הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 19887-09-19

לפני כבוד השופטת תמר שרון נתנאל

המערער

עומר אבו אלעולא ת.ז. XXXXXX748
ע"י ב"כ עוה"ד שמעון רביב

נגד

המשיבה
עיריית שפרעם
ע"י ב"כ עוה"ד סמיר ג'רוס

פסק דין

הערעור

1. לפניי ערעור שהוגש על פסק הדין שניתן ביום 14.6.19, על ידי בית משפט השלום בקריות (כבוד השופט מיכאל ארדמן) בת"א 25188-11-16 ולפיו נדחתה תביעת המערער, עומר אבו אלעולא, נגד המשיבה, עיריית שפרעם (להלן: "העירייה").

עיקר העובדות הצריכות לעניין

2. בפני בית משפט קמא הוגשה תביעה כספית, לתשלום חוב על פי המחאות זכות.

חברת סעיד עלי - חברה לבנין ופיתוח בע"מ (להלן: "סעיד עלי"), שכרה את שירותיו של המערער , שהוא קבלן עבודות עפר, לשם ביצוע עבודות לבנית בית ספר (להלן: "העבודות") בהן היא זכתה במכרז שהוציאה העירייה.

3. להלן המחאות הזכות שנעשו בפרשה זו:

א. סעיד עלי המחתה את כל זכויותיה לקבלת כספים מה עירייה, בגין העבודות, לעו"ד אדיב מחול (להלן: " עו"ד מחול").

ב. עו"ד מחול המחה חלקים מהכספים שהמחתה לו סעיד עלי, לגורמים שונים, וביניהם המערער. לטובת המערער נעשו, על ידי עו"ד מחול, שלוש המחאות זכות, כדלקמן:
(1) המחאה מיום 19.6.11 (להלן: " המחאת הזכות הראשונה") על סך 200,000 ₪ , לסכומים ולמועדי תשלום, אשר מנוסחים כדלקמן:
סך של 100,000 ₪, לתשלום במועד ביצוע התשלום הקרוב (הכוונה לתשלום שצריכה העירייה לשלם לסעיד עלי עבור העבודות, בהתאם להסכם ביניהם).
סך של 50,000 ₪, לתשלום עד לסוף חודש יולי 2011
סך של 50,000 ₪, לתשלום עד לסוף חודש אוגוסט 2011.

(2) המחאה מיום 16.10.11, על סך 150,000 ₪ , לסכומים ולמועדים כדלקמן:
סך של 75,000 ₪, לתשלום במועד תשלום החשבון הלפני אחרון.
סך של 75,000 ₪, לתשלום במועד תשלום החשבון הסופי.

(3) המחאה מיום 16.10.11, על סך 53,660 ₪, לתשלום מיידי.

4. כל המחאות הזכות נמסרו לעירייה ביום הוצאתן .

אין חולק שעוד לפני שנוצרה המחאת הזכות הראשונה, שילמה העירייה לסעיד עלי את החשבון החלקי הראשון שהוגש ואושר, בסך 1,024,071 ₪.

5. מתוך החשבון השני, ע"ס 727,265 ₪ כולל מע"מ, שהוגש ביום 29.6.11, הגיע לסעיד עלי (לאחר הפחתת עיכבון בשיעור 10%), סך של 654,538 ₪.

מתוך החשבון השני, אשר שולם בחודש יולי עד ספטמבר 2011, העבירה העירייה למערער, ביום 9.8.11, סך של 150,000 ₪, מכוח המחאת הזכות הראשונה.

סך של 116,242 ₪ מתוך החשבון השני, שולם על ידי העירייה לצד שלישי, ביום 20.9.11, עקב צווי עיקול שהוטלו ביום 17.7.11 והתקבלו אצלה ביום 18.7.11 .

6. מתוך החשבון השלישי, ע"ס 742,355 ₪ כולל מע"מ, לא שילמה העירייה דבר ל סעיד עלי, מהטעמים כדלקמן:

א. מתוך החשבון השלישי קיזזה העירייה הנחה בשיעור 23.24%, שהציעה סעיד עלי במכרז ואשר, בטעות, לא הופחתו מהחשבונות, דבר שהתגלה רק עם הגשת החשבון השלישי. שיעור ההנחה קוזז לגבי שלושת החשבונות, בסך כולל של 162,672 ₪.

ב. העירייה עיכבה בידיה סך של 252,000 ₪ , חלף ערבות בנקאית שסעיד עלי לא האריכה, על אף התחייבותה.

הסכום הכולל שעיכבה העירייה בידיה, מחשבון זה, היה אפוא, סך של 414,672 ₪.

7. העירייה סירבה לשלם את יתרת סכומי המחאות הזכות , בטענה כי מגיעים לה פיצויים, בשל הפרות ההסכם על ידי סעיד עלי. אין חולק, כי העירייה אכן הודיעה לסעיד עלי על הפסקת עבודתה עקב הפרות ההסכם ומסרה את השלמת העבודה למציע השני במכרז (חברת בנייני הסולטאן תשתיות ופיתוח בע"מ).

הפיצויים להם טענה העירייה מורכבים משניים: פיצויים מוסכמים, ללא הוכחת נזק, בגין איחור בביצוע העבודות וכן פיצויים עבור ליקויים בעבודות שביצעה סעיד עלי.

פסק דינו של בית משפט קמא

8. בית משפט קמא קבע, כי גם אם המחאות הזכות קדמו להפרות של סעיד עלי את ההסכם בינה לבין העירייה (אשר הוכחו) רשאית העירייה לקזז את הפיצויים המגיעים לה, העולים על סכומי ההמחאות , ולכן המערער אינו זכאי לתשלום כלשהו ממנה ודחה את התביעה.

9. לגבי העברת סכומי העיקול קבע בית משפט קמא, כי "הבחינה הרלבנטית נעשית היום, ולא במועד תשלום העיקול" ולכן, גם אם חובה של סעיד עלי לעירייה (בשל הפרת ההסכם ביניהן) הוכח בדיעבד (אחרי שהגיע מועד התשלום השלישי על פי ההמחאה הראשונה) , היא רשאית לקזז את המגיע לה גם מההמחאה הראשונה ואיננה חייבת לשלם למערער.

בית משפט קמא היה ער לכך שהמחאת הזכות הראשונה קדמה לעיקול ולכן עדיפה עליו, אולם קבע כי, מאחר שאין חולק כי מהמחאה זו נותר לתשלום סך של 50,000 ₪ בלבד, אשר מועד תשלומו הוא "מהתשלום של סוף 8/2011", הרי שבמועד קבלת צו העיקול אצל העירייה, טרם הגיע המועד לתשלום על פי המחאת הזכות . לאחר מכן, כאשר הגיע מועד התשלום, כבר הופר ההסכם על ידי סעיד עלי ולכן לעירייה עמדה זכות הקיזוז.

10. עוד קבע בית משפט קמא, כי המערער אינו זכאי ליהנות מטעותה של העירייה, באי קיזוז ההנחה משני החשבונות הראשונים וכי אין משמעות לכך שהעירייה לא יידעה את המערער, מיד עם הפרות ההסכם על ידי סעיד עלי. כן קבע, כי אף לא הוכח קשר סיבתי בין נזקו של המערער לבין אי היידוע הנטען.

11. לפיכך, נדחתה התביעה תוך חיוב המערער בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 8,000 ₪.

תמצית טענות המערער בערעור

12. המערער טוען, כי שגה בית משפט קמא בכך שלא דחה את טענת העירייה לגבי היקף נזקיה, בגין הפרת ההסכם ולא נתן משקל לכך שהעירייה לא המציאה חוות דעת באשר להיקף הנזקים ולא פירטה את מרכיבי הנזקים וכן בכך שהביא ה בחשבון גם פיצויי ם מוסכמים וגם פיצויים בגין הנזקים בפועל - הליקויים בביצוע העבודות.

לטענתו, בית משפט שגה גם בכך שלא בחן אם הפיצוי המוסכם בשל איחור בביצוע העבודה , אמנם מגיע לעירייה ובהקשר לכך התעלם ממועד תחילת ביצוע העבודה, המותנה , על פי צו התחלת העבודה (מוצג מע/6 למוצגי המערער) בהמצאת ערבות בנקאית . לטענתו, הערבות לא הומצאה והעירייה הסתפקה בזכות העכבון שיש לה על כספים המגיעים לסעיד עלי ולכן לא ניתן לומר שהעבודה החלה. כן נטען כי, ממילא, העירייה לא הוכיחה מתי, בפועל, התחילה העבודה, כך שלא ניתן כלל לחשב את הפיצוי המוסכם בגין איחור בהשלמת העבודות.

13. בהקשר לערבות נטען עוד, כי המחאת הזכות ניתנה בניגוד לתנאי המכרז וכי העירייה לא מילאה חובתה להקטנת נזקיה, בכך שלא דאגה לקבלת הערבות הבנקאית, בשיעור 10% מעלות העבודה והסתפקה בזכות עיכבון שהיא, למעשה, זכות "על הנייר", המתבטאת בזיכוי חשבונה של עלי סעיד.

14. כן טוען המערער, כי בית משפט קמא לא נתן דעתו לכך שהפיצוי המוסכם מהווה כ- 33% מכלל שווי העבודות בהתאם להסכם ההתקשרות וכ-46% משווי התמורה ששולמה לסעיד עלי בגין העבודות שסעיד עלי ביצעה בפועל. על אף חוסר הסבירות, הגלוי על פניו, אשר בפיצוי המוסכם הנטען על ידי העירייה, בית משפט קמא לא בחן, כלל, אם מן הראוי להפחית מהפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם ההתקשרות, בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה ), התשל"א-1970.

15. כן נטען, כי המחאת הזכות נעשתה לעו"ד מחול, אשר אינו חייב דבר לעירייה ולכן לע ירייה אין זכות קיזוז כלפיו והעירייה אינה זכאית לקזז סכום כלשהו מסכומים המגיעים למערער.

בעניין זה אומר, מיד, כי אין בטענה הנ"ל כל ממש, שכן מדובר, בענייננו, ב"שרשור" של המחאות זכות; תחילה, המחתה סעיד עלי לעו"ד מחול את זכויותיה לקבל כספים מהעירייה על פי הסכם ההתקשרות (מוצג מע/3 למוצגי המערער). המחאת הזכות למערער נעשתה על ידי עו"ד מחול ולא על ידי העירייה. מאחר שעו"ד מחול זכאי רק לכספים להם זכאית סעיד עלי, הרי ככל שסעיד עלי איננה זכאית לכספים מהעירייה, גם עו"ד מחול אינו זכאי להם ואינו יכול להמחותם למערער. ניסוח המחאת הזכות שנתן עו"ד מחול למערער, בו נכתב שהוא ממחה לטובת המערער את הזכויות "המגיעים ו/או שיגיעו לנו מכם בעניין מכרז... ", אינו משנה זאת. אם בקריאה דווקנית עסקינן, ואם תתקבל טענת המערער, הרי התוצאה תהיה, שלעו"ד מחול לא מגיע דבר מהעירייה בגין המכרז, אלא רק בגין המחאת הזכות שקיבל מעלי סעיד ולכן הוא כלל אינו יכול לתבוע את העירייה .

16. לעניין אי העברת התשלום השלישי שבהמחאת הזכות הראשונה (בסך 50,000 ₪) טוען המערער כי בתחרות בין המחאת הזכות לבין עיקול שהוטל על ידי צד ג' ידה של המחאת הזכות על העליונה , לטענתו, מאחר שהמחאת הזכות קדמה לעיקול, הסכומים שבהמחאה אינם שייכים עוד לממחה והסכומים שבהמחאה "משוריינים" לטובת הנמחה, גם אם מועד העברתם אליו בפועל, מאוחר לצו העיקול.

17. המערער טוען, כי הפיצוי המוסכם על פי סעיף 21 להסכם ההתקשרות, בגין הפרה יסודית, עומד על 10% מערך העבודות ומסתכם בסך של 269,834 ₪ בלבד ומהנדס העירייה העיד כי נזקי הליקויים בביצוע העבודות מסתכמים בסך של 103,410 ₪ בלבד ולכן מן הדין לחייב את סעיד עלי בסכום הנזק בלבד ובוודאי לא יותר מ- 10% 10% משווי העבודה.

חישוב הסכומים, בשים לב לכל האמור לעיל, מביא, לטענת המערער, לתוצאה לפיה עלי סעיד זכאית לסך כולל של 294,044 ₪, אותם על העירייה להעביר למערער מכוח המחאות הזכות.

תמצית טיעוני העירייה

18. העירייה טוענת כי טיעוני המערער כוללים הרחבות חזית ועילות חדשות , שלא הועלו בפני בית משפט קמא ומביעה התנגדות נחרצת לכך.

לטענתה, כל טענותיו של המערער בפני בית משפט קמא הסתכמו בטענות לפיהן המחאת הזכות מחייבת את העירייה והוא אינו כפוף לסכסוך בין העירייה לסעיד עלי, עליו הוא כלל לא ידע. וכן בטענות לפיהן אי תשלום הכספים למערער היא מעילה בכספיו וטענות העירייה בדבר הפחתת ההנחה לסעיד עלי הן באחריות העירייה בלבד.

נטען, כי המערער לא העלה בפני בית משפט קמא טענות כלשה ן מהטענות הנוספות שהועלו על ידו בערעור, לרבות הטענות בדבר הפרות הסכם ההתקשרות ובדבר עצם קיזוז הפיצויים (כפי שצוין, במפורש, בסעיף 9 לפסק דינו של בית משפט קמא). הוא לא טען לחוסר סבירות הפיצוי המוסכם ו לאי צירוף חוות דעת בעניין זה על ידי העירייה, ואף לא טען שיש להפחית את הפיצוי המוסכם, דבר שהיה עליו לעשות כבר בכתב התביעה. בבית משפט קמא המערער גם לא חלק על סכום הפיצויים שחושב על ידי מהנדס העירייה במכתבו אליו מיום 28.1.2012, שהוגש לבית משפט קמא (מוצג עע/9 למוצגי המשיבה).

לפיכך טוענת העירייה, כי על כל הטענות הנ"ל, שנטענו לראשונה בערעור, להידחות על הסף.

19. מוסיפה העירייה וטוענת, כי יש לדחות את כל טענותיו של המערער, גם לגופן.

לטענתה, היא ביססה את הנזקים שנגרמו לה במסמכים - כתב הכמויות שנעשה עם ההתקשרות עם הקבלן החדש, בו מפורטות "עבודות חריגות", בו מפורטים ליקויי העבודה, בעבודתה של סעיד עלי ותׅמחורם, בסך כולל של 103,490 ₪, אותם היא זכאית לקזז, בנוסף לפיצוי המוסכם בגין איחורים בביצוע העבודות.

20. באשר לסכומים להם טען המערער, טוענת העירייה, כי לא רק שחישובי המערער בטיעוניו, מהווים טענה חדשה, אלא שהם שגויים ומטעים: סכום העיכבון שעיכבה העירייה עומד על סך של 175,133.66 ₪ בלבד, כפי שעולה גם מכרטסת הנהלת החשבונות של העירייה ואילו הסכום שקוזז על ידה מסעיד עלי, בפועל, כפיצויים בגין איחור בביצוע העבודות, היה סך של 252,343 ₪ בלבד, סכום שהוא סביר ונמוך משמעותית מסכומי הפיצוי המוסכם שהגיעו לה, על פי סעיף 21.1. להסכם ההתקשרות (1.5% מערך העבודה לפי החוזה, לכל שבוע איחור או חלק ממנו). הפיצויים עבור ליקויים בעבודות שביצעה סעיד עלי, מסתכמים בסך של 103,490 ₪.

בנוסף, סעיף 21.2. להסכם ההתקשרות מחייב בפיצוי עבור כל הפרה יסודית מתנאי ההסכם, גם אם הקבלן עמד במועדים, בעוד שסעיף 21.1. להסכם קובע פיצוי מוסכם בגין איחורים בביצוע העבודה ואין מניעה לחייב את הקבלן בשניהם.

21. כן טוענת העירייה, כי טענת המערער לפיה סעיד עלי לא המציא ה ערבות ביצוע ופוליסת ביטוח איננה נכונה עובדתית, כפי שעולה מסיכום פגישה מיום 12.10.2011 ( עמוד 7 למוצג עע/7 למוצגי העירייה), בו נדרשה עלי סעיד להאריך את תוקף הערבות בה מחזיקה העירייה.

דיון והכרעה

22. עיינתי בכתב התביעה שהוגש לתיק קמא וכן בסיכומי המערער, שם ונוכחתי לדעת כי צודקת העירייה בטענותיה בדבר הרחבת חזית בערעור. אינני מקבלת את טענת ב"כ המערער לפיה הטענות שנטענו בערעור ולא נטענו בבית משפט קמא, הן טענות משפטיות בלבד.

טענותיו הנוספות של המערער בערעור הן טענות המשלבות עובדות ומשפט. כך, למשל, לעניין הפחתת הפיצויים המוסכמים, כך גם לעניין סבירות הפיצוי וכך גם לעניין כפל הפיצוי, שם יש צורך להניח תשתית עובדתית בדבר כוונת הצדדים ועוד. ראו, לעניין זה, למשל, את עא 2962/13 חברת רהיטי פורת בע"מ נ' ראובן מסיקה (5.10.2014) שם נאמר: " על דרך הכלל, בעל דין אינו רשאי להעלות טענות חדשות בערעורו (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, עמ' 1071 (מהדורה 11, 2013)). כפי שכבר נפסק, כלל זה מופנה בעיקרו כלפי טענות עובדתיות - או טענות המשלבות עובדה ומשפט - וכן כלפי טענות משפטיות שיש בהן משום שינוי מהותי של חזית הטיעון. הסיבה לכך היא כי אין אפשרות לבררן כהלכה, בלא תשתית ראייתית אותה ניתן להניח בערכאה המבררת בלבד (ראו, למשל, עניין אלון בפסקה 30 לפסק הדין, והאסמכתאות שם), ואף יש פגיעה ביכולת הצד השני להתמודד עם טענות שלא הועלו בשלב הראוי. סדר דין אינו עניין של סדר גרידא, אלא דרך לשמור על זכויות הצדדים...".

23. לפיכך, אני דוחה על הסף את הטענות שהועלו על ידי המערער, לראשונה, בערעורו, ללא שהן הועלו, קודם לכן, בפני בית משפט קמא, תוך שאציין כי גם לגופן לא מצאתי בהן ממש. הטענה היחידה שיש לדון בה היא, אפוא, ה תחרות בין צו העיקול לבין המחאת הזכות.

24. עֵמֵדָתי בעניין זה היא כעמדת ב"כ המערער, כלומר - המחאת הזכות הראשונה גוברת על העיקול.

צו העיקול הוצא ביום 17.7.2011 (מסמך אחרון במוצג עע/5) הומצא לעירייה ביום 18.7.2011 . לכן, העדיפה העירייה לשלם את התשלום השלישי על פי המחאת הזכות הראשונה, בסך 50,000 ₪ , לצד השלישי, שהטיל את העיקול ולא כיבדה את התשלום השלישי לפי המחאת הזכות הראשונה, אשר היה אמור להשתלם "מהתשלום של סוף 8/2011 " (מסמך ראשון במוצג עע/5). העיריה איננה טוענת לסיבות אחרות אשר גרמו לה להימנע מלהעביר את התשלום השלישי ואיננה טוענת שבשלב זה התגבשה זכות הקיזוז, בגינה היא לא העבירה תשלומים נוספים.

25. השאלה בעניין זה היא, אפוא, מה משמעות הקביעה כי התשלום השלישי ישולם מתוך החשבון שישולם בסוף חודש אוגוסט 2011; האם המחאת הזכות כולה, כולל התשלום השלישי, קיימת החל מהמועד בו היא נמסרה לנמחה (לעירייה) ורק ביצועו של החלק השלישי ייעשה בפועל בסוף חודש אוגוסט (שאז ההמחאה קדמה לעיקול והיא גוברת עליו) או שמא, ההמח אה לגבי התשלום השלישי, קיימת רק החל מסוף חודש אוגוסט (שאז, העיקול קדם להמחאה וגובר עליה).

26. סבורה אני כי בנסיבות העניין דנן, גוברת המחאת הזכות על העיקול;

סעיף 1 (א) לחוק המחאת חיובים קובע: " זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה".

הנה כי כן, כי ההמחאה יכולה להיות גם כלפי זכות עתידית ולא רק כלפי זכות קיימת ובענייננו - זכותה של עלי סעיד לקבל את הסכומים האמורים בהמחאה הראשונה, במועדים הרשומים בה .

27. בע"א 9955/09 עו"ד אלי יוגב נ' ששון יוסף (28.8.2012), הבחין בית המשפט העליון בין המחאת זכות גמורה לבין המחאת זכות על דרך השעבוד וכך אמר: " 'המחאה' של זכות היא למעשה העברה של זכות הקניין באותה הזכות לנמחה [...] . לעומת זאת, ב'משכון' (או 'שעבוד') של זכות - לא מועברת זכות הקניין השלמה לבעל המשכון. העברת הבעלות המלאה מבעל הזכות מותנית בהתקיימותו של תנאי כלשהו (כגון אי-תשלום החוב, שהמשכון מהווה בטוחה עבורו), שיגרום ל 'מימוש המשכון', וגם אז במרבית מן המקרים בעל המשכון לא ייהנה מזכות בעלות על הנכס עצמו, אלא רק מן הזכות להיפרע מן התמורה שתתקבל בעד הנכס ש'מומש' (ראו: סעיפים 17, 19 ל חוק המשכון, התשכ"ז - 1967 (להלן: חוק המשכון); זלצמן וגרוסקופף, עמוד 46; דויטש, עמוד 72)". ראו גם : ע"א 7281/15 קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ' אגרקסקו חברה לייצוא חקלאי בע"מ (22.5.2018) (פסקאות 30-29) .

28. בענייננו, מנסיבות העניין ומנוסח המחאות הזכות עולה, כי מדובר בהמחאת זכות גמורה ולא בהמחאה על דרך השיעבוד. לכן, בעת שהוטל העיקול, הקניין בסכומים המפורטים בהמחאת הזכות הראשונה, עבר אל עו"ד מחול וממנו אל המערער ולכן הסך של 50,000 ₪, אשר טרם שולם על פי ההמ חאה, כבר לא היה קניינה של עלי סעיד ולכן העיקול לא "תפס" אותו.

29. לעניין הקיזוז - כפי שציין בית משפט קמא, טענות החייב כלפי הממחה עומדות לחייב גם נגד הנמחה, כפי שקובע סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, אשר זו לשונו: "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה ".

לעניין טענות שנולדו לאחר המועד בו נודע לחייב על ההמחאה, רשאי החייב להעלות נגד ההמחאה רק טענות הנובעות מהעסקה מושא הזכויות שהומחו, בעוד שעל טענות שהן חיצוניות לעסקה, חלה הסיפא של סעיף 2(א) לחוק ההמחאה, כך שאותן החייב אינו רשאי להעלות נגד הנמחה. ראו, בעניין זה, דברים שנאמרו בע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פ"ד סא (3) 214 (8.10.2006): " מקובל להבחין לעניין זה בין טענות המבוססות על העסקה אשר ממנה צומחת הזכות שהומחתה ובין טענות שהינן חיצוניות לאותה עסקה. טענות מן הסוג הראשון רשאי החייב להעלות כנגד הנמחה גם אם נוצרו לאחר מועד היוודע לו דבר ההמחאה והן אינן כפופות להגבלה הקבועה לעניין זה בסעיף 2(א) סיפא לחוק. לעומת זאת לגבי טענות מן הסוג השני חלה הוראת הסיפא ואותן יכול החייב להעלות אך ורק ככל שנתגבשו עד מועד היוודע לו דבר ההמחאה (ראו: פרשת גרבוב, 150; בן-פורת, 17-20; בן-פורת (חוברת עידכון, תשל"ז), 17-18; לרנר, קיזוז נגד נמחה, 88-93; שלום לרנר המחאת חיובים 326-329 (2002) (להלן: לרנר, המחאת חיובים); פרשת יהושע, 540-542; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1996) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 694 (1996))".

30. בענייננו, לא יכול להיות חולק, כי טענות העירייה נגד החייב ( סעיד עלי) הן טענות הנובעות ישירות מהסכם ההתקשרות ולכן העירייה רשאית להעלותן גם נגד הנמחה - המערער.

31. לגבי שאר המחאות הזכות, מועד תשלומן הגיע לאחר שנולדו לעירייה עילות הקיזוז. עילות אלה עומדות לעירייה כלפי עלי סעיד וגורעות מחובה כלפיה , עד כי לא נשאר עוד דבר להעברה מכוח המחאות הזכות. מאחר שלנמחה אין יותר זכויות מאשר יש לממחה ומאחר שהקיזוז "בולע" את כל יתרת חובה של העירייה כלפי עלי סעיד, לא נותר עוד חוב להמחות למערער.

עם זאת, מאחר שטענות הקיזוז של העירייה נולדו לאחר שהיה עליה להעביר את התשלום השלישי למערער (במקום להעביר את הסכום לצד השלישי), מחדלה לעשות כן אינו יכול לשלול את זכותו של המערער בכספים אלה, בשל עילות שנולדו לאחר מכן.

32. לעניין סכומי הפיצויים אומר (על אף שטענות המערער לגבי סכומי הפיצויים אותם קיזזה העירייה מחובה לעלי סעיד, נדחו על הסף) כי העירייה זכאית לפיצויים המוסכמים ובנוסף להם - גם לפיצויים בגין הנזקים שגרמה סעיד עלי בביצוע העבודות. כך - לפי לשון ההסכם בין העירייה לבין סעיד עלי;

לפי סעיף 21 להסכם ההתקשרות, הפיצוי המוסכם עבור איחור בביצוע העבודות, אינו קשור לפיצויים לה זכאית העירייה בגין כל נזק שעלי סעיד תגרום לה בביצוע העבודות. מדובר בשני סוגי פיצויים שונים ולכן לא חל עליהם הכלל הקבוע בסעיף 15(ב) לחוק התרופות, לפיו על הניזוק לבחור בין הפיצויים המוסכמים לבין פיצויים לפי נזק שהוכח. ראו, בעניין זה את פסקי הדין אליהם הפנה ב"כ העירייה - ע"א 2036/94 ברוך טרבלסי נ' דוד טרבלסי, פ"ד נג (1) 457 (3.2.1999) וכן ע"א 628/87 חורי נ' חברת חשמל בע"מ, פ"די מ"ו 1 (4.12.1991) (להלן: " עניין חורי"), בהם הובהר, כי פיצוי מוסכם יכול להצטבר לפיצוי לפי סעיף 10 לחוק התרופות ולכן " ...אם מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים, אין כל מניעה להצטברות כזו, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לבין הפיצוי האחר" (עניין חורי פסקה 8 בעמ' 124).

33. בשאר טענות המערער אינני רואה צורך להתייחס, שכן לא מצאתי ממש ומאחר שהן מצאו תשובה הולמת בטיעוני העירייה ובמסמכים שהוגשו לבית משפט קמא.

סופו של דבר - אני מקבלת את הערעור חלקית, רק לגבי התשלום השלישי של המחאת הזכות הראשונה, בסך של 50,000 נכון ליום 30.8.2011.

34. לפיכך, אני מחייבת את העירייה לשלם למערער סך של 50,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.8.2011 ועד לתשלום המלא בפועל.

בנסיבות העניין, נוכח כך שהערעור התקבל חלקית ואף נוכח כך שהמערער חרג מהמותר והעלה בערעור טענות חדשות, אשר הכבידו מאד על הדיון, אחייב את העירייה לשלם למערער הוצאות מופחתות בסך 8,000 ₪. סכום זה כולל החזר של חלק מההוצאות שנפסקו על ידי בית משפט קמא, לטובת העירייה.

העירבון שהופקד על ידי המערער יוחזר למערער באמצעות בא כוחו.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, י' כסלו תש"פ, 08 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.