28. בגישה שונה נקטו כבוד השופט אגרנט בעניין גרינוולד - ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד י"ב 2017, 2063 (17.01.1958) (להלן: "עניין גרינוולד "), כבוד השופט ברק בעניין זיקרי, וכבוד השופט קדמי בעניין לנגרמן. 

בעניין גרינוולד אמר כבוד השופט אגרנט: " ...ההבדל בין שתי חובות ההוכחה (הפלילית מחד גיסא- 'מעל לכל ספק סביר'; והאזרחית מאידך גיסא - 'מאזן ההסתברויות'), הוא אך הבדל של מידה או דרגה ....אף אחד משני המבחנים האמורים איננו מבחן החלטי, ובתחום כל אחד מהם עלולה להשתנות מידת ההוכחה הדרושה ממקרה למקרה, הכל לפי רצינות העניין השנוי במחלוקת... במידה שהעבירה, נשוא הדיון הפלילי, עולה בחומרתה, כך תגדל גם מידת ההוכחה, הדרושה לגביה. כן גם בדיון האזרחי תהיה תלויה מידת ההוכחה הדרושה ברצינות נשוא הענין. למשל, תידרש עדות יותר ברורה ומשכנעת במשפט אזרחי, שבו מייחסים התנהגות פלילית לאדם, מאשר זה הסובב על העילה של רשלנות ".  

               על הבעייתיות שביצירת מידת הוכחה שלישית עמד כבוד הנשיא ברק בעניין זיקרי, באמרו: "...נוסחאות אלה בדבר מידת ההוכחה הפלילית מזה ומידת ההוכחה האזרחית מזה, אינן נוסחאות מדעיות או מדויקות, כי אם אך מבחנים נוחים או מעשיים [...] הייתי נמנע, על כן, מקטגוריזציה נוקשה במסגרתם של מבחנים 'נוחים או מעשיים' אלה. על כן, הייתי נמנע מיצירת מידת הוכחה שלישית, המצויה בין זו האזרחית לבין זו הפלילית [...] בעניין זה הייתי נוטה ללכת בעקבות הגישה המקובלת באנגליה [...] על פיה, ענין לנו בשתי מידות הוכחה, אזרחית ופלילית, ובשתיים בלבד. עם זאת, כמות הראיות שיהא בה כדי לספק את המידה הדרושה משתנה על פי מהות הנושא [...] דעתי היא כי יש לתת שיקול דעת לשופט, המבוסס על נסיבותיו של כל ענין וענין, תוך איזון ראוי בין האינטרסים הנוגעים לעניין, בלא לקבוע מראש קטגוריות של מצבים באשר למידת ההוכחה [...] על כן דעתי היא, כי יש להמשיך ולנקוט בגישה, כי בכל המשפט האזרחיים, מידת ההוכחה היא זו של נטיית מאזן ההסתברות, וכי במסגרתה של מידת הוכחה זו, ועל פי מבחנים של שכל ישר, כמות הראיות שיש בהן כדי לשכנע את השופט בנטייתה של ההסתברות, קשורה במהותו וחומרתו של הנושא". (שם, עמ' 604-606).

               כבוד השופט בך, בעניין זיקרי (בעמ' 598-599) סבר כי מדובר בהבדלים סמנטיים וכך אמר: " נראה לי, כי במידה רבה מדובר כאן בהבדלים סמנטיים. בין אם נאמר, כי במקרים האמורים דרושה מידת שכנוע של למעלה מ-51%, אם כי פחות מהדרוש במשפט פלילי, או שנקבע, כי אין לסטות גם כאן מהכלל הנהוג במשפטים אזרחיים, היינו שדרושה רק הרמת נטל ההוכחה עד למעלה מ-50% על פי מאזן ההסתברות, אלא שנחוץ להגיש ראיות בעלות משקל יתר על מנת להגיע באותם תיקים עד לשכנוע של 51% - התוצאה על פי שתי הגישות היא אחת, היינו שהצד שעליו רובץ הנטל להוכיח עובדות המטילות על יריבו סטיגמה של ביצוע עבירה פלילית, חייב לעשות זאת באמצעות ראיות בעלות משקל רב וכבד יותר ממה שדרוש במשפטים אזרחיים רגילים".  

  כבוד השופט א' רובינשטיין התייחס, בפסק דינו ברע"א 9313/05 Venus Maritime Ltd נ' מדינת ישראל- משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ , תק-על 2006(2) 4289, 4290 (21.06.06) לדברי כבוד הנשיא אגרנט בעניין גרינוולד לעיל, בציינו: " אכן, סוגיית עוצמת הראיות והשאלה האם קיימת דרגת ביניים בו הנטל האזרחי לזה הפלילי אינה פשוטה, ונכתב בעניינה עוד משכבר הימים (ראו ע"א 475/81 זיקרי יעקב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589). בסופו של יום דומה, שלא נס ליחם של דברי השופט (כתארו אז) אגרנט כי 'אף אחד משני המבחנים האמורים (מעבר לספק הסביר הפלילי, ומאזן ההסתברויות האזרחי - א"ר) אינו מבחן החלטי, ובתחום כל אחד מהם עלולה להשתנות מידת ההוכחה הדרושה ממקרה למקרה, הכל לפי רצינות העניין השנוי במחלוקת". או, כלשונו של כבוד השופט ריבלין בע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן , [פורסם בנבו] תק-על 2005(2), 81, 90 (11.04.05): 'אכן, לא ברף-הוכחה שונה עסקינן, כי אם ביישומו של רף-ההוכחה של מאזן ההסתברויות, בהתחשב בנסיבות המקרה, במהות הטענות ובחומרתן'. ראו גם ע"א 10281/03 אריה (אריק) קורן נ' עמינדב (עמי) ארגוב, [פורסם בנבו] תק-על 2006(4) 3748 , 3755 (12.12.06); ע"א 9796/03 חביב שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 397 , 424-425 (21.02.05), אשר הקו המנחה בהם הוא, כי אין להתעלם מהיבטים פליליים הקיימים בהליך אזרחי (ככל שקיימים) וכי יש לתת לכך ביטוי בשקילת כמות הראיות, רצינותן ועוצמתן.

המלומד קדמי, בספרו "על הראיות" מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע-2009, חלק רביעי עמ' 1778, סיכם כך את ההלכה: " הגישה המקובלת היא אפוא: שמידות ההוכחה הן שתיים בלבד; ומשמעותן אינה משתנה מעניין לעניין. לעומת זאת - משקלן הסגולי ('כמותן או רצינותן') של הראיות הדרושה, משתנה בהתאם לחומרתו ולרצינותו של העניין הטעון הוכחה " וכך הדבר, למשל "במשפטים שנושאם תרמית או הונאה" (ההדגשה - במקור).

29. מהפסיקה עולה, אפוא, כי בית המשפט העליון נמנע מליצור רמת הוכחה שלישית ובחר לשים דגש על " רצינות הראיה" להבדיל מ"רמת הוודאות". ההלכה הנוהגת היא, שיש למצוא את הפתרון בטיב הראיות אשר בכוחן להטות את מאזן ההסתברויות, ובעוצמתן, אך מידת ההוכחה במשפט האזרחי נותרה "מאזן ההסתברויות". כלומר - ככל שהטענות נגד הנתבע קרובות לעבירה פלילית, על הראיות שיובאו, לשם הטיית מאזן ההסתברויות, להיות חזקות ברורות ומשכנעות יותר.

30. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה, כי נוכח משקלן המצטבר של הראיות השתכנעה כבוד השופטת בדבר אמיתותו של הפרסום ולא נפל כל פגם בכך שציינה כי הדבר הוכח במאזן ההסתברויות.

31. בהערת אגב אציין, כי בעובדה שרשויות החוק לא הזמינו את המערער לחקירה אין ולא כלום. לרשויות החוק שיקולים שונים לעניין השאלה אם לפתוח בחקירה ואם כן - מה יהיה היקף החקירה. בית המשפט פוסק על פי הראיות שהובאו בפניו ולא על פי שיקולי המשטרה.

תחולת הגנת תום הלב על פרסום המייחס לתובע ביצוע עבירות פליליות

32. המערער טוען כי ככל שייקבע שהפרסום שייחס לו עבירות פליליות איננו אמת, הגנת תום הלב איננה יכולה "להכשיר" אותו.

אין מקום לקבל טענה זו. הגנת תום הלב חלה על כל פרסום של לשון הרע, ללא קשר לעוצמת לשון הרע אשר כלולה בו, או לסיווגה.

השאלה של חומרת ההשמצה אשר בפרסום יכול שתובא בחשבון בעת בחינת החזקות לזכות המפרסם [אשר בסעיף 16(א) לחוק] לעניין חריגת הפרסום מן הסביר בנסיבות העניין וכן לעניין החזקות לחובת המפרסם [אשר בסעיף 16(ב) לחוק].

כלומר - ככל שהפרסום מייחס לתובע מעשים חמורים יותר, יהיה קשה יותר לקבל טענה שהמפרסם האמין באמיתותו (הכול, כמובן, בהתאם לנסיבות הספציפיות של המקרה שעל הפרק) ונראה שיש מקום להביא זאת בחשבון גם לעניין כוונת הפגיעה באמצעות הפרסום. אך משהשתכנע בית המשפט שהמפרסם האמין באמיתות הפרסום (שאינו אמת) ושהוא לא התכוון לפגוע במידה גדולה מאשר סביר להגנת הערכים המוגנים על ידי סעיף 15 לחוק, לא תידחה הגנת תום הלב רק מאחר שהפרסום הכוזב היה חמוּר מבחינת הנפגע או ייחס לו ביצוע עבירות פליליות.

בהקשר לכך אומר כי העבירות הפליליות שיוחסו למערער בפרסום (הגם שאין להקל בהן ראש) אינן מן החמורות וכי דווקא פרסום הסרטונים ביחד עם הפוסט פועל לטובת המשיבים, שכן כל מי שקרא את הפוסט יכול היה לצפות בסרטונים ולראות במו עיניו את אשר צולם.

התוצאה

33. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הערעור.

המערער ישלם למשיבים הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

המזכירות תעביר את הסכום הנ"ל ל משיבים, באמצעות בא כוחם ואת היתרה (בסך של 5,000 ₪) תחזיר למערער באמצעות בא כוחו.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ו שבט תשפ"א, 08 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.