הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים ת"צ 45162-12-16

בפני כבוד השופט י. גריל, שופט עמית

המבקשת:

אולגה על הים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר ורד ו/או אסף גל ואח'

נגד

המשיבה:
עיריית חדרה
ע"י ב"כ עו"ד עפר שפיר ו/או ליאת מרקוביץ ואח'

החלטה

א. בפניי בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית כנגד המשיבה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "בקשת האישור").

ב. המבקשת, חברת אולגה על הים בע"מ, הגישה ביום 21.12.2016 תובענה ובקשה לאישורה כייצוגית כנגד המשיבה, עיריית חדרה.

נטען בבקשת האישור, כי המבקשת הגישה למשיבה בקשה למתן היתר לתוספת בניה, וכתנאי למתן ההיתר, נדרשה לשלם סך של 5,730.12 ₪ בגין "היטל שטחים ציבוריים פתוחים", והיא אכן שילמה היטל זה.

לטענת המבקשת, חלק מהיטל זה נגבה ממנה ומיתר חברי הקבוצה שלא כדין.

בבקשת האישור מעלה המבקשת שתי טענות עיקריות:

האחת: גודל השצ"פים (שטחים ציבוריים פתוחים) בתחום תכנית המתאר לעיר חדרה חד/2020 (מוצג ג') מסתכם ב-2,441 דונם, ולא ב-3,235 דונם, כפי שצוין בתחשיב משנת 2012 לגבי חוק עזר לחדרה (שטחים ציבוריים פתוחים), התשע"ד-2013 [להלן: "חוק עזר שצ"פים", או "חוק העזר").

השניה: הכללת עלות הקמתם של שצ"פים כלל עירוניים, בשטח של כ-750 דונם, המצויים בשלושה מקומות שונים בתחשיב חוק העזר, וזאת בניגוד לנוהל משרד הפנים.

ג. טוענת המבקשת, שבהתאם לחוות דעת המומחה מטעמה, מר אייל דדיה ( חוות דעת מיום 19.12.2016, אשר צורפה לבקשת האישור), יש להפחית את תעריף ההיטל בשיעור של 32.5%, ומכאן שנזקה של המבקשת הוא בסכום של 1,862.25 ₪.

המבקשת מעריכה את הנזק הכולל של חברי הקבוצה ב-24 החודשים שקדמו להגשת בקשת האישור בסכום של 10,430,750 ₪.

ד. הקבוצה שאותה מעוניינת המבקש ת לייצג מוגדרת בבקשת האישור כ"כל מי שהמשיבה גבתה ממנו היטל שצ"פ בהתאם לחוק עזר לח דרה (שטחים ציבוריים פתוחים), התשע"ד-2013 (להלן: "חוק העזר לשצ"פ") ב-24 החודשים שקדמו להגשת התביעה" (עמ' 1 של בקשת האישור).

ה. טוענת המבקש ת, כי עילות התביעה הן: עשיית עושר ולא במשפט, וכן השבה לפי דיני חובת תום הלב, ו כן מתחום המשפט המינהלי.

ו. המשיבה מתנגדת לבקשת האישור, ועיקרי טענותיה בתגובתה הם אלה:

1. המבקשת אינה טוענת לטעות בחישוב החיוב, או בטעות אחרת שנפלה בו, אלא היא נסובה על תקיפת סבירותו של חוק העזר בלבד. לפיכך, אין תוחלת לתקיפתו העקיפה של דין באמצעות תביעה כספית או באמצעות תובענה ייצוגית.

התביעה תוקפת את סבירות תעריפי ההיטל, ומכוונת כלפי הוראת דין שאושרה על ידי מועצת העירייה ושר הפנים ומשרדו. הליך מעין זה ראוי שיינקט על דרך של תקיפה ישירה של החיקוק הרלוונטי למול הגורמים שאישרו אותו: העירייה ושר הפנים. הדרך לתקיפת סבירותו של חוק העזר שמכוחו הוטל ההיטל צריכה להיות באמצעות עתירה מינהלית או עתירה לבג"ץ, ואין להתיר עקיפתה באמצעות תובענה אזרחית.

2. לשם התקנתן ופיתוחן של התשתיות הציבוריות נדרשת הרשות המקומית למקור מימון, וזה הוקצה לה בסעיפים 251-250 לפקודת העיריות, בדמות תשלומי חובה ייעודיים המכונים "היטלי פיתוח". מכוח סמכות זו, ובהתאם לנוהל משרד הפנים מאוגוסט 2006 (נוהל לחישוב היטל למימון פיתוח שטחים ציבוריים ברשויות המקומיות) התקינה המשיבה חוק עזר שצ"פים.
חוק זה קובע את עילות הטלת חיוב בהיטל, את עיתוי החיוב, ואת שיעורו. תעריפי ההיטל קבועים בתוספת הראשונה לחוק העזר בתעריפים למ"ר קרקע ולמ"ר בניין. תעריפי ההיטל בוססו על תחשיב שנערך על ידי מר צבי קוסוור מחברת אורבניקס (נספח ג' לתגובת המשיבה), והוא נבדק ואושר על ידי חברת ג'יגה, שהוסמכה על ידי שר הפנים לבחון ולאשר את תחשיב תעריפיהם של היטלי הפיתוח.

3. לא בנקל יפסול בית המשפט את תוקפו של חוק עזר, או רכיב ממרכיביו, ומכך נובע, שבית המשפט לא יכריע במחלוקת מומחים באשר לתעריפים, או לנכונות החישובים שהולי דו אותם, שכן תפקיד זה נתון למועצת העירייה או לשר הפנים. בנוסף, יימנע בית המשפט מלהתערב בחוק עזר ולפסול אותו גם לאורו של פגם שהתגלה בו, וזאת כל אימת שהפגם אינו מהותי וקיצוני ( ת"א (מחוזי ת"א) 640/92 רמיר מרכז גולדה בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו (3.3.1997) ).

4. טענת המבקשת בדבר שטח עודף של 794 דונם שהובא בחשבון בתחשיב, מקורה במניין מוטעה של השצ"פים, שכן המבקשת לא מנתה את 27 המתחמים (שצ"פים מתחמיים), בשטח של 745 דונם, המיועדים לתכנון מפורט עתידי שמנויים בתקנות תוכנית המתאר. אין כל חפיפה בין שטחי השצ"פים העירוניים הקיימים לבין השצ"פים המתחמיים.

5. עצם העובדה שההיטל כולל שצ"פים הממוקמים בשולי נחל חדרה, אין בה כשלעצמה כדי להגדירם כשצ"פים כלל עירוניים. מעיון בתשריט תכנית המתאר, ומזיהוי השצ"פים הסמוכים לנחל, ניתן להיוו כח ששטחים אלה אינם כלל עירוניים, והם מיועדים לשמש את תושבי מתחמי המגורים המתוכננים, והעובדה ששצ"פ סמוך לשטח הפארק - אינה הופכת אותו לחלק ממנו.

6. לחלופין טוענת המשיבה, כי גם הכללת שצ"פ עירוני בתחשיב אינה פוסלת את תעריפי ההיטל, שכן אין כל הבדל בין שצ"פ כלל עירוני לבין שצ"פ שכונתי, שכן שניהם מצויים באחריות הרשות המקומית הנדרשת להשקיע בפיתוחם ואחזקתם.

סעיף 249(8) בשילוב סעיפים 250 ו-251 של פקודת העיריות, מסמיכים את העירייה, בין היתר, לממן באמצעות היטלים הקמת ופיתוח גנים ציבוריים, והם אינם מבחינים בין גן שכונתי לגן כלל עירוני . לפיכך , ספק רב אם יש סמכות בידי מנכ"ל משרד הפנים לשלול במסגרת חוזר מטעמו את מה שהתיר המחוקק הראשי, מה עוד שהנסיבות הכלכליות שהביאו לאבחנה בין השצ"פים בחוזר המנכ"ל, אינן קיימות עוד כיום. על כן, גם אם היה נמצא שלתחשיב "השתרבב" שצ"פ שאינו שכונתי, אין בכך כדי לפסול את תעריפי ההיטל משעה שהפגם אינו יורד לשורשו של החיוב.

7. ביסוד התחשיב הונחו הנחות מקלות לטובת החייבים, המפחיתות את תעריפי ההיטל. לחישוב שטחי בניין ולקביעת כמותם לצרכי חישוב תעריפי ההיטלים יש להצמיד "מקדם מימוש" הצופה את ההיתכנות למימושן של זכויות הבניה לפי התוכנית ואת שיעור מימושן הצפוי , כשמדובר בשטחי שירות בהיקף ניכר. חרף זאת, לא הציב עורך התחשיב את "מקדמי המימוש" לשטחי השירות לצורך חישוב תעריפי ההיטל, וטעות זו היא לטובת החייבים, ולמעשה, היה מקום להפחית את סך שטחי השירות שבתחשיב ב-2,973,811 מ"ר, דבר שהיה מעלה את התעריף למ"ר בניין בכ-20.2%.

לתגובת המשיבה צורפו תצהיריהם של גזבר המשיבה, מהנדס המשיבה, תצהיר של עו"ד נחמיה אבנרי, וכן צורפה חוות דעתו של מר צבי קוסוור מיום 6.4.2017.

ז. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 4.5.2017, ביקש ב"כ המבקשת להאריך את המועד להגשת תשובתו לתגובת המשיבה, וניתנה לו ארכה של 30 יום להגשת תשובתו.
עוד הועלתה בישיבה זו, האפשרות שימונה מומחה מטעם בית המשפט, כשניתנה למשיבה שהות לשקול את עמדתה בעניין לרבות באשר לזהות המומחה.

ח. ביום 23.5.2017 הגישה המבקשת את תשובתה לתגובת המשיבה, במסגרתה נטען, שאין היא טוענת כנגד סבירות חוק עזר שצ"פים, אלא טענותיה הן באשר לטעויות עובדתיות שאירעו בתחשיב חוק העזר, שהיה בהן כדי להגדיל את העלויות שהובאו בחשבון בתחשיב חוק העזר ולהעלאת שיעור ההיטל.

הטענה הראשונה עניינה מניין שטחי השצ"פים הכלולים, דבר שהוא עניין שבעובדה שאינו מסור לשיקול דעת עורך התחשיב. הטענה השניה עניינה סוגיית סיווגם של שצ"פים כעירוניים או ככלל עירוניים, סוגיה שאינה מסורה לשיקול דעת המשיבה, או עורך התחשיב מטעמה.

המשיבה אינה מדייקת בהגדרת שצ"פ כלל עירוני, והעובדה כי שצ"פ כלל עירוני משרת, לצד כלל תושבי העיר, גם את התושבים המתגוררים בסמיכות אליו - אינה משנה את ייעודו. מומחה המשיבה לא בחן את ייעודם של השצ"פים הסמוכים לנחל חדרה, או את התוכניות וההוראות התכנוניות החלות עליהן.

עוד טוענת המבקשת בתשובתה, כי טענתה החלופית של המשיבה, לפיה גם הכללת שצ"פים כלל עירוניים בתחשיב חוק העזר אינה פוסלת את תעריפי ההיטל - עומדת בסתירה לנוהל משרד הפנים, וגם בסתירה לסעיף 1 לחוק העזר, הקובע ששצ"פ הוא שטח המיועד כשטח ציבורי פתוח או רובעי לשימוש תושבי השכונה, למעט שטח ציבורי פתוח המיועד לשמש את כלל תושבי העיר, דהיינו, ההיטל הוא רק בשל שצ"פ שכונתי או רובעי, ולא בגין שצ"פ כלל עירוני.
בנוסף, המשיבה הצהירה, כי תחשיב חוק עזר שצ"פים נערך על יסוד הכללים שנקבעו בנוהל משרד הפנים לעריכת תחשיב היטל שצ"פ, ועל בסיס הצהרה זו ניתן אישור משרד הפנים לחוק העזר. גם במענה לפנייתו המוקדמת של ב"כ המבקשת, נכתב, כי התח שיב הוכן לפי נוהל משרד הפנים.

מציין ב"כ המבקשת, כי בסעיף 258 לפקודת העיריות עוגנה סמכותו של שר הפנים לפקח על חקיקת חוקי העזר העירוניים ולקבוע כללים והנחיות לאישורם, ואף לפסול חוקי עזר עירוניים. מכאן, שנוהל משרד הפנים, מהווה הנחיה מנהלית, ששר הפנים מוסמך לקבוע. שר הפנים מוסמך לקבוע הנחיות מנהליות לפיהן יפעיל את שיקול דעתו בעת שהוא בוחן חוקי עזר המוגשים לאישורו.
על כן, יש לדחות את טענת המשיבה, לפיה אין סמכות בידי מנכ"ל משרד הפנים להוציא נוהל השולל לדעת המשיבה את מה שהתי ר המחוקק הראשי לעירייה.
למעשה, הנהלים שמפרסם מנכ"ל משרד הפנים הם הנחיות מנהליות שנועדו להבנות את שיקול דעתו של שר הפנים, ולסייע לו במילוי תפקידו, מקום בו הוא מפעיל את סמכותו, ומבקש לבחון האם לאשר, או לדחות, חוקי עזר המונחים בפניו.

המשיבה טוענת, כי בתחשיב חוק העזר קיימות הנחות שבדיעבד התבררו כמקלות עם החייבים, אך לטענת ב"כ המבקשת, לא ניתן לתקוף בדיעבד הנחות יסוד ששימשו את עורך התחשיב לצורך עריכתו, אפילו יתברר שהן פעלו לטובת משלמי ההיטל, אלא יש לבחון את תקינות חוק העזר בהתאם להנחות היסוד והנתונים שעמדו אל מול עיני עורך התחשיב במועד עריכתו.
בעניין זה מפנה המבקשת לע"א 1711/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 942) [להלן: "עניין עיריית חולון"]. יתרה מכך, המשיבה רשאית הייתה לתקן את תחשיביה כל 4 שנים, אך המשיבה לא עדכנה את התחשיב.

ט. בהחלטתי מיום 25.5.2017 מיניתי את האדריכל ישראל ברכה, כמומחה מטעם בית המשפט בסוגיית טענתה הראשונה של המבקשת, לפיה נפלה טעות בחישוב שטחי השצ"פים שנלקחו בחשבון בבסיס התחשיב.

באשר לסוגיה השניה, דהיינו, הכללת עלות הקמת שצ"פים כלל עירוניים בבסיס התחשיב, בשים לב לטענה בדבר הצורך בידע ספציפי בסוגיה זו, קבעתי, שעל הצדדים להמציא רשימת מומחים נוספים שעשויים לדעתם ליתן מענה ראוי לסוגיה זו שבמחלוקת.

י. ביום 11.6.2017 הודיעו ב"כ הצדדים, כי התברר שהאדריכל ישראל ברכה ז"ל נפטר, ולפיכך ביקשו הצדדים להאריך את המועד להגשת הודעה בדבר זהות המומחה.

ביום 19.6.2017 הוגשה הודעה, במסגרתה ביקשו הצדדים לאשר את הסכמתם בדבר מינוי המהנדס אורי ורון כמומחה מטעם בית המשפט ביחס לשתי הסוגיות שהועלו בבקשת האישור.

בהחלטתי מאותו תאריך, מיניתי את המהנדס אורי ורון כמומחה מטעם בית המשפט (ייקרא להלן: "המומחה"], ביחס לשתי הסוגיות השנויות במחלוקת:

האחת - כמות השטחים שנלקחו בחשבון על ידי המשיבה במסגרת תחשיב היטל השצ"פ.

השניה - האם כ-700 דונם שצ"פים הסמוכים לגדת נחל חדרה הם בגדר שצ"פים עירוניים, או כלל-עירוניים.

יא. בתאריך 24.8.2017 עתרה המשיבה להרחבת סמכויות המומחה, כך שהמומחה ידון גם בטענת ההגנה החלופית של המשיבה בדבר טעות שנפלה בתחשיב תעריפי ההיטל בדמות אי-הפחתה של שטחי השירות שנלקחו בחשבון במסגרתו, לפי היקף מימושם הצפוי.

המבקשת התנגדה לבקשה זו, כשלטענתה הרחבת הסמכות מבוקשת בעניין שיקול דעתו של עורך התחשיב, שאינו עניין לבדיקה עובדתית-תחשיבית.

מנגד עתרה המבקשת, להתיר לה להגיש לעיונו ובחינתו של המומחה את התחשיב החדש שערכה המשיבה לתעריפי חוק עזר לשצ"פים, הואיל ויש בו, לטענת המבקשת, כדי לשפוך אור על הסוגיות העובדתיות המונחות לפתחו של המומחה.

בהחלטתי מיום 4.9.2017, נעתרתי הן לבקשת המשיבה בדבר הרחבת סמכותו של המומחה, והן לבקשת המבקשת להציג בפני המומחה את תעריפי ההיטל כפי שעודכנו ביום 30.4.2017, וזאת מן הטעמים שפירטתי בהחלטתי הנ"ל.

יב. ביום 11.12.2017 הומצאה לבית המשפט חוות דעתוֹ של המומחה מטעם בית המשפט, המהנדס אורי ורון (סומנה באות א') .

יג. לאחר שהצדדים וויתרו באופן הדדי על זכותם להתייחס לשאלות ההבהרה שכל אחד מהם הגיש למומחה, ולאחר שהוסדר שכר טרחתו של המומחה בגין המענה לשאלות ההבהרה, קבעתי בהחלטתי מיום 6.2.2018, שעל המומחה להמציא את תשובותיו לשאלות ההבהרה, וביום 6.3.2018 הוגשו לבית המשפט תשובות המומחה לשאלות ההבהרה של שני הצדדים.

יד. ביום 30.5.2018 התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת, במסגרתה נקבע מועד לשמיעת חקירת המצהירים והמומחה מטעם בית המשפט.

בהודעה מיום 15.10.2018, הודיע הצדדים, כי בכוונתם לחקור רק את המומחה מטעם בית המשפט, והם מוותרים על חקירת העדים האחרים שהגישו תצהירים מטעמם.

בישיבה שהתקיימה ביום 18.10.2018 נחקר המומחה מטעם בית המשפט, המהנדס אורי ורון, על ידי ב"כ שני הצדדים. בסיום ישיבה זו הוריתי על הגשת סיכומי הצדדים בבקשת האישור.

טו. תמצית טענות המבקשת בסיכומיה היא זו:

1. אנו מצויים בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, ועל כן השאלה העיקרית העומדת בפני בית המשפט היא קיומה של עילת תביעה לכאורה, דהיינו, האם יש אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה.
לטענת המבקשת, הוּכח לכל הפחות ברמה הנדרשת במסגרת בקשת האישור, שנפלו בתחשיב חוק עזר לשצ"פים הטעויות להן היא טוענת.

2. המומחה לא בדק את התחשיב החדש, ולו היה בוחן אותו, היה עליו לאשר את טענת המבקשת.
טוענת המבקשת, כי שטח השצ"פים הכלולים בתחום תוכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') הוא עניין שבעובדה, ולכן לא אמור לחול שינוי בשטחים בין התחשיב הישן משנת 2012 לבין התחשיב החדש משנת 2016. אולם, במסגרת התחשיב החדש תיקנה המשיבה את הטעות שאירעה בתחשיב שנת 2012 והפחיתה את שטחי השצ"פים שיוחסו לתחום תוכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') בכ-750 דונם (מ-3,235 דונם
ל-2,441 דונם), בדיוק כפי שטענה המבקשת במסגרת בקשת האישור.

לטענת המבקשת, נתוני התחשיב החדש מהווים הודאת בעל דין, ולכל הפחות ראיה של ממש, שבתחשיב של שנת 2012 חלה טעות חמורה.

3. כדי להוכיח את טענתה, מביאה המבקשת כדוגמה את מתחם "אקו פארק" (תאי 483 ו-484), שלטענתה נלקח בחשבון פעם אחת כשצ"פ מתחמי במסגרת השצ"פים שבתכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') ופעם שניה כשצ"פ במסגרת תב"ע חד/1200 (מוצג ד') .
לטענת המבקשת, ניתן להתרשם מבדיקה ויזואלית שאינה דורשת מומחיות, שתאי שטח 483 ו-484 נכללים, מרביתם אם לא כולם, בתכנית חד/1200 (מוצג ד') , והם כלולים גם בסיכום שטח השצ"פים בתכנית חד/2020 (עמ' 23 בתקנון תכנית המתאר חד/2020 – מוצג ג' ), ולפיכך המדובר בכפילות מובהקת, בשטח של כ-101 דונם.

טוענת המבקשת, שהמומחה אישר, שקיימת חפיפה של עד 90% בין השצ"פים המוצגים במסגרת תכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') לבין השצ"פים המתוארים בתכנית המפורטת חד/1200 (מוצג ד') .

4. המומחה לא עשה שימוש בקבצי GIS דיגיטליים, שהיה בהם לתת תשובות מדויקות לשאלות הטעונות הכרעה, והשתמש תחת זאת בתשריטים בקנה מידה של 1:10,000. לטענת המבקשת, כמתחייב מתפקידו של המומחה, היה עליו לעשות שימוש בכלים מודרניים בסיסיים על מנת להשיב לשאלות שנשאל, ולא לתרץ את חוסר יכולתו בשימוש חסר באמצעים בלתי מספקים.

5. מסכמת המבקשת לגבי טענתה הראשונה, כי נוכח העובדה שהמשיבה תיקנה את הטעות הנטענת בתחשיב חוק העזר, ובשים לב ל דוגמה של "אקו-פארק", ברי שטענת המבקשת לעניין זה עומדת על אדנים מוצקים.

6. באשר לסוגיה השניה בדבר הכללת שצ"פים כלל עירוניים בניגוד לנוהל משרד הפנים, טוענת המבקשת, כי נוהל משרד הפנים אינו מגדיר בצורה ברורה מהם מאפייניו של שצ"פ כלל עירוני לעומת שצ"פ שכונתי.
למעשה, האבחנה היא פונקציונלית גרידא: שצ"פים שנועדו לשמש ומשמשים בפועל את כלל תושבי העיר יוגדרו כשצ"פים כלל עירוניים, ולעומת זאת שצ"פים שהוקמו מלכתחילה עבור תושבי שכונה מסוימת, ואין כוונה שישרתו את כלל תושבי העיר, יוגדרו כשצ"פים שכונתיים.

7. טוענת המבקשת, שסמיכותם האקראית של שצ"פים כלל עירוניים לשכונת מגורים - אינה משנה את סיווגם לכלל עירוניים.
טוענת המבקשת, כי המאפיינים התכנוניים והאחרים תומכים בטענתה, לפיה השצ"פים המצויים לגדותיו של נחל חדרה הם שצ"פים כלל עירוניים, בין היתר, נוכח קביעת תוכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') , לפיה על שטחי השצ"פים הסמוכים לגדות נחל חדרה יחולו תוכניות מתאר ארציות, ונקבע בתקנון תוכנית המתאר חד/2020, כי "יותר פיתוח שטחים לפעילות נופש בחיק הטבע לרווחת האוכלוסיה", ולטענת המבקשת, ברי שהוראה זו מכוונת לטובת כלל תושבי העיר ולא לטובת השכונות הצמודות.

8. המומחה מטעם בית המשפט לא בחן כדבעי את טענות המבקשת בעניין הראיות שהוצגו, והוא למעשה קיבל "בעיניים עצומות" את עמדת המשיבה לעניין סיווגם של השצ"פים. המומחה לא בדק את התוכניות המפורטות החדשות בעניין. יתרה מכך, דברי מהנדס העיר עליהם התבסס המומחה התייחסו לתוכנית "רובע הים" שאינה רלוונטית לטענות המבקשת.

9. המומחה כתב, שיש להקפיד לממש את שטחי השצ"פים השכונתיים עם גישה ישירה אל השטחים מתוך השכונות הסמוכות, ואולם עיון בתוכנית חד/2020 (מוצג ג') מגלה , שהשצ"פים אליהם מתייחסת המבקשת אינם עומדים במבחן "הגישה הישירה" כפי שהוגדר על ידי המומחה. למשל, תא שטח 487 משמש (לפי המשיבה) שצ"פ שכונתי של מתחם תכנון 02, אך ביניהם מפרידים כ-900 עד 1,000 מטרים, שכוללים מעבר ב"גן לאומי". לדעת המבקשת, צעידת קילומטר דרך גן לאומי כלל ארצי, אינה מהווה "גישה ישירה".

עוד טוענת המבקשת, כי מתחם תכנון מס' 09 הוא מתחם "אירוח כפרי" ושצ"פ 487 ישמש את האורחים במתחם מכל הארץ, ואין המדובר בשצ"פ שכונתי.
כך גם שצ"פ 434 מרוחק ממתחם תכנון מס' 02, ונמצא מעבר לפארק נחל חדרה ודורש את חציית נחל חדרה עצמו. מה עוד, שהמומחה אישר בחקירתו, ששצ"פ 434 מהווה חלק מתוכנית מתאר ארצית חלקית תמ"א/10 (מוצג ה') . אולם, מפרסומי המשיבה עולה, כי פארק נחל חדרה הוא שצ"פ ארצי לכל דבר.

השצ"פים בתאי שטח 473-480, שלטענת המשיבה משמשים את מתחמי התכנון 11, 20 ,21 ו-26, אינם סמוכים ברובם לשצ"פים, ונוכח שטחם הגדול, ברור שאינם שצ"פים שכונתיים.

10. המומחה אמר, שקביעת סוגי השצ"פים מצויה בסמכות מהנדס העיר, אולם הוא לא הצביע על אסמכתא להנחתו זו, מה עוד, שסיווג השצ"פ נגזר מהתוכניות החלות עליו, ואינו עניין להחלטה של מהנדס העיר.

עד כאן תמצית טענות המבקשת בסיכומיה.

טז. מנגד טענה המשיבה בסיכומיה:

1. הצדדים הסכימו על מינויו של המהנדס אורי ורון כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה דחה בחוות דעתו את שתי הטענות של המבקשת, תוך קבלת עמדת המשיבה. בעקבות חוות הדעת, הוגשו שאלות הבהרה למומחה, שנענו על ידו, ולאחר מכן המומחה אף נחקר בפני בית המשפט. אף על פי כן, כופרת המבקשת במסקנותיו של המומחה המוסכם מטעם בית המשפט בחוות דעתו, ומבקשת מבית המשפט שלא לאמצה, בניגוד להלכה, לפיה משעה שממנה בית משפט מומחה מטעמו, חוות דעתו תאומץ על ידו והוא יפסוק לפיה. הכלל פועל ביתר שאת, כאשר המומחה נבחר על ידי הצדדים והוסכם על ידם.
בענייננו, לא מתקיים חריג המצדיק סטיה מן הכלל האמור, משאין בידי המבקשת להצביע על שגיאה, ובוודאי לא על שגיאה מהותית היורדת לשורש מסקנות המומחה בחוות דעתו.

2. המשיבה טוענת טיעון חלופי, לפיו נפלה טעות "לרעתה" בתחשיב, באשר לחישוב שטחי השירות שהובאו בחשבון בתחשיב, טעות שהובילה להפחתת תעריפי ההיטל, ביחס לתעריפים שצריך היה לגבות אילו הם חושבו על פי מלוא זכויות הבניה שהוקנו בתוכניות החלות.
תיקון טעות זו מקזז כמעט לחלוטין את תעריף היתר לו טוענת המבקשת.
המומחה קיבל את טענתה זו של המשיבה.

3. באשר למניין שטחי השצ"פים שיש לכלול בתחשיב, הסביר המומחה בחוות דעתו, כי תכנון מתארי שונה בתכלית מתכנון מפורט, במובן זה שהראשון ערוך ברזולוציה נמוכה, ברמה פרוגרמתית ראשונית ובקנה מידה גדול, וכפועל יוצא מכך אין הוא יורד לפרטים תשתיתיים קונקרטיים ברזולוציית תכנון גבוהה. כפועל יוצא מכך, לא ייכללו בתכנית מתארי תשתיות שכונתיות, כדוגמת רחובות שכונתיים ושצ"פים שכונתיים ומקומיים , במידות ובשטחים קטנים יחסית, ו אלה יקבלו ביטוי במסגרת התכנון המפורט שייערך בעתיד.

4. המומחה הדגיש בחוות דעתו, שהיות ותשריט תכנית המתאר ערוך בקנה מידה גדול, כדרכן של תוכניות מתאר, לא ניתן לקבוע בבירור ברמה הויזואלית את היחס בין השצ"פים המסומנים בתשריט לבין השצ"פים הקיימים בתחום העיר המתוכננת, והנכללים בתוכניות מפורטות החלות בתחום העיר.
לפיכך, כל ניסיון להסיק מסקנה קונקרטית מדויקת באשר ליחס בין השצ"פים בתכנית המתאר לבין השצ"פים בתוכניות המפורטות - לא יצלח, שכן הוא אינו עולה בקנה אחד עם אמות מידה מקצועיות ראויות.

הפועל היוצא מעמדת המומחה הוא, כי השצ"פים המסומנים בתשריט תוכנית המתאר אינם מתיימרים להקיף את כלל השצ"פים שייכללו בסופו של יום בכלל תחומה של תוכנית המתאר, וכי על השצ"פים המסומנים כיום בתשריט, יתווספו שטחים שכונתיים בהיקף ניכר עקב תכנונם המפורט של המתחמים המיועדים לתכנון בעתיד. כפועל יוצא מכך, כמות השצ"פים שהובאה בחשבון בתחשיב בשטח כולל של 3,235 דונם, אינה לוקה בהערכת יתר והיא מבטאת אומדן סביר של כמות השצ"פים שתיכלל בסופו של דבר בתחום תוכנית המתאר.

5. המבקשת מביאה כדוגמה את מתחם "אקו פארק", וטוענת, שניתן להסיק כי מתחמי השצ"פ הכלולים במתחם זה, כלולים גם בתקנות תוכנית המתאר. המבקשת עורכת השוואה בין תשריט תוכנית המתאר לבין תשריט התוכניות המפורטות, ולפיה מבססת היא את המסקנה בדבר חפיפה בשטחי השצ"פים. ואולם, כך טוענת המשיבה, נוכח דברי המומחה, לפיהם לא ניתן להסיק מתשריט תוכנית המתאר על סימונם ומידותיהם המדויקים של שצ"פים, לא ניתן להסיק מסקנה כלשהי מהשוואת התשריטים, שאינה תואמת אמות מידה מקצועיות.

6. באשר לטענת המבקשת שהתחשיב משנת 2016 תומך בטענתה, טוענת המשיבה, כי הכלל הוא שסבירותו של היטל וסבירות התחשיב התומך בו, ייבחנו על פי הנתונים והעובדות שהיו בידי עורך התחשיב במועד עריכתו, כשבעניין זה מפנה המשיבה לפסק הדין בעניין עיריית חולון. מה עוד שלא כל טעות, ולא כל ספק בנוגע לתעריף היטל, יצדיקו את התערבות בית המשפט, אלא רק במקרה בו הפגמים בתחשיב לוקים באי-סבירות קיצוני.
המשיבה טוענת, שההבדל בין התחשיבים נובע מאומדנים עדכניים ונתונים חדשים, ואין בהם לפגום בסבירות התחשיב הקודם שנסמך על הנתונים שהיו תקפים במועד עריכתו.
הוחלט לגרוע כ-700 דונם מכמות השצ"פים שהובאו בתחשיב משנת 2016 מטעמי זהירות ושמרנות, על מנת למנות טענות ומחלוקות.

7. באשר לטענת המבקשת בדבר הכללת שצ"פים כלל עירוניים, צידד המומחה בחוות דעתו בעמדת המשיבה, והפנה לסעיף 3.1 לתקנון תוכנית המתאר, המונה את השטחים הכלולים בתחום התוכנית לסוגיהם השונים, כשההבדל בין סוגי השטחים הפתוחים טמון במידת זיקתם לציבור במישור הפונקציונאלי. היות ושצ"פ, על פי מעמדו התכנוני, פתוח לכלל הציבור, ולאו דווקא לתושבי שכונה מסוימת, הרי איפיונו כשצ"פ שכונתי יילמד מפוטנציאל השימוש בו על ידי הציבור, או חלקים ממנו, על פי מאזן של הסתברות ועל פי מבחן פונקציונאלי, דהיינו, האם הוא משמש בעיקרו בפועל את תושביה של שכונה מסוימת, כשהפרמטר העיקרי הוא המרחק בין השצ"פ לשכונה.

8. עצם הסמיכות לגדות נחל חדרה אינה הופכת שצ"פ לכלל עירוני. גם תוכנית מתאר ארצית אינה מעידה על סיווג השצ"פ, שכן שצ"פ הסמוך לתוואי נחל יכול להיות כפוף להוראות צורניות ואחרות בנוגע לשימור אופיו, ועדיין להיחשב במישור הפונקציונאלי כשצ"פ שכונתי. על המבקשת היה לשלול באופן פוזיטיבי את החזקה הזיקתית שננקטה על ידי המומחה בנוגע לשצ"פים הסמוכים לגדות הנחל, אך היא לא עשתה כן. גם אם נדרשים לחצות גן לאומי כדי להגיע לשצ"פ שכונתי, אין הדבר גורע מסיווגו, שכן המאפיינים של כל אחד מהשטחים הוא שונה, ומרחק של מספר מאות מטרים אינו מנתק שצ"פ משכונה שהוא הוקם לרווחת תושביה.
בנוסף, החלוקה למתחמים שבמסמך המנחה היא אופציונלית בלבד, ואין בה להכתיב למשיבה את גבולות המותר והאסור.

9. הכללת שטח בתוכנית מתאר ארצית, אינה גורעת מאפשרות הפיכתו לשצ"פ שכונתי, שכן תוכנית מתאר ארצית מהווה מסד לתכנון מתארי ולתכנון מפורט, ועקרונותיה מהווים אמנם מסד לתכנון פרטני, אך אינם שוללים אותו. לפיכך, אין בהכללת שטח בגדרי תמ"א משום ראיה שאותו שצ"פ הוא כלל עירוני, שכן הסיווג של השצ"פים אינו נגזר דווקא מתוכנית המתאר.

10. מהנדס העיר הוא הגורם המוסמך והמומחה בשיוך שצ"פ לטובת תושבי אזור, שכן הדבר נובע מאופי פיתוח האזור המתוכנן, סמיכותו למתחם וכדומה. חוק עזר שצ"פים קובע בסעיף 2, כי המהנדס הוא מי שמופקד על קביעת הזיקה שבין שצ"פ לבין נכס שהשצ"פ אמור לשרת אותו .

11. המומחה קיבל את טענת המשיבה, לפיה אכן נפלה טעות בתחשיב, שהשפעתה על תעריפי ההיטל מסתכמת ב-9.4%. המשיבה הוכיחה שנפלה טעות אריתמטית בערכי המכנה של התחשיב, והמומחה קיבל את עמדה זו. המבקשת לא חקרה את המומחה בסוגיה זו.

לפיכך, עותרת המשיבה לדחיית בקשת האישור.

עד כאן תמצית טענות המשיבה בסיכומיה.

יז. המבקשת הגישה סיכומי תשובה, במסגרתם טענה:

1. גם כאשר מדובר במומחה שמונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים, חוות דעתו אינה חסינה מביקורת, בפרט כאשר מתברר מחקירתו הנגדית, שנמצאו טעויות מהותיות בחוות דעתו, והוא בחר להסתמך "בעיניים עצומות", כך לטענת המבקשת, על מידע שהוצג לו על ידי נציגי המשיבה.

המומחה אישר שלא עשה שימוש לצורך הכנת חוות דעתו במערכת מידע גיאוגרפית (GIS), הגם שהסתייעות במערכת כזו, הייתה בהחלט עשויה לאשר את טענות המבקשת. לטענת המבקשת, היה מצופה מן המומחה לעשות שימוש בכלים ובאמצעים הטכנולוגיים העדכניים ביותר על מנת לברר את העובדות לאשורן.

2. באשר לטענת המשיבה בדבר הטעות הנגדית שאירעה בתחשיב חוק העזר, טוענת המבקשת, שהמומחה קבע בחוות דעתו, כי המשיבה לא שיתפה איתו פעולה ונמנעה מלהעביר לו את נתוני מימוש היתרי בניה במשך השנים שבין התחשיב משנת 2012 לבין התחשיב משנת 2016, הנדרשים לצורך בחינת טענת המשיבה.

ממצאיו של המומחה, לפיהם בתחשיב משנת 2012 לא נלקחו בחשבון שטחי שירות (פיסקה 3.2 של חוות דעתו) אינה מתיישבת עם טענת המשיבה, לפיה נלקח בחשבון חוק העזר אומדן ביצוע של 100% שטחי שירות, באשר, לפחות חלק מהתוכניות שנכללו בתחשיב חוק העזר, לא הובאו בחשבון בכלל שטחי שירות במסגרת התחשיב.

3. טענות המבקשת בבקשת האישור נושאות אופי עובדתי מובהק, ואילו טענת המשיבה, לפיה עורך התחשיב החליט שלא לקבוע מקדם מימוש בתחשיב ביחס לשטחי שירות, אינה מהווה טעות חישובית, אלא החלטה שהחליט עורך התחשיב במסגרת שיקול הדעת המסור לו. המשיבה אינה טוענת לטעות חישוב בתחשיב, הפועלת לטובת החייבים, אלא עוסקת בהנחות יסוד של עורך התחשיב, שהתברר בדיעבד שהן מקלות מדי.

עוד טוענת המבקשת, כי מחוות דעת מומחה המשיבה, מר קוסוור עולה, שעורך התחשיב קבע, על סמך הנחות יסוד שונות, את שטחם הכולל של שטחי השירות שיוצבו במכנה התחשיב, ואין הוא רשאי לטעון בדיעבד כי הניח הנחת יסוד מקילה מדי במטרה לקזז את טענות המבקשת.

4. לטענת המבקשת, מתן היתר לתקוף בדיעבד הנחות יסוד של תחשיב חוק עזר לפיתוח, שהוא עניין מובהק שבשיקול דעת, יפתח פתח לערעור יסודותיו של כמעט כל תחשיב חוק עזר לפיתוח, שכן תמיד ניתן יהיה לטעון בדיעבד שהנחות היסוד התבררו כשגויות והביאו לגביית היטלים בחסר. המבקשת מפנה לפסק הדין בעניין עיריית חולון, וטוענת, כי שם קבע בית המשפט העליון , שלא ניתן לבחון תחשיב חוקי עזר על יסוד נתונים שנאספים בדיעבד.

בנוסף, כעולה מחוות דעתו המשלימה של מומחה המבקשת, מר דדיה, אם מבקש עורך התחשיב לקבוע בדיעבד מקדם מימוש להקמתם של שטחי השירות, עליו להתאים את התחשיב למהדורה הסופית והמעודכנת של תוכנית המתאר, המוסיפה שטחי בניה בהיקף 3-4 מיליון מ"ר. דהיינו, לא ניתן לבודד הנחת יסוד אחת שנראית בדיעבד כמקלה.

עד כאן תמצית טענות המבקשת בסיכומי התשובה מטעמה.

יח. לאחר שעיינתי בבקשת האישור, בתגובת המשיבה, בתשובת המבקשת, על נספחיהן, בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט (על נספחיה), בתשובות לשאלות ההבהרה, בחקירת המומחה בפניי מיום 18.10.2018, במוצגים שהוגשו, ובסיכומי טענות הצדדים, לרבות בסיכומי התשובה של המבקשת, הגעתי למסקנה כי דין בקשת האישור להידחות, ולהלן אפרט כיצד הגעתי למסקנתי זו.

יט. כאמור, בבקשת האישור מעלה המבקשת שתי טענות.

אדון תחילה בטענה הראשונה, לפיה שטח השצ"פים בתחום תכנית המִתאר מסתכם, כפי שמפורט בתוכנית המתאר, ב-2,441 דונם, ולא ב-3,235 דונם, כפי שצוין בתחשיב חוק עזר שצ"פים משנת 2012, דהיינו, לטענת המבקשת, נל קחו בחשבון בתחשיב חוק עזר שצ"פים
794 דונם מעבר לשטחי השצ"פים המתוכננים והקיימים בפועל. לטענת המבקש ת, הפחתת שטחי השצ"פים הנ"ל, תביא בהכרח להפחתת תעריף ההיטל שנקבע בחוק העזר.

כ. בעניין החיוב בהיטל שצ"פ, קובע סעיף 2 של חוק עזר שצ"פים:

"היטל שטחים ציבוריים פתוחים נועד למימון הוצאות העירייה בשל הקמת שטחים ציבוריים פתוחים שכונתיים או רובעיים בשטח העירייה, או קנייתם, בלא זיקה לעלות של הקמתם או קנייתם של שטחים ציבוריים פתוחים המשמשים את הנכס נשוא החיוב דווקא; בסעיף זה, "שטחים ציבוריים פתוחים שכונתיים או רובעיים" – שצ"פ המיועד לשמש את הנכסים המצויים בשכונה או ברובע שבו הוקם השצ"פ, לפי קביעת המהנדס; החליט המהנדס על קביעת שצ"פ שכונתי או רובעי תונח החלטתו במשרדי העירייה ותהיה פתוחה לעיון הציבור; הודעה על החלטת המהנדס תפורסם בעיתונות בדרך הקבועה בסעיף 1א לחוק התכנון והבנייה."

בענייננו, המבקשת נדרשה לשלם את ההיטל בסכום של 5,730.12 ₪, כאשר הגישה בקשה למתן היתר לתוספת בניה לבניין המצוי בשדרות מנחם בגין בתחומי המשיבה, וזאת מכוח סעיף 3 של חוק עזר שצ"פים, הקובע את המקרים בהם יחול החיוב בהיטל.

סעיף 4 של חוק העזר קובע את אופן חישוב ההיטל, כשסעיף קטן א' קובע:

"היטל שטחים ציבוריים פתוחים יחושב לפי שטח הקרקע בנכס ושטחו של בניין שבו, וסכומו יהיה הסכום המתקבל ממכפלת שטח הקרקע ושטח הבניין שבנכס בתעריפי ההיטל הנקובים בתוספת הראשונה, כפי שיעודכנו מזמן לזמן בהתאם להוראות חוק עזר זה."

התעריף שנקבע בתוספת לחוק העזר הוא 57.19 ₪ לכל מ"ר משטח הבניין, נכון למדד דצמבר 2011, ולאחר הוספת הפרשי הצמדה (נכון למועד הגשת בקשת המבקשת למתן היתר לתוספת בניה) מתקבל התעריף של 57.88 ₪ למ"ר (כיום התעריף שונה ל-50.04 ₪ למ"ר נכון למדד מאי 2016 ).

כא. שני הצדדים מפנים לנוהל משרד הפנים שכותרתו "נוהל לחישוב היטל למימון פיתוח שטחים ציבוריים ברשויות המקומיות" מאוגוסט 2006 (להלן: "הנוהל"). בנוהל זה נקבע בסעיף 2(1):

"ההיטל ישמש למימון פיתוח שצ"פים שכונתיים או רובעיים בלבד בתחום הרשות המקומית. מימון שטחים ציבוריים פתוחים שנועדו לשמש את כלל תושבי העיר (פארקים כלל עירוניים) לא יבואו מתוך מקור מימון זה, אלא ממקורות מימון אחרים."

דהיינו, בהתאם להוראת הנוהל, ניתן לגבות היטל שצ"פ רק בגין מימון פיתוח שצ"פ שכונתי או רובעי, אך לא לצורך מימון שצ"פ הנועד לשרת את כלל תושבי העיר.

כותב המומחה בחוות דעתו (מוצג א', בסעיף ו(2)), כי תכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') מגדירה שטח ציבורי פתוח של 2,441 דונם, משמע, לכאורה כטענת המבקשת, ואולם הוא ממשיך וכותב שלשטח זה יש להוסיף שטחים נוספים של 697 דונם המפורטים בתקנון הספציפי של מתחמי התכנון.

המומחה מסביר (בסעיף ו(3) של חוות דעתוֹ), שגודל שטח זה לא צוין במסמכים מטעם הצדדים, ככל הנראה, בגלל שימוש בגרסאות ישנות של התוכנית, בעוד שהמומחה בחן את הנתונים בהתבסס על תכנית המתאר כפי שמופיעה במאגר הנתונים של מִנהל התכנון.

בעדותו הוסיף המומחה בעניין זה (עמ' 12 לפרוט', ש' 24-19):

"זה מה שמופיע בתשריט תוכנית המתאר. תוכנית המתאר מגדירה 2,441 דונם שצ"פ כשמעתיקים את זה מהתשריט בצבע ירוק, זה מה שמאפיין את ה-2,441 דונם. זה לא מופיע בתחשיב. התחשיב חייב לכלול גם את המלל של המספרים שמופיעים בתקנון. כי הם לא יכולים להיות צבועים באותו צבע. זה שטחים קטנים. כשאני אומר זה, 2,441 דונם הם חלק מהשטחים שמופיעים בתחשיב. בתוך התחשיב מופיעים עוד 697 דונם שמופיעים בתקנון במלל." (ההדגשה שלי – י.ג.)

מכאן, שלא הובאו בחשבון במסגרת נתוני הבסיס לתחשיב חוק עזר שטחי שצ"פ בכפל, כפי שטענה המבקשת.

כב. המומחה מוסיף וכותב בחוות דעתו (סעיף ו(3) של מוצג א'):

"התשריט של תכנית המתאר הוא בקנה מידה של 1:10,000. בקנה מידה כזה שטחים קטנים לא באים לידי ביטוי במלואם וחלקם אף נבלעים ברקע התכנון שהם נמצאים בתוכו. אם נבחן את התשריטים של תכנית המתאר הרי שבתשריט המוגדר "מצב קיים" שהוא קומפילציה (חיבור) של תכניות מאושרות קודמות בתחומי חדרה, ישנם אוסף רק של שטחים ירוקים קטנים ופזורים על פני אזורי התכנון של העיר. לעומת זאת בתשריט המוגדר "מצב מוצע" מסומנים מתחמי התכנון ככתמים רציפים ללא כתמים ירוקים של שצ"פים. שטחים אלה מסומנים רק בשטחים גדולים ורציפים על פי עקרונות התכנון הנופי של תכנית המתאר."

עוד כתב המומחה (בסעיף ו(4) של חוות דעתוֹ):

"להדגשת הנושא בחנתי מדגמית חמש תכניות בניין ערים שונות...
בכל התכניות האלה קיימים שטחים ציבוריים פתוחים מפוזרים שאינם מופיעים בתשריט המצב המוצע של תכנית המתאר. לכן התשריטים שמצורפים לתכנית המתאר אינם הכלי המתאים למדידת גודלם הפיזי של השטחים הציבוריים. גם במערכת האנליטית של המודדים לא ניתן לדייק במקרים של שטחים קטנים רבים המפוזרים בתשריט בקנה מידה של 1:10,000."

על דברים אלה חזר המומחה בתשובותיו לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת (עמ' 7 של
מוצג ב').

דברים דומים אמר המומחה בחקירתוֹ (עמ' 24 לפרוט', ש' 19-17):

"זה נכון שכל השטחים הקטנים, כמה דונמים, לא יכולים לבוא לידי ביטוי בתכנית בקנה מידה של 1 :10,000 לכן הם גם לא נספרו בתכנית של 2020. הם מופיעים בתכנית של 1200 והם חלק מטבלת השטחים."

דהיינו, על פי תכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') לא ניתן לקבוע את שטח השצ"פים לצורך חישוב תעריף ההיטל, וזאת בשל מגבלות טכניות בתשריט התכנית.

כג. בעניין זה מעלה המבקשת טענה, לפיה המומחה עשה שימוש בתשריט בקנה מידה 1:10,000, אך לא עשה שימוש בקבצי GIS ( Geographic Information System), שבאמצעותם ניתן היה ליתן תשובות מדויקות בשאלות הזקוקות להכרעה. לטענת המבקשת, מתפקידו של המומחה היה לעשות שימוש בכלים מודרניים בסיסיים על מנת להשיב לשאלות שנשאל, ולא לתרץ חוסר יכולתו בשימוש חסר באמצעים שלטענת המבקשת הם בלתי מספקים.

ואולם, המבקשת לא הצביעה על כך ששימוש במערכת זו יכול היה לפתור את הקשיים שעולים משימוש בתשריט בקנה מידה 1:10,000, בו "שטחים קטנים נבלעים בעובי של קווי השרטוט ולא מפורטים בתשריט"(סעיף 11 בתשובות המומחה לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת – מוצג ב' ).

המומחה נשאל על ידי ב"כ המבקשת בחקירתו: "אתה מכיר מערכת ג'י.אי. אס.?", ועל כך השיב המומחה בחיוב (עמ' 25 סיפא לפרוט'), אך הוא לא נשאל האם באמצעות שימוש במערכת GIS היה אפשרי למדוד את גודלם הפיזי של השטחים הציבוריים, והוא אף לא נשאל האם היה בכך כדי לשנות את מסקנתו דלעיל. לפיכך, עצם העובדה שהמומחה לא עשה שימוש ב- GIS, אינה פוגמת במסקנותיו.

כד. יתר על כן , המומחה הסביר בחקירתו (עמ' 11 לפרוט', ש' 11-5):

"התחשיב שעמד מולי ושעליו נכתבה חוות הדעת, נותח על פי המסמכים שהיו מולי. תשריט תוכנית המתאר והתקנון. כאשר בתוכנית המתאר מופיעים כתמים בצבע אפור או כתום שזה מסמל או מתחם מגורים ואין שמה כל פירוט של שטחים צבועים כשצ"פים הרי שצריך להיכנס לתקנון ולהוסיף את מה שכתוב בתקנון לגבי השטחים האלה. ז"א שאם הפלנימטר ( תוכנית חישוב השטח) של תוכנית המתאר סימן גודל של שטחים צבועים בירוק, ולא סימן גודל של שטחים שאינם צבועים בירוק בתוך מתחמי התכנון, צריך להוסיף על השטח של תוכנית המתאר גם את השטחים שמופיעים בתקנון ולכן לדעתי אין פה כפל."

דהיינו, לא כל שטחי השצ"פים צבועים בירוק בתשריט, כך שגם היעזרות במערכת GIS, במסגרתה ניתן היה לבחון את תשריט תכנית המתאר חד/2020 בקנה מידה גדול, לא הייתה מסייעת לצורך מענה על הטענה הראשונה שבבקשת האישור.

כה. המומחה (בסעיף ו(6) של חוות הדעת (מוצג א') ) מביא כדוגמה את נתוני מתחם 24, ומגיע למסקנה, לפיה "שטח השצ"פ המתחמי של מתחם 24 לא כלול במסגרת השטח המפורט בטבלה (הטבלה שבסעיף 3.2 של תקנון תכנית המתאר – י.ג.) אל א נוסף לו" , שכן במידה ונניח ששטח השצ"פ של מתחם 24 כלול בטבלה הנ"ל, אזי תתקבל תוצאה, לפיה 18% מהשטח מיועד לדרכים מקומיות, דבר שאינו מתקבל על הדעת. אולם, אם נניח ששטח שצ"פ זה אינו כלול בטבלה (אלא יש להוסיפו לפי עיון בתקנון) , אזי תתקבל יתרת שטח לדרכים בשיעור 7.4% משטח המתחם, תוצאה המתקבלת על הדעת (שם, בסעיף ו(7).

בדומה, בוחן המומחה גם את מתחם 15 בתשריט, ומגיע למסקנה דומה, לפיה גם שטח השצ"פ של מתחם זה אינו כלול במסגרת השטח המפורט בטבלה שבסעיף 3.2 של תכנון תכנית המתאר, שכן בהתאם לתשריט התכנית, מתחם זה אינו כולל שצ"פ, אולם בהתאם לעקרונות התכנון של המתחם, יש להקצות 23 דונם שצ"פ (עמ' 101 של תקנון תכנית המתאר במתחם), ומכאן מגיע המומחה למסקנה, שכל שטח השצ"פ הנ"ל הינו בנוסף למופיע בטבלה שבסעיף 3.2 הנ"ל.

כו. עוד טוענת המבקשת, כי המומחה לא בדק את התחשיב החדש משנת 2016 , ולוּ היה בוחן אותו, היה עליו לאשר את טענת ה, שכן בתחשיב החדש תיקנה המשיבה את הטעות שאירעה בתחשיב משנת 2012, והפחיתה את שטחי השצ"פים שיוחסו לתחום תוכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג') בכ-750 דונם (מ-3,235 דונם ל-2,441 דונם), בדיוק כפי שטענה המבקשת במסגרת בקשת האישור. המבקשת סבורה, שיש בכך משום הודאת בעל דין, ולכל הפחות ראיה של ממש בדבר השגיאה שבתחשיב משנת 2012, ובגין כך מוצדק לאשר את בקשת האישור.

כז. בעניין זה כתב המומחה בחוות דעתוֹ (בסעיף ז(2.1) של מוצג א' ), כי גודל השצ"פ שנכלל בתחשיב החדש משנת 2016 קטן ב-979 דונם מן התחשיב שנערך בשנת 2012. המומחה מציין, כי ב-979 דונם אלה כלולה הפחתה של 745 דונם שבתוך המתחמים 27-1, כפי שציין עורך התחשיב משנת 2016 (עיינו גם בדברי המומחה בעמ' 17 לפרוט', ש' 11-6 ובעמ' 18 לפרוט',
ש' 20).
מציין המומחה בחוות דעתו (בסעיף ז(2.4) של מוצג א'), כי בתעריף החדש (לפי התחשיב משנת 2016) יש הפחתה ריאלית של סכומי החיוב בשיעור של כ-16.5%.
עוד כותב המומחה בחוות דעתוֹ (בסעיף ז(2.4) של חוות הדעת (מוצג א') ): "כל הפרמטרים לחישוב ההיטלים לא רק השטחים של מתחמי התכנון החדשים שונים ולכן אינני רואה את השינוי נובע רק מהפחתת שטחי השצ"פים שבתוך מתחמי התכנון החדשים אלא בעיקר בגלל שינוי השטחים".

בדומה, הסביר המומחה בעניין זה במסגרת חקירתו (עמ' 11 לפרוט', ש' 32-31):

"בתחשיב החדש מפורטים שטחים הקטנים בכמעט אלף דונם מהשטחים שמפורטים בתחשיב הישן."

כח. המומחה הסביר, שמכיוון שהשטחים בתחשיב משנת 2012 ( "מעל 4,000 דונם") ומשנת 2016 שונים ("מעל 3.5 אלף או 3.4 אלף דונם"), לא ניתן להשוות בין התחשיבים על ידי הפחתת השטח של 745 דונם, שהפחית עורך התחשיב בתחשיב השני (עמ' 18 לפרוט').

עוד הסביר המומחה (עמ' 19 לפרוט', ש' 8-5): "אני חושב שאם המספרים היו זהים קרי, או 3.5 אלף דונם לפי התחשיב החדש או 4,300 דונם לפי התחשיב הישן אז התשובה שלי הייתה ברורה כלומר שצודק מה שטוען עו"ד גל. אבל מאחר שהשטחים אינם אותם שטחים יש הפרש של אלף דונם, אני לא יודע לשפוט ביניהם".

משכך, עצם ההפחתה בשטחי השצ"פ בתחשיב משנת 2016 (מוצג ט') לעומת התחשיב משנת 2012, אינה מצביעה על "הודאה" מצד המשיבה, שכן הנתונים עליהם הסתמכו שני התחשיבים שונים.

לעניין זה יפים דבריה של כב' הנשיאה א' חיות בפסק הדין שבעניין עיריית חולון (אליהם מפנים שני הצדדים בטיעוניהם, כל אחד מנקודת מבטו שלו) , לפיהם תעריף ההיטל נערך על פי אומדן מקצועי של מכלול העלויות הרלוונטיות "וזאת על-פי הערכות ואומדנים מקצועיים המתייחסים לעבודות שכבר בוצעו וכן לעבודות הצפויות להתבצע בעתיד הקרוב או הרחוק בקשר לאותה תשתית" (שם).

מאחר ושני התחשיבים (משנת 2012 ומשנת 2016) התבססו על אומדנים שונים ונתונים שונים, הם אינם ברי השוואה, ולא ניתן ללמוד לענייננו על טעות בתחשיב משנת 2012, שנערך על פי אומדנים מקצועיים באותה עת, לפי תחשיב מאוחר יותר, שנערך על פי אומדנים המאוחרים משנת 2016.

כט. בנוסף מביאה המבקשת כדוגמה להוכחת טענתה בסוגיה הראשונה, את מתחם "אקו פארק", שלדבריה נלקח בחשבון בתחשיב, פעם אחת כשצ"פ מתחמי במסגרת השצ"פים שבתכנית המתאר חד/2020 (מוצג ג'), ופעם שניה כשצ"פ במסגרת תב"ע חד/1200 (מוצג ד') .
לטעמה של המבקשת, ניתן להתרשם מבדיקה ויזואלית שאינה דורשת מומחיות, שתאי שטח 483 ו-484 (המהווים את מתחם "אקו פארק") נכללים, מרביתם אם לא כולם, בתכנית חד/1200 (מוצג ד') , והם כלולים גם בסיכום שטח השצ"פים בתכנית חד/2020 (עמ' 23 בתקנון תכנית המתאר חד/2020 – מוצג ג' ), ולפיכך טוענת המבקשת, שהמדובר בכפילות מובהקת, בשטח של כ-101 דונם, דבר שאף אישר המומחה במהלך חקירתו.

ל. בעניין מתחם "אקו פארק" העיד המומחה (בעמ' 23 לפרוט', ש' 24-22):

"זה נכון בהבדל אחד שהצורה והגיאומטריה של מתחם אקו פארק שבתכנית המתאר שונה מאשר מה שמופיע בתכניות המפורטות. אני חוזר על טענתי שהשטח שמופיע בתכנית המתאר בתור 2441 דונם, הוא רק השטח שצבוע בירוק." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כאשר נשאל המומחה האם לפחות 90% משטח "אקו פארק" מופיעים פעמיים במונה התחשיב משנת 2012, הוא השיב (עמ' 24 לפרוט', ש' 10-6):

"אם המספרים היו אותם מספרים והשטחים שבתחשיב היו השטחים שבתוך תכנית המתאר, אתה צודק. אך מאחר שזה לא כך, כשאתה מסתכל על תכנית המתאר, אין בה שטחים ירוקים קטנים, אין בה דרכים מקומיות, רק דרכים עוברות, אין בה שטחי בנייה ציבוריים, אלא רק כתמים, לא ייתכן שמישהו הכניס בתחשיב השטחים של 2 ,441 דונם שטחים שלא מופיעים בתכנית המתאר 2020. "

בנוסף, מקובלים עליי דברי המשיבה בסיכומיה (בסעיף 16), לפיהם גם בעניין זה, לא ניתן לבצע השוואה ויזואלית בין תכנית חד/2020 (מוצג ג') ותכנית חד/1200 (מוצג ד'), נוכח קנה המידה הקטן יחסית (1:10,000) לפיו ערוכה תכנית חד/2020, כפי שעמד על כך המומחה בחוות דעתו ובעדותו (סעיפים ו(3)-ו(4) של מוצג א', בעמ' 24 לפרוט', ש' 19-17, ובעמ' 25 לפרוט', ש' 11-9).

לא. ביחס לטענתה הראשונה של המבקשת בבקשת האישור, בדבר הכללת שטחי שצ"פ בכפל במסגרת תחשיב תעריפי היטל השצ"פ, מסכם המומחה את מסקנותיו בסוגיה זו (סעיף ח' של חוות דעתו – מוצג א' ), כדלקמן:

"2. לא מצאתי חישוב כפול של שטחי השצ"פים שבמתחמי התכנון שבתכנית המתאר.
3. אם יקבע שיעור ההיטל בכפוף להפחתת שטחי הבניה (שטחי שירות) על פי השטחים הישימים לדעת העיריה ההיטל צריך לפחות ב-9.4%.
4. ההיטל החדש משנת 2016 קטן ריאלית ב-16.5% מההיטל המעודכן של 2012."

כפי שעמדתי על כך לעיל, דבריו של המומחה הן בחוות דעתו (מוצג א'), הן בתשובותיו לשאלות ההבהרה מטעם הצדדים (מוצג ב') והן בחקירתו מיום 18.10.2018 – לא נסתרו ולא הופרכו.

לב. יש לזכור, כי המדובר במומחה מטעם בית המשפט אשר מוּנה בהסכמתם של הצדדים, כאשר בהודעתם מיום 19.6.2017 ביקשו הצדדים לאשר את הסכמתם בדבר מינוי המהנדס אורי ורון כמומחה מטעם בית המשפט ביחס לשתי הסוגיות שהועלו בבקשת האישור.

כידוע, לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט ניתן מעמד מיוחד, ובהיעדר טעם מיוחד שלא לעשות כן, יאמץ בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמו, וזאת כפי שכתב כב' השופט ש' אלוני ז"ל בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן בע"מ נ' רבי (23.4.1990):

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כמו כן, יפים לענייננו דברים שכתב כב' השופט (בדימוס) ס' ג'ובראן בע"א 916/05‏ ‏ כדר נ' פרופסור הרישנו (28.11.2007):

"בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה נטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת "אל נא תעזב אותנו...והיית לנו לעיניים" (במדבר, י, לא). המשנה אומרת "אין מודדין אלא מן המומחה" (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום. בנסיבות בהן מדובר בשאלה שבמומחיות, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט משנסמך על מומחה שמינה..."

לג. בענייננו, כאמור, אין המדובר אך במומחה מטעם בית המשפט, אלא, כאמור לעיל, במומחה מוסכם שעל זהותו הסכימו הצדדים . בית המשפט יסטה מחוות דעתוֹ של מומחה בית המשפט רק כאשר קיימים טעמים בעלי משקל רב, כגון שהמומחה המוסכם ביצע שגיאה גסה עד כדי כך, שגם בית המשפט שאינו בעל מומחיות בתחום יכול להבחין בה.

בעניין זה אני מפנה לדבריו של כב' השופט (בדימוס) א' רובינשטיין בע"א 4330/07 אוריאל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, בפיסקה כ"ג (5.3.2009):

"כיום, תקנה 130(ב) לתקנות אינה סותרת את העיקרון שבסעיף 26(א) לפקודת הראיות, אך מוסיפה, כי עם מינויו של מומחה מטעם בית המשפט – לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, אלא אם הודיעו על כך מראש, וכי החקירה תיעשה "באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו"...
על האיזון בין מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט, לבין זכות הצדדים לחקור אותו, עמד הנשיא שמגר בע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185, 189:
"מינויו מטעם בית המשפט של מומחה מוסכם על הצדדים הוא נוהג רצוי, שיש לעודדו... כפועל יוצא ממינויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים, ובכך שכרם; מאידך גיסא, מוגבלת, כמובן, יכולתם לערער על מסקנות המומחה. הצדדים רשאים לחקור את העד המומחה (אלא אם כן הסכימו במפורש שלא לערער על חוות הדעת...). עקב ההגבלה על יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות מצטמ[צ]מת ממילא יכולתם לשכנע את בית המשפט בטעותו של המומחה, והיא מתמקדת בעיקר בטענות עיוניות לגבי נכונות מסקנותיו. טענות אלו חייבות למצוא ביטוין בחקירתו של העד, כי זו שיטת המבחן של הראציונאליות של מסקנותיו". " (ההדגשה שלי – י.ג.)

לד. בנוסף, יפים לעניינו גם דברים שכתב כב' השופט ד' לוין ז"ל בע"א 680/87‏ ‎המגן חברה לביטוח‎ ‎נ' יוסף אליהו, פ''ד מו(4) 154, 161-160 (1992):

"באשר למומחה המתמנה בהסכמה... עדות המומחה תבוא במקום עדויות מומחי הצדדים ...
הליך זה של מינוי מומחה מטעם בית המשפט מקל על הדיון, מייעלו ומקצרו וראוי לעודדו. בית המשפט נעזר בבעל מקצוע שהוא אובייקטיבי, שאין לו נגיעה לעניין הנדון ולבעלי הדין. בוחן הוא את הסוגיה כשופט עצמו, ללא משוא פנים (שם, בעמ' 182).
כל אשר רשאים הצדדים עם הגשת חוות הדעת הוא לבקש הבהרות מהמומחה לגבי חוות דעתו, וזאת באמצעות בית המשפט, כפי שקובעת תקנה 134(ג).
לעניין זה קבע הנשיא שמגר בע"א 402/85 [1], בעמ' 139, לאמור:
"משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אילו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדויקת ומלאה, ואם חוות הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה."
.... לצורך העניין שלפנינו יש להוסיף, שגם יכולתם להסתמך על דברי המומחים שלהם מצטמצמת, כי לפני בית המשפט מצויה חוות הדעת של מי שמונה על ידיו, היינו של מי שאינו מייצג צד בדיון, ובית המשפט הוא הפוסק בעניין כוחה של חוות דעת של המומחה והוא הקובע מהי המידה, מהו האופן ומהו ההיקף של האימוץ על ידיו של האמור בחוות הדעת. לא למותר להוסיף, כי בנסיבות כאלה גם מצומצמת יכולת ההתערבות של בית המשפט שלערעור בפסק דינה של הערכאה הראשונה."
(ההדגשה שלי – י.ג.)

בהמשך כתב כב' השופט ד' לוין ז"ל (שם, בעמ' 162-161):

"דברים החלטיים ומרחיקי לכת יותר באשר לכוחה של חוות דעתו של מומחה מוסכם מובאים על ידי פרופ' א' הרנון בספרו דיני ראיות (המכון למחקרי חקיקה על שם הרי סאקר, כרך ב, תשל"ז) 307:
"פסק בית המשפט על סמך דברו של המומחה המוסכם, לא יתערב בית המשפט לערעורים, אלא אם נראה לו שהמומחה עשה שגיאה גסה עד כדי כך, שאפילו בית המשפט, החסר ידע מקצועי באותו תחום, יוכל לומר שדעתו מופרכת" (ההדגשה שלי - ד' ל').
ראה גם ע"א 821/88 [2].
כך במומחה הממונה על ידי בית המשפט, ועל אחת כמה וכמה כך, כשהמינוי הוא בהסכמת הצדדים"

בענייננו, סבורני שאין טעמים, ובוודאי לא טעמים כבדי משקל, בגינם היה מקום לדחות את מסקנותיו והסבריו של המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתוֹ (מוצג א'), בתשובותיו לשאלות ההבהרה (מוצג ב') ובחקירתו בפניי מיום 18.10.2018, ואני מאמץ את מסקנותיו לעניין טענתה הראשונה של המבקשת בבקשת האישור.

לה. לפיכך, לגבי הטענה הראשונה שבבקשת האישור, לא עמדה המבקשת בנטל להצביע, שיש אפשרות סבירה שהשאלות בסוגיה זו יוכרעו לטובת הקבוצה ( סעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות).

לו. אעבור עתה לדוּן בטענתה השניה של המבקשת, לפיה נכללו במניין שטחי השצ"פ לצורך חישוב תעריף ההיטל, שצ"פים כלל עירוניים, כאשר בהתאם לנוהל משרד הפנים, אין להביא בחשבון לצורך חישוב תעריף ההיטל שצ"פים כלל עירוניים. לטענת המבקשת, המדובר בשטח שצ"פים כלל עירוניים של כ-750 דונם שנכלל בתחשיב.

לז. בעניין זה קובע נוהל משרד הפנים, בסעיף 2(1):

"ההיטל ישמש למימון פיתוח שצ"פים שכונתיים או רובעיים בלבד בתחום הרשות המקומית. מימון שטחים ציבוריים פתוחים שנועדו לשמש את כלל תושבי העיר (פארקים כלל עירוניים) לא יבואו מתוך מקור מימון זה, אלא ממקורות מימון אחרים." (ההדגשה שלי – י.ג.)

דהיינו, כאמור כבר לעיל, בהתאם להוראת הנוהל, ניתן לגבות היטל למימון פיתוח שצ"פים, רק בעבור פיתוח שצ"פים שכונתיים או רובעיים, אך אין לגבות היטל זה לצורך מימון שצ"פ הנועד לשמש את כלל תושבי העיר, כגון פארק כלל עירוני.

לח. בחוות דעתוֹ (בסעיף ה' של מוצג א') כותב המומחה, כי הוא הסתמך על תכנית המתאר חד/2020 שקבלה תוקף בתאריך 11.5.2014, כשנתיים לאחר שהוכן תחשיב ההיטל.

באשר לשטחים השנויים במחלוקת, שהם בעיקרם השטחים הציבוריים הפתוחים משני צידי נחל חדרה (עיינו סעיפים 40-38 של בקשת האישור), כותב המומחה (בסעיף ה(8) של חוות דעתו – מוצג א'):

"פתוח צידי הנחל הוא בדיוק המקום שבו צריך להשתמש בכספי ההיטל לשם הפיתוח. אני מקבל את העמדה העקרונית של העירייה שסכומי ההיטל צריכים פחות או יותר להתאים לעלויות הביצוע של הפיתוח. לכן, יש לדעתי, לקבל את התחשיב של העירייה בנושא זה. כמובן יש להקפיד לממש את השטחים האלה כשצ"פים שכונתיים עם גישה ישירה אל השטחים האלה מתוך השכונות הסמוכות תוך הקפדה על הקצאת השטחים הירוקים על פי המפתחות המקובלים של משרד הפנים."

עוד כותב המומחה בחוות דעתו (שם, בסעיף ה(8)):

"נוהל משרד הפנים לחישוב ההיטל קובע בסעיף מס' 4 כי "הגדרת אזורי ההנאה מכל שצ"פ ובמידת הצורך תוך אבחנה בין סוגי השצ"פים (שכונתיים, רובעיים וכו') לצורך קביעת החבות תעשה ע"י מהנדס המועצה המקומית על פי חוק העזר". מכאן אני מניח כי גם קביעת סוגי השצ"פים לצורך קביעת שיעורי ההיטל נמצאים בסמכותו של מהנדס העיר. נאמנים עליי דבריו של מהנדס העיר כי תכניות חדשות שאושרו או שיאושרו לאורך נחל חדרה הגדירו או יגדירו את השטחים הירוקים לאורך נחל חדרה כשצ"פים שלהם, לכן יש לראותם כשטחים לשירות השכונות הסמוכות ואינם כלל עירוניים. הפיתוח כמובן יהיה כמובן בכפוף לעקרונות תכנית המתאר חד/2020."

דהיינו, לדעת המומחה המדובר בשצ"פים שכונתיים, ולא כלל עירוניים, כשהוא מפנה לסעיף 2(4) של נוהל משרד הפנים, הקובע, בין היתר:

"הגדרת אזורי ההנאה מכל שצ"פ ובמידת הצורך תוך אבחנה בין סוגי שצ"פים (שכונתיים, רובעיים וכו') לצורך קביעת החבות, תעשה על ידי מהנדס הרשות המקומית על פי חוק העזר."

ואכן, הוראת נוהל זו יושמה בסעיף 2 של חוק עזר שצ"פים:

"בסעיף זה, "שטחים ציבוריים פתוחים שכונתיים או רובעיים" – שצ"פ המיועד לשמש את הנכסים המצויים בשכונה או ברובע שבו הוקם השצ"פ, לפי קביעת המהנדס; החליט המהנדס על קביעת שצ"פ שכונתי או רובעי תונח החלטתו במשרדי העירייה ותהיה פתוחה לעיון הציבור; הודעה על החלטת המהנדס תפורסם בעיתונות בדרך הקבועה בסעיף 1א לחוק התכנון והבנייה."

דהיינו, הן נוהל משרד הפנים, והן חוק העזר, קבעו שבידי מהנדס העיר הסמכות להחליט מהו סיווגו של שצ"פ מסוים.

לט. בתשובתה מיום 23.5.2017 לתגובת המשיבה, הדגישה המבקשת, כי: "אין עניינה של בקשת האישור בתקיפת סבירותם של התעריפים המעוגנים בחוק העזר לשצ"פ ו/או בתקיפת סבירותו של חוק העזר לשצ"פ, אלא אך ורק בטעויות עובדתיות שאירעו בתחשיב חוק העזר..." (סעיף 2 של תשובת המבקשת).

הואיל והמבקשת אינה תוקפת את סבירותו של חוק העזר, ומשכך גם אינה תוקפת את סבירות ההוראה, לפיה בסמכות מהנדס העיר לקבוע את סיווגו של השצ"פ, ומכיוון שמהנדס העיר פעל בהתאם להוראת סעיף 2 של חוק עזר שצ"פים, נראה שלא ניתן לבוא בטרוניה בעניין זה למשיבה.

מ. בעדותו הבהיר המומחה, שאף שמדובר בגדת נחל, אין הדבר שולל את סיווגו של השטח הציבורי כשצ"פ שכונתי (עמ' 29 לפרוט', ש' 17-15):

"גדה של נחל בהגדרה, אני מדבר על נחל כמו נחל חדרה, ששייך סטטוטורית לרשות ניקוז אזורית בתוקף זה פיתוח של הגדה צריך לקבל אישור של הרשות הסטטוטורית. אבל יכול לשמש כשטח ציבורי פתוח לטובת השכונה או השכונות הסמוכות."

בעניין זה נשאל המומחה במסגרת שאלות ההבהרה ששיגרה המבקשת, האם בשל כך שהשטחים הציבוריים בגדות נחל חדרה כפופים לתכנית מתאר ארצית תמ"א 22, אזי גם התוכניות המפורטות כפופות לתוכנית זו, ולפיכך שטחים בהם עוסקת תכנית המתאר הארצית, לא ניתן לגבות בגינם היטל שצ"פ (שאלות 5-4 לשאלות ההבהרה של המבקשת במוצג ב').

על כך השיב המומחה, שתכנית תמ"א 22 דנה בעיקר בהגדרת היערות והסמכויות לטיפול סטטוטורי בתִכנון ייעודי הקרקע לייעור, אולם לגבי אופי הטיפול הנופי בגדות הנחלים, כותב המומחה, יקבע התכנון המפורט את פרטי הביצוע, תוך תיאום עם רשות הנחל ורשות הניקוז.

שינוי מס' 9 לתמ"א 22 קבע מקרים בהם תהיה לוועדות המחוזיות סמכות לאשר תכניות הסוטות מהקבוע בתמ"א. לפיכך, קבע המומחה, שאף לגבי תכנית המתאר חד/2020, התואמת את תמ"א 22, ייקבעו עקרונות הפיתוח על ידי הגורם המוסמך, שבענייננו הוא המשיבה, תוך תיאום עם רשות הנחל ורשות הניקוז. המומחה מבהיר, שאין בתמ"א 22 הוראות בדבר מקור המימון לפיתוח גדות הנחל.

מא. בהמשך שאלות ההבהרה (שם, בשאלות 14-13), נשאל המומחה האם שטח פארק עירוני נחל חדרה (בהתאם לתמ"א 34/ב/3) מהווה שצ"פ כלל עירוני, שיש להפחיתו מסך שטחי השצ"פים אותם מותר לכלול בתחשיב חוק העזר? על כך השיב המומחה, שתשריט התמ"א הנ"ל הוא בקנה מידה של 1:100,000, דהיינו, כל סנטימטר בתשריט מייצג קילומטר, ולפיכך לא יכול להיות בתשריט זה סימון של פארק.

בהמשך, נשאל המומחה בנוגע לתכנית הרובע השכונתי "רובע הים", האם הפארק המצוי בסמוך לרובע הוא פארק כלל עירוני (שאלות 20-17 לשאלות ההבהרה מטעם המבקשת – מוצג ב')? על כך השיב המומחה, שתכנית "רובע הים" אינה תכנית מאושרת ואינה מופקדת נכון למועד כתיבת חוות דעתו, ולכן אין לה מעמד סטטוטורי כלשהו.

מב. אני מאמץ את מסקנתו של המומחה בעניין טענתה השניה של המבקשת, מסקנה לפיה יש להביא בחשבון את השטחים הציבוריים הפתוחים בגדות נחל חדרה בתחשיב לצורך קביעת היטל השצ"פ.

גם באשר לטענתה השניה של המבקשת, לא שוכנעתי שקיימים טעמים, ובוודאי לא טעמים כבדי משקל, בגינם היה מקום לדחות את מסקנותיו והסבריו של המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתוֹ (מוצג א'), בתשובותיו לשאלות ההבהרה (מוצג ב') ובחקירתו בפניי מיום 18.10.2018, ואני מאמץ את מסקנותיו גם לעניין טענתה השניה של המבקשת בבקשת האישור.
לפיכך, אף לגבי הטענה השניה שבבקשת האישור, לא עמדה המבקשת בנטל להצביע, שיש אפשרות סבירה שהשאלות בעניין זה יוכרעו לטובת הקבוצה.

מג. נוכח המסקנה אליה הגעתי לעיל, שהמבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה בשלב זה, של אישור הגשת תובענה ייצוגית, איני נדרש לדוּן בטענתה החלופית של המשיבה, לפיה נפלה טעות, כך לטענת המשיבה, בתחשיב משנת 2012, בדמות אי-הפחתה של שטחי השירות שנלקחו בחשבון במסגרתו לפי היקף מימושם הצפוי.

מד. אם לסכם את הדברים, אני מאמץ את קביעותיו של המומחה המוסכם מטעם בית המשפט בחוות דעתוֹ (מוצג א'), וקובע שהמבקשת לא עמדה בנטל הקבוע בסעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות ביחס לשתי הטענות שהעלתה בבקשת האישור.
היות והתנאים המנויים בסעיף 8(א) של חוק תובענות ייצוגיות – הם תנאים מצטברים, והמבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה, לפי החוק, להוכיח שכל התנאים המנויים בסעיף 8(א) מתקיימים בהצטברותם, דין הבקשה לאישור התובענה כייצוגית – להידחות, וכך אני מחליט.

מה. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

1. נוכח המפורט לעיל – אני דוחה את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית שהגישה המבקשת.

2. על ב"כ המבקשת להודיע בכתב לבית המשפט ( עם העתק ישירות לב"כ המשיבה)
בתוך 21 יום מן המועד שתומצא לו החלטה זו, האם מעוניינת המבקשת להמשיך את ההליכים במסגרת תובענה אישית , וזאת בשים לב, בין היתר, להוראת תקנה 9 של תקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, בדבר "בירור תביעה אישית".

ככל שלא תינתן הודעה כאמור על-ידי ב"כ המבקשת, יינתן פסק דין המוחק את ההליך שהוגש במסגרת ת"צ 45162-12-16.

3. אני מחייב את המבקשת לשלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של
18,000 ₪ (כולל מע"מ). תשלום זה יבוצע במשרד ב"כ המשיבה בתוך 30 יום ממועד המצאת החלטה זו, שאם לא כן, יישא כל סכום שבפיגור הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום בפועל.

4. כמו כן, תישא המבקשת בחלקה היחסי של המשיבה בעלות חוות דעתוֹ של המומחה מטעם בית המשפט, לפי חשבונית/קבלה שתומצא, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום על ידי המשיבה. אף תשלום זה יבוצע בתוך 30 יום ממועד המצאת החלטה זו.

המזכירות מתבקשת להמציא את העתקי ההחלטה אל:

  1. ב"כ המבקשת, עו"ד עופר ורד, ירושלים.
  2. ב"כ המשיבה, עו"ד עפר שפיר, רחובות.

התיק יובא לעיוני ביום 19.3.2019 לעיון בהודעת ב"כ המבקשת, בהתאם לאמור בפ יסקה מ"ה(2) דלעיל.

ניתנה היום, י"ט אדר א' תשע"ט, 24 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.