הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים ת"צ 14325-01-18

מספר בקשה:4
לפני
כבוד ה שופט מנחם רניאל

המבקשים:

  1. מרק פייסחוב
  2. שוליח פייסחוב

ע"י ב"כ עו"ד ניר אברמוב (לצורך בקשה זו)

נגד

המשיבות:

  1. עיריית חדרה
  2. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - חדרה

ע"י ב"כ עו"ד נעמה דרוקמן-אקסלרד
3. החברה הכלכלית לחדרה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד איתן רוטשילד ועו"ד ליאת ברוך

החלטה

בפניי בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" ו- "בקשת האישור"). עניינה של בקשת האישור בהשבה של כספים הנגבים לטענת המבקשים על ידי המשיבה בגין תחזוקת הפארק בשכונת עין הים בחדרה מבעלי דירות מגורים מסביב לפארק שבבעלות המשיבה 1, בניגוד לדין.

רקע ובקשת האישור

1. המבקשים הם בעלי דירות מגורים ברחוב אדני פז 50 בחדרה , אשר נבנו על ידי חברת גלים כסופים בע"מ, ולדבריהם נדרשו לשלם תשלום עבור תחזוקת הפארק כנגד מסירת המפתח לדירה.

2. המשיבה 1 היא עיריית חדרה , והמשיבה 2 היא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, והמשיבה 3 היא חברת בת של עיריית חדרה, בבעלותה המלאה.

3. לפי בקשת האישור, ביום 12.11.15 קיבלו המבקשים הודעה מחברת גלים כסופים, כי הבניין קיבל טופס 4 ביום 15.11.15, וכי בהתאם לסיכום מול המשיבה 3, ישלמו תושבי השכונה סכום חד פעמי בסך 1,966 ₪ עבור תחזוקת הפארק מהיום ואילך. המבקשים טענו כי מסירת הדירה הותנתה בתשלום זה והם נאלצו לשלמו לחברת גלים כסופים כדי לקבל מפתח לדירותיהם.

4. לטענת המבקשים, לפי תב"ע חד/מק/1061/ד שאושרה ביום 10.10.05, תנאי להיתר בנייה הוא התחייבות היזם לחתימת הסכם עם חברת החזקה לתחזוקת השטחים המשותפים הפתוחים לתקופה שלא תפחת מ-10 שנים. כמו כן נקבע כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור על פי סעיפים 188 ו-189 לחוק יופקעו על ידי הוועדה המקומית ויירשמו על שם הרשות המקומית. תנאי דומה בדבר התחייבות היזם לתחזוקת השטחים הפתוחים נכלל גם בסעיף 6.1 לתב"ע חד/1061/ט, וגם בה נקבע כי השטחים המיועדים לצרכי ציבור לפי סעיפים 188 ו-189 יופקעו ויירשמו על שם הרשות המקומית. המבקשים טוענים כי במהלך 2017 פעלה העירייה להפקעת השטח והפיכתו לשטח ציבורי פתוח. על כן, לא מדובר בשטח פרטי פתוח אלא בשטח שהפך שטח ציבורי פתוח עם זיקת הנאה לכלל תושבי השכונה ותושבי העיר.

5. הבקשה הוגשה לאישור תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות יצוגיות. לטענת המבקשים, תשלומי התחזוקה עבור הפארק נדרשו מהם ללא סמכות בדין, שלא על פי פקודת העיריות או חוק עזר. נטען, כי החתימה על מסמך עקרונות לתחזוקת הפארק בין המשיבה 3 לחברת גלים כסופים נועדה לעקוף את הלכת ע"א 7368/06 דירות יוקרה נ' עיריית יבנה, שאסרה את הפרקטיקה שלפיה נחתמו הסכמים בין רשויות מקומיות ליזמים בדבר פיתוח תשתיות או תשלומי חובה. על כן, נטען שהסכם זה בטל. כמו כן נטען שהוא נחתם תחת אילוץ וכפיה שכן הותנה במתן תעודת גמר בנייה למבנים שניבנו על ידי חברת גלים כסופים. לא בכדי נחתם המסמך בטרם נמסרו דירות לבעלי הדירות, שכן בעלי דירות לא היו מסכימים לחתימה על מסמך עקרונות לתחזוקת הפארק בהיותו שטח מופקע על ידי העירייה, בבעלות העירייה. נטען עוד, כי על פי מסמך העקרונות, שטח הפארק הוא שטח עירוני שיעבור לבעלות העירייה, והוא קובע תשלום עבור תחזוקת הפארק מהיזמים, וכי לא נפגעה זכותם לגבות את תשלום תחזוקת הפארק מבעלי דירות, וגם עבור דירות שלא ניבנו. עוד נקבע, שגם אם התשלום עבור תחזוקת הפארק יהיה גבוה יותר, לא ישלמו היזמים יותר מהסכום שהוסכם, דבר המצביע על כך שאין מדובר בכיסוי עלויות אלא במס עקיף ללא קשר לעלות התחזוקה בפועל. לטענת המבקשים, מסמך העקרונות נועד לעקוף גם את סעיף 203 לפקודת העיריות האוסר על התחייבות כספית ללא חתימה של ראש העיר וגזבר העירייה. כמו כן נטען ש מסמך העקרונות נוגד את חוק העזר לחדרה (שטחים ציבוריים פתוחים), תשע"ד-2013.

6. המבקשים טענו עוד, כי המשיבה 1 מפלה לרעה את בעלי הדירות סביב הפארק בהתאם לתב"ע חד/1061ט ביחס לכלל בעלי הדירות בשכונה, בהטלת חיוב תשלום תחזוקת הפארק על מספר בעלי דירות מצומצם, למרות שהפארק משרת את כלל תושבי השכונה וכלל תושבי העיר. כמו כן נטען, כי קביעת תשלום תחזוקת הפארק נעשתה ללא תשתית עובדתית נכונה, שכן נעשתה תוך הצגה מטעה של עובדות בדבר הקמת הפארק, באופן שנועד להסתיר מבעלי דירות כי עוד שנים רבות לפני כן קבעה הוועדה המקומית בתוכנית בניין העיר כי חלק משטחי המגרש יופקעו לטובת הקמת פארק ויעברו לבעלות העירייה.

7. המבקשים ביקשו לאשר כנגד המשיבות תובענה בעילות של עשיית עושר ולא במשפט, חובת תום הלב הכללי לפי המשפט המנהלי, ופקודת הנזיקין. לטעמם, כל התשלום הוא חיוב יתר, בטל מעיקרו ועל המשיבות להשיב למבקשים את הסכום של 3,932 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

8. המבקשים טענו שקיים יסוד סביר להניח כי הם מייצגים בדרך הולמת את כל חברי הקבוצה. זאת, משום שיש להם עילת תביעה אישית, ומשום נסיונו של המבקש 1, שהוא מנהלה ובעלה של חברה לבדיקת ארנונה והיטלים עירוניים, העורך ומגיש חוות דעת בנושאים אלה. כמו כן נטען שהוא מומחה כלכלי בתובענות ייצוגיות שהוגשו על ידי בני משפחתו נגד המשיבה 1, בהן הודיע על חדילת גבייה ונחסך סכום רב לתושבי העיר. על כן, נטען כי המבקש 1 הוא בעל מומחיות מוכחת בנושא, ויש לראות בו תובע ייצוגי ראוי, ומי שלגביו קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג בצורה הולמת. בהתאם לכך, ביקשו המשיבים לפסוק להם כגמול, 15% מכל סכום שייפסק לטובת כלל הקבוצה, המשקפים את ההוצאות והמשאבים שהושקעו בהליך הכנת התובענה והסיכון והאחריות בייצוג בתובענה זו. הם לא תבעו בבקשה שכר טרחת עורך דין, מן הטעם שהבקשה לאישור נוסחה על ידי המבקשים ללא עזרת עורך דין.

9. המבקשים ביקשו להגדיר את הקבוצה כ-"כל מי שבבעלותו דירת מגורים בשכונת עין הים (גבעת אולגה) בתחום שיפוטה של עיריית חדרה לפי תב"ע חד/1061ט, והנתבעות גבו מהם באמצעות גלים כסופים ואופק חופים תשלומי 'תחזוקת הפארק' עבור פארק עירוני הידוע כ-'פארק חופים' וזאת כנגד מסירת מפתח לדירה ומוחזקים בחשבון נאמנות אצל יזמים ו/או עברו לעירייה וחכ"ל, והכל ב-24 חודשים שקדמו להגשת התובענה; וכל מי שצריך לשלם עבור תשלום תחזוקת הפארק בגין דירות שלא נמסרו ו/או לא ניבנו בהתאם למסמך עקרונות תחזוקת הפארק". אציין כבר עתה, כי הבקשה לאישור הוגשה ביום 21.1.18, ונטען על ידי המבקש 1 ששיל ם ב - 1.12.15 (נספח 20 לבקשה), ועל כן שילם יותר מ-24 חודשים לפני הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית . ממילא לפי נתונים אלה, המבקש 1 אינ ו נכלל בקבוצה . המבקש 2 עשוי להכלל בקבוצה, משום שנתן את השיקים ב- 14.3.16, לפי נספח 20 לבקשה.

תשובת המשיבות 1-2 :

10. לטענת המשיבות 2-1 (להלן: "המשיבות"), על מנת להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי פרט 11 לתוספת השנייה, נדרש כי התביעה תהיה להשבת סכום כסף שנגבה על ידי הרשות, כי בוצעה בפועל גבייה שלא כדין, וכי הגבייה שלא כדין היתה של מס, אגרה או תשלום חובה אחר. לטענת המשיבות, הבקשה אינה עומדת בתנאים אלה. לא ניתן להגיש כנגד הרשות תובענה ייצוגית אלא כמפורט בתוספת השנייה (עע"ם 7376/10 יוסי לוי נ' מדינת ישראל). הבקשה לא הוגשה בגין גבייה על ידי הרשות כאמור, אלא בגין תשלומים ששולמו על ידי המבקשים למוכרי הדירה שקנו, במסגרת עיסקת מכר מקרקעין.

11. לגופו של עניין טענו המשיבות, כי ביום 7.5.06 אושרה תוכנית חד/מק/1061ד וביום 18.7.07 אושרה תוכנית חד/מק/1061ט. במסגרת תוכניות אלה, חויבו בעלי הזכויות במקרקעין המיועדים למגורים לפתח ולתחזק על חשבונם, למשך 10 שנים גן/פארק שישרת את התושבים בשכונה, אשר סומן כחצר פרטית בתוך יעוד מגורים. כמו כן נקבע כי תנאי להיתר בנייה הוא התחייבות היזם לחתימת מסמך עם חברת אחזקה לקראת חתימה על תעודת גמר לשם תחזוקת השטחים הפתוחים בתחום המגרשים לתקופה שלא תפחת מ-10 שנים. דהיינו, תוכנית בניין העיר הטילו על בעלי המקרקעין בשטח התוכנית, יזמי הבנייה, את תחזוקת שטחי הגינון לתקופה שלא תפחת מ-10 שנים. בהתאם לכך הגישו הבעלים בקשות להיתרי בנייה וקיבלו היתרי בנייה.

12. בשלהי 2014, פנו בעלי המקרקעין אל ראש העירייה וטענו כי על אף הוראות התוכנית המחייבות אותם בפיתוח הפארק ותחזוקתו על חשבונם למשך 10 שנים, יש מקום לשקול אפשרות לשינוי יעוד הפארק הפרטי לפארק ביעוד ציבורי, מאחר שיש חשש שהדיירים שירכשו את הדירות יתקשו לעמוד בתחזוקת הפארק, וזה יהפוך למפגע כפי שקרה בפרויקטים אחרים. על כן התקיימה ביום 19.10.14 ישיבה שבה החליטה העירייה לקדם את הרעיון, בכפוף לתנאים שהוצבו על ידה. דובר על כך שהבעלים יקיימו את הוראות התוכנית למשך 5 שנים, במקום 10 השנים הקבועות בתוכנית, ואילו העירייה תפעל לשינוי היעוד של המגרשים שסומנו כחצר פרטית, לשטח ציבורי פתוח ותישא בתחזוקת הפארק החל מהשנה השישית. בכך השתנה לטובה מצבם של היזמים, ואיתם בעלי הדירות שהיזמים היו אמורים לגלגל עליהם את התשלומים. בהתאם לכך, נחתם מסמך העקרונות מיום 31.8.15, לפיו ב-5 השנים הראשונות ישאו היזמים בתחזוקת הפארק, אשר תבוצע על ידי החברה הכלכלית, המשיבה 3, כנגד תשלום שיבוצע על ידי היזמים. החל מהשנה השישית, תישא המשיבה 1 בעלות תחזוקת הפארק. עוד הוסכם, כי תידרש הסכמת היזמים לשינוי יעוד הקרקע הפרטית המהווה את הפארק לשטח ציבורי פתוח, כך שהעירייה תהיה רשאית להפקיע שטח זה. עד להשלמת הליכי ההפקעה הוסכם שהיזמים וכל בעלי הזכויות במקרקעין ישכירו את חלקם בפארק לעירייה או למשיבה 3 למטרת תחזוקתו על ידיהן בתשלום של 1 ₪ לשנה. ההפקעה עדיין לא בוצעה, והשטח נמצא בבעלות פרטית. מכל מקום אין ספק שמסמך העקרונות בא להיטיב עם היזמים ובעלי המקרקעין.

13. לשם מימוש מסמך העקרונות, אושרה ביום 12.9.17 תוכנית 302-0415356 לפיה שונה יעוד השטח ממגורים לשטח ציבורי פתוח. זאת, בהתאם להחלטת הוועדה המקומית המשיבה 2, מיום 3.7.16, כי שינוי היעוד בא להיטיב הן עם דיירי המתחם, שתחזוקת השטח הפרטי מושתת עליהם כעת, והן עם תושבי האזור.

14. נטען, שהמשיבות לא דרשו דבר מהמבקשים, לא חייבו אותם בדבר, ולא גבו מהם דבר. לא מדובר במעשה מנהלי אלא בהסכמות חוזיות לתחזוקת שטח הפארק, המטיבה את מצבם של יוזמי התוכנית, כדי להיטיב עם תושבי השכונה ותושבי העיר. כך נקבע גם בשומה של השמאי גדי דגני מיום 4.5.15, לעניין היתכנות תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, כי עם אישור התוכנית המוצעת לא תהיה פגיעה במקרקעין של היזמים, והתוכנית מטיבה איתם. בהתאם לכך נטען גם להיעדר יריבות.

15. המשיבות טענו שיש לדחות את הטענה שמסמך העקרונות או פעולת הרשות נוגדים את הוראות הדין. אין מדובר בפארק שהיה מיועד לשטח ציבורי עירוני בבעלות העירייה, אלא בפארק שהוא מעין חצר פרטית בתוך יעוד המגורים, שהחובה לפתחו ולתחזקו חלה בהתאם לתוכניות מאושרות על בעלי המקרקעין למשך 10 שנים. נטילת האחריות לתחזוקתו לאחר 5 שנים תוך הפיכתו לשצ"פ באה להיטיב עמם ועם תושבי השכונה. פסק הדין בעניין דירות יוקרה אינו רלוונטי, שכן הוא עוסק בהסכם לביצוע תשתיות עירוניות, בעוד שכאן מדובר בפארק בבעלות פרטית. התשלום אינו נוגד את חוק העזר, כי לא שולם במסגרת חוק העזר אלא שולם על ידי המבקשים ליזמים במסגרת עיסקה במקרקעין.

16. לעניין הייצוג ההולם של עניינם של כלל חברי הקבוצה, נטען כי הגם שאין פסול בכך שהמבקש 1 מגיש מספר רב של בקשות לאישור תובענה ייצוגית, הגשת הבקשה ללא תשתית עובדתית ראויה מעלה את הרושם שהמבקש 1 מבקש להפוך את מוסד התובענות הייצוגיות למשלח יד, ולא טובת הקבוצה היא שעומדת לנגד עיניו, אלא הגמול המבוקש, בשיעורו המופרך. עוד נטען, כי קיים חשש שהמבקשים, הטוענים שהם חלק מחברי הקבוצה, לא ייצגו בדרך נאמנה את כל חברי הקבוצה, בין היתר בשל החשש לניגוד עניינים (רע"א 9169/16 עו"ד יוגב חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז).

תשובת המשיבה 3

17. המשיבה 3 חזרה על טענות המשיבות והוסיפה, כי מסמך העקרונות הוא התקשרות של היזמים עם החברה הכלכלית, מתוקף פעילותה במישור הפרטי עסקי, ולא אגב הפעלת סמכות שלטונית. אין מדובר במס, אגרה או תשלום חובה, אלא מחיר שירותי התחזוקה לפי המוסכם לאחר עריכת תחשיב (עע"ם 1859/15 קפלן נ' משרד הבריאות (ניתן 9.8.16)) . על כן אין הבקשה עונה לסיווג בפרט 11 בתוספת השנייה, ואין לבית המשפט סמכות עניינית לדון בבקשה (עע"ם 7752/12 ישראל אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן 2.11.14)).

18. נטען, כי המשיבה 3 לא דרשה מרוכשי הדירות, ובהם המבקשים שיעבירו לידיה תשלומים בגין תחזוקת הפארק. אף מסמך העקרונות לא הורה ליזמים לשמש ככלי להעברת כספים לחברה הכלכלית. המבקשים מנסים לנצל לרעה את מסמך העקרונות, כדי לעקוף את התחייבותם ליזם ממנו רכשו את דירותיהם, ולהתעשר שלא כדין. אין יריבות בין המבקשים לבין המשיבה 3, ואין למבקשים זכות עמידה לביטול ההסכמות בין המשיבה 3 ליזמים, מושא מסמך העקרונות. ביטול מסמך העקרונות, יחזיר את חיובם של היזמים לתשלום עבור תחזוקת הפארק משך 10 שנים, ובכך יצאו חברי הקבוצה נפסדים.

19. המשיבה 3 צירפה נסחי רישום מקרקעין המראים כי השטחים שבגינם נערך מסמך העקרונות נמצאים בבעלות היזמים ולא בבעלות המשיבות. הם שחויבו על פי תוכנית בניין העיר לשאת בתחזוקת הפארק, ומסמך העקרונות היטיב עמם בכך שצימצם את התחייבותם למשך 5 שנים בלבד. נטען כי המבקשים לא בדקו את העובדות, והם מבלבלים בין תנאי התב"ע לבין המצב התכנוני והקנייני לפני ואחרי מסמך העקרונות.

20. המשיבה 3 טענה בדבר היעדר פנייה מוקדמת, והגשת הבקשה ללא ייצוג של עורך דין, האמון על שמירת האינטרסים של חברי הקבוצה, תוך ניגוד עניינים בין המבקשים לחברי הקבוצה, ועל ייצוג מקצועי של חברי הקבוצה, ותום לבם של המבקשים. כמו כן נטען, שייצוג המבקשים את חברי הקבוצה עומד בניגוד לחוק לשכת עורכי הדין. עוד נטען, שאין למבקשים עילת תביעה אישית כלפי המשיבה 3. המשיבה 3 לא דרשה מהם תשלום כלשהו והם לא הוכיחו ששילמו בפועל כספים, אלא שנתנו שיקים דחויים.
תשובת המבקשים לתשובת המשיבות

21. בתשובת המבקשים לתשובת המשיבות, העלו טענות חדשות ונוספות, החורגות מן המותר במסגרת תשובה לתשובה. המשיבה 3 ביקש ה למחוק סעיפים בתשובה ולהוציא נספחים, וביום 17.10.18 החלטתי שבשלב זה לא אמחק דבר ולא אוציא נספח כלשהו. זאת, בשל השקפתי שבקשה לאישור תובענה ייצוגית היא בקשת סף, שבמסגרתה דנים בטענות סף, ואין מקום לסבך את הדיון על ידי דיון נוסף בטענות סף כנגד בקשת הסף. מן הראוי שכל טענות הסף יידונו ביחד ויוכרעו בעת ההכרעה בבקשת האישור. ככל שיש צורך בטענות נוספות של המשיבות בשל הגשת טענות נוספות של המבקשים, ניתן לאפשר זאת, אך הדבר לא התבקש בפניי.

22. למרות ההשקפה הכללית שלפיה אין לדון בנפרד בטענות סף כנגד טענות סף, היה עלי לדון בחריגה מהטענות בבקשת האישור, במסגרת בקשה לגילוי מסמכים, שכן על פי תקנה 4 (ב), מוסמך בית המשפט ליתן צו לגילוי ועיון במסמכים, אם נתקיימו שני התנאים בסעיף, ובהם שהמסמכים נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. בהתאם לכך החלטתי ביום 21.11.18, כי "המסמכים המבוקשים כעת על ידי המבקשים אינם מתייחסים לתשלום המוטל על המבקשים ועל חברי הקבוצה. אין בהם שום תועלת כדי להוכיח את הטענה של המבקשים שמסמך העקרונות נוגד את הוראות התב"ע. שאלה זו לא תוכרע על פי הסכמים כפי שנדרש לגלות, וגם לא על פי חוות דעת יועץ משפטי כלשהו של המשיבה. אף השאלה אם החישוב צריך להיערך כולל בניין הקונכיה או לא כולל בניין הקונכיה, אינה שאלה שיש לדון בה בשלב הבקשה לאישור. בבקשה נטען שאין לגבות כלל תשלום עבור תחזוקת הפארק מהמבקשים ומחברי הקבוצה, ולא שיש לגבות תשלום נמוך יותר, תוך חיוב בניין הקונכיה". על כן, קבלתי את טענת המשיבה 3 שהמסמכים המבוקשים אינם רלוונטיים להליך בקשת האישור, ואין בגילויים ועיון בהם כדי להועיל לדיון בבקשת האישור. לפיכך לא אביא טענות אלה, בדבר משמעות חיוב או אי חיוב בניין הקונכיה.

23. המבקשים טענו להבדלים בין גירסאות שונות של פרוטוקול ישיבת היזמים עם המשיבה 1 ומשיבה 3, ביום 19.10.14, שקדמה למסמך העקרונות. כבר עתה אומר, שיש הבדלים אבל אין להם משמעות לצורך הבקשה.

24. המבקשים טענו שמשיבות 3,1 נוהגות בפארק מנהג בעלים לכל דבר ועניין ולכן שומה עליהן לתחזק את הפארק מכספי המיסים השוטפים, ולא להשית חיוב זה על המבקשים, באופן המפלה אותם תוך ניצול לרעה של כוחם השלטוני. מדובר בפארק המשמש את כלל תושבי העיר חדרה, ותחזוקתו ממומנת מכספי המיסים השוטפים. המבקשים העלו טענה להפליה מול יתר בעלי הדירות, וחברי קבוצת רכישה (בניין הקונכיה), ובעלי דירות אחרות בעיר חדרה. זה המקום שבו אני קובע שמדובר בחריגה מהטענות בבקשה לאישור ובנוסח התובענה שהבקשה לאישור ביקשה להגיש. על כן לא אדון בטענות אלה.

25. לטענת המבקשים, זו תביעה להשבת סכום שנגבה על ידי הרשות, שכן המשיבות גבו כספים עבור תחזוקת הפארק, כעולה ממסמך העקרונות, ואף אם החברות היזמיות טרם העבירו אותם למשיבות, די בכך שיש למשיבות זכות לקבלם. עוד נטען, כי מדובר בתשלום חובה שנכפה על המבקשים כתנאי לקבלת הדירה. אמנם בהסכם המכר נקבע שיהיה על המבקשים לשלם עבור תחזוקת הפארק, אך הדבר מותנה בכך שמדובר בתשלום בהתאם לחוק, שאותו לטענת המבקשים, עקפו המשיבות בניגוד לפסק דין דירות יוקרה. לחברות היזמיות לא היתה ברירה, אלא לחתום על המסמך, אחרת היו צפויות להיתבע בגין איחור במסירת הדירות, והיחידות שהרוויחו מהסכם זה הן המשיבות שגבו כספים שאינן זכאיות לקבל, כאשר מדובר בתשלום בכפל, שכן העירייה כללה בתקציבה השוטף את הוצאות תחזוקת הפארק באופן המלמד שתחזוקת הפארק ממומנת מכספי המיסים העירוניים.

26. לטענת המבקשים, אם הפארק סומן כחצר פרטית בתוך יעוד מגורים, כיצד יכול הציבור הרחב להיכנס לפארק? כיצד השכירה משיבה 3 את הפארק לרוכל מזון? כיצד מודיעות המשיבות לציבור שהוא רשאי לעשות שימוש בפארק? מדוע המבקשים אינם יכולים לאסור כניסה למקום? נטען שהמשיבות עצמן מגדירות שטח זה כשטח ציבורי קיים לפי פרוטוקול מיום 19.10.14. נטען, שאין כל מניעה לבצע הפקעה של שטח הפארק אך המשיבות מעכבות את הנושא בכוונת תחילה, כדי שלא ייטען כלפיהן שעליהן לתחזק את הפארק על חשבונן. בפועל, הן נוהגות בשטח הפארק מנהג בעלים.

27. המבקשים טענו בתשובתם שאין ממש בטענה בדבר היעדר ייצוג הולם לחברי הקבוצה, "היות והחתום מטה מונה כבא כח מייצג של המבקשים". טענה זו עומדת בניגוד להחלטתי מיום 17.10.18, שבה קבעתי בין היתר:
"משהודיעו המבקשים שעורך הדין אברמוב מייצג אותם בבקשת האישור, עו"ד אברמוב מייצג אותם בבקשת האישור, וזאת לפי פרק ל"א 1 לתקנות, ועל פי הדין, המאפשר לבעל דין להיות מיוצג על ידי עורך דין, ולקבוע מי יהיה עורך הדין שייצג אותו. השאלה העומדת לדיון היא האם עורך הדין אברמוב ייצג את חברי הקבוצה.... על פי חוק תובענות ייצוגיות ותקנות תובענות ייצוגיות, על הבקשה לאישור לכלול את כל הטענות, לרבות בעניין הולמות הייצוג ושכר הטרחה המוצע של בא כח המייצג. מכיוון שהבקשה הוגשה ללא ייצוג וללא פירוט כאמור, נתתי למבקשים הזדמנות להגיש בקשה לאישור מתוקנת, והם ניצלו את ההזדמנות והגישו בקשה מתוקנת. בבקשה טענו, כי בשל מומחיותו של המבקש 1 בנושאים הנדונים בבקשה, המבקשים הם מייצגים הולמים של חברי הקבוצה. בהתאם לחלקם של המבקשים בייצוג חברי הקבוצה, דרשו פיצוי, ויש להניח שהתכוונו לגמול, בשיעור של 15% מהסכום שייפסק לחברי הקבוצה, לפי סעיף 22 לחוק העוסק בגמול לתובע המייצג. זו הבקשה לאישור שבפניי, ובה אדון. למעשה, כעת מבקשים המבקשים לתקן שוב את הבקשה לאישור, כך שהייצוג ההולם לא יהיה של המבקשים, אלא של עורך הדין אברמוב. שינוי זה של הבקשה לאישור, שאף לא נתבקש במפורש, נומק כאמור בטעם היחיד שהמבקשים סברו שהמשיבות יודיעו על חדילה. זה אינו טעם המצדיק תיקון הבקשה לאישור. אפשר אף שהוא מצביע על כך שהייצוג של המבקשים את חברי הקבוצה אינו הולם, אם הם סבורים שיש להגיש את הבקשה על בסיס ההנחה שהמשיבות יסכימו לקבלתה. ככל שסברו שהמשיבות יסכימו לחדילה, היה עליהם לפנות למשיבות קודם הגשת הבקשה, על מנת שאם תהיה חדילה, על פי הפסיקה יהיו זכאים לגמול.... על כן, רשמתי לפניי את ייצוג המבקשים בבקשה על ידי עורך הדין ניר אברמוב. ככל שהמבקשים מבקשים לתקן את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, אני דוחה בקשה זו, מהנימוקים שפורטו. ככל שהמבקשים מבקשים שלא לתקן את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, אני דוחה את הבקשה שעורך הדין אברמוב ייצג את חברי הקבוצה, בניגוד לבקשה לאישור שלפיה המבקשים מייצגים את חברי הקבוצה. "

דיון והכרעה

28. הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא שלב מקדמי לדיון בתובענה גופה. בגדר הליך מקדמי זה די בכך שבית המשפט ישתכנע, במידה הסבירות הראויה, כי המבקש ממלא לכאורה אחרי דרישות סעיפי החוק הנוגעים לאישור התובענה הייצוגית (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312, 329 (1997)). עם זאת, ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את האישור רק במקרים מתאימים, העונים על כל התנאים הדרושים, לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן (רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בעמ נ' עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פ"ד נ"ב (2) 713 (1998)).

29. על כן, יש להידרש לבחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות והתוספת השנייה לחוק זה קובעים את רשימת הנושאים שבעניינים ניתן להגיש תביעה ייצוגית, כאשר במקרה שלפנינו הוגשה הבקשה לפי פרט 11 לתוספת השנייה, דהיינו מדובר ב"תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר ".

30. לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה[...]'', הוא אחד הרשאים להגיש בקשת אישור. על המבקש לאשר תביעה כתובענה ייצוגית לעמוד בתנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק התובענות הייצוגיות:
"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

31. על מנת להשתכנע כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה היטב – משפטית ועובדתית, האם מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים.

קיומה של עילת תביעה אישית

32. בהתאם לסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, על המבקשים להראות כי יש להם עילה בתביעה המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם (סעיף 4(א)(1))וכי לכאורה נגרם להם נזק (סעיף 4(ב)(1)).

חיוב תחזוקת הפארק לפני מסמך העקרונות

33. הבקשה מבוססת על העקרון שנקבע בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' עיריית יבנה ואח' (ניתן 27.6.11), ופסקי דין נוספים, לפיהם לא ניתן לחייב יזם בתשלום היטל מס או תשלום חובה, כשלא חלה עליו חבות כזו על פי דין. נטען, שמסמך העקרונות הטיל על היזמים חבות שאינה חלה עליהם על פי דין, ועל כן הוא מנוגד לעקרון זה. לשם בחינת הטענה הזו, יש צורך בבירור השאלה אם קודם למסמך העקרונות היו היזמים חייבים בתחזוקת הפארק. למעשה, כבר בבקשה עצמה הובאו חלק מהתנאים שנכללו בתוכנית בניין העיר, אשר הטילו על היזמים את מימון תחזוקת השטחים הפנויים בתחום המגרשים לתקופה שלא תפחת מ-10 שנים, כתנאי למתן היתר בנייה.

34. כך נאמר בתוכניות בניין העיר, כתנאים להיתר בנייה:
"ד. תנאי למתן היתר בנייה הינו התחייבות היזם לחתימת הסכם עם חברת החזקה לקראת חתימה על תעודת גמר לשם תחזוקת השטחים הפתוחים בתחום המגרשים לתקופה שלא תפחת מ-10 שנים".
כמו כן נקבע כי בתחום מגרשי מגורים יתוכנן הגינון ברצף על פי תוכנית הפיתוח ויותר בהם שימוש לכלל התושבים, תירשם הערת אזהרה בדבר זיקת הנאה לטובת המגרשים הכלולים בתוכנית ושאר השכונה. עוד נקבע כי במגרשי המגורים יהיה לפחות 30% מהשטח מגונן, כאשר שבילים ומשטחי שעשוע ייכללו במניין זה. בכל שטח יחויבו נטיעות לפי תוכנית הפיתוח, ש-50% מהעצים יהיו עצים בוגרים. תנאי נוסף היה שלא יינתן היתר בנייה אלא אם מהנדס העיר אישר תוכנית גימור ופיתוח הכוללת "תכנון פיתוח גנני לרבות מערכות השקיה, שתילה ונטיעה בשטח הציבורי", ועוד.

35. המבקשים היו ערים לתנאים אלה, אלא שלטענתם הופקע שטח הפארק כך שהוא בבעלות העירייה, ולכן אינו נכלל בהתחייבות זו. אין בסיס לטענה זו. המבקשים מסתמכים על האמור בתוכנית, כי "השטחים בתוכנית זו המיועדים לצרכי ציבור על פי סעיפים 188, 189 לחוק יופקעו על ידי הוועדה המקומית ויירשמו על שם הרשות המקומית". ואולם שטח הפארק נכלל בתחום התוכנית בגדר של שטחי מגורים, ולא בגדר השטחים המיועדים לצרכי ציבור. על כן, הוראה זו לא חלה עליו. על פי התוכניות שמכוחן ניתנו היתרי הבנייה, שטחי הפארק לא היו השטחים המיועדים לצרכי ציבור, אלא שטחים פתוחים בתחום המגרשים. על כן, כאשר הוחלט להפקיע את שטח הפארק, בהתאם למסמך העקרונות, היה צורך לערוך תוכנית מיתאר מקומית חדשה, 302-0415356, לשינוי יעוד ממגורים לשצ"פ. אילו היה שטח זה שצ"פ לפני התוכנית החדשה, לא היה צורך בתוכנית החדשה. בסופו של דבר, לאחר הסכם העקרונות ולאחר שאושרה תוכנית מיתאר חדשה לשינוי יעוד לשצ"פ, לא בוצעה ההפקעה עדיין, והשטחים עדיין בבעלות פרטית.

36. להסיר ספק, משום שטענה זו עלתה בעת הדיון מפי המבקשים, אני דוחה את הטענה כאילו השטחים הפתוחים המוזכרים בתוכנית בניין העיר, אינם הפארק שלתחזוקתו נערך מסמך העקרונות. אין ספק שמדובר באותם שטחים, המתוחמים בתשריט וידועים היטב. אין זה משנה אם קוראים לשטחים אלה "שטחים פתוחים", "פארק" או "מתחם פנאי ושעשועים" או כל כינוי אחר. הכינוי אינו משנה, ומדובר באותם שטחים שלגביהם נקבע בתוכנית בניין העיר, המחייבת את היזמים ואת הרוכשים, חברי הקבוצה, שעל היזמים לשאת בתחזוקת השטחים למשך 10 שנים. אין שחר גם לטענה, שבשטחים פתוחים ניתן לתחזק בעלות זולה יותר מאשר בפארק, שאף לא הוכחה. כאמור, על פי הוראות התב"ע, הפיתוח במגרש מגורים כולל לא רק גינון אלא גם שבילים ומתקני שעשועים, לפי תוכנית שיש לאשר.

37. המסקנה היא, שקודם לחתימת מסמך העקרונות, היה על היזמים לשאת בתחזוקת השטחים הנקראים היום פארק, למשך 10 שנים מתום הבנייה. זו היתה חובתן של היזמיות לפני מסמך העקרונות, ולהלן אעסוק בדרך שבה שינה מסמך העקרונות את חובתן של היזמיות.
38. המבקשים ידעו או היה עליהם לדעת את הוראות התב"ע, שכן בסעיף 2.2 להסכם המכר שלפיו רכשו את זכויותיהם, ממאי 2013 (כשנתיים לפני מסמך העקרונות) אישרו "הרוכש מצהיר ומאשר כי ראה ובדק את המקום עליו יוקם הבניין, את התב"ע, המקרקעין ואופיים, סביבתם... ומצא אותו מתאים לדרישותיו". אמנם המבקש 1 ניסה להתחמק בתשובה שמי שהתעסק עם הסכם המכר זה עורך הדין שלו ולפי הנחיותיו חתם על ההסכם, כאילו המבקש 1 לא ידע על מה הוא חותם, אך אישר שקרא את ההסכם וידע על מה הוא חותם אלא שלדבריו "לא ידעתי אותם לעומק", משום שלא קרא את התב"ע עצמה אלא הסתמך על מה שעורך הדין אמר לו. כאמור, המבקש המציג עצמו כמומחה לעניין, הראוי לנהל תביעות ייצוגיות, והיה מיוצג על ידי עורך דין בעת עריכת ההסכם, מבקש לומר שלא בדק ולא ידע מה כתוב בתב"ע. איני מאמין לגירסה זו, וגם אם המבקש 2 לא ידע את הוראות התב"ע, אלא רק היה עליו לדעת, איני מאמין שהמבקש 1 לא ידע את הוראות התב"ע.

39. חוסר האמונה רק מתחזק, כאשר מעיינים בסעיף 6.1.3 להסכם המכר, שעליו כאמור חתמו המבקשים לפי יעוץ משפטי, כשנתיים לפני מסמך העקרונות, והוא קובע במפורש כי "ידוע לרוכש כי בהתאם להוראות תוכנית בניין עיר החלות על המקרקעין, חלק מהמקרקעין כמסומן בנספח א' ישמשו כפארק ציבורי, הגם שהינו חלק מהמקרקעין וכי עלות תחזוקת שטח זה תחול על דיירי הבניין בלבד". המבקש 1 העיד שכשחתם על ההסכם לא היה ער לסעיף הזה, הכלול בהסכם המכר שאותו קרא. איני מאמין שהמבקש 1, שקרא את ההסכם, ומציג עצמו כמומחה לדבר, לא היה ער לסעיף הזה. הוא היה ער לסעיף הזה, והסכים לאמור בו, אלא שכדבריו בעמ' 5 לתמליל יום 17.12.18, הוא חולק היום על מה שכתוב בסעיף שלו הסכים, והיום הוא טוען שהוא לא חוקי. אציין, שלפי הבקשה לאישור, מסמך העקרונות אינו חוקי ונוגד את פסק הדין דירות יוקרה. לא נטען שהתב"ע אינה חוקית, ובשלב זה שלפני מסמך העקרונות, החיוב בתחזוקת הפארק היה לפי התב"ע, ולא לפי מסמך העקרונות, והוא היה חוקי.

40. בעמ' 23 לפרוטוקול מיום 17.12.18 הסביר המבקש 1 שההסכם שעליו חתם לא חוקי, משום שנכון שלפי התב"ע צריך לשלם עבור תחזוקת שטחים פתוחים למשך 10 שנים, אבל ההסכם מדבר על פארק, ופארק זה לא שטחים פתוחים, וזו הטעיה. נניח כדברי המבקש שזו הטעיה, למרות שכפי שאמרתי, אין הבדל אם קוראים ליחידת קרקע מסוימת שניתן לברר בדיוק את גבולותיה "שטחים פתוחים" או "פארק" או שם אחר. הטעיה כאמור בחוק החוזים (חלק כללי) היא טעות שנובעת מהטעיה. על פי אותו חוק, טעות בכדאיות העיסקה אינה טעות, וכאן אין מדובר אלא בטעות בכדאיות העיסקה לכל היותר, כאשר המבקש התקשר בהסכם לפיו עליו לשלם כספים עבור תחזוקת הפארק, ולא לשלם עבור תחזוקת שטחים פתוחים, בעוד שהוא סבר שחובה עליו לשלם רק עבור תחזוקת שטחים פתוחים, שלא נדרש לשלם עבורה. גם אם מדובר בהטעיה, זהו פגם בכריתת החוזה, שתרופתו ביטול ההסכם מיד כשנודע על ההטעיה. לפי עדות המבקש, ההטעיה כביכול נודעה לו באוגוסט 2015 כשנדרש לשלם עבור התחזוקה. מאז לא ביטל את ההסכם, ולא טען לביטולו, והרי הוא שריר וקיים עד עצם היום הזה, ומחייב את המבקשים לשלם לחברת גלים כסופים עבור תחזוקת השטחים הפתוחים/פארק.

מסמך העקרונות

41. מסמך העקרונות מיום 31.8.15, קבע בין היתר:
"1. העירייה, באמצעות החכ"ל או מי מטעמה, תבצע את התחזוקה של הפארק (הכוללת הן את השטחים הפרטיים והן את השצ"פ), וזאת כאמור במסמך זה להלן.
2. החל ממועד השלמת כל עבודות ההקמה של הפארק ואילך, ועד בכלל, תבצע העירייה ו/או החכ"ל את תחזוקת הפארק ותהיה אחראית לפארק משל שטח הפארק הינו שטח עירוני.
3. עד להסדרה סטטוטורית של העברת שטחי הפארק לבעלות העירייה, תחזוקת הפארק תתבצע בהתאם לעקרונות המפורטים במסמך זה – ובהמשך, בהתאם לחוזה שימוש, לאחר אישורו כדין שייחתם בין היזמים לבין העירייה ולבין החכ"ל לפיו יסמיכו היזמים את העירייה ו/או את החכ"ל לבצע את תחזוקת הפארק עבורם ובמקומם ובתמורה כאמור בהמשך.
4. מוסכם כי בגין תחזוקת הפארק במהלך 5 (חמש) השנים הראשונות בלבד ממועד השלמת כל עבודות ההקמה של הפארק, תהיה זכאית חכ"ל לקבל תשלום בגין עבודות התחזוקה, אשר ישולם על ידי היזמים בהתאם למוסכם בסעיף 7 למסמך עקרונות זה להלן, וזאת מבלי לפגוע בזכות היזם לגבות סכום זה מבעלי הזכויות בדירות שנרכשו מאת היזמים במתחם.
...
6. החל מהשנת התחזוקה השישית ואילך ועד בכלל תישא העירייה בלבד על חשבונה הבלעדי בכל עלויות תחזוקת הפארק.
7. במשך 5 השנים הראשונות של תחזוקת הפארק כאמור כל יזם ישלם את חלקו היחסי (בהתאם למס' יח' הדיור) בתחזוקת הפארק בסך של 28 ₪ לחודש לכל יחידת דיור שבנה או שיבנה אותו יזם במיתחם הפארק (אף אם טרם ניבנו) בתוספת מע"מ כדין, וזאת בגין כל חודש של תחזוקת הפארק כאמור במסמך עקרונות זה.
...
10. ידוע ליזמים, כי תידרש הסכמתם המפורשת לשינוי יעודם של חלקי הקרקע הפרטיים המהווים את הפארק ליעוד של שצ"פ באופן שהעירייה תהיה רשאית להפקיע את כל השטחים הפרטיים המהווים את הפארק למטרת השצ"פ הנ"ל והיזמים מאשרים ומתחייבים בחתימתם בשולי מסמך זה, כי הם לא יתנגדו לתוכנית בניין העיר אשר תסדיר את הפקעת השטח המיועד לפארק ולא יתנגדו ולא ינקטו בכל הליכים מכל מין וסוג שהוא כנגד ביצוע ההפקעה כאמור ו/או בשל ביצועה.
11. עוד מוסכם כי היה והדבר יידרש עד להשלמת הליכי הפקעת השטח המיועד להפקעה, אזי ישכירו היזמים וכל יתר בעלי הזכויות במקרקעין את חלקם בפארק לעירייה ו/או לחכ"ל ולמטרת תחזוקת הפארק על ידי העירייה ו/או החכ"ל כאמור במסמך זה בתשלום של 1 (אחד) ₪ לשנה וללא כל תשלום דמי שכירות או דמי שימוש ליזמים."

42. כלומר, מסמך העקרונות הקטין את התחייבותם של היזמים, מתשלום תחזוקה ל-10 שנים, לתשלום תחזוקה ל-5 שנים בלבד, בשיעור קבוע, שכפי שהעיד נציג המשיבה 3, המשיבה 3 תישא בהפרש אם ההוצאות יהיו גבוהות יותר. כנגד הפחתה זו, הסכימו היזמים לכך ששטחי הפארק שבבעלותם יופקעו לטובת עיריית חדרה, וכי יעודם ישונה, ממגורים לשצ"פ, ללא התנגדות היזמים.

43. נמצא, כי מסמך העקרונות לא הטיל על היזמים חבות שלא היתה מוטלת עליהם קודם לכן, אלא הקטין את החבות שהיתה מוטלת עליהם קודם לכן לפי תוכנית בניין העיר. להסיר ספק, פסק דין דירות יוקרה עסק גם במתן פטור מהיטל פיתוח שהוטל על פי החוק, וקבע שגם הוא לא חוקי, אך כאן אין מדובר בהיטל פיתוח המוטל על פי חוק, אלא בתנאי בתוכנית בניין עיר.

44. אני דוחה את טענת המבקשים, כאילו נחתם הסכם העקרונות תוך ניצול הכח השלטוני של המשיבות לנטילת כספם של היזמים, באי הגינות בולט, כשגורמי העירייה מנצלים באופן בלתי הוגן את הלחץ המיוחד שבו היו היזמים נתונים כשנזקקו בדחיפות לאישורי העירייה, כפי שהיה בעניין דירות יוקרה. ההיפך הוא הנכון, ומן הראיות עולה שהמשיבה 1 השתמשה בכוחותיה ומשאביה, על מנת שלא להותיר את השטחים הפתוחים לתחזוקת היזמים, על פי נסיון גרוע קודם במקומות אחרים בעיר, אלא נטלה על עצמה את האחריות לכך, ולשם כך היתה מוכנה להפחית את התחייבות היזמים לתשלום עבור תחזוקת השטחים הפתוחים. כמו כן, עלה מן הראיות שהיזמים לא היו נתונים בשום לחץ מיוחד, ולא נאלצו להסכם לנטילת כספם, אלא להיפך. טענת המבקשים שהיזמים היו נתונים בלחץ מבוססת כאמור בעמ' 10 לתמליל מיום 17.12.18 על כך ש-"אנחנו יודעים שיזמים תמיד תלויים בעירייה ובוועדה המקומית כדי לקבל את טופס 4 והיתר בנייה". גם כאשר התבקש להצביע על מסמכים המראים שהיזמים היו בלחץ, נכשל בכך, וכל מה שהיה בידו של המבקש היה להצביע על תמונות שלפיהן העירייה מנהלת את הפארק היום. מנגד, עלה מהיתר הבנייה שהגישו המבקשים (מב/7) שתשלום הוצאות התחזוקה, או חתימה על מסמך העקרונות, אינם תנאי להוצאת טופס 4. כמו כן עלה מחקירתו של מר בשארי מטעם המשיבה 3, שלא כל הסכומים המגיעים לפי מסמך העקרונות שולמו למשיבה 3, ואף על פי כן אין ספק שהמשיבות לא מנעו מהיזמיות ומרוכשי הדירות דבר, ולא פנו אל רוכשי הדירות בדרישה כלשהי לתשלום. על כן גם ההנחה הכללית והבלתי מבוססת של המבקשים, נסתרה.

45. טענה זו נסתרה גם על ידי נספח 23 לבקשה לאישור, שהוא מכתב של יזם אחר המסביר לדייר שקנה ממנו את הרציונל של מסמך העקרונות ושיעור התשלום לכל דירה. בין היתר נכתב כי לאור העובדה שכפי שהובהר לרוכשי הדירות חלק מהמגרשים מיועדים לבניית פארק, שתחזוקתו על הרוכשים, "לאחר מאמצים רבים שהושקעו בעניין ומתוך רצון לדאוג לרווחתם של התושבים ובפרט רוכשי הדירות בחברתנו גובש מיתווה עקרונות לפיו החברה הכלכלית שהינה זרוע של עיריית חדרה תהיה אחראית לתחזוקת הפארק על כל המשתמע מכך, ותגבה לצורך כך סכום נמוך יחסית של 28 ₪ בתוספת מע"מ לחודש מכל דירה. ההבנה היתה שאם הנושא יועבר לחברות ניהול נפרדות של כל בניין ובניין, לא יהא תאום ביניהם והעלות תרקיע שחקים והניהול לא יהא תקין". המכתב הזה לא נכתב על ידי מי שאולץ לשלם סכומים שאינו חייב לשלם אלא מכתב התפארות על ההצלחה לשלם פחות מהסכומים שהיו משולמים אילו רכשו היזמיות את התחזוקה שהן חייבות לבצע בשוק החופשי.

46. תמהתי לקרוא את טענת המבקשים, כאילו סעיף 2 להסכם קובע כי שטח הפארק הוא שטח עירוני. בסעיף 2 להסכם כתוב בדיוק ההיפך – המשיבות יבצעו את תחזוקת הפארק משל היה זה שטח עירוני. זה לא שטח עירוני אלא שטח פרטי, אלא שהמשיבות הסכימו לבצע את תחזוקתו של השטח הפרטי כאילו היה שטח עירוני. להסיק מכך שהן הסכימו שזה שטח עירוני?

47. תמהתי לקרוא גם את טענת המבקשים, כאילו סעיף 3 להסכם קובע שמדובר בשטח ציבורי בבעלות מלאה של העירייה. אם זה שטח ציבורי בבעלות מלאה של העירייה, לא צריך להפקיע אותו. סעיף 3 להסכם מדבר על כך שבעתיד יופקע השטח הזה. מכאן שכעת הוא אינו בבעלות העירייה, ולכן היא צריכה להפקיע אותו. מובן מאליו, שהעירייה מעדיפה שלא לעמוד מול ביקורת ציבורית על כך שהיא מבצעת תחזוקה של שטחים פרטיים (לאחר השנה החמישית) , למרות רצונה להבטיח שהשטחים הפרטיים יתוחזקו כיאות, ועל כן היא מעדיפה שבסופו של דבר, בערך בזמן שבו לא תקבל יותר השתתפות בהוצאות התחזוקה מהיזמים, יעבור השטח לבעלותה והיא תתחזק אותו כשטח שבבעלותה. כך ראוי.

48. טענה תמוהה נוספת העלו המבקשים, כאילו סעיף 4 להסכם קובע שהיזמים הם צינור להעברת הכסף מבעלי הדירות למשיבות. זה לא מה שכתוב בסעיף 4. הרקע לדברים אלה בסעיף 4 הוא שכפי שהודו המבקשים, בהסכם המכר שבינם לבין היזמית שמכרה להם את דירתם, נכללה הוראה שלפיה על בעלי הדירות לשאת בתחזוקת השטחים הפתוחים, שהוטלה על היזמים בתוכנית בניין העיר. כל מה שנאמר בסעיף 4 הוא שההתחייבות שבין היזמים למשיבות, אינה פוגעת בהתחייבויות שבין היזמים לבעלי הדירות. כלומר, הצינור שהיה קיים עוד קודם, לא ייסתם. זאת, להבדיל מטענת המבקשים, שהוקם כאן צינור.
49. המבקשים טענו, שסעיף 7 להסכם קובע תשלום עבור תחזוקת הפארק גם מדירות שטרם ניבנו, ושואל האם ניתן להטיל תשלום חובה או אגרה בגין נכס לא קיים. מלבד העובדה שאין מדובר בתשלום חובה או אגרה, אלא בתשלום עבור תחזוקת הפארק שעל היזמים לתחזק בעצמם, אין זה נכון שסעיף 7 להסכם קבע תשלום מדירות שטרם ניבנו. סעיף 7, והמסמך כולו, קובע ים תשלום על ידי היזמים ולא על ידי הדירות. השאלה היא איך לחלק את התשלום בין היזמים, וההסכמה היתה לחלק כך שהחישוב יהיה לפי הדירות שהיזמים בנו ועתידים לבנות, כך שבגין כל דירה ישולם סכום של 28 ₪ לחודש. אם היו בונים רק חצי ממספר הדירות שניתן לבנות, ומשלמים רק לפי הדירות שניבנו, היה צריך לשלם 56 ₪ לחודש.

50. תמיהה אחת נוספת עולה אל מול הטענה שהסעיף הקובע דמי שימוש בסך 1 ₪ לשנה עד להפקעה הוא הוכחה שהשטח נשלט על ידי העירייה והיא עושה בו ככל העולה על רוחה. אם השטח נשלט על ידי העירייה, אין צורך בתשלום דמי שימוש, ואין צורך לשכור את השטח, כפי שנקבע בסעיף 11. הצורך לשכור את השטח מיועד לתת למשיבות זכות החזקה בשטחים הפתוחים, לצורך תחזוקתם, כפי שנקב ע במפורש במסמך. אין צורך בשום תשלום של המשיבה 3 ליזמים כדי להחזיק בשטחים בתקופה שבה המשיבה 3 היא קבלן תחזוקה של היזמים תמורת תשלום עבור התחזוקה. רק משום שהוסכם על השכרה לצורך התחזוקה, וחוק השכירות קובע שהשכרה צריכה להיות בתמורה, נקבע תשלום של 1 ₪.

51. ככל שעלתה במסגרת הדיון טענה כי הסכום שהוסכם בין היזמיות לבין המשיבות גבוה מדי, טענה זו לא נכללה בבקשה לאישור. אין בבקשה לאישור טענה שאילו היו עושים בשטחים הפתוחים גינון בלבד, ללא מתקני משחקים, היה התשלום נמוך יותר. אפשר שאילו היה כל השטח מגונן היתה תחזוקתו יקרה יותר, בשל הצורך להשקות שטחים גדולים יותר. כל שכן, כאשר על פי הוראות התב"ע יש לערוך תוכנית הכוללת גם גינון וגם מתקני פנאי. להסיר ספק, אני דוחה את דבריו של המבקש 1, כאילו בחישוב נכלל גם היגואר של מנכ"ל המשיבה 3. איני יודע אם מנכ"ל המשיבה 3 נוסע ביגואר אבל החישוב אינו כולל החזקת רכב של המנכ"ל, וגם לא תקורה, אך כולל ניהול ההחזקה בסך 60,000 ₪ לשנה, שהם 5,000 ₪ לחודש, קצת מעל משכורת מינימום למשרה מלאה . אציין, כי על פי התחשיב שנערך על ידי המשיבה 3 לצורך המשא ומתן עם היזמיות, מיום 1.9.14, לפי 608 יחידות דיור העלות ליחידה לשנה היתה צריכה להיות 624.47 ₪, דהיינו 52 ₪ לחודש. בסופו של המשא ומתן הוסכם על 28 ₪ לחודש, כאשר המשיבה 3 נושאת בכל ההוצאות מעבר לסכומים אלה. מכאן שמדובר במשא ומתן חופשי שהגיע לתוצאה מוסכמת בין הצדדים, לפיה המשיבה 3 תישא בעלויות גבוהות יותר, אך תקבל תשלום חלקי מהיזמיות, שייחשב כתשלום מלוא הוצאות התחזוקה המוטלות עליהן.

בעלות על שטח הפארק

52. על פי נסחי הרישום שהוצג ו על ידי המשיבה 3, לאחר שהמבקשים לא טרחו לתמוך בנסח רישום את טענתם שהבעלות בשטח הפארק היא של המשיבות, המשיבות אינן בעלות המקרקעין מושא הבקשה, אלא חברות שונות, ובהן (בחלקה 6) גלים כסופים, היא החברה שמכרה למבקשים את זכויותיהם. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מופיעה בנסחי הרישום כבעלת הערות על יעוד מקרקעין לפי תקנה 27. חלקה 12 בגוש 12795, בשטח של 2,378 מטרים, הופקעה ביום 25.3.12, ונרשמה על שם עיריית חדרה. לא מדובר על חלקה זו.

53. אני דוחה את טענת המבקשים, כאילו פעולתה של המשיבה 1 להפיכת שטח הפארק ממגרש מגורים לשטח ציבורי פתוח והפקעת שטח הפארק מלמדת על כך שהיא הבעלים של שטח הפארק. אם יש צורך בהפקעה, אזי המשיבה 1 לא היתה בעלים קודם לכן. היא גם לא בעלים כל עוד לא מממשים את ההפקעה. בנוסף על כך, המועד שבו יש לבחון אם השטח נמצא בבעלות המשיבה 1 הוא מועד מסמך העקרונות, או המועד שבו שולם על ידי המבקשים ליזמיות חלקן של היזמיות בתחזוקת הפארק. כל אלה היו החל ממחצית 2015 ועד הרבע הראשון של 2016. כל התאריכים בקשר להפקעה הם לאחר מועדים אלה. הודעה על הפקדת תוכנית מיתאר 302-0415356 להפקעת הפארק פורסמה ב-1.6.17, ונדונה בוועדה המקומית ביום 16.7.17. באוגוסט או ספטמבר 2017 אושרה תוכנית המיתאר. ב-7.12.17 הודיעה המשיבה 3 לגלים כסופים כי התוכנית נמצאת בשלבים מתקדמים של אישור ומתן תוקף, ולאחר מתן תוקף לתוכנית ניתן יהיה לרשום את הבית המשותף (נספח 27 לבקשה). אני מקבל את טענת המשיבה 3, שכדי לבצע את ההפקעה יש צורך להכין תשריטים ואיחוד וחלוקה, וכי בידי המשיבות לבצע זאת תוך 10 שנים, כאשר אנו נמצאים קצת יותר משנה לאחר אישור התוכנית. על כן, המשיבות לא מפרות חובה כלשהי כאשר אינן משלימות עדיין את ביצוע ההפקעה.

54. המבקשים העלו לראשונה בטיעוניהם לאחר חקירת המצהירים את הטענה שבמקום להפקיע את השטחים מהיזמים ולהפוך אותם לפארק בתחילת הדרך בטרם נרכשו הדירות, אישרו ליזמים יחידות דיור לפי שטח הכולל את השטח המיועד להפקעה, ובמקביל לאחר מכן המשיבות קיבלו שטח ללא תשלום פיצויי הפקעה. כך, לטענת המבקשים מי שמשלם את המחיר עבור אותה הסכמה בין היזמים לבין המשיבות אלו חברי הקבוצה, שנאלצו לשלם עבור תחזוקת הפארק. מלבד העובדה שמדובר בטענה חדשה המהווה הרחבת חזית בלתי מוסכמת, דין הטענה להידחות לגופה. משמעות הטענה היא שהיה צריך לכלול בתוכניות בניין העיר שלפיהן ניתנו ההיתרים לבניית הדירות, הוראה על הפקעה, ולא הוראה על חיוב בתחזוקת השטחים למשך 10 שנים. מקומה של ההתנגדות לתוכנית בניין העיר היה לפני אישורה, ואין מקום להתנגד כעת לתוכנית שאושרה. אני דוחה גם את הטענה שמי שמשלם את המחיר הם חברי הקבוצה. על פי מה שנאמר במפורש בהסכמי המכר שלפיהם רכשו את הדירות, היה עליהם לשאת בתחזוקת השטחים הפתוחים. דהיינו, כאשר נשאו ונתנו על מחיר הדירה, הביאו בחשבון עלות נוספת זו, וממילא יש לראות את מחיר הדירה ככולל את כל העלויות הנוספות לרבות עלות נוספת זו. על כן, חברי הקבוצה, רוכשי הדירות לא שילמו את המחיר של תחזוקת הפארק, אלא שילמו את מחיר הדירה, הכולל את מחיר תחזוקת הפארק, וככל שלא רצו לשלם מחיר זה, היה עליהם שלא להתקשר בהסכם לרכישת הדירה.

55. אני דוחה את טענת המבקשים, כאילו ניתן להסיק מכך שהמשיבה 3 נתנה ביום 21.12.17 זכות להפעיל בפארק מזנון נייד ברכב, ומהחלטה 520 של מועצת העיר שאישרה למשיבה 3 להתקשר ללא מכרז עם מפעילים להפעלת דוכנים ניידים בפארק, שהיא הבעלים של שטח הפארק. כעולה מהראיות שבפניי נמסרה ההחזקה בפארק למשיבה 3, בתנאים המאפשרים לה להתקשר בהסכם כזה, שלפיו רשאי אדם להסיע לתוך הפארק רכב שיספק מזון. אין מדובר בבנייה בשטח הפארק, וקיומו של מזנון נייד אינו סותר את הבעלות הפרטית באותו שטח.

56. אני דוחה את טענת המבקשים כאילו השלטים שהציבו המשיבות 1,3 מלמדים על בעלותן בשטח הפארק. אכן יש שלטים שהוצבו על ידי עיריית חדרה. לפי האמור בהם, "תכננו עבורכם תושבי השכונה שטח התכנסות"; "מבקר נכבד, הפארק שלך ולהנאתך אנא שמור עליו". זה לא אומר שהפארק של עיריית חדרה, אפילו אם היא שהציבה את השלטים. זה אומר שהפארק הוא של מבקריו, תושבי השכונה.

57. אני דוחה את טענת המבקשים כי המשיבה 1 מפלה לרעה את בעלי הדירות סביב הפארק בהתאם לתב"ע חד/1061ט ביחס לכלל בעלי הדירות בשכונה, בהטלת חיוב תשלום תחזוקת הפארק על מספר בעלי דירות מצומצם, למרות שהפארק משרת את כלל תושבי השכונה וכלל תושבי העיר. מלבד העובדה שהיזמיות היו בעלות עיקר הזכויות לבנייה בשכונה, כך שיש דמיון בין רוכשי הדירות מהיזמיות לתושבי השכונה, עלה מהשיקולים שפורטו מטעם המשיבה 1, כי היא מבקשת ליטול לעצמה את התחזוקה של הפארקים השכונתיים, כך שיתפקדו בצורה אחידה וטובה לטובת התושבים. אפשרות סבירה היא למנוע ממי שאינו תושב השכונה להיכנס לפארק השכונתי, ואפשרות סבירה אחרת היא לאפשר לכל אחד להיכנס לכל פארק, כך שתושבי שכונות אחרות יוכלו להיכנס לפארק בעין הים, ותושבי עין הים יוכלו להיכנס לפארקים שכונתיים אחרים. לא ניתן לומר שהאפשרות השנייה היא אפשרות מפלה ולא סבירה.

58. אני דוחה את טענת המבקשים, כאילו מכיוון שהמשיבה 1 והמשיבה 3 חנכו את הפארק, זה אומר שהן בעלים של הפארק. כעולה מהפרסומים, לא נאמר באף אחד מהם שהן הבעלים של הפארק. גם במגילת היסוד של טקס הנחת אבן הפינה, נאמר שמי שהניח את אבן הפינה הם ראש העיר, מנכ"ל החברה הכלכלית, נציגי תושבי השכונה, נציגי היזמים, נכבדים ותושבים, נציגי הנהלת העיר, והרב בן-ציון נורדמן. אין ספק שהמניחים את אבן הפינה לפארק אינם הופכים בכך לבעלים של שטח הפארק. להסיר ספק, גם אם ראש העירייה מתגאה בהקמת הפארק, אין הדבר הופך את המשיבה 1 לבעלת הפארק.

חיוב נוסף על התשלום לפי תקציב?

59. לטענת המבקשים בתשובה לתשובה, תחזוקת הפארק ממומנת מתקציב העירייה, ועל כן אין היא זכאית לגבות סכום נוסף כלשהו עבור תחזוקת הפארק. אכן, בספר התקציב מופיע סעיף תחזוקת פארקים, ובו נרשם שבשנת 2017 הוקצבו 850,000 ₪ ובשנת 2018 1,000,000 ₪, הכל עבור "תחזוקת אקו פארק, סקייט פארק, פארק בעין הים, פארק נחל חדרה וגינת כלבים". אני דוחה את הטענה כאילו הדבר מלמד שתחזוקת הפארק משולמת מתקציב העירייה, ועל כן אין מקום לגבות עבורה כספים מהיזמים. המבקשים לא פירטו מה הסכום המיועד לפארק הים, והוא לא ברור. על פי התחשיב שנערך ב-2014 העלות השנתית הדרושה לתחזוקת הפארק היתה 379,680 ₪, כאשר הוסכם עם היזמיות שהן ישלמו רק 204,288 ₪. מכאן שנוצר הפרש בסך 175,392 ₪ לשנה (במחירי 2014) שלפי מסמך העקרונות קיבלה המשיבה על עצמה לממנם. סביר להניח שזהו הסכום הכלול בתקציב המיועד לתחזוקה של פארק הים. על כן אני דוחה את הטענה שהגבייה מהיזמים היא גבייה כפולה לסכום המשולם על ידי עיריית חדרה.

היטל שצ"פ

60. המבקשים טענו כי הכספים נגבים על ידי המשיבות בניגוד לחוק העזר לחדרה בדבר שטחים ציבוריים פתוחים. אני דוחה טענה זו, משום שהכספים לא נגבו עבור שטחים ציבוריים פתוחים, אלא כתשלום עבור תחזוקת הפארק שלא היה שטח ציבורי פתוח, המבוצעת על ידי המשיבה 3, ולכן חוק העזר אינו חל.

השבה מהרשויות?

61. הבקשה לאישור שהוגשה כנגד המשיבות נסמכת על הטענה שמדובר בהשבה של מס, היטל או תשלום חובה ששולם על ידי המבקשים לרשויות. כפי שעולה מן הראיות, המבקשים לא שילמו לאף אחת מהרשויות דבר. הם שילמו לחברת גלים כסופים. הטענה שחברת גלים כסופים היא צינור להעברת כספים לרשויות נסתרה לעיל. חברת גלים כסופים סיכמה עם הרשויות במסמך העקרונות שבמקום לשלם עבור תחזוקת השטחים הפתוחים משך 10 שנים, כפי שנקבע בתב"ע, היא תשלם רק עבור 5 שנים, ובמקום שתשכור קבלני מישנה לביצוע התחזוקה במחירים שייקבעו בהסכם בינה לבין כל אחד מהקבלנים, תקבל מהמשיבה 3 את התחזוקה המלאה בתשלום של 28 ₪ לחודש לכל דירה שבנתה או היא רשאית לבנות. אין מדובר בצינור להעברת כספים, אלא במי שהיה עליו לתחזק את השטחים הפתוחים, והצליח לגדר את הסיכון שלו בתשלום קבוע למחצית הזמן המוטל עליו. על כן, אין הבקשה נכללת בגדר תביעה להשבה של מס, היטל או תשלום חובה ששולם על ידי המבקשים לרשויות, הן משום שהמבקשים לא שילמו לרשויות, והן משום שאין מדובר במס היטל או תשלום חובה, כפי שפירטתי לעיל. אין לבית המשפט הדן בתובענות ייצוגיות סמכות עניינית לדון בתביעה זו כנגד המשיבות, כשאין הבקשה עונה לסיווג בפרט 11 בתוספת השנייה (עע"ם 7752/12 ישראל אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן 2.11.14)).

ייצוג הולם

62. עלה מחקירתו של המבקש 1, שסמך את בקשתו על הטענה שהשטח הנדון נמצא בבעלות העירייה, שהוא כלל לא בדק נושא זה באמצעות נסח רישום. לדבריו, הסתמך על תמונות והוכחות וקלטת של ראש העירייה שאומר שהפארק עובר לבעלות העירייה והעירייה מתחזקת אותו. הוא נשאל האם העובדה שלא בדק את שאלת הבעלות במקום שבו יש לבדוק את שאלת הבעלות, אינה מצביעה על כך שהוא לא מייצג את הקבוצה באופן הולם, ותשובתו היתה "הם אלו שעשו עבודות של הפארק, זה היה מול חלון הבית שלי, הם אלו שעשו". כשנשאל אם הוא בטוח שהמשיבות עשו זאת ולא קבלן היפנה לפרסומים שהציבה העירייה. כבר דנתי בפרסומים שעשתה העירייה, ואני מקבל את טענת המשיבות שהתנהלות זו של המבקשים אינה מתאימה למי שטוען לייצוג הולם של חברי הקבוצה.

63. המבקשים, במיוחד המבקש 1, טענו שיעניקו לחברי הקבוצה ייצוג הולם, לאור העובדה שהמבקש עוסק בנושא חיובים עירוניים, והגיש כמה תביעות ייצוגיות. הייצוג ההולם כולל בין היתר הכנת עדויות וחוות דעת, חקירות ראשיות, נגדיות וחוזרות, והגשת טיעונים, הכל תוך הכרה של הדין המהותי ושל סדרי הדין. למרות טענתו של המבקש 1 שהוא יכול לייצג את חברי הקבוצה, מצא לנכון לשכור עורך דין שייצג את המבקשים בבקשה לאישור. בכך העיד על עצמו שאינו יכול לתת בעצמו ייצוג הולם לחברי הקבוצה במסגרת בירור התובענה הייצוגית. אם אינו יכול לנהל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ללא עורך דין, בוודאי שיתקשה לנהל את התובענה הייצוגית ללא עורך דין. בא כח המבקשים אישר בעת הדיון בפניי שמאחר שהמבקש אינו משפטן ואינו מכיר את סדרי הדין יהיה לו קושי לנהל את התביעה הייצוגית. ניסוח הבקשה לאישור מעיד על חוסר נסיונם ואי התאמתם של המבקשים לייצוג חברי הקבוצה בתובענה ייצוגית. ייצוגם בניהול הבקשה על ידי עורך דין מעיד על כך שהבינו בעצמם שאינם יכולים לנהל את ההליכים כמייצגים בעצמם.

64. המבקשים היפנו לכך שבבקשה לאישור תובענה ייצוגית אחרת, אישרתי את המבקש 1 כייצוג הולם של חברי הקבוצה. מדובר בהחלטה מיום 10.4.18 בתיק 40229-07-17, אך יש לשים לב למה שקבעתי באותה החלטה:
"בבקשתם טענו המבקשים שקיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת, לאור היותו של המבקש בעל מומחיות מוכחת בנושא, שהגיש חוות דעת מומחה בתובענות ייצוגיות. ספק אם המבקש הוא בעל מומחיות מוכחת בייצוג חברי קבוצה, לאור הבקשה שהגיש. לגבי מומחיותו בתוכנה של הבקשה, טענה המשיבה שהבקשה אינה כוללת חוות דעת מומחה, ואני מסכים איתה. ואולם, מכיוון שהמשיבה לא חלקה על היותם של המבקשים מייצגים ראויים של כלל חברי הקבוצה, כמו שלא חלקה גם על תום ליבם, אני קובע שהתקיימו התנאים שלפיהם קיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ובדרך הולמת."
זה אינו המקרה שבפניי, שבו חולקות המשיבות על הייצוג ההולם של המבקשים את חברי הקבוצה.
65. על כן אני קובע כי אף אם היתה בידי המבקשים עילת תביעה אישית על פי פרט 11 לתוספת השנייה, לא ניתן היה לאשר את הבקשה, עקב היעדר ייצוג הולם לחברי הקבוצה.
סוף דבר

66. על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. המבקשים ישלמו למשיבים 1,2 ביחד הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, ועוד למשיבה 3 הוצאות משפט בסך 17,550 ₪.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתנה היום, י"ח שבט תשע"ט, 24 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.