הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 37071-05-19

בפני הרכב כב' השופטים:
י. גריל, שופט עמית [אב"ד]
ב. טאובר, שופטת
ס. ג'יוסי, שופט

המערערת:
שיש צ'יוטלי בע"מ ח.פ. 513173088
ע"י ב"כ עו"ד נמרוד עובדיה

נגד

המשיבה:
מרום א.י. נכסים בע"מ ח.פ. 513757138
ע"י ב"כ עו"ד סרור מארון

הודעת ערעור מיום 16.5.19 על פסק דין משלים של בית משפט השלום בחדרה מיום 17.4.19 (כב' השופטת תדמור-זמיר) בת"א 33888-02-16.
פסק דין

1. בפנינו ערעור שני שהוגש על ידי חברת שיש צ'יוטלי בע"מ (להלן: " המערערת") על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת טל תדמור זמיר) מיום 17/04/19 בת"א 33888-02-16 אשר חייב את המערערת לשלם לחברת מרום א.י. נכסים בע"מ (להלן: " המשיבה") סך של 180,850 ₪ בתוספת הוצאות משפט ושכר טרחה, בגין הפרת הסכם לאספקת שיש, הן ביחס לאיכותו והן ביחס למידותיו.

2. המשיבה הינה חברת בנייה אשר בנתה בניין מגורים ברחוב הרצל 50 בחדרה והזמינה ביום 11/04/11מהמערערת אשר עוסקת בייבוא, אספקה ומכירת שיש לחברות בנייה, אבן שיש בשטח של 2,700 מ"ר, מסוגים שונים לפי החלוקה הבאה: שיש מסוג אולימפיה בשטח של כ-1,900 מ"ר ושיש מסוג סילבר גריי בשטח של כ-800 מ"ר, וזאת במידות שונות. בסופו של יום הזמינה המשיבה אריחי שיש נוספים בהיקף של 1,000 מ"ר ובסך כולל של 3,800 מ"ר.

3. במסגרת ההליך שהתקיים בפני בית משפט קמא טענה המשיבה בהסתמך על חוות דעת מומחה שהוגשה מטעמה כי השיש שסופק לה על ידי המערערת היה באיכות ירודה ובגדלים שונים מאלה שצוינו בהזמנה ומשכך נאלצה המשיבה להזמין שיש נוסף בשטח של כ-1,000 מ"ר לערך בשווי של 131,355 ₪ וכן נגרמו לה הוצאות שונות כגון הגדלת נפח העבודה של קבלן אבן , עבודות התאמה נוספות ועוד.

4. המערערת חלקה בפני בית משפט קמא על כל טענות המשיבה וטענה כי סיפקה את השיש בהתאם להזמנה כעולה מחוות דעת המומחה שהוגש מטעמה ולנוכח העובדה שהמשיבה לא החזירה לה את הסחורה הלקויה לטענתה, בזמן אמת .

5. בית משפט קמא לאחר ששמע את עדויות העדים וטענות הצדדים נתן את פסק דינו ביום 25/06/17 (להלן: "פסק הדין הראשון"). במסגרת פסק הדין העדיף בית משפט קמא את גרסת עדיי המשיבה על זו של עדיי המערערת, קיבל את טענת המשיבה כי השיש שסופק לה על ידי המערערת לא תאם את ההזמנה, לא מבחינת מידותיו ולא מבחינת איכותו ולכן נאלצה המשיבה להזמין 1,000 מ"ר נוספים של שיש כדי לחפות שטח של כ-2,700 מ"ר.

6. בית משפט קמא ניתח את הנזקים שנתבעו על ידי המשיבה בתביעתה, חייב את המערערת לפצות את המשיבה בגין השיש הנוסף שהיא נאלצה להזמין בסך של 131,355 ₪ וכן קיבל את תביעת המשיבה בכל הנוגע לרכיב תוספת תשלום לקבלן האבן באופן מלא וקבע כי על המערערת לפצות את המשיבה בגין רכיב זה בסך של 89,600 ₪ ובסך כולל של 220,955 ₪ בתוספות הוצאות ושכר טרחת עורך דין.

7. המשיבה מיאנה להשלים עם פסק דינו הראשון של בית משפט קמא והגישה הודעת ערעור ארוכה ומפורטת. לאחר שהצדדים הגישו עיקרי טיעון ותיקי מוצגים והשלימו את טיעוניהם בעל פה ניתן פסק דיננו ביום 27.2.18 (להלן: "פסק הדין הראשון") במסגרתו קבענו כי לנוכח העובדה שהמחלוקת בין הצדדים מעלה סוגיות שבמומחיות, ראוי היה למנות מומחה מטעם בית משפט אשר יבחן את טענות הצדדים לעניין היקף שטח החיפוי הנדרש , ואשר יוכל לסייע לבית המשפט ללבן עד תום סוגיה זו , שלה השלכה רבה גם על יתר הטענות והמחלוקות שבין הצדדים.

8. במסגרת פסק דיננו הראשון ציינו כי בכל הנוגע לקביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא ביחס לזכות תביעתה של המשיבה ולקיומה של יריבות בין הצדדים להליך לא מצאנו כל פגם ו/או עילה להתערב בהם.

9. עם קבלת פסק דיננו הראשון הורה בית משפט קמא ביום 19/03/18 על מינוי מומחה מטעם בית המשפט ומינה את המומחה מר מיכאל קרבצי'ק אשר נתן את חוות דעתו ביום 21 /05/18. מעיון בחוות הדעת עולה כי המומחה כימת את כמות האבן שעל הבניין ב-2,663 מ"ר. המומחה ציין שסביר יותר ששטח הבניין הינו 2,700 מ"ר ולא ייתכן שסך שטח החיפוי יגיע ל-3,500 מ"ר.

10. הצדדים שלחו למומחה שאלות הבהרה. המומחה השיב על השאלות ולאחר ישיבת הבהרות שקיים המומחה עם הצדדים, ציין המומחה בחוות דעתו המעודכנת מיום 11/12/18 כי כמות האבן שעל הבניין מסתכמת ב-3,040 מ"ר תוך שצוין כי לא ייתכן שסך שטח החיפוי יגיע ל-3,500 מ"ר. בית משפט קמא אפשר לצדדים לחקור את המומחה על חוות דעתו אולם הצדדים וויתרו על זכותם והגישו סיכומים משלימים ובהתאם להוראות פסק דיננו מיום 27/02/18 פנה בית משפט קמא לכתיבת פסק דינו.

11. בית משפט קמא בפסק דינו הפנה להוראות טופס ההזמנה שמהווה לעמדתו ההסכם שנקשר בין הצדדים. בית משפט קמא ציין כי טופס ההזמנה מכיל הצהרה של המערערת לפיה כל יחידת שיש גרניט, פורצלן וקרמיקה שבורה או סדוקה תוחלף על ידה לפני הריצוף. לעומת זאת לאחר הריצוף נאמר בתנאי ההזמנה כי המערערת מסירה את אחריותה מהסחורה המסופקת על ידה. בית משפט קמא הוסיף וציין כי נאמר בתנאי ההזמנה כי "במידה ולאחר הוצאת מספר אריחים מצומצם מתוך הארגזים מתגלות בעיות בסחורה על הלקוח להימנע משימוש בה ומהוצאת אריחי השיש מתוך הארגזים". צוין כי בטופס ההזמנה נקבע כי הוצאתם של האריחים מהווה אישור של המזמין לתקינות הסחורה והמערערת מסירה אחריות לגבי כל טענה ביחס לאותם אריחים שהוצאו מהארגזים.

12. בית משפט קמא קיבל את גרסת המשיבה לפיה פנתה המשיבה למערערת להחלפת השיש בזמן אמת . בית משפט קמא הפנה לעדותו של מנהל המשיבה מר שמעון נחום אשר העיד כי התריע על השיש הפגום עם קבלת הסחורה אצל המשיבה. לעמדת בית משפט קמא עדות זו נמצאה מהימנה ולא נסתרה אף בחקירה נגדית וכן נתמכת בעדותו של מנהל המערערת אשר אישר בעדותו כי עם קבלת השיש המשיבה התריעה על בעיה.

13. לנוכח האמור קבע בית משפט קמא כי עולה שהמשיבה אכן פעלה בהתאם להוראות ההסכם בין הצדדים ובהתאם להוראת סעיף 14(א) לחוק המכר התשכ"ח-1968 והודיעה למערערת על אי התאמה מיד עם קבלת השיש בתחילת הליך הבנייה.

14. בית משפט קמא הוסיף וציין כי עדותו של עד המשיבה יניב בל מחזקת אף היא את המסקנה כי המערער ת הפרה את ההסכם בין הצדדים בספקה סחורה שאינה תואמת את ההזמנה ובכך שהפרה את חובתה להחליף את הסחורה הפגומה תוך שהיא מתחייבת ל"הסתדר" עם המשיבה, לזכותה בסוף הליך הבנייה ומשכנעת אותה באמצעות מנהל המערערת להותיר את השיש הקודם אצלה.

15. בהמשך פסק דינו התייחס בית משפט קמא לאישור מכון התקנים אשר הוגש על ידי המערערת כדי ללמד שהשיש שהיא סיפקה למשיבה היה תקין. בית משפט קמא סבר שיש לסייג את המשמעות של האישור האמור וסבר כי אין באישור כדי לקבוע שכל משלוחי השיש היו תקינים, שכן כל שמכון התקנים בדק הוא 3 לוחות של אבן טבעית במידה ספציפית מכל סוג של שיש, שעה שהיקף ההזמנה הכולל היה מעל 3,000 מ"ר של שיש.

16. בית משפט קמא הפנה לממצאיו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט ולטעמו ממצאי המומחה לצד עדותו של קבלן האבן מר ח'אדר חוסאם תומכים אף הם במסקנה כי השיש שסיפקה המערערת למשיבה לא תאם את ההזמנה. מומחה בית משפט מצא כי שטח חיפוי האבן על הבניין מגיע לכדי 3,040 מ"ר ולעמדת בית משפט קמא יש בכך כדי להשמיט את הבסיס תחת טענת המערערת כי המשיבה הזמינה שיש בהיקף שנדרש לחיפוי הבניין ולחזק את גרסת המשיבה כי נאלצה להזמין יותר שיש עקב אי התאמה של הסחורה שקיבלה.

17. על רקע האמור קבע בית משפט קמא כי המערערת היא שהפרה את ההסכם שבין הצדדים, הן הפרה חוזית שכן היא לא עמדה בתנאי ההסכם לאספקת סחורה תקינה, והן בהיבט של חוק המכר שכן בעוד שהמשיבה מילאה אחר חובתה והודיעה בהזדמנות הראשונה על אי התאמת הממכר, המערערת בניגוד להתחייבויותיה בהסכם לא החליפה את הסחורה אלא שכנעה את המשיבה לעשות בה שימוש תוך יצירת מצג לפיו בסוף הבנייה היא תזוכה בגין השיש הפגום.

18. לנוכח קביעות אלה פנה בית משפט קמא לדון בשאלת הפיצוי. בכל הנוגע לעלות עבודות קבלן האבן ציין בית משפט קמא כי מצא את עדותו של קבלן האבן מהימנה ואולם לאחר שבית משפט מחוזי סבר שההסברים שנתן קבלן אבן בעדותו אינם מספקים, ושלא ניתן לחשבונית נ/4 המשקל הראוי, חישב בית משפט קמא את הסכום ששולם לקבלן האבן בגין אי התאמה של השיש בפער בין 125 ₪ לבין 103 ₪ למ"ר (22 ₪ למ"ר) , וקבע כי הסך הכולל ששולם לקבלן האבן ביתר עומד על סך של 78,250 ₪ כולל מע"מ.

19. בכל הנוגע לכמות השיש שנרכש ע ל ידי המשיבה הפנה בית משפט קמא לחוות הדעת המעודכנת של המומחה. צוין כי מחוות דעתו המעודכנת של המומחה עולה כי שטח החיפוי של הבניין הוא 3,040 מ"ר. בכך סבר בית משפט קמא כי יש להשמיט את טענת המערערת לפיה שטח החיפוי תואם את כמות השיש שהוזמן וסופק (3,800 מ"ר). בית משפט קמא ק בע כי הוכח כי המשיבה לא קיבלה אך את הכמות שהייתה נחוצה לה לחיפוי כל שטח הבניין, אלא קיבלה עודף של שיש שלא ניתן להסביר על רקע שטח הפנים של הבניין .

20. פועל יוצא מן האמור כי בית משפט קמא קבע כי על פי קביעות המומחה המשיבה שילמה ביתר עבור 760 מ"ר משעולה מחוות דעתו העדכנית של המומחה כי השיש שסופק ביתר הוא שיש מסוג סילבר גריי שמחירו 135 ₪ למ"ר, יש לחשב את עלות השמת השיש הנוסף בסך של 102,600 ₪.

21. לאור כל האמור כאמור, חייב בית משפט קמא את המערערת בתשלום סך כולל של 180,850 ₪ בגין הזמנת שיש ביתר בהיקף של 760 מ"ר ובגין תשלום עודף של עלות עבודת קבלן האבן ובתוספת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.

22. המערערת מיאנה להשלים עם פסק דינו השני של בית משפט קמא והגישה בשנית הודעת ערעור ארוכה ומפורטת, הצדדים הגישו עיקרי טיעון וכן השלימו את טיעוניהם בעל פה בדיון שנערך בפנינו ביום 11.9.19.

23. בתמצית ייאמר כי המערערת סבורה כי בית משפט קמא התעלם מהנחיות שניתנו במסגרת פסק דיננו הראשון, כאשר בין היתר לא נתן ביטוי לממצאי מכון התקנים ולטענת המערערת כי המשיבה לא פנתה להחלפת השיש בזמן אמת. בכל הנוגע לחוות דעת המומחה שמונה מטעם בית משפט קמא נטען כי המחלוקת בין הצדדים נסובה לעניין השיש מסוג סילבר גריי והאם הגידול בצריכתו נבע מפגמים שנתגלו בו או מחיפוי נוסף מזה שתוכנן.

24. לעמדת המערערת מומחה בית המשפט שמדד את החיפוי על הקיר מצא 1,546 מ"ר שיש מסוג סילבר גריי שחייבו את המשיבה לרכוש 1,818 מ"ר ולא רק 800 מ"ר ובית משפט קמא לא נתן ביטוי לקביעה זו בפסק דינו כמו גם התעלם מפחת סביר ומוסכם שעמד על 15% כעולה מכתב התביעה של המשיבה.

25. המערערת סברה כי בית משפט קמא טעה בניתוח הראיות וביחס למסקנות שהוא הסיק. לעמדתה קביעתו של בית משפט קמא כי המשיבה השליכה 1,000 מ"ר שיש לזבל ולא החזירה אותם למערערת איננה סבירה ואף לא מתיישבת עם חובת הקטנת הנזק.

26. המשיבה מנגד סבורה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא אשר פעל בהתאם להוראות והנחיות בית המשפט המחוזי כאשר לעמדת המשיבה המומחה ביצע את עבודתו כדין, המערערת וויתרה על חקירתו של המומחה, חוות דעת המומחה מחזקת ותומכת בטענות המשיבה, ומשכך אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, מה גם שעיקר טענות המערערת אינן טענות כנגד קביעות עובדתיות וקביעות שבמהימנות, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן.

27. נקדים ונציין כי ככלל, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, אשר לה נתון היתרון הגלום בהתרשמות הבלתי אמצעית מן העדים שהעידו לפניה. ראה: ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארוואג'י, (11/05/14); ע"א 2599/13 משה הרמן נ' רון עלדור, (03/09/15), הגם שהוכרו בפסיקה חריגים לכלל זה.

28. הדברים יפים בפרט במקרה דנן, בו השקיעה הערכאה הדיונית זמן ניכר בשמיעת העדים וקיבלה הזדמנות להתרשם באופן בלתי אמצעי ממהימנותם, ואף ניתחה את עדויותיהם בפירוט ובהרחבה גם בפסק דינה הנוכחי, נשוא הערעור . משכך סבורים אנו כי לא נוכל להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה העדיף בית משפט קמא את גרסת עדי המשיבה וקבע על סמך עדותם כי המערערת הפרה את ההסכם בין הצדדים בספקה סחורה שאינה תואמת את ההזמנה וכן הפרה את חובתה להחליף את הסחורה הפגומה תוך שהיא מתחייבת ל"הסתדר" עם המשיבה, לזכותה בסוף הליך הבנייה ומשכנעת אותה באמצעות מנהל המערערת להותיר את השיש הקודם אצלה.

29. בטרם נדון במחלוקת העיקרית שבין בעלות הדין נציין כי מקובלת עלינו טענת המערערת לפיה את חישוב הפחת יש לבצע לפי שיעור של 15% לאחר שהמשיבה ציינה עוד בכתב התביעה שהוגש על ידה בסעיף 16(ב) כי נהוג לחשב את רכיב הפחת בכל הנוגע לאבני שיש ולהעמידו על 15%. משכך סבורים אנו כי יש לבצע את חישוב הפחת על פי נתון זה שהועלה על ידי המשיבה בכתב התביעה כנתון מוסכם, ולבצע את ההתאמות הנדרשות בחישוביו של המומחה שמונה על ידי בית המשפט, אשר העמיד את הפחת על 10% בלבד.

30. באשר לטענת המשיבה לפיה נדרשה היא לרכוש מן המערערת כ- 1,000 מ"ר שיש נוסף כתוצאה מפגמים באיכות ובמידות השיש שנרכש על פי ההזמנה מיום 11/04/11 קבע בית משפט קמא בהסתמך על חוות דעתו המעודכנת של מומחה בית המשפט כי כלל שטח החיפוי של המבנה הינו 3,040 מ"ר ולא כפי שנטען על ידי המשיבה בתביעתה (2,760 מ"ר). עם זאת ובהסתמך על האמור בחוות דעתו של מומחה בית המשפט סבר בית משפט קמא כי נשמטה טענת המערערת לפיה שטח החיפוי תואם את כמות השיש שהוזמן וסופק (3,800 מ"ר). פועל יוצא מן האמור כי בית משפט קמא קבע כי המשיבה נאלצה לרכוש 760 מ"ר שיש עודף ובלשונו של בית המשפט קמא:

"פועל יוצא של קביעות המומחה המשיבה שילמה ביתר עבור 760 מ"ר משעולה מחוות דעתו העדכנית של המומחה כי השיש שסופק ביתר הוא שיש מסוג סילבר גריי שמחירו 135 ₪ למ"ר... הווה אומר, כי יש לחשב את עלות השמת השיש הנוסף באופן הבא: 760*135= 102,600 ₪ ".

31. על מעמדה של חוות דעת של מומחה אשר מונה על ידי בית המשפט אין צורך להכביר מילים. חוות דעת של מומחה הממונה על ידי בית המשפט נהנית ממעמד מיוחד. משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת, וביחוד נכונים הדברים בנסיבות בהן בחרו הצדדים שלא לזמן את המומחה לחקירה על חוות דעתו , כבענייננו.

32. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן ואף ערכאת הערעור אינה ממהרת להתערב בקביעות הערכאה הדיונית ככל שאלה מתבססות על חוות דעתו של מומחה שנתמנה על ידי בית המשפט.

33. ואולם, בקביעתו זו של בית משפט קמא לפיה עולה מחוות דעתו של המומחה שמונה על ידי בית משפט כי המשיבה נאלצה לרכוש 760 מ"ר שיש מסוג סילבר גריי התעלם בית משפט קמא משתי עובדות יסוד משמעותיות העולות מהזמנת השיש מיום 11/04/11 ומקביעתו של מומחה בית משפט בחוות דעתו העדכנית, שהיו בפניו של בית משפט קמא ואשר לא קבלו כלל ביטוי בפסק דינו.

34. עיון בהזמנת השיש שבצעה המשיבה ביום 11/04/11מעלה כי במועד הנ"ל רכשה המשיבה מהמערערת שיש בשטח כולל של 2,700 מ" ר, מתוכו 1,900 מ"ר שיש מסוג אולימפיה ו-800 מ"ר שיש מסוג סילבר גריי. עובדה זו אינה שנויה במחלוקת ואף נטענה ככזו בסעיף 13 לעיקרי הטיעון של המשיבה.

35. מחוות הדעת העדכנית של מומחה בית המשפט עולה כי כמות השיש הכוללת שעל הבניין מסתכמת ב-3,040 מ"ר , מתוכ ו נעשה בבניין שימוש ב שיש מסוג סילבר גריי בשטח של 1, 546 מ"ר, כאשר בנתונים אלה וכעולה מחוות דעתו העדכנית של מומחה של בית המשפט עולה כי המומחה הביא בחשבון פחת של 10% אותו הוסיף לחישוביו.

36. בנסיבות אלה ומשהשתמשה המשיבה לחיפוי המבנה בשיש מסוג סילבר גריי לחיפוי שטח של 1, 546 מ"ר ובפועל הזמינה בהזמנתה מיום 11/04/11 שיש בכמות של 800 מ"ר בלבד, עולה כי למעשה נרכש על ידה שיש מסוג סילבר גריי בחסר בשטח של 746 מ"ר, עוד טרם יובא בחשבון רכיב פחת, לא כל שכן פחת בשיעור של 15%, שעל פיו יש לחשב את הפחת בהיותו נתון מוסכם כעולה מסעיף 16(ב)לכתב התביעה של המשיבה, וזאת בלא כל קשר לטענות המשיבה לליקויים שנתגלו בשיש הן מבחינת איכותו והן מבחינת מידותיו.

37. וכאמור עיון בפסק דינו של בית משפט קמא מעלה כי לא נתנה התייחסות כלשהי של בית משפט קמא לנתונים משמעותיים אלה, שאינם שנויים במחלוקת , והעולים מההזמנה ומחוות דעתו העדכנית של מומחה בית המשפט, אף שבא כוח המערערת העלה טענתו זו גם בפני בית משפט קמא. נתונים אלה סותרים את קביעת בי ת משפט קמא בפסק דינו לפיה מתוך 1,000 מ"ר נוספים של שיש שרכשה המשיבה, נרכשה על ידה כמות נוספת של שיש מסוג סילבר גריי בשטח של 760 מ"ר כתוצאה מהליקויים שנתגלו בשיש.

38. חישוב אריתמטי על פי נתוניו של המומחה שהעמיד את כמות השיש מסוג סילבר גריי שבו עשתה המשיבה שימוש על 1, 546 מ"ר , תוך עדכון רכיב הפחת על פי השיעור המוסכם של 15% (דהינו תוספת של 5% פחת לחישוב המומחה המוסכם) , מעלה כי המשיבה נדרשה לשיש מסוג של סילבר גריי בשטח של 1, 623 מ"ר ובהינתן שרכשה רק 800 מ"ר שיש מסוג סילבר גריי בהזמנה המקורית נדרשה המשיבה ממילא לרכוש 823 מ"ר שיש מסוג סילבר גריי וזאת מעבר ל-800 מ"ר שנרכשו על ידה בהזמנה הראשונה ובלא כל קשר לפגמים שנתגלו בשיש, אלא בשל הזמנה בחסר.

39. פועל יוצא מן האמור כי השיש הפגום מסוג סילבר גריי אשר המשיבה רכשה ביתר מעבר לפחת המקובל עומד על 177 מ"ר בלבד, ולא בכמות שנטענה על ידי המשיבה או שנקבעה על ידי בית משפט קמא בפסק דינו נשוא הערעור. ובמילים אחרות, מנתוני יסוד אלה שלא ניתן לסתרם עולה כי הרכישה הנוספת שבצעה המשיבה בהיקף של 1,000 מ"ר שיש מסוג של סילבר גריי נובעת ברובה מן העובדה כי מלכתחילה ולצורך חיפוי הבנין בשיש, רכשה המשיבה שיש בחסר ב שטח של 823 מ"ר, ואילו השיש הפגום שסופק לה על ידי המערערת עומד על 177 מ"ר בלבד.

40. תוצאה זו לא רק שהינה מתחייבת מעובדות יסוד אלה, שלא ניתן לסתור , אלא מתיישבת גם עם התנהלות המשיבה , אשר כאמור הסתפקה בדברי ההרגעה של מנהל המערערת ולא ראתה לנכון לפעול על פי ההוראות הקבועות בהזמנה או לכל הפחות לשגר ולו מכתב אחד בזמן אמת המעגן את טענותיה כלפי המערערת.

41. לנוכח קביעותינו אלה נדרשים אנו לעדכן את חישוביו של בית משפט קמא ביחס לעלות הרכישה הנוספת של שיש מסוג סילבר גריי אשר נכפתה על ידי המשיבה כתוצאה מן הליקויים שנתגלו בשיש באופן הבא: 177 מ"ר *135 ₪= 23,895 ₪.

42. היקף השיש הפגום הקטן באורח ניכר מן הנטען על ידי המשיבה, ואשר אינו מגיע ל-10% מכלל עבודות השמת השיש, מעלה תהיות ביחס לטענת המשיבה כי הסכימה להעלות את שכרו של קבלן האבן מר חא'דר חוסאם עבור השמת השיש ב-22 ₪ למ"ר (מסכום של 103 ₪ ל-125 ₪ למ"ר). יחד עם זאת, ולאחר שבית משפט קמא חזר וציין כי עדותו של קבלן האבן מהימנה על בית משפט קמא, סבורים אנו כי אין ביכולתנו להתערב במסקנה זו.

43. לאור כל האמור סבורים אנו כי יש להפחית מפסק דינו של בית משפט קמא את הסך של 78,705 ₪ אשר נפסק ביתר בכל הנוגע לרכיב של רכישת שיש מסוג סילבר גריי ביתר.

44. לפיכך אנו מעמידים את סכום הפיצוי שהיה על המערערת לשלם למשיבה על פי פסק דינו של בית משפט קמא על סך כולל של 102,835 (במקום הסך של 180,850 ₪ שנפסק בפסק דינו של בית משפט קמא).

45. לנוכח התוצאה אליה הגענו, סבורים אנו כי יש אף להפחית את סכום שכר הטרחה אשר נפסק של בית משפט קמא ולהעמיד את שכר טרחת המשיבה בגין ההליך בבית משפט קמא ובהליך הערעור הראשון, תוך התחשבות גם ב תוצאת הליך ערעור זה על סך כולל של 15,000 ₪. כמו כן סבורים אנו כי במכלול הנסיבות ולאור התוצאה יש לצמצם את פסיקת ההוצאות באופן שהמערערת אך תישא בחלקה של המשיבה בשכר טרחת מומחה בית המשפט, בכפוף להצגת קבלה.

46. לנוכח האמור איננו עושים צו להוצאות בגין הליך הערעור שהתנהל בפנינו.

47. הגזברות תשיב למשיבה באמצעות בא כוחה את הפיקדון שהופקד.

48. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט"ז תשרי תש"פ, 15 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.

י' גריל, שופט עמית
[אב"ד]

ב' טאובר, שופטת

ס' ג'יוסי, שופט