הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 72271-01-18

בפני
כב' השופט אברהם אליקים, סגן נשיא

עותרת

עירית טמרה
ע"י ב"כ עו"ד מ. זידאני

נגד

משיבים

1. משרד הבינוי והשיכון
2.שר הבינוי והשיכון
3.הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של מתמחים מועדפים לדיור מנהל התכנון/משרד האוצר
שלושתם על ידי פרקליטות מחוז חיפה/אזרחי
4. מועצה איזורית משגב
ע"י ב"כ עו"ד י. קורין
5. מצפה אבי"ב כפר שיתופי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד א. כספרי, ב. ליפשיץ ממשרד ש. הורוביץ ושות'

פסק דין

מבוא
קבינט הדיור הכריז על מתחם בגודל 1 ,200 דונם כמתחם מועדף לדיור-טמרה, להכרזה צורפה מפת המתחם לפיה שטחו 1 ,465 דונם ובמסגרת ההליך התכנוני הוכנה תכנית תמ"ל 1070 ( להלן-התכנית) בקשר למתחם אלא שהיא מתייחסת לשטח של 1,826 דונם.

השאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא האם ניתן לקדם את ההליך התכנוני למרות הפער בין השטח המוכרז לשטח המתוכנן ושאלה נלווית היא מהו הפער אליו יש להתייחס: האם ההפרש שבין 1 ,826 דונם ל-1,465 דונם או ההפרש שבין 1 ,826 דונם לבין 1 ,200 דונם ובהתאם לתשובות לשאלות אלו מה הסעד המתאים במקרה זה.

ביום 27.9.2017 החליטה הוועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמים מועדפים לדיור להפקיד את התכנית הנ"ל בכפוף לביצוע תיקונים שונים אלא משהתגלע הפער בין שטח התכנית לשטח ההכרזה הוחלט שלא ניתן לקדם התוכנית מבלי שהנושא יובא בפני קבינט הדיור לצורך תיקון שטח מתחם ההכרזה. שר הבינוי והשיכון הודיע שאין בכוונתו להביא את התכנית לדיון נוסף בקבינט הדיור שכן בכוונתו לבחון את התכנית מחדש.

העותרת-עיריית טמרה שלא השלימה עם המצב, הגישה עתירה נגד משרד הבינוי והשיכון ( משיב 1), שר הבינוי והשיכון ( משיב 2) והוועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמים מועדפים לדיור ( משיבה 3 שתקרא להלן-הותמ"ל)) בדרישה לקדם את ההליך התכנוני למרות הפער בשטחים בנוסף לסעדים חלופיים שונים.

בחלוף כחצי שנה ממועד הגשת העתירה כשנודע למועצה אזורית משגב ולאבי"ב כפר שיתופי בע"מ בדבר הגשתה הם בקשו להצטרף כמשיבים לעתירה בשל היותם משיבים דרושים כמי ששטחם גובל לתחומי התכנית ולעירית טמרה.
למרות התנגדות העותרת החלטתי לצרפם כמשיבים לעתירה ( משיבים 4 ו-5).

המסגרת הנורמטיבית והעובדתית שאינה במחלוקת
ביום 18.5.2016 פורסם בהתאם לסעיף 3(א) לחוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור (הוראת שעה), התשע"ד-2014 (להלן-חוק הותמ"ל) צו לקידום מתחם מועדף לדיור-טמרה רובע דרומי (להלן- צו ההכרזה, ראו עמוד 2 לנספחי העתירה).

בסעיף 3 לחוק הותמ"ל נקבע בין השאר כך:

"3(א) "הממשלה או ועדת שרים שמינתה לעניין זה רשאיות להכריז בצו על קרקע [...] כעל מתחם מועדף לדיור...
(ג) בהכרזה לפי סעיף קטן (א) ייקבע גודלו של המתחם המועדף לדיור, מיקומו וגבולותיו, ואולם בעת הכנת התכנית רשאית הוועדה להתאים את הגבולות המדויקים של המתחם למצב הקרקע ולצרכים התכנוניים, ובלבד שלא יהיה בכך שינוי מהותי בגבולות המתחם".

בסעיף 2 לצו ההכרזה נקבע " גודלו של המתחם הוא כ-1,200 דונם, מיקומו בתחום מחוז הצפון; המתחם מצוי בתחום השיפוט של עיריה טמרה, בחלקו הדרומי של הישוב, צפונית מערבית למצפה אביב; גבולותיו הם כמסומן במפה שהעתקים ממנה מופקדים לעיון הציבור...".
בעקבות פרסום הצו קודמה בתחילה תכנית תמ"ל 1028 שנסגרה, עתירת העותרת בנושא זה- עת"מ 64756-01-17 נדחתה על ידי.
לאחר מכן משרד הבינוי והשיכון הגיש לותמ"ל את תכנית תמ"ל 1070 הנ"ל.

משיב 5 מצפה אבי"ב שמתנגד לתכנית הגיש עתירה מטעמו, עת"מ 15824-11-17 שנמחקה בעקבות הצהרת המדינה לפיה " לא ניתן להפקיד את התכנית ללא הבאת תחום ההכרזה בפני קבינט הדיור בבקשה לתיקון צו ההכרזה".

שאלה שבמחלוקת שנפתרה בסמוך לדיון היא מהי המפה שצורפה לצו ההכרזה ומה השטח שהוגדר בה כשטח המתחם המוכרז.

ב"כ העותרת טען כי המפה מצולמת במכתב מיום 8.7.2015 המהווה המלצת מנהלת מינהל התכנון שנשלחה לשר הפנים ( כשנה לפני ההכרזה).
מדידת שטחי התרשים המופיע באותו מכתב ( עמוד 188 לנספחי העותרת) מראה כי השטח התַחום בצבע כחול עומד על 1465 דונם.

ב"כ מצפה אבי"ב הבהיר בסעיף 32 לטיעוניו כי ביקש לעיין במפה שמהווה חלק מצו ההכרזה ונמצאת במשרדי הותמ"ל והמפה שנמסרה לעיונו היא מפה של מדינת ישראל כולה בקנ"מ של 1:200,000 ללא ציון שטחים, כך שלא ניתן לדעת על פיה מהו גודל השטח שהוכרז ומכאן שנותרנו לטענתו עם תוכן צו ההכרזה- שטח של 1,200 דונם.

ב"כ משיבים 1-3 הודיע בעיקרי הטעון מטעמו כי השטח המופיע במפה הוא 1,465 דונם ואני מאמץ נתון זה לצורך המשך הניתוח.

סעיף 3( ג) הסמיך כאמור את הותמ"ל להתאים את גבולות התכנית לשטח ההכרזה ובלבד שלא יהיה בכך שינוי מהותי מגבולות המתחם.

זה השלב להבהיר כי ביום 7.8.2017 בחלוף שנה ו-3 חודשים ממועד ההכרזה פורסם החוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור ( הוראת שעה) (תיקון מס' 4 התשע"ו-2016) ( להלן- תיקון מס' 4). במסגרת התיקון הוחלף סעיף 3( ג) בסעיף 3( ז) שכולל בתת סעיף (2) את הקביעה לפיה הותמ"ל רשאית בשלב התכנוני:
"(2) להרחיב את שטח המתחם מעבר לשטח שהוכרז לפי סעיף קטן ( א)...ובלבד ששטח ההרחבה אינו עולה על 20% מגודל המתחם שהוכרז ושהמתחם עומד בהוראות סעיף זה לאחר ההרחבה".

תיקון 4 כלל הוראת מעבר ( סעיף 12) לפיה:
"הוראות החוק העיקרי כנוסחו בחוק זה יחולו על תכניות מועדפות לדיור לגבי מתחמים שניתנה לגביהם הכרזה לפי סעיף 3( א) לחוק העיקרי, כנוסחו בחוק זה, מיום פרסומו של חוק זה ואילך ( להלן-יום הפרסום)".

סיכום עד כאן- העותרת בטיעוניה האחרונים מבקשת מהותמ"ל לקדם את התכנית החלה על שטח של 1,826 דונם בטענה כי שטח ההכרזה עומד על 1,465 דונם והיא מוסמכת לטענתה לעשות כך בהסתמך על חוק הותמ"ל בהתאם לנוסחו לאחר תיקון 4. במילים אחרות לטענת העותרת שטח התכנית אינו עולה על 20% מגודל המתחם שהוכרז, לחלופין היא סבורה כי גם במונחי חוק הותמ"ל לפני תיקון מס' 4, פער השטחים לא מהווה שינוי מהותי.

אקדים מאוחר למוקדם ואדגיש כי במידה והסטייה בשטח התכנית ביחס לשטח שהוכרז אינה מאפשרת, בהתאם להוראות חוק הותמ"ל , לקדם את ההליך התכנוני, הפתרון היחידי הוא בידי הממשלה או קבינט הדיור ואין לבית משפט לעני ינים מנהליים סמכות עניינית ליתן סעד כל שהוא בנושא שטח ההכרזה, תיקונו או אפילו דיון לגביו. כפי שציינו משיבים 1-3 הותמ"ל יונק סמכותו לתכנון תכנית תמ"ל מכוח ההכרזה, בהעדר הכרזה לגבי השטח המתאים נעדר הותמ"ל סמכויות תכנון.

בטרם אעבור לפרק הדיון מן הראוי לצורך ההמחשה להציג מבחינה חישובית את פערי השטחים.
ההפרש שבין 1,826 דונם ל-1,465 דונם הוא 361 דונם שהם תוספת של 25%, ההפרש שבין 1,826 לבין 1,200 הוא 626 דונם, תוספת של 52% (בשני המקרים הפער גדול מ-20%) .

דיון
האם תיקון 4 חל במקרה זה
משיבים 4 ו-5 ניתחו בצורה מעמיקה את תיקון 4 לחוק הותמ"ל, תוך הפנייה לדברי הכנסת, לתיקונים דומים ואחרים ועמדתם מקובלת עליי במלואה.

על פי לשון התיקון ותכליתו, כוונת המחוקק היא אחת- על תכנית מועדפת שכבר ניתנה הכרזה בקשר אליה, יחולו הוראות החוק לפני התיקון או במילים אחרות הותמ"ל מוסמכת להתאים את שטח התכנית ולשנותה ביחס לשטח ההכרזה ובלבד שלא מדובר בשינוי מהותי.

סעיף 12( א) לתיקון מס' 4 קובע מפורשות כי הוראות תיקון 4 יחולו רק על מתחמים מועדפים לדיור אשר ניתנה הכרזה לגביהם לאחר 7.8.2017 ולכן הוא לא חל במקרה שלפנינו. ראו למשל סעיף 8 לדברי ההסבר להצעת החוק ( נספח 3 לתשובת מצפה אבי"ב):
"מוצע לקבוע כי הוראות החוק המוצע יחולו לגבי מתחמים שהוכרז עליהם לפי סעיף 3 להוראת השעה מיום תחילתו של החוק המוצע".

ובמקרה זה שינוי של 25% ובוודאי 52% הוא שינוי מהותי כך שהותמ"ל אינה מוסמכת להמשיך ולקדם את התכנית עד שלא יוסדר הפער בין השטחים, או בדרך של צמצום שטח התכנית או בדרך של הגדלת שטח ההכרזה על ידי קבינט הדיור.

לא מקובלת עליי פרשנותה היצירתית של העותרת שסבורה כי הגם שניתן צו הכרזה לגבי מתחם מסוים, היא מפרשת אותו כצו מפוצל לשני צווים פי ייעודים ושטחים שהיא בוחרת.
העותרת סבורה כי יש שטח מוכרז לפיתוח ושטח מוכרז לייעור, אין בסיס להבחנה זו בחוק או בצו ההכרזה וכפי שעלה מניתוח תאי השטח השונים על ידי ב"כ מועצה אזורית משגב ( סעיפים 33-29 לתמצית טיעוני מועצה אזורית משגב), השטח המוגדר על ידי העותרת כשטח המיועד לייעור כולל שטחים שהוקצו בתכנית לייעודים אחרים לרבות לפיתוח ובניה למגורים.

לטעמי ההתייחסות צריכה להיות בהתאם לנוסח צו ההכרזה שקובע מתחם בשטח 1,200 דונם ומפנה למפה הכוללת שטח של 1,465 דונם, ללא תתי סיווגים.

הפער בין שטח ההכרזה לבין שטח התכנית
בטרם אנתח טענות הצדדים אזכיר את שנקבע בבג"ץ 6450/17 ועדה מקומית פתח תקוה נגד הותמ"ל (19.11.17):
"ההכרזה על מתחם מועדף לדיור על פי סעיף 3 לחוק, היא שלב מקדמי, בבחינת " קריאת כיוון" ואינה תכנית סטטוטורית. קבינט הדיור אינו מוסד תכנוני, הקבינט בוחן את המלצות הצוות המייעץ כהגדרתו בסעיף 3( ד) לחוק ומכריז על המתחמים המועדפים, אך הבחינה של הדברים במישור התכנוני תעשה על ידי הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור ( להלן: הותמ"ל) ונתונה לשיקול דעתה".

לטעמי, בשל הפערים המהותיים בין השטחים כמתואר לעיל, ההליך התכנוני חייב להיעצר ויש לחזור השלב המקדמי שאינו מתחום התכנון והבניה אלא שלב הכרוך במדיניות הממשלה וקבינט הדיור ולהמתין עד שיוחלט מהו שטח מתחם ההכרזה על ידי קבינט הדיור. כל עוד לא יוסדר הנושא לא ניתן מבחינת משפטית להפקיד את התכנית.

בחינת צו ההכרזה מעוררת תהייה המחייבת הכרעה על ידי קבינט הדיון.
יש אי התאמה משמעותית בין השטח שנרשם במילים מפורשות בצו שאושר על ידי קבינט הדיור- 1,200 דונם לבין השטח שניתן למדוד על גבי המפה שצורפה לצו שלא הוגשה כמוצג, אך על פי עמדת משיבים 1-3 המפה מתארת שטח הכרזה של 1,465 דונם.

כל עוד מתכוונים לקדם את ההליך התכנוני לגבי התכנית בשטח שהוכרז, קבינט הדיור חייב להסדיר את אי ההתאמה ולהבהיר מהו השטח הנכון או לשיקול שינויו .

על פי נוסח צו ההכרזה חברי הממשלה סברו כי גודלו של המתחם המועדף לדיור הינו 1,200 דונם ואותו אישרו, העובדה כי מדידת שטחים על גבי מפה מביאה לתוצאה שונה מצביעה על פגם מהותי הטעון תיקון או שינוי על ידי קבינט הדיור שקיבל את ההחלטה.

אזכיר כי סמכותו העניינית של בית משפט לעניינים מנהליים הוגדרה בסעיף 5 ביחד עם התוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהלים, התש"ס-2000 ואין פריט כל שהוא בתוספת הראשונה המתייחס לחוק הותמ"ל או לשלב המקדמי של הכרזת מתחמים מועדפים, כך שהמשך בירור המחלוקת אינו בסמכות בית משפט זה מהשלב בו הסתבר כי קיימת אי ההתאמה בין שטח ההכרזה בצו ביחס לשטח במפה ובוודאי כשקיים פער כה מהותי בין שטח התכנית לשטח המוכרז ( בכל אחת מהגרסאות).

המסקנה היחידה המתבקשת היא דחיית העתירה בשל חוסר סמכות עניינית ולא רלבנטי כלל לשאלה זו מה חשב צד זה או אחר בהליך אחר . הסמכות העניינית נקבעת על פי החוק ולא על פי דעת הצדדים.

עוד אזכיר כי סעיף 3( א) לחוק הותמ"ל מגדיר מי רשאי להכריז בצו על מתחם מועדף לדיור " הממשלה או ועדת שרים שמינתה", דהיינו רק הממשלה או קבינט הדיור מוסמכים להכריז על מתחם מועדף לדיור ולבית משפט זה אין סמכות ליתן סעדים מחייבים כלפי הממשלה או קבינט הדיור בנושא זה.

יובהר כי על פי סעיף 2 לכתב התשובה של משיבים 1-3, שר הבינוי והשיכון מתכוון לבחון את התכנית מחדש ואין בכוונתו להביאה לדיון נוסף בקבינט הדיור. כל סעד שאמור להחזיר את הנושא לדיון בפני קבינט הדיור כבקשת העותרת, אינו בסמכות בית משפט זה ואינו חלק מדיני התכנון ובניה ואזכיר כי קבינט הדיור אינו מוסד תכנון כהגדרתו בחוק התכנון והבניה וההכרזה אינה תכנית סטטוטורית.

כל יתר הסעדים המבוקשים בעתירה אשר קשורים להליך התכנוני, הם בבחינת טענות אקדמיות שכן טרם הושלם ההליך הקדם התכנוני בדבר הכרזת שטח מוגדר למתחם המועדף.

מקובלת עליי עמדת משיבים 4 ו-5 לפיה העותרת שינתה ' חזית' וטיעוניה בעיקרי הטיעון המשלימים ביחס לעתירה השתנו מהותית. על פי העתירה טענו העותרת והמומחית מטעמה כי שטח ההכרזה עומד על 1,200 דונם והן ניסו לעשות הבחנות לעניין שטח התכנית.
כך טענה העותרת כי מתוך שטח תכנית של 1,826 דונם, יש להתייחס רק לשטח של 1,396 דונם שמהווה סטייה של 16% בלבד ביחס ל-1,200 דונם ( ראו סעיף 6 בעמוד 9 לעתירה ועמוד 195-196 לנספחי העתירה- חוות דעתה של המומחית מטעם העותרת, נקודת הייחוס להשוואה הייתה לפי שטח של 1,200 דונם).

זו הייתה עמדתה של העותרת נכון ליום הדיון בעתירה-28.10.2018, מועד אליו הגיעה העותרת מבלי שהגישה עיקרי טיעון מטעמה.
משהזכרתי לעותרת בפתח הדיון הראשון כי ללא הגשת עיקרי טיעון לא תוכן להעלות טיעונים חדשים בעל פה, היא בקשה לדחות את הדיון ולהגיש עיקרי טיעון משלימים ולפתע ממצב שלא הייתה לה כוונה להעלות טענה חדשה כל שהיא, הגישה העותרת עיקרי טיעון משלימים המשתרעים על 19 עמודים ( העתירה במקורה עמדה על 21 עמודים) ובהם טיעונים חדשים וגם שינוי חזית, לפתע שטח ההכרזה המהווה נקודת הייחוס לחישוביה השתנה אצל העותרת מ-1,200 דונם ( כנטען בעתירה ובחוות דעת המומחית מטעמה) ל- 1,456 ₪, ואותם 16% שטרחה העותרת והמומחית לחשב בעתירה הפכו לחסרי משמעות, בצדק ביקשו משיבים 4 ו-5 לתת לכך ביטוי בעת פסיקת ההוצאות.

[בהתחשב בטיב המחלוקת שניתן להכריע בה על פי המסמכים שצורפו לכתבי הטענות ושאינם במחלוקת, לא מצאתי כל פגם בעובדה כי לא צורף תצהיר לכתב התשובה של משיבים 1-3 או בכך שלא צורפו נספחים מסוימים לאותו כתב תשובה.

העותרת שמלינה על אי צירוף מסמך זה או אחר לתשובת משיבים 1-3 לא פנתה למשיבים 1-3 בבקשה לקבלת מסמכים בהתאם לתקנה 11 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים ( סדרי דין), התשס"א-2000 ומכאן שדין בקשתה בנושא זה להידחות, יובהר כי מבחינתי לא מצאתי כי חסר מסמך כלשהוא לבירור וניתוח טענות הצדדים].

סיכום
לאור כל האמור לעיל אני דוחה את העתירה. קיימת אי התאמה מהותית בין השטח שצוין בצו ההכרזה-1,200 דונם, לבין השטח שתוחם במפה שצורפה לצו-1,465 דונם וקיים שינוי מהותי בין שני נתונים אלו לבין שטח התכנית אותה מבקשים לממש-1,826 דונם, כך שלא ניתן להמשיך בהליך התכנוני לפני שהממשלה או קבינט הדיור ישלימו את הליך קביעת שטח המתחם עליו חלה ההכרזה.

בהתחשב בדרך בה נוהלה העתירה, משך הזמן הנדרש להכנת התשובות, משך שני הדיונים והגשת עיקרי טעון משלימים מטעם העותרת, אני מחייב את העותרת לשלם הוצאות משפט:
סכום של 15,000 ש"ח למשיבים 1-3, סכום של 15,000 ש"ח למשיבה 4- מועצה אזורית משגב וסכום של 15,000 ש"ח למשיב 5- מצפה אבי"ב כפר שיתופי בע"מ ( ובסה"כ- 45,000 ש"ח), הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ג טבת תשע"ט, 31 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.