הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים ת"מ 40892-01-19

לפני
כבוד ה שופט מנחם רניאל

תובעת

צוות המקצוענים בניין בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד האשם דלאשה

נגד

נתבעת
המועצה המקומית סאג'ור
ע"י ב"כ עו"ד סמואל דכואר

פסק דין

רקע

1. התובעת עוסקת בביצוע עבודות בנייה, תשתיות ופיתוח. במהלך מרץ 2018 יזמה הנתבעת מכרז פומבי לקבלת הצעות לביצוע עבודות לבניית בית ספר יסודי חדש, 02/2018. לדבריה, מכיוון שהתובעת ענתה על תנאי הסף, ובשל נסיונה הרב בביצוע פרויקטים דומים, השתתפה בסיור הקבלנים ביום 29.3.18, והגישה את הצעתה ביום 4.4.18, על סך 13,497,201 ₪ כולל מע"מ.

2. לדברי התובעת בתביעתה, בתאריך 13.6.18 נודע לה שהנתבעת עומדת לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש. היא פנתה לנתבעת ודרשה מסמכים, אך במקום להשיב לה, פירסמה הנתבעת ביום 20.6.18 מכרז חדש 06/2018 שבו הוסיפה לפרויקט הקמת בית הספר החדש, בניית גן ילדים באותו מיתחם. בהיעדר תגובה מטעם הנתבעת, הגישה התובעת ביום 25.6.18 עתירה (58642-06-18) לחייב את הנתבעת להמציא לעיונה את כל המסמכים הנוגעים למכרז, להאריך את המועד להגשת עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 16.5.18, וליתן צו ביניים המונע קידום הליכי המכרז החדש.

3. ביום 10.7.18 הגישה הנתבעת את תשובתה לעתירה, אליה צורפו מרבית מסמכי המכרז שנדרשו על ידי התובעת ביום 13.6.18, כולל החלטת ועדת המכרזים מיום 16.5.18 על ביטול המכרז. בעקבות המצאת מסמכי המכרז, הגיעו התובעת והנתבע להסדר שקיבל תוקף של פסק דין, לפיו הנתבעת מתחייבת להמציא לעיון ב"כ התובעת העתקים של כל ההצעות שהוגשו במכרז, העותרת תגיש עתירה חדשה עד יום 19.7.18, והמשיבה מתחייבת להימנע מפתיחת תיבת המכרז החדש עד 26.7.18, אלא אם ניתנה החלטה האוסרת על פתיחת התיבה מעבר למועד זה, במסגרת בקשה לצו ביניים שתוגש עם העתירה החדשה. הסדר זה אושר על ידי בית המשפט כפסק דין המוחק את העתירה ביום 10.7.18.

4. במסגרת העתירה החדשה הוגשה כאמור בקשה לצו ביניים. בית המשפט קבע את העתירה (50869-07-18) לדיון ליום 13.8.18, אך באותו יום הגישו הצדדים הודעה מוסכמת לפיה הבקשה לצו ביניים תתקבל במלואה ללא צו להוצאות, כך שיינתן צו המורה למשיבה להימנע מקידום מכרז חדש לביצוע עבודות בניית בית הספר היסודי החדש נשוא מכרז 02/18, וכן להימנע מלחתום על הסכם לביצוע העבודות נשוא מכרז 6/2018 עד למתן החלטה אחרת בעתירה. בהתאם לכך הוחלט ביום 13.8.18 - כמבוקש וכמוסכם.

5. התיק נקבע לדיון ליום 15.11.18, ובמהלך הדיון הצהיר ב"כ הנתבעת שאין למועצה תקציב לביצוע הפרויקט ועל כן המכרז החדש 06/2018 בוטל. עקב הודעת ב"כ הנתבעת, התייתר הדיון בעתירה, ובית המשפט הורה למחוק את העתירה.

טענות התובעת

6. לטענת התובעת, הודעת הנתבעת שאין לה תקציב סותרת חזיתית את ההתנהלות שקדמה לאותה הודעה, שכן גוף ציבורי אינו מפרסם מכרז בלי שיהיה לו תקציב מאושר. נטען, כי הודעת הנתבעת נעשתה ללא אחיזה במציאות, משום שלא רצתה למסור את העבודה לתובעת משיקולים זרים. הודעה זו גם עומדת בסתירה להחלטת ועדת המכרזים במכרז 02/2018, לפיה יש לפרסם מכרז חדש, ולא נאמר שאין לנתבעת תקציב לביצוע העבודה. הנתבעת גם לא הודיעה לתובעת וליתר המשתתפות במכרז שהתקציב בוטל, ולא הודיעה שהיא מבטלת את הפרויקט. נטען שהנתבעת לא הוכיחה שהגורם המממן ביטל את התקציב המיועד להקמת המבנה.

7. התובעת טענה שביטול המכרז 02/2018 ביום 16.5.18 לקה בחוסר סבירות קיצוני, ובחריגה בוטה מהסמכות, על מנת למנוע שלא כדין ובחוסר תום לב את זכייתה של העותרת במכרז. תפקידה של ועדת המכרזים להמליץ, ואין לה סמכות לבטל מכרזים, כאמור בסעיף 23 (א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות. החלטה זו סותרת את עקרונות היסוד בדיני מכרזים, לרבות עקרון השוויון. היא גם אינה מנומקת, כפי שגם חוות דעתו של היועץ המשפטי שוועדת המכרזים היפנתה אליה אינה מנומקת. הפרוטוקול לקוני ולא מסביר את שיקולי הוועדה. נטען גם כנגד חוות דעתו של מהנדס המועצה, שהיא ללא סמכות, תוך ייחוס שגוי של תכססנות לתובעת, ובלי לזמנה לשימוע בהתאם להלכה הפסוקה. על כן, נטען שהנתבעת עוולה כאשר ביטלה את המכרז. לא היה מקום להורות על ביטול המכרז, בוודאי לא מהנימוקים שהועלו.

8. התובעת טענה שהגישה הצעה כשרה וכי אילו היתה ועדת המכרזים פועלת בהתאם לתנאי המכרז ולהלכות דיני מכרזים, היה עליה להכריז על התובעת כזוכה במכרז. התובעת טענה שנערכה לבצע את העבודה נשוא המכרז, ונמנעה מלהשתתף במכרזים אחרים כדי להתפנות לביצוע העבודה, ועל כן ביטול המכרז גרם לה נזק ממשי המוערך בסך 780,300 ₪. לדבריה היא זכאית לקבל פיצויים אלה כפיצויי קיום, שהם הרווח הקבלני המתאים לרווחיה של התובעת מפרויקטים דומים. לחלופין ביקשה לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצויי הסתמכות ושיפוי בגין מלוא ההוצאות שנגרמו בסכום כולל של 25,000 ₪. כמו כן ביקשה לחייב את הנתבעת בהוצאות משפט.

טענות הנתבעת

9. בפתח דבריה טענה הנתבעת כי בהיעדר הצעה שנבחרה כזוכה, לנוכח טעויות מהותיות ופגמים שנפלו בהליך הכנתו של המכרז, ובשים לב לאי נקיון כפיה של התובעת והנהגת שיטת תמחור תכסיסנית, הגיעה הנתבעת למסקנה שאין מנוס מביטול מכרז 02/2018 ופרסום מכרז חדש תחתיו. כבר עתה אציין את תמיהתי על הקישור בין נקיון כפיה של התובעת ותכסיסנות הצעתה כיביכול לבין ביטול המכרז. אם אכן מדובר בהצעה פסולה, היה בידי ועדת המכרזים לא לקבלה. לא מובן מדוע פגמים בהצעת אחד המציעים מובילים לביטול המכרז. הדבר מחזק את טענת התובעת לקשר בין העובדה שהתובעת היא שנתנה את ההצעה הזולה, לבין ביטול המכרז.

10. לטענת הנתבעת, עובר לפרסומו של המכרז לא נערך כלל אומדן או תחשיב, ולכן לא התאפשרה בדיקה מהימנה של העלות הריאלית של העבודות. בנפרד ובמצטבר, הצעת התובעת שאמנם הולמת את תקציב הנתבעת המיועד למכרז, והיתה בפועל ההצעה הזולה, "או שמא בשל עובדה זו", אין די בכך כדי להכריז עליה כזוכה הואיל והמכרז לוקה בפגמים רבים היורדים לשורש העניין. מעת שפגמים אלה נסתברו למשיבה כיאה לגוף ציבורי השוקל את אינטרס הציבור, לא היתה רשאית לעצום עיניה מלראותם.

11. בנוסף, עקב התגלות הפגמים המהותיים נמנעה עריכת השוואה הוגנת בין ההצעות השונות. הטעות שנפלה באי הפקדת אומדן כדין בתיבת ההצעות שיבשה את המכרז כולו, ולא נמצאה דרך קלה לשחזר את הצעות המתחרים ולקבוע מה היו מציעים אלמלא טעות יסודית זו. אבן הבוחן של המכרז לא נקבעה מראש על פי תחשיב האומדן, והעולה מכך הוא לטענת הנתבעת, שההצעות הן תיקרת זכוכית העלולה להתנפץ לרסיסים על יושביה. הנתבעת אינה יכולה לעמוד מנגד.

12. נטען, כי מאחר שעבודות הבנייה לא בוצעו כתוצאה ישירה מאי קידום המכרז הראשון, והקפאת המכרז החדש בעקבות עתירת התובעת, ובשל השהיית מרבית ההליכים בתקופת הבחירות לרשויות המקומיות למדינה, נאלצה הנתבעת להחליט על ביטול המכרז החדש 6/18, היות ואיבדה את זכותה למימוש התקציב שיועד משנת 2018 למכרז הנדון. על כן, אין בטווח הנראה לעין אפשרות כלשהי לבצע את העבודות מפאת אי קיום תקציב.

13. הנתבעת טענה כאמור שלא נערך אומדן כמשמעו בסעיף 11 לתוספת הרביעית, וממילא לא הופקד בתיבת המכרזים. גם לא נערך על ידי הנתבעת כתב כמויות המפרט את ההשתתפות הכספית המוערכת להקמת המבנה. לא נקבעו אמות מידה מנחות במכרז, שהיו אמורות לשמש את ועדת המכרזים חלף אומדן, או לשמש אינדיקציה על סמך התקציב שהיתה הנתבעת אמורה לקבל ממשרד החינוך לצורך ביצוע עבודות הבנייה.

14. הוגשו 3 הצעות, ולטענת הנתבעת עם פתיחת המעטפות התברר כי קיים פער מזערי בין הצעת התובעת לשתי ההצעות האחרות, 0.03% לעומת ההצעה הבאה, ו-0.12% לעומת ההצעה היקרה. אציין כבר עתה, כי טענה זו מוטעית מבחינה חשבונית . הצעת העותרת היתה 13,497,201 ₪. ההצעה הבאה היתה 14,029,328 ₪ וההצעה היקרה היתה 15,140,976 ₪. הפער לעומת ההצעה הבאה הוא 3% והפער לעומת ההצעה היקרה הוא 12%. זה לא פער מזערי של 0.03% אלא של 3%, פי מאה.

15. לטענת הנתבעת, נתונים אלה הצריכו בדיקה אם בהיעדר אומדן הדבר אכן משקף את העלות המוערכת של עבודות הבנייה, או שהוא הוערך בחסר שיש בו פגיעה מהותית שיורדת לשורש העניין. בישיבת ועדת המכרזים הומלץ שהעניין יעבור לבדיקתו והערכתו של מהנדס הנתבעת, שיערוך השוואת מחירים ויקבל אישורו של היועץ המשפטי. כשהגיע העניין לבדיקתם של מהנדס הנתבעת והיועץ המשפטי, עלה לטענת הנתבעת שנפל פגם מהותי בהליך המכרז, וכמו כן הועלו טעמים נוספים לאי עמידת ההצעות בתנאי המכרז, "וכי מוטלת החובה על הנתבעת להודיע על ביטול המכרז".

16. הנתבעת טענה שהמהנדס שלה המליץ לבטל את המכרז ולצאת במכרז חדש תחתיו משום שהמכרז הראשון לא הובא בפניו טרם פרסומו, הוא לא ערך אומדן למכרז הראשון ולא התבקש לעשות כן, קיימים חסרים מהותיים כגון היעדר תחשיב וכתב כמויות, ובאותו מיתחם אמור להיבנות גן ילדים באותה עת, ומלכתחילה היה צריך לפרסם מכרז לביצוע שני הבניינים יחד על ידי אותו קבלן. בנוסף, מצא שההצעה של התובעת כולה זולה יותר, אך בחלקים העיקריים דווקא ההצעה הבאה זולה יותר. על כן קיים חשש שהצעת התובעת היא תכסיסנית על ידי הצעת הנחה בפרקים זניחים בידיעה מראש שקיים סיכוי שאלה לא יבוצעו, בעוד בסעיפים העיקריים שבוודאות יבוצעו המחירים יקרים יותר. לפי חוות דעתו של המהנדס והיועץ המשפטי החליטה המועצה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש, "וזאת לאחר שראש מועצה ציין במפורש כי הינו מאמץ את החלטת ועדת המכרזים והורה לבטל את המכרז".

17. לטענת הנתבעת, כדי לזכות בפיצויי קיום, היה על התובעת להוכיח שהיא אמורה היתה לזכות במכרז. רק אם נשללה ממנה הזכייה שלא כדין, יכולה היא לטעון שיש להעמידה במצב שבו היתה זוכה במכרז. מכיוון שהמכרז פגום, אין התובעת יכולה לטעון שהיתה אמורה לזכות במכרז. כמו כן נטען, כבר בכתב ההגנה, בטרם נשמעו הראיות, שהתובעת לא הוכיחה שהיא היתה זוכה במכרז הראשון אילו התנהל כהלכה.

18. הנתבעת טענה שאם היתה זכאית לבטל את המכרז, ממילא אין צורך לדון בשאלה אם דחיית הצעתה של העותרת כהצעה זוכה נעשתה כדין, אם לאו. "הדברים אמורים ביתר שאת, בשים לב לזכותה של הנתבעת ממילא ובכל עת לבטל את המכרז, פעולה שמתחייבת על פי דין לאור הנסיבות הקונקרטיות של המקרה עסקינן, ובכן כך היא נהגה בהגינות המתבקשת והיא מותירה את ההכרעה בדבר המחלוקת בידי בית משפט זה".

19. לטענת הנתבעת היא זכאית לבטל את המכרז עקב היעדר אומדן כדין הגורם לפגם מהותי היורד לשורש העניין. תקנה 11 מחייבת להפקיד בתיבת המכרזים "אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע". בהתאם לכך תוכן המלצת הוועדה על ההצעה הזוכה. מכיוון שלא נערך אומדן ולא נערך כתב כמויות, נטען שאין חולק כי אמת המידה שנקבעה במכרז התבססה על הערכת שווא בלבד, ללא כל ביסוס חישובי מציאותי או מדעי. כל בעלי התפקידים בנתבעת ראו בהיעדר האומדן פגם המחייב העברת הנושא להערכתם ובדיקתם של המהנדס והיועץ המשפטי.

20. עוד טענה הנתבעת שההפרש המזערי בשיעור של 0.03% בלבד, אין די בו כדי להקנות למחיר המוצע על ידי התובעת להכריע את כף המאזניים, ויש לשקול קריטריונים חיוניים אחרים. הדבר מצריך בדיקה יסודית מעמיקה שתרד לפרטי פרטים, באופן יסודי שוויוני והוגן, ובהסתמך על חוות דעת מקצועית.

21. הנתבעת טענה כי בדרך בה התנהל המכרז לא ניתן היה לבצע את המכרז כפי שהוא, ולא היה מנוס אלא לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש. בדין לא התקבלה על ידה הצעת התובעת, והיא הודתה בטעות מהותית וביטלה את המכרז. עוד טענה לשינוי נסיבות משמעותי והצורך שנוצר בהקמת גן ילדים נוסף באותו מיתחם, שחייב מכרז חדש.

22. לטענת הנתבעת יש לדחות את התובענה ולקבוע שלא היה פגם בהתנהלותה, ולא קיימת לתובעת זכות לדרוש פיצויים. בכתב ההגנה לא התייחסה הנתבעת כלל לנזק הנתבע, אלא אך ורק לזכותה של התובעת לתבוע את הנזק בדרך של פיצויי קיום.

דיון והכרעה

23. בהחלטתי מיום 10.6.19, שניתנה בפני הצדדים, קבעתי את התובענה להוכחות ליום 26.9.19. עוד קבעתי, כי במועד ההוכחות יישמעו עדים המעידים מידיעה אישית, וכן מומחים ככל שהצדדים יגישו חוות דעת. קבעתי שאם תבקש התובעת להגיש חוות דעת מטעמה, תעשה זאת עד 14.8.19, ותעביר העתק ישירות לנתבעת, אשר אם תבקש להגיש חוות דעת מטעמה, תעשה זאת עד 19.9.19. שתי חוות הדעת מטעם התובעת הוגשו ביום 8.8.19. הנתבעת לא הגישה חוות דעת. הנתבעת לא ביקשה לחקור את המומחים מטעם התובעת כאמור בתקנה 130א, ועל כן חוות הדעת הוגשו בלא חקירה. מטעם התובעת העיד מר עומר ח'ילף, מנהל התובעת שנחקר גם בחקירה נגדית. מטעם הנתבעת לא התייצבו עדים להעיד. בעניין זה הוחלפו הדברים הבאים:
"כב' הש' רניאל: בבקשה עורך דין דכואר, מי העד מטעמך?
עו"ד דכואר: לא, אין לנו עדים מטעמנו עוד.
כב' הש' רניאל: זאת אומרת אתם לא מוכיחים שום עובדה הנטענת על ידכ ם.
עו"ד דכואר: אנחנו סבורים האמת שמה שהובא בבית המשפט אינו מטה את מאזן ההסתברות לצרכי (לא ברור),
כב' הש' רניאל: אדוני, אדוני ישים לב בבקשה, יכול להיות שעצם זה שלא הבאתם עדים, מטה את מאזן ההסתברויות.
עו"ד דכואר: כן.
כב' הש' רניאל: כי אדוני לא הביא שום עדים, ולא מוכיח את העובדות הנטענות על ידו, אני לא אכריח אותך כמובן להוכיח, אם זה הייצוג הנכון של הנתבעת, אז אדוני אמון על הייצוג, לא אני , אבל אני מבין שאדוני מודע לכך, בנסיבות האלה, כל מה שטענתם בכתב ההגנה כעובדות, עשוי להיחשב כבלתי מוכח, ולכן לא אקבע על פיו שום ממצאים.
עו"ד דכואר: כן אדוני."

24. לאחר שמיעת הראיות נשמעו סיכומי הצדדים. לאחר מכן הצעתי לצדדים הצעת פשרה, אך זו לא התקבלה, ואינה עומדת עוד.

25. כפי שטען ב"כ הנתבעת בכתב ההגנה, לצורך החבות יש להכריע בשתי שאלות – האם המכרז בוטל שלא כדין, והאם אלמלא בוטל, היתה התובעת זוכה במכרז. אם התשובה לשתי השאלות חיובית, עולה שאלת הנזק.

האם המכרז בוטל?

26. בכתב ההגנה נטען שהמכרז בוטל. במסגרת תשובת הנתבעת להצעת הפשרה הועלתה טענה הסותרת את כתב ההגנה, לפיה המכרז בכלל לא בוטל ועדיין אפשר לקיים אותו. טענה זו סותרת לא רק את כתב ההגנה, אלא גם את הטענה שטענה הנתבעת בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ 50869-07-18, לפיה "אנו מצהירים בשם המועצה שאין נכון להיום תקציב לביצוע הפרויקט, על כן גם המכרז החדש שפורסם בוטל". בהתאם לכך ניתן פסק הדין, לפיו קבע בית המשפט ביום 15.11.18 "לקחתי בחשבון את העתירה הקודמת שהוגשה בענייננו 58642-06-18 וכן את נסיבות ביטול המכרז על ידי המועצה המקומית, והנימוק שלא הוגש אומדן ושמהנדס המועצה המקומית לא עיין במכרז קודם לפרסומו. למצער ברור שהאשמה לאי הכנת אומדן במועד אינה רובצת לפתחה של העותרת. הסכמת הצדדים לסיום ההליך בשלב הנוכחי מתבססת על כך שבפועל אין ברשות המועצה המקומית, בשלב הנוכחי, תקציב מתאים למימון הפרויקט מושא המכרז". לא מובן כיצד מתיישבת הטענה שהמכרז לא בוטל ואפשר לקיים אותו עם הטענה שהמכרז הראשון בוטל עקב היעדר אומדן, והמכרז השני בוטל עקב היעדר תקציב.

27. לטענה זו נלוותה טענה שראש המועצה לא ידע כלל על ביטול המכרז ולא אישר אותו, גם אינה מתיישבת עם המציאות, כעולה מפרוטוקול ועדת המכרזים במכרז 2/2018 מיום 16.5.18 שצורף כנספח ו' לכתב ההגנה מטעם הנתבעת. ודוקו: מטעם הנתבעת ולא מטעם התובעת. וכך נאמר בו:

בנסיבות אלה ולהסיר ספק (שכן השאלה לא היתה שנויה כלל במחלוקת לפי כתבי הטענות של הצדדים) , אני קובע כי מכרז 2/2018 בוטל ביום 16.5.18.
העדר אומדן

28. על פי תקנה 11 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, "לפני תום המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בסעיף 14(א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע". הנתבעת טענה שלא נעשה אומדן ולא הוכנס כזה לתיבת המכרזים, אך טענה זו לא הוכחה, שכן הנתבעת לא הביאה שום ראיה מטעמה, אף שהיה בידה להביא את מי מחברי ועדת המכרזים שיעיד שלא היה בתיבת המכרזים אומדן. יתר על כן, הנתבעת לא חזרה בסיכומיה על הטענה שהיה עליה לבטל את המכרז עקב היעדר אומדן. טענה שלא חזרו עליה בסיכומים נחשבת כטענה שנזנחה. "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה" (ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, מט(2) 102 (1995)).

29. למרות שהנתבעת לא טענה בסיכומים בעניין היעדר אומדן, אתייחס לטענה מכתב ההגנה. בכתב ההגנה ציטטה את בג"צ 106/88 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא, פ"ד מב (3) 433 (1988) שבו נקבע כי היעדר אומדן מהווה "פגם רציני בהליכי מכרז". ואולם השאלה היא האם הפגם הזה מצדיק את ביטול המכרז, או שיש לנסות להתגבר על הפגם, שאין חולק שמי שאשם בו הוא הנתבעת ולא התובעת. באותו פסק דין נאמר:
"לא הוברר לנו, אם קוימו הוראות סעיף 14 לתוספת הרביעית לצו, בדבר הפקדה בתיבת המכרזים של אומדן עלות פרויקט שלב ב' הנדון. אי- הפקדת אומדן כזה - אם לא הופקד - אמנם מהווה פגם רציני בהליכי המכרז, אך פרט לאזכור עניין זה בסעיף 6(ו) של תצהיר מר קאסם חושאן (האומר כי בפרוטוקול לא הוזכרה מציאות אומדן כזה בתיבת המכרזים) לא נודעו לנו פרטים בעניין זה. אי רישום בפרוטוקול בדבר מציאות האומדן בתיבה, כשהוא לעצמו, אינו מצדיק בעיניי ביטול המכרז, ואין מקום לדון בשאלה, אם אי-מציאותו בתיבה עלול היה להוות סיבה טובה לביטול, כי דבר זה לא נטען ולא הוכח"

אי אפשר להסתמך על פסק דין זה כקובע שדין מכרז ללא אומדן להתבטל.

30. אף אם לא היה אומדן, מטרת הכנסת האומדן לתיבת המכרזים היא שלא יוכן אומדן לאחר ההצעות, באופן שניתן יהיה להתאים אותו להצעות. המטרה אינה פסילת המכרז. ניתן לבדוק את סבירות והוגנות ההצעות גם ללא אומדן, ועובדה היא שהמהנדס הצליח לומר דברים על ההצעות מבלי שיהיה בידו אומדן קודם. על כן, אף אילו היתה הנתבעת מוכיחה העדר אומדן וטוענת להיעדר אומדן, אין הדבר מצדיק את ביטול המכרז כשלעצמו.

פגמים במכרז

31. הנתבעת טענה בכתב הגנתה לפגמים נוספים במכרז, אך לא הוכיחה אותם ולא טענה אותם בסיכומים, והתוצאה היא זניחת הטענות. למעלה מן המידה אציין כי אין זה פגם במכרז שהנתבעת כשלה ולא הביאה את המכרז בפני המהנדס קודם פרסומו. היה עליה לעשות זאת, ויכול להיות שעשתה זאת, שכן לא הובאו כל עדויות בעניין זה, אך גם אם לא הביאה את המכרז בפני המהנדס קודם פרסומו, אין זה אחד הפגמים שלפי דיני המכרזים מצדיק את ביטול המכרז.

32. הנתבעת טענה גם בדבר היעדר תחשיב וכתב כמויות. כתב הכמויות נכלל במכרז. המציעים נדרשו לתת את הצעתם לפי כמויות מסוימות. כתב הכמויות מפורט ברמה שהוא מבקש למשל הצעה ליציקת 35 עמודים מבטון ב-30 בחתכים שונים לפי התוכניות, ועוד 80 קירות בטון בעובי 20 ס"מ, ועוד 16 קירות בטון בעובי 30-25 ס"מ, ועוד 80 קירות בטון בעובי 35 ס"מ, ועוד 125 קירות בטון בעובי 40 ס"מ. בנסיבות אלה אין להבין את הטענה בדבר העדר כתב כמויות, שלא הוכחה.

33. הנתבעת טענה שנפל פגם בכך שהיה צריך לכלול במכרז גם את גן הילדים שנבנה באותו מקום ובאותו זמן אך לא נכלל במכרז. איש לא הפריע לנתבעת לכלול במכרז את גן הילדים. ניתן לבנות את שני הבניינים באמצעות אותו קבלן במכרז אחד, או לבנות את שני הבניינים בשני מכרזים. אין לקבוע שדרך אחת נכונה, והאחרת היא פגם במכרז. מכל מקום, הנתבעת לא טענה בעניין זה דבר בסיכומיה, וכמובן שלא הוכיחה דבר. לעומת זאת, מנהל התובעת העיד שבסיור קבלנים קודם להגשת ההצעות במכרז 02/2018, נפגשו אצל ראש המועצה עם המהנדס (זה שהנתבעת טענה לפגם במכרז משום שלא קיבל לטענתה את המכרז לפני פרסומו), ואלה אמרו שיש מכרז של בתי ספר, ועוד חודשיים שלושה יצא מכרז של גני ילדים באותו מיתחם. עדותו בעניין זה לא נסתרה, וממנה עולה שהנתבעת החליטה לבנות את שני המבנים בשני מכרזים. זה אינו פגם במכרז, גם אם לאחר מכן החליטה הנתבעת אחרת.

34. יש רמזים לכך שחלק מהשיקולים בהחלטה לבטל את המכרז היו ההצעה של התובעת וההתייחסות אליה. הדבר הופיע לא רק בכתב ההגנה, שבו נעשה קישור מובהק בין ההצעה שהציעה התובעת לבין הצורך בביטול המכרז, אלא כבר בהמלצתו של מהנדס המועצה. קישור זה אינו לגיטימי, משום שאם ההצעה של התובעת דינה להיפסל, אין הדבר פוסל את המכרז. המכרז ימשיך להתקיים והצעה אחרת תתקבל. לא ניתן הסבר לגיטימי לכך שמשום שההצעה הזולה של התובעת נראית לנתבעת תכסיסנית, יש לבטל את המכרז ולא לפסול את ההצעה. האם סברו אנשי הנתבעת שלא יצליחו להצדיק את פסילת ההצעה של התובעת, והעדיפו להימנע ממסירת העבודה לתובעת?

טענת התכסיסנות

35. כאמור, הטענה כלפי הצעת התובעת היתה שהיא תכסיסנית, משום שהיא קובעת מחירים זולים יותר ולא ריאליים לעבודות שכנראה לא יתבצעו, ומחירים גבוהים יותר לעבודות שבוודאות יבוצעו. הנתבעת לא הסבירה מדוע היא כוללת במכרז עבודות שכנראה לא יתבצעו, ולא מפרידה אותן, כך שההצעה תבטא את ההבדל בין עבודות שיבוצעו לעבודות שלא יבוצעו. יצויין, שמדובר בעבודות בטון יצוק באתר, עבודות איטום, עבודות טיח, עבודות אלומיניום, עבודות במקלט ומרחב מוגן, ועבודות פיתוח, שלא מובן איך הן לא יתבצעו כאשר בונים בית ספר.

36. יתר על כן, התובעת הוכיחה בחוות דעת מטעמה על ידי המהנדס האזרחי אסעד סלאמה כי המחירים שננקבו בהצעה של התובעת הם סבירים ביותר, "ובמיוחד בפרקים שלגביהם נטען כי המחיר אינו ריאלי". הוא לא התבקש להיחקר על חוות דעתו, וחוות דעתו לא נסתרה. מטעם הנתבעת לא הובאה חוות דעת כדי להוכיח שמדובר במחירים לא ריאליים.

37. זאת ועוד, אף אילו היתה הצעת התובעת נראית תכסיסנית, היה על הנתבעת לנקוט בפעולות לפסילתה, וראש וראשון הוא שימוע לתובעת, שתבוא ותסביר ותנסה לשכנע מדוע הצעתה אינה תכסיסנית. הנתבעת לא פנתה לתובעת ולא איפשרה לה להסביר את הצעתה, ואין פלא שלא סברה שהיא רשאית לפסול אותה. הפלא הוא שהיא חשבה שהיא רשאית לבטל את המכרז בשל כך.

תקציב הפרוייקט

38. הנתבעת טענה כאמור שאין תקציב לפרויקט, אך לא הוכיחה זאת. מתוך המוצגים שהוגשו עולה שהנתבעת טענה לראשונה שאין תקציב לפרויקט בהקשר של המכרז השני, 06/2018, שכלל הן בית ספר והן גן ילדים. היא לא טענה זאת בהקשר של המכרז הראשון, 02/2018, לבניית בית ספר, וטענה זו לא היתה בסיס לביטול המכרז הראשון. על כן, טענה זו כלל אינה רלוונטית להכרעה בשאלה אם מכרז 02/2018 בוטל כדין.

39. יתר על כן, כעולה מהטענה שטענה הנתבעת בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, כפי שהוסברה (ולא הוכחה) בכתב ההגנה, בשעה שפורסם המכרז 02/2018 וגם לאחר מכן, בשעה שהמכרז 02/2018 בוטל, היה תקציב לביצועו, אלא שנטען שכתוצאה מהקפאת המכרז 06/2018 בעקבות עתירתה של התובעת, והשהיית מרבית ההליכים בתקופת הבחירות לרשויות המקומיות, איבדה הנתבעת את זכותה למימוש התקציב שיועד משנת 2018 למכרז מושא התביעה (סעיף 10 לכתב ההגנה).

40. מכיוון שהטענה הזו, המתייחסת כאמור למכרז 06/2018, לא הוכחה, אין לדעת את ההסבר לטענה שהנתבעת איבדה כבר ב-15.11.18, חודש וחצי לפני תום שנת התקציב, את התקציב לשנת 2018. מכרז 6/2018 פורסם ביום 20.6.18, והעובדה שמדובר בשנת בחירות לא הפריעה לפרסומו, וגם אם היו ממתינים למימושו לאחר הבחירות, הבחירות לרשויות המקומיות היו ביום 30.10.18, ונותרו חודשיים למימוש התקציב לשנת 2018. ב"כ הנתבעת לא הסביר זאת בטיעוניו, ולא מובן מדוע אבד התקציב לביצוע מכרז 6/2018, ומה הקשר לביטול מכרז 02/2018, שבוטל לפני שפורסם מכרז 6/2018. אציין, כי לנתבעת מונה חשב מלווה כבר בשנת 2004, אין זה סביר שפורסם מכרז של הנתבעת מבלי שהדבר יקבל את אישורו של החשב המלווה, ואין זה סביר שחשב מלווה יתן את אישורו לפירסום מכרז בלי תקציב למימושו.

הטלת האחריות על התובעת

41. מדברי הנתבעת ניתן להסיק שהתובעת אשמה בכך שהתקציב אבד (אם אבד) בשל ההליכים שניהלה כנגד הנתבעת. ככל שהנתבעת טוענת טענה זו, יש לדחות אותה. העתירה הראשונה הוגשה על ידי התובעת לקבלת מסמכי המכרז, לאחר שהנתבעת לא קיימה את חובתה, ולא מסרה לתובעת את מסמכי המכרז. משהגישה תשובה ובה כללה את מסמכי המכרז, נמחקה העתירה. הטלת האחריות להליך על מי שהנתבעת לא קיימה כלפיו את חובתה, ולא על הנתבעת שלא קיימה את חובתה, היא למצער תמוהה. העתירה השנייה הוגשה לאחר שהנתבעת ביטלה את המכרז הראשון והתחילה במכרז חדש. כעולה מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מיום 15.11.18, ביטול המכרז עקב אי הכנת אומדן על ידי הנתבעת הוא באחריות הנתבעת, והיא נדרשה לשלם הוצאות בשל הצורך בהגשת העתירה. העתירה נמחקה רק משום טענת הנתבעת שאין ברשותה תקציב למימון הפרויקט. התובעת אינה אחראית להשגת תקציב למימון הפרויקט, ואינה אחראית לכך שהנתבעת תקיים את הוראות דין בקשר לעריכת מכרזים. אני דוחה את הטלת האחריות לביטול המכרז הראשון והשני על התובעת.

42. ב"כ הנתבעת העלה בסיכומיו טענה שלא עלתה בכתב ההגנה, כאילו היה על התובעת להוכיח מה נעשה בתקציב במשרד החינוך. נטען שהתובעת מעוניינת לבצע את הפרויקט שהנתבעת ביטלה אותו בטענה שאין לה תקציב, ובכל זאת ישבה בחיבוק ידיים ולא ביררה מול משרד החינוך או בעתירה נפרדת לחייב את הנתבעת ואת משרד החינוך לבנות ולממן את הפרויקט. הטענה הזו היא הרחבת חזית לעומת הטענות בכתב ההגנה, ולכן מובן מדוע לא הובאו בעניין זה שום ראיות. מכל מקום, למרות שהתובעת היתה מעוניינת לזכות במכרז ולבצע את הפרויקט, אין היא חייבת לדאוג למימון לפרויקט, ולברר במשרד החינוך מדוע אין מימון לפרויקט, כאשר היא מצהירה על חוסר ידיעה שבאמת אין מימון לפרויקט, והנתבעת לא מוכיחה זאת. אין התובעת חייבת להגיש עתירה שלישית כדי לכפות על משרד החינוך לתת מימון לפרויקט שהנתבעת טוענת ולא מוכיחה שאין לה. על כן דין הטענה להידחות.

סיכום שאלת החבות

43. על פי כל האמור, אני קובע כי המכרז 2/2018 בוטל שלא כדין, על פי נימוקים שלא הוכחו ושאינם יכולים לעמוד. לא הוכח שהצעתה של התובעת היתה תכסיסנית, והיא אינה פסולה. דהיינו, המחירים שהציעה הם סבירים והוגנים, כפי שהוכח גם בחוות דעתו של המהנדס סלאמה. הצעתה היתה ההצעה הזולה ביותר, ומשלא ניתן טעם שלא לקבל אותה, היה על ועדת המכרזים להמליץ על קבלתה לפי סעיף 22 (ב) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, והיה על ראש המועצה לאשר את המלצת ועדת המכרזים. משנמנע מהתובעת לזכות במכרז ולבצעו, היא זכאית לפיצויי קיום, דהיינו פיצוי על הרווח שנמנע ממנה, מכיוון שהנתבעת לא התקשרה עמה בחוזה לפי המכרז (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, נו(3) 289 (2002)).

הנזק

44. התובעת הגישה חוות דעת רואה חשבון עבדול חלים בקלי, שבדק את הדו"חות המבוקרים לשנים 2017-2016, ושומות המס הסופיות, טפסי 126 וטפסי פחת לשנים אלה, ומאזני הבוחן לשנים 2018-2016. אחוז הרווח של התובעת לפני מיסים היה 4.75% בשנת 2017, ו-6.81% בשנת 2016. על פי שומות סופיות של מס הכנסה, ההכנסה החייבת היתה 9.07% מהמחזור בשנת 2017, ו-7.35% מהמחזור בשנת 2016. המומחה טען שחישוב הרווח הממוצע בין כל הנתונים האלה מגיע ל-6.99% רווח מהמחזור, דהיינו הפסד רווחים של 806,948 ₪ לפני מע"מ. כאמור, הנתבעת לא חקרה את המומחה על חוות דעתו.

45. איני מקבל את שיטת החישוב של המומחה. חישוב ההכנסה החייבת ומס הכנסה שונה מחישוב הרווח לפי הדו"חות המבוקרים של החברה התובעת, וזאת כתוצאה מהגדרה שונה של פריטי ההוצאות וההכנסות. יש הוצאות שחברה מוציאה, ומורידות את הרווח, אך אינן מוכרות כהוצאות לצרכי חישוב מס הכנסה. יש הכנסות שלא יופיעו בדו"חות של החברה, אך מס הכנסה עשוי לייחס אותן לחברה. על כן, לא ניתן לעשות ממוצע בין פריטים שאינם שווים באופיים.

46. לפיכך, על פי הממוצע בשתי השנים הקודמות לשנה שבה היה המכרז, לפי הדו"חות הכספיים המבוקרים של התובעת, ממוצע הרווח היה 5.78%. הצעת התובעת במכרז היתה 13,497,201 ₪ כולל מע"מ, ועל כן לפי חישוב זה הרווח הוא 780,138 ₪. בכתב התביעה נתבע הסך של 780,300 ₪, וגם זו סיבה שלא לפסוק יותר מסכום זה.

47. ב"כ הנתבעת טען שהתובעת לא הגישה הצעות מחיר לפרטי ההצעה שהגישה. מנהל התובעת הסביר שלאור נסיונו ב-28 השנים האחרונות, יש דברים שהוא יודע את המחיר, והוא מכיר כמה עולה לכל מטר כל דבר וכל פרט. הוא קיבל הצעות מחיר לגבי חלק מהמחירים, אך לא צירף אותן. זאת הוא נשאל בהקשר של בניית ההצעה כתכסיסנית, אך העיד שהמחירים אמיתיים ועדותו נתמכה בחוות דעתו של המהנדס סלאמה. לטענת ב"כ הנתבעת היתה התובעת יכולה להביא ראיות טובות יותר שהן הצעות קבלני המישנה, ואז ניתן היה לראות בבירור מה גובה הרווח הצפוי מביצוע העבודה. אני דוחה טענה זו, משום שכפי שהעיד מנהל התובעת, לאור נסיונו ארוך השנים אין הוא נזקק להצעות מחיר כדי לדעת את המחירים, ולא כך נבנתה ההצעה. על כן, הבאת הצעות מחיר לאותו חלק שבו ניתנו הצעות מחיר, לא היתה משקפת את שיעור הרווח מהפרויקט.

48. ב"כ הנתבעת טען עוד שהמומחה מטעם התובעת החיל את שיעור הרווח הכללי של התובעת על העבודה הספציפית, למרות שיכול היה לבצע פילוח של הרווח לפי סוגי עבודות – עבודות עפר, פיתוח, ובנייה. הטענה שמדובר בסוגי עבודות שונ ים שיש בהן שיעורי רווח שונים היא טענה שבמומחיות. הנתבעת לא הוכיחה טענה זו. על כן, אני דוחה את הטענה ששיעור הרווח לעבודות שנדרשו במסגרת המכרז שונה משיעור הרווח הכללי של התובעת.

49. על פי כל האמור לעיל, אני קובע שסכום הרווח שנמנע מהתובעת בשל כך שנמנע ממנה לזכות במכרז 02/2018 ולבצעו הוא 780,138 ₪ כולל מע"מ.

סיכום

50. על פי כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 780,138 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה 16.1.2019, ובתוספת אגרת המשפט, הוצאות המומחים כפי שיוכחו על ידי התובעת בתוך 7 ימים, ושכר טרחת עורך דין לפי תקנה 512 בסך 45,534 ₪.

ניתן היום, ה' כסלו תש"פ, 03 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.