הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 8946-12-19

בפני
כבוד ה שופטת ריבי למלשטריך-לטר

עותרים

1.שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ ח.פ. 520022625
2.שיכון ובינוי - סולל בונה - תשתיות (פתוח וכבישים) ח.פ. 512417411
באמצעות ב"כ עו"ד ענת בירן ורון נבון

נגד

משיבים

1.הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של תשתיות לאומיות
2.ועדת המשנה למסמכי תכנון מפורט לפני ביצוע של הוועדה הארצית לתכנון ובניה
באמצעות ב"כ עו"ד איוב עלא (פמ"ח אזרחי)

פסק דין

העותרות, שיכון ובינוי, הגישו עתירה מנהלית כנגד עמדת היועצת המשפטית של הועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות (להלן: "הות"ל") המונעת מהעותרות להציג בפני משיבה 2 , ועדת המשנה למסמכי תכנון מפורט, חלופה תכנונית של גשר עילי למעבר הולכי רגל חלף מעבר תת קרקעי שאושר במקטע המצוי דרומית למחלף משמר הגבול המתוכנן בכביש 65 סמוך למושב גן שומרות וקיבוץ עין שמר (להלן: "המקטע").

עובדות הרקע

העתירה מתייחסת לשלב הביצוע של תת"ל 38 שאושרה על ידי קבינט הדיור ביום 26.10.15 וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה ביום 12.11.15. היזמית של תכנית זו הינה חברת נתיבי ישראל (להלן " נת"י") ומטרתה שדרוג דרך מספר 65, בין גן שמואל לאורחן מגידו. לפי סעיף 2.1 לתוכנית על נת"י, יזם התכנית, להביא לאישור הועדה מסמכים המתייחסים לתכנון המפורט, לפני ביצוע.
ואכן, ביום 14.9.16 וכן ביום 6.2.17 נערכה ישיבה מקצועית של נת"י עם צוות הות"ל, במסגרתה הציגה נת"י כיזמת התוכנית בפני ועדת המשנה את התכנון המפורט לגבי המקטע הרלוונטי וזאת עוד טרם פרסום המכרז. נת"י ביקשה להוסיף במסגרת מסמכי התכנון המפורט מעבר תת קרקעי להולכי רגל ואופניים. לצורך זה הציגה נת"י בישיבת עבודה בפני ועדת המשנה את שיקולי התכנון לפיהם היא מעדיפה מעבר תת קרקעי על פני מעבר עילי, משיקולים של היבטים תכנונ יים וסביבתיים שונים שמצאו ביטוי במצגת. ועדת המשנה עדכנה את מסמכי התוכנית בהתאם בהחלטה מיום 7.2.17.
העותרות זכו בשלהי שנת 2018 במכרז של חברת נתיבי ישראל להקמת מחלף משמר הגבול המחבר בין כביש 65 לכביש 6.
מסמכי המכרז כללו , בין יתר, את התוכנית להקמת מעבר תת קרקעי להולכי רגל ואופניים במקטע על גבי כביש 65.
הפרויקט הוא בהתאם להוראות תמ"א 17/31א וכן בהתאם להוראות תת"ל 38 המתייחסת למעבר הולכי הרגל.
תוך כדי ביצוע עבודות המכרז על ידי העותרות ביקשו העותרות להמיר את מעבר הולכי הרגל התת קרקעי בגשר עילי עבור הולכי רגל ואופניים עם רמפות ומדרגות ולצורך כך כונסה ישיבה ביום 06.3.19 במשרדי הות"ל. בישיבה זו נכחה גם נת"י, אשר לא צורפה על ידי העותרות כמשיבה לעתירה זו.
במהלך הישיבה נטען כי תשריט תכנית תת"ל 38 לא מאפשר גשר עילי, שכן לא סומן מבנה דרך בקטע זה, והעותרות מסרו כי בידם חוות דעת סטטוטורית לפיה ניתן לבצע גשר עילי מבלי שהדבר יהווה חריגה מתת"ל 38. לכן, בסיכום הישיבה נתבקשו להגיש את חוות הדעת הסטטוטורית אשר תבחן על ידי היועץ המשפטי של הועדה.
40 יום לאחר מכן , ביום 14.4.19, הוגשה לות"ל חוות דעת המתבססת על סעיף הגמישות בתת"ל ומסקנתה כי ניתן לאשר גשר עילי עבור הולכי רגל ואופניים על כביש 65 בהתאם לחוק והוראות תת"ל 38 .
לאחר שחוות הדעת נבחנה על ידי היועצת המשפטית של הות"ל, דחתה היועצת המשפטית במכתב מיום 20.6.19 את מסקנות חוות הדעת מהטעם שבתשריט התת"ל לא סומן מבנה דרך במקטע. עוד ציינה היועצת המשפטית כי סעיף הגמישות שבתוכנית מתייחס לשינויים ביחס למבנה דרך שסומנו בתשריט ולא ניתן על דרך הגמישות לייצר מבנה דרך יש מאין , מבלי שסומן.
מאותו שלב, ניהלו העותרות התכתבות מול היועצת המשפטית , וביום 19.9.19 ביקשו את העברת הדיון לות"ל מבלי לדחות את עמדתם על הסף. בקשתם נדחתה על ידי היועצת המשפטית במכתב מיום 6.10.19.
ביום 10.10.19 (לאחר דיון מיום 7.10.19) אישרה ועדת המשנה את מסמכי התכנון המפורט של המעבר התת קרקעי .
תכתובת נוספת מול היועצת המשפטית של הות"ל לא שינתה את עמדת ה.
ביום 3.12.19 הוגשה עתירה זו אליה צורף מכתב האדריכלית נוף מיום 27.11.19 המציין את העדיפות התכנונית של גשר עילי על פני מעבר תת קרקעי.

טענות הצדדים בתמצית
העותרת טוענת כי הוראות התת"ל לא מגדירות מהו מבנה דרך ועל פי החוק/התקנות, יש לראות גם במעבר תת קרקעי משום מבנה דרך. לכן, הטענה של היועצת המשפטית כי לא סומן מבנה דרך בתשריט, ושמעבר תת קרקעי הוא חלק מהדרך, איננה מדויקת. נטען כי שאלת עדיפות בניית המעבר העילי על פני המעבר התת קרקעי, היא שאלה שיש בה היבטים תכנוניים והנדסיים ולכן היה מקום להביא את הסוגיה בפני ועדת המשנה מבלי לחסום את דרכה של העותרת. אי עריכת דיון בפני ועדת המשנה, מהווה החמצה של עמדת גוף מקצועי בקיא ומוסמך. עוד נטען כי במסגרת תת"ל 38 נקבע סעיף גמישות המאפשר שינוים במבנה דרך בכפוף לאישור ועדת המשנה. נטען כי מנוסח הוראות התת"ל, יש לוועדת המשנה סמכות לאשר שינויים בתכנון הכביש ומבנה הדרך לרבות מעברים עיליים ותחתיים. עוד נטען שלגשרים בתוכנית ניתן מעמד מיוחד, להבדיל ממבנה דרך וניתן להוסיף גשרים באמצעות סעיף הגמישות. נטען כי הפרשנות הלשונית והתכליתית מובילה למסקנה שאין מניעה לאשר גשר עילי במקום מעבר תת קרקעי.
המשיבות טוענות כי יש לדחות עתירה זו על הסף, ראשית בשל שיהוי חמור בהגשתה. העותרות יכלו להגיש את בקשתן כבר בחודש יוני 2019 , מיד עם קבלת עמדת היועצת המשפטית אך השתהו 5 חודשים בהגשת העתירה. השיהוי גרם נזק למשיבות שכן, תכניות הביצוע הושלמו וביצוען החל בשטח , החלה כריתת עצים בשטח תוך בקרה של נת"י שהיא יזם התוכנית. עוד נטען כי העותרת בחרה שלא לצרף את נת"י לעתירה שהיא יזם התוכנית והייתה חובה לצרפה לעתירה, שתוקפת את התוכנית כאשר ברור שנת"י עלולה להיפגע מהחלפת המעבר התת קרקעי בגשר עילי. עוד נטען כי לעותרת אין זכות עמידה ומעמד כלשהוא כלפי הות"ל כי הזכות שמורה לנת"י , ליזם התוכנית , היא זו שאמורה להביא את מסמכי הביצוע לאישורה של הועדה. עוד צוין כי ספק אם הגשת העתירה נעשתה בהסכמה ובידיעה של היזם וככל הידוע למשיבות היא הוגשה שלא בידיעתו של היזם. ככל שמדובר בשאלה תכנונית הרי שמוסד התכנון כבר הכריע בה ובית המשפט לא אמור להתערב בה.
לגופו של עניין נטען, כי גשר מהווה מבנה דרך לעומת מעבר תת קרקעי צר שאין לו מופע משמעותי בשטח, לא כרוך במבנה ובקונסטרוקציה הנדסית כבדה, השפעתו הסביבתית נמוכה ולא ייחשב כמבנה דרך. נטען כי הוראות הגמישות בתכנית מתייחסות רק לגשרים שסומנו בה , מה גם שהתוכנית קובעת במפורש שלא יתווספו מבני דרך שאינם מסומנים בתשריט.
ההוראה בתוכנית המאפשרת הוספת מעברים להולכי רגל , איננה מתייחסת למקטע שהוא מושא עתירה זו. העותרות הצטרפו למכרז שידעו שמדובר במעבר תת קרקעי ואם התכנון לא התאים להם , היו צריכות לבחון אותו באותו שלב ומכל מקום ההחלטה על המעבר התת קרקעי והעדפתו על מעבר עלי, הוכרעה כבר בדיון בו ועדת המשנה בשנת 2017, שם גם ניתנה עמדות הועדות המקומיות שהמעבר חל בתחומן, אשר תמכו בכך.

דיון והכרעה
אקדים ואציין כי מצאתי שיש לדחות עתירה זו על הסף, בשל מספר טעמים.

שיהוי חמור .
לעותרות טענה כנגד תגובת היועצת המשפטית של הות"ל המסרבת להעביר את הדיון בהצעת העותרות לפורום של הות"ל. אלא שסדר הדברים מלמד על כך כי תגובת היועצת המשפטית של המשיבות ניתנה כבר ביום 20.6.19. עוד יוזכר כי כבר ביום 7.10.19 אחרי דיון מפורט, אושרו סופית התוכניות וביצוע הפרויקט של מעבר תת קרקעי החל. עתירה זו הוגשה רק ביום 3.12.19.
תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א – 2000 (להלן-"התקנות"), קובעת כי עתירה תוגש לבית המשפט בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם. לפי תקנה 4 לתקנות, בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3 לתקנות.
דוקטרינת השיהוי המנהלי מקנה לבית המשפט שיקול דעת לבחינתן של מכלול נסיבות העניין, כדי להחליט אם הכף נוטה להידרש לעתירה שלא הוגשה בסמוך לאחר מתן ההחלטה המנהלית. בג"ץ 1802/12 פרופ' יוסי יונה נ' משרד התחבורה ואח' ( 14.3.12) –

"שאלת השיהוי תבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך איזון בין האינטרסים המנוגדים העולים בגדריו (וראו בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 202 (1999); בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון (6.9.2011))."

במסגרת זו נבחנים השיהוי האובייקטיבי ,השיהוי הסובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק.

ראו עע"מ 6881/07 ברגר נ' המועצה המקומית עמק חפר (14.6.10) (להלן: "עניין עמק חפר") -

כידוע לשיהוי שלושה יסודות: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. בבחינת השיהוי הסובייקטיבי יבחן אופן התנהגות העותרים והשאלה האם התנהגותם זו מלמדת כי ויתרו על זכויותיהם; בבחינת השיהוי האובייקטיבי יבחן האם הייתה פגיעה באינטרסים ראויים להגנה של הרשות המנהלית או של צדדים שלישים בעקבות האיחור בהגשת העתירה וכן יבחן האם אלו שינו את מצבם לרעה כתוצאה מאיחור זה; מנגד - תבחן השאלה האם הימנעותו של בית המשפט להידרש לעתירה מחמת השיהוי בהגשתה תביא לפגיעה קשה וחמורה בחוק או בשלטון החוק "

ראו גם עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' החברה להגנת הטבע (2002); עע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון, (2004); עע"ם 4768/05 מרי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הדרום ( 29.3.2006), עע"ם 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר בירושלים בע"מ נ' הורן ( 4.3.09).

על היחס בין יסודות השיהוי עמדה כבוד השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בעע"ם 7142/01 הנ"ל -

"היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל, אפוא, בית המשפט מערכת איזונים על פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק"
[שם, בעמ' 679].

בדיקת יסודות השיהוי מלמדת שיש מקום לדחיית העתירה על הסף. מתקיים היסוד הסובייקטיבי שכן, על אף שידעו העותרות על החלטת היועצת המשפטית מחודש יוני 2019, לא יזמו פניה לבית המשפט עד לחודש דצמבר 2019. ההתכתבות שנוהלה בין העותרות לבין היועצת המשפטית, אין בכוחה לעצור את מרוץ השיהוי (ראו בג"ץ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר ואח' ( 18.1.79). עוד יובהר כי מאוקטובר 2019 העותרות עצמן לוקחות חלק בביצוע העבודות לפי התוכניות המאושרות.
גם היסוד האובייקטיבי התקיים, שכן הושלמו ההליכים התכנוניים ותוכניות הביצוע שהוגשו על ידי היזם אושרו וביצוען החל בשטח. כריתת עצים כבר אושרה על ידי פקיד היערות ובחלקה אף התבצעה בשטח תחת בקרה של נת"י, שהיא היזם של התוכנית. כל עיכוב נוסף בביצוע התוכניות שכבר אושרו, יביא לפגיעה באינטרס הציבורי שעניינו השלמת העבודות בהקדם. יש לכן פגיעה באינטרסים ראויים של המשיבים אשר שינו את מצבם לאור האיחור בפנייה.
עולה כי גם היסוד השלישי, שעניינו פגיעה בשלטון החוק, לא מתקיים. שכן , מדובר בהחלטה של מוסד תכנון שניתנה בסמכות לאחר קיום דיון ענייני ובתוך מתחם הסבירות. התוכניות כפי שאושרו קיבלו מעמד של חיקוק. יש לזכור, כי העותרות הינן קבלן ביצוע אשר לקח חלק במכרז שמסמכיו ציינו מפורשות, מראש, את דבר ביצוע המעבר התת קרקעי, ואלו היו תנאי המכרז. הטענה כי אי דיון מחודש בהצעה אחרת של קבלן הביצוע תוך כדי תהליך העבודה , או אי מתן הזדמנות לדיון כזה מהווה פגיעה בשלטון החוק, היא טענה מרחיקת לכת.
מעבר לצורך אציין כי בית משפט יידרש לעתירה שהוגשה בשיהוי רק במקום בו "משקל הרעה הצפויה מהמעשה נשוא העתירה גובר באופן ממשי על הנזק העלול להיגרם בהיזקקות לעתירה הנגועה בשיהוי" (עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (7.12.2006), פסקה 87 לפסק הדין; וראו גם עע"ם 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (2.7.2009), פסקה 24 לפסק הדין); אך כאן לא הראו העותרות פגיעה כלשהי בשלטון החוק.

די בכל אלו כדי להוות טעם של ממש לדחיית עתירת העותרות על הסף.

אי צירוף נת"י כמשיב בעתירה
מוזרה בחירתן של העותרות שלא לצרף את נת"י כמשיבה לעתירה זו. על פי תקנה 6 (א) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א -2000 יש חובה לצרף כמשיב לעתירה כל צד שעלול להיפגע מן העתירה וכל רשות אחרת הנוגעת בדבר.

מהעובדות עולה כי מי שיזם את התוכנית כולה היא נת"י והיא אף זו שהציגה את השיקולים השונים בפני הות"ל כאשר התגבשו התוכניות המפורטות לביצוע. נת"י העדיפה מהשיקולים שציינה בניית מעבר תת קרקעי ולא גשר עילי. מכאן עולה כי עמדת היזם נת"י למעשה מנוגדת לעמדת העותרות כפי שמובאת בעתירה זו . דיון בעתירה ללא שמיעת עמדות נת"י קודם לכך, עלולה להביא לפגיעה בזכויותיה או באינטרסים מוגנים שלה.
בעוד שנת"י היא היזם של התוכנית והיא זו שפרסמה את המכרז למציעים השונים, וככזו לוקחת חלק מרכזי בתהליך, העותרות הינן קבלן הביצוע אשר הגיבו למכרז שתיאר מפורשות את התוכנית לביצוע מעבר תת קרקעי. על פניו לא נרא ה כי נת"י לא הייתה מעוניינת להציג את טיעוניה לבית המשפט.
נת"י עלולה להיפגע מההחלטה בעתירה בלא שניתנה לה האפשרות להציג את עניינה בפני בית המשפט לרבות התשתית העובדתית המלאה המצויה בידה. (ראו בג"ץ 8122/11 עיריית ירושלים נ' הרשות השנייה (2011 ); בג"ץ 353/67 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' שר התחבורה, ((1968); בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, (1992) .
המשיבה אף מציינת בתגובתה הנתמכת בתצהיר מנהל תחום רישוי וביצוע בות"ל כי למיטב ידיעתו העתירה הוגשה שלא בידיעת היזם והיזם למד עליה רק מפי המשיבות. מצב דברים זה מעלה תהיות, שכן נת"י שהיא היזם של התכנית, מי שהוציאה את המכרז בפועל, מי שהגישה את התכניות, גם לקחה חלק פעיל בישיבה עם הות"ל שהתקיימה לבקשת העותרות בחודש מרץ 2019. לכן, היעדרותה כמשיבה לעתירה זו –מפתיעה.
התנהלות העותרות אומרת דרשני, והניסיון לקיים דיון בעתירה מבלי שהיזם , שהוא גוף מרכזי בתמונה כולה, מודע לעתירה ומשיב בה, הינה ניסיון פסול.
די בהתנהלות זו כדי לדחות את העתירה על הסף (ראו גם ענין עמק חפר הנ"ל ).

העדר זכות קנויה.
על פניו לעותרות אין כל זכות קנויה להציע בשלב זה תכנית אחרת לביצוע המעבר. העותרות הינן קבלן ביצוע ופנייתן בעתירה זו איננה מכוח סמכות היזם.
משענו העותרות למכרז אשר פירט במפורש במסמכיו כי מדובר במעבר תת קרקעי, והן לקחו חלק במכרז והציעו הצעה בהתאם למסמכיו, לא רכשו זכות קנויה להתנגד לתוכנית הקיימת או להציע אחרת תחתיה. למעשה, הן מנועות מלעשות זאת. מסמכי המכרז מחייבים את כל המציעים, ושינוי תכנית באופן משמעותי, חוטא לעקרונות המכרז שהם שוויון והגינות.
העותרות בהצעתן למכרז תימחרו את עבודתן על בסיס התכנית שהוצגה להם. זה היה הבסיס לזכיית העותרות במכרז, והבסיס להתקשרות בין הצדדים. שינוי תכנית באופן משמעותי היום איננו חלק מהזכויות של העותרות המקימות מנגד את חובת הות"ל לדון בשינוי.
היזם קיים דיון מפורט עם הות"ל ונתקבלה החלטה לאישור תכניות מסוימות. בהליך שהתקיים בין היזם והות"ל לאישור התכניות אין זכות סטטוטורית להתנגדות או להבעת דעה הסותרת את עמדת היזם. על אחת כמה וכמה כאשר היזם איננו נוטל כל חלק בעתירה זו.
דרישת העותרות כי תוכניתן החדשה לביצוע מעבר עילי תשמע בשלב זה בפני הות"ל, על פניו איננה מעוגנת בזכות חוקית כלשהי והיא ממוקמת בשדה הלבר משפטי.

לסיכום
העתירה נדחית על הסף.
העותרות , ביחד ולחוד, יישאו בהוצאות המשיבות, ביחד ולחוד, בסך כול של 12,000 ₪ , אשר ישולמו למשיבות באמצעות בא כוחם בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
המזכירות תודיע לצדדים על פסק דין זה.

ניתן היום, י"א שבט תש"פ, 06 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.