הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 56670-03-18

בפני
כבוד ה שופט שמואל מנדלבום

עותרים
1.עמאר עאמר
2.סלמאן עאמר
3.יוסף עאמר
ע"י ב"כ עוה"ד סולימאן עאמר

נגד

משיבים
1.הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון- ועדת המשנה להתנגדויות
2.רומן טביקמן
3.עופר גוט, ד"ר עו"ד
4.אסתי מנקיטה
ע"י ב"כ פרקליטות מחוז חיפה- אזרחי
5. מועצה מקומית יאנוח ג'ת
ע"י ב"כ עוה"ד סאמר ביסאן

פסק דין

1. לפני עתירה מנהלית ובה מבקשים העותרים לבטל את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות (להלן: "ועדת המשנה") של הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון (להלן: "הוועדה המחוזית"), מיום 12.03.2018 (להלן: "ההחלטה" ) שבה נדחתה התנגדות שהגישו העותרים (נספח נ/7 לעתירה) (להלן: "ההתנגדות") ובמסגרתה ביקשו העותרים לבטל קטע כביש שסומן במס' 705 (להלן: "הכביש"), אשר מצוי בתחומי חלקות 88 ו-89 בגוש 18719 שהעותרים 1-2 הינם מחלק מבעלי הזכויות בהם והעותר 3 מחזיק בית בתחומן, ואשר נכלל במסגרת תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים מס' 255-0386189 (להלן: "התכנית").

2. העותרים מבקשים כאמור לבטל את ההחלטה , ולהצהיר על ביטול הכביש, ולחילופין ביקשו העותרים להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית לצורך התייחסות לכל הטענות שהועלו על ידי העותרים.

רקע עובדתי

3. כמפורט בעתירה, העותרים, הינם הבעלים ו/או המחזיקים בשטח כולל של 13,183 מ"ר בתחומי חלקות 88 ו-89 בגוש 18719, וחלק משטח זה (בגודל של 9,498 מ"ר), נכלל בתחומי תכנית ג/18234 (להלן: "תכנית המתאר") שאותה יזמה המשיבה 5- המועצה המקומית יאנוח ג'ת (להלן: "המועצה המקומית"), להרחבת שטח המתאר של היישוב יאנוח ג'ת, ובמסגרת תכנית המתאר שונה ייעוד המקרקעין שבבעלות ו/או בהחזקת העותרים מחקלאי למגורים.

4. במסגרת תכנית המתאר נקבעה הפרשה לצרכי ציבור בשיעור של 30%, וכן נקבע כי לא ניתן יהיה להוציא היתרי בניה מכוח תכנית המתאר ללא קיומה של תכנית איחוד וחלוקה.

5. בהמשך יזמה המועצה המקומית תכניות איחוד וחלוקה נפרדות למתחמים שונים בתכנית המתאר ובכלל זה התכנית נשוא העתירה שהינה תכנית לאיחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים, בתא השטח שהוגדר כ"מתחם 2".

6. לאחר הפרסום בדבר הפקדת התכנית פנו העותרים למועצה המקומית ולמתכנן התכנית וביקשו לבטל את הכביש, ולאור טיעוני העותרים הושגה הסכמה בין המועצה המקומית והעותרים ושלפיה כנגד הסכמת המועצה המקומית לוויתור של הכביש, ועל מנת להשוות את שיעור ההפקעה לצרכי ציבור של העותרים ליתר בעלי הזכויות בתחומי תכנית המתאר, יעמידו העותרים לרשות המועצה המקומית קרקע חליפית לצרכי ציבור.

7. לטענת העותרים, על בסיס הסיכום לעיל הוצעו על ידם למועצה המקומית חלקים מחלקה 26 בגוש 18726 (להלן: "החלקה החלופית") שהינה חלקה הגובלת בבניין המועצה המקומית והצעתם אושרה על ידי המועצה המקומית , ולעתירה צורף מכתב של ראש המועצה המקומית המופנה לב"כ העותרים והמאשר כי: "אין לי התנגדות שכבודך יעמיד לצרכי הציבור מגרש תמורה זהה בגודלו לשטח שאתה אמור להפריש במתחם 6 במקום מתחם 2. הסכמה זו מותנית באישור הוועדה המחוזית ומנהל התכנון". (נספח נ/6 לעתירה).

8. לאור ההסכמה, הוגשה ההתנגדות על ידי העותרים ובה הועלו טענות רבות ובכלל זה טענות תכנוניות ביחס לכביש אשר נתמכו בחוות דעת מומחה כבישים מטעמם, אשר קבע כי קיים צורך בביטול הכביש בשל שיפועים חריגים בכביש אשר לא יאפשרו כניסה למגרשים שנשענים על הדרך, ישנם מספר כבישי התחברויות וצמתים נוספים בין שני הרחובות שאותן נועד הכביש לחבר, במרחק של 100 מ' מהכביש, קיים עודף כבישים המקיפים חלקה אחת, והכביש עולה על שטחים בייעוד מגורים.

9. בהמשך אושר ההסדר בין העותרים ובין המועצה המקומית במליאת המועצה המקומית ונערך הסכם מכר בין העותרים והמועצה המקומית אשר דווח לרשויות המס, ובמסגרתו הוקנו זכויות העותרים בחלקה החלו פית למועצה.

10. ביום 12.03.2018 התקיים דיון בהתנגדות ובו הוצגו טיעוני העותרים ובקשתם לביטול הכביש וכן הוצג ההסכם עם המועצה המקומית, וטיעוני העותרים נתמכו בעמדת ראש המועצה המקומית אשר קבע כי: "השינוי הזה לא רק שמקובל עלינו הוא רצוי הוא לא פוגע ברשת הדרכים המתוכננת במתחם. יש כניסה למתחם ודרך היקפית. גם הטופוגרפיה בשטח הזה מאד בעייתית, והשטח המוצע במתחם פיתוח צמוד למועצה אכן משרת את המועצה והצרכים שלה ואין לנו התנגדות ".

11. בנוסף טען בישיבה מתכנן התכנית גדבאן שריף (להלן: "המתכנן"), אשר אמנם חלק על הטיעון לפיו הכביש אינו מתוכנן כראוי, אך קבע כי אין מניעה לבטל את הכביש ולדבר יו "הוא לא ראשי ולא חותך לראשי לכן יש מקום"- ואף אישר כי "זה מוסכם ההסכמה שלנו היא שאת הכביש הזה מבטלים...", וכן נטען על ידו כי החלקה החלופית הניתנת למועצה אינה מצריכה שינוי בטבלאות האיזון ולדבריו "מבחינת שטח ציבורי אותו שטח ציבורי טבלאות האיזון נשמרו" (עמ' 18 לפר' הדיון בוועדת המשנה).

12. באותו יום שבו התקיים הדיון התקבלה החלטת ועדת המשנה אשר קבעה כי:
"החלטה
הדרך בתא שטח 705 הינה חיונית מאחר שהינה מאפשרת גישה למגרשים הן בתחום התכנית וה ן מחוצה לה בצד המערבי על כן ההתנגדות נדחית".

13. העותרים הגישו בקשת רשות לערור על ההחלטה בפני המועצה הארצית לתכנון ובניה, ובמקביל פנו לחברי הוועדה המחוזית בכדי שייזמו דיון חוזר בהחלטה במליאת הועדה המחוז ית בהתאם לסמכותם על פי סעיף 11(ד) לחוק התכנון והבנייה התשנ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה")

14. לטענת ב"כ העותרים, המתכנן מסר לו כי המשיבה 4- המשמשת כמזכירת ועדת המשנה פנתה אליו לאחר ההחלטה וב יקשה התייחסות בכתב לשאלה האם ניתן לקיים את הכביש מבחינה תכנונית, וכן נטען כי ב"כ העותרים שוחח עם חבר ועדה אחר מוטי דותן שאליו הופנתה הבקשה ליזום דיון חוזר והלה ביקש לבחון את הבקשה אך לאחר שהתייעץ עם היועץ המשפטי של הוועדה- המשיב 3 הוא הודיע שהוא אינו מוכן להגיש את הבקשה לעיון חוזר, וכן נטען כי בפרוטוקול צוין שמו של גיורא זלץ אשר איננו חבר וועדת המשנה מזה תקופה .

15. לאור התנהלות וועדת המשנה הודיע ב"כ העותרים כי הוא חוזר בו מהבקשה למתן רשות לערור לוועדה הארצית , וכן נעשתה על ידו פנייה לוועדה המחוזית ובו הועלו טענותיו וכן בקשתו לקבלת תמליל הישיבה שבה נתקבלה ההחלטה , ומשלא נתקבלה תשובה הוגשה העתירה.

טענות העותרים

16. לטענת העותרים חברי וועדת המשנה הפגינו במהלך הדיון חוסר בקיאות במסמכים שצורפו על ידי העותרים להתנגדות וניכר היה כי הם לא קראו את המסמכים, ובכל מקרה וועדת המשנה לא בחנה את חוות הדעת המקצועית שהוגשה על ידי העותרים בטרם נתקבלה ההחלטה, ובהחלטת וועדת המשנה אין כל התייחסות לטיעונים המקצועיים שהעלה המומחה מטעם העותרים ובכלל זה הטענות לפיהן הכביש אינו תקני ואינו מאפשר גישה למגרשי העותרים הנשענים עליו.

17. בעניין זה טוענים העותרים כי פניית מזכירת ועדת המשנה אל מתכנן התכנית לאחר שהתקבלה ההחלטה אינה יכולה לתקן את הפגם שנפל בדרך קבלת ההחלטה ודי בטיעון זה בכדי להצדיק את ביטול החלטת וועדת המשנה.

18. כמו כן נטען כי וועדת המשנה התעלמה לחלוטין מכל טענות העותרים לרבות הטענות בדבר השטחים שהופקעו בעבר מהעותרים וכן מטענות העותר 3 בדבר הפגיעה שתיגרם בו בכך שלא יוכל לעשות שימוש בכל השטח שיהיה כלוא בין ביתו ובין הכביש.
19. בנוסף נטען כי וועדת המשנה התעלמה מהסיכום שנערך בין העותרים ובין המועצה המקומית ובהחלטתה גורמת להפרת הסכם בין העותרים ובין המועצה המקומית.

20. כמו כן טענו העותרים כי הנימוק היחידי שעליו הסתמכה וועדת המשנה שלפיו הכביש משרת מגרשים בתחום התכנית ומחוץ לתחום התכנית בצד המערבי, אינו נכון והעותרים מפרטים בעתירתם כי הכביש גובל מצד מזרח בשני מגרשים בלבד (מגרשים 115 ו-116) שהינם שניהם בבעלות העותרים וכי למגרשים אלו קיימת גישה נוספת מכביש 701 מצד דרום (למגרש 115) ומכביש 706 מצד מזרח (למגרש 116), כך שהטיעון שלפיו הכביש מאפשר כניסה למגרשים הינו חסר בסיס בכל הנוגע למגרשים מצד מזרח של הכביש, ובכל מקרה העותרים שהינם בעלי הזכויות במגרשים אלו, אינם מעוניינים בדרך גישה נוספת אליהם.

21. באשר למגרשים מצד מערב לכביש נטען כי כל השטח הנמצא ממערב לכביש הינו בבעלות העותרים וכי ל מגרש היחידי הנמצא מצד מערב ושבו קיים כבר כיום ביתו של העותר 3, קיימת גישה מכביש 706 ולמעשה הוועדה המחוזית מגלה גישה פטרנליסטית שלפיה היא כופה על העותרים לקיים כביש גישה נוסף למגרשיהם בעוד שהעותרים אינם מעוניינים כלל בכך , וכמו כן הוועדה המחוזית קובעת עבור העותרים והמועצה המקומית כי הצורך הציבורי שאותו משרת הסכם החלפת השטחים שעשו העותרים עם המועצה המקומית נדחה מפני האינטרס הציבורי של הוספת כביש נוסף שכאמור אינו חיוני עבור מגרשים בתחום התכנית או מחוצה לה.

22. בנוסף טענו העותרים כי אי ביטול הכביש הורס את מגרשיהם ובמיוחד מגרשים 115 ו-116 וכן את כל השטח הנמצא ממערב לכביש שבו בנוי בית העותר 3 וזאת בנסיבות שבהן קיים כביש הממוקם כ 100 מ' מזרחה מהכביש ואשר חוצה כבר את החלקות שבבעלות העותרים, וקיומו של הכביש יפגע קשות בפרטיות העותרים בתוך מתחם מקרקעין שהינו כולו בבעלותם.

23. בנוסף מעלים העותרים טענות כנגד התנהלותם של המשיבה 4 מזכירת וועדת המשנה אשר כאמור פנתה למתכנן התכנית לאחר קבלת ההחלטה, וכן כנגד התנהלותו של המשיב 3- היועץ המשפטי של הוועדה, אשר ביקש מחבר הוועדה מר מוטי דותן שלא להגיש בקשה לדיון חוזר, והעותרים מפנים לפסיקה שבה הועלו טענות דומות כלפי המשיב 3 ואשר לפיהן הוא כפה את דעתו המשפטית על דעתם המקצועית של חברי הוועדה המחוזית.

24. כמו כן נטען כי ההחלטה אינה סבירה ואינה מידתית, והיא מתעלמת מכלל הטענות שהעלו העותרים, והנימוק היחידי המצוין בה הוא נימוק שגוי שאינו מתיישב עם העובדות האמיתיות.

טיעוני המשיבים 1-4

25. בראשית תגובתם מכחישים המשיבים 1-4 את כל הטענות המתייחסות להתנהלות מי מהמשיבים לאחר קבלת החלטת וועדת המשנה, ולטענתם מדובר בהחלטה תכנונית מובהקת, נכונה, ראויה וסבירה אשר התקבלה בהליך תקין לאחר שנשקלו כל הנתונים הנדרשים ועל פי שיקול דעתה המקצועית של וועדת המשנה, ואין עילה להתערבות בית המשפט בהחלטה.

26. באשר לחיוניות הכביש נטען כי כעולה מתשריט התכנית, הכביש הינו חיוני על מנת לאפשר גישה למגרשים בתכנית והן ל מגרשים הגובלים בכביש מצד מערב, והמצויים מחוץ לתחום התכנית. בהקשר זה צוין כי החלקה ממערב לכביש היא חלקה גדולה שלצורך הוצאת היתרי בנייה בה תידרש חלוקתה, וללא הכביש לא תהיה דרך גישה למגרשים העתידיים שיתקבלו כתוצאה מחלוקת החלקה המערבית , והדבר ייחבל בפיתוח עתידי של המתחם, ובעניין זה נטען כי העובדה שכל החלקה המערבית הינה בבעלות העותרים אינה מעלה או מורידה בשיקול התכנוני.

27. בנוסף נטען כי הכביש חיוני בראיית תחבורתית כוללת של היישוב יאנוח ג'ת וכי עיון בתכנית מלמד כי הכביש ומתחם 2 (המתחם נשוא התכנית) מצויים בקצה המזרחי של היישוב ולפיכך הכביש חיוני לצורך קישור מיטבי של מתחם 2 למרכז היישוב וכי ביטולו יעמיס על כבישים אחרים עומס תחבורתי שיפגע בכלל התושבים ביישוב.

28. בנוסף נטען כי בניגוד לחוות הדעת של העותרים הכביש תואם את דרישות משרד התחבורה ביחס לשיפוע הכביש וזאת בהתאם לנספח התחבורה, ולכתב התשובה צורף גם הודעת דואר אלקטרוני של יועץ תנועה שנשלחה ביום 19.03.2018 (לאחר מועד ההחלטה) ושבה ציין היועץ כי: "המצב סביר. בהתאם לדרישות משרד התחבורה ניתן לתכנן כבישים באיזורים הרריים בשיפוע עד 14%." (יוער כי הציטוט לקוח מתוך כתב התשובה ולתיק בית המשפט הוגש עותק מקוטע של מכתבו של היועץ).

29. בעניין זה טוענת ב"כ המשיבים 1-4 כי העובדה שההתייעצות עם יועץ התנועה נעשתה לאחר החלטת וועדת המשנה אינה מעידה על פגם כלשהו אלא להפך, היא מעידה על בחי נה מקצועית ועניינית של וועדת המשנה ועמדתו של יועץ התנועה מהווה אישור נוסף להחלטתה המקורית של וועדת המשנה.

30. בנוסף נטען כי וועדת המשנה לקחה בחשבון את שיעור ההפקעות בתכנית שהינו לטענת המשיבים שיעור נמוך וכי לא בכדי העותרים לא ביקשו לתקוף את טבלאות האיזון שנערכו ביחס לתכנית, ויותר מכך נטען כי העותרים הצניעו מבית המשפט את העובדה שבמסגרת התכנית בוטל קטע דרך אשר עבר בקצה הדרום מערבי של חלקה 89 שבבעלות העותרים (מגרש 129) ובדרך זו הוחזר לעותרים שטח משמעותי.

31. בנוסף נטען כי ההחלטה התקבלה על בסיס תשתית עובדתית מלאה ומקיפה וכך למשל בכל הנוגע לשיפוע הדרך די היה בעיון בנספח התנועה בכדי ללמוד על שיפוע הכביש המת וכנן וכאמור יועץ התנועה חזר ואישר את ממצאי הוועדה המחוזית, וכן נטען כי צדקה הוועדה המחוזית עת דחתה את חוות דעת של המומחה מטעם העותרים אשר התייחסה למדידת מצב קיים ולא למצב המת וכנן ואשר התבססה על נתונים אשר אינם תואמים את נתוני התכנית, ובנוסף הופניתי לפרוטוקול הדיון שבו כאמור טען המתכנן כי הכביש מתוכנן כראוי.

32. בנוסף נטען כי צדקה וועדת המשנה כאשר העדיפה את האינטרס הציבורי של התועלת שבקיום הכביש על פני האינטרס הפרטי של העותרים לשמור על פרטיותם, וגם באשר לנוסח החלטת הוועדה המחוזית נטען כי הגם שאין בהחלטה פירוט של כל טענות העותרים והתייחסות וועדת המשנה אליהן, אין בכך כדי להעיד על התעלמות וועדת המשנה מטענות אלה ובפועל נבחנו כל טענות העותרים.

33. בנוסף נטען כי בשל פרק הזמן הקצר שנקבע בחוק (3 ימים) לקבלת החלטה לא ניתן לדרוש החלטה מפורטת בכל אחת מההתנגדויות שהוגשו ומכאן אופייה התמציתי של החלטת וועדת המשנה.

34. בנוסף נטען כי וועדת המשנה אינה מחויבת לסיכומים אליהם הגיעו העותרים עם המועצה המקומית ואין בסיכומים אלה כדי להפחית את הצורך החיוני בקיום הכביש וכן נטען כי יש לדחות את כל הטענות בדבר פגם שנפל בפרוטוקול הדיון וכן את ההכפשות והטענות המועלות כלפי המשיבים 3-4, ובעניין זה צורף תצהירו של מר דותן המכחיש את כל טענות ב"כ העותרים לפיהם הוא ביקש לסייע לעותרים וחזר בו מכוונתו זו לאור הנחיות שקיבל מהמשיב 3, ובנוסף הפנתה ב"כ המשיבים 1-4 לפסיקה המתייחסת להיקף ההתערבות המצומצם של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות תכנוניות מקצועיות.

טיעוני הצדדים בדיון

35. בדיון שבפני הוצג תשריט התכנית וכן תצ"א של המתחם הרלוונטי וב"כ המשיבים 1-4 אישרה שביטול הכביש לא ינתק את מתחם 2 ממרכז היישוב וכי יש דרך עוקפת אך הסבירה כי "הכוונה היא לנסות לפצל את התנועה בצורה מאוזנת יותר", וב"כ המועצה המקומית טען כי אילו היה מדובר במקום הומה רכבים הוא היה מבין את עמדת וועדת המשנה אך במקרה זה לאור היקף התנועה המצומצם אין מניעה בביטול הכביש ולכן המועצה המקומית תומכת בעתירה.

36. בדיון נשמעו טיעוניו של המשיב 2 סגן מתכנן המחוז אשר הסביר כי ממערב לתכנית ישנו תא שטח לא מחולק אשר אמור להתחלק לפחות ל 3 מגרשים וללא הכביש לא תהיה גישה למגרשים האמצעיים במתחם המחולק , ואמנם נכון הוא כי כרגע כל המגרשים הינם בבעלות אחת אבל ייתכן כי יחול שינוי בבעלות בעתיד ולוועדה המחוזית יש חובה לדאוג לגישה תקינה לאותם מגרשים ולדבריו "להכנס למגרש אחר בדרך של זיקת הנאה או זכות מעבר, זה היה במאה הקודמת".

כמו כן, טען המשיב 2 כי עניין של זיקת הנאה וזכות מעבר יוצר סכסוך עם שכנים וכמו כן ביטול הכביש ייצור בעיה בכך שכל התנועה בתת מתחם 2 מתנקזת לכביש אחד ובנוסף ביטול הכביש עשוי לגרום לביטול התכנית כולה כי צריך לעשות טבלאות איזון מחדש.

37. בנוסף נטען כי קטע הכביש שבוטל בתכנית (במגרש 129) לא יבוצע לעולם וכי ניתן יהיה לבנות על קטע זה ובנוסף נטען כי לא ניתן יהיה לאזן את הייעודים בתכנית על ידי החלפת קרקעות בתחום תכנית אחרת.

38. בנוסף התייחסה ב"כ המשיבים 1-4 ואישרה כי למעשה ישנם שני כבישים המובילים ממתחם 2 למרכז היישוב ובהתאם ביטול הכביש לא ישאיר את המתחם מנותק ואולם קיומם של שני נתיבים חליפים ייתן מענה לצרכים בשנים קדימה וברמה כוללת.

39. כמו כן נטען כי אין לחייב את המשיבים להמציא לעותרים פרוטוקול פנימי או הקלטה של הדיון שהתקיים בוועדת המשנה, ומר מוטי דותן חבר הוועדה טען כי אין הקלדה או הקלטה של הדיון הפנימי וכי יש רק הקלדה של ההחלטה.

40. כנגד טיעונים אלו טען ב"כ העותרים כי ישנה התעלמות מוחלטת מטענות העותרים, אשר בעבר הופקעו כבר 30% מהשטחים שבבעלותם וכעת מבקשים להפקיע 30% נוספים במסגרת התכנית. בנוסף נטען כי וועדת המשנה בשיקוליה ובטיעוניה ביחס לאפשרות העתידית של שינוי הבעלות במגרשים מתעלמת מכך שבכפרים הדרוזים "אנשים לא מוכרים", ו"אף אחד מחוץ ליישוב לא נכנס" וישנה התעלמות מהשיפוע החריף של הכביש אשר יגרום לכך שלא ניתן יהיה להכנס ממנו למגרשים וכן מכך שסלילת הכביש תהרוס את כל שטח המגרש שבנוסף נטען כי אין מקום במסגרת התכנית לדרוש מהעותרים למצוא פתרון למגרשים הנמצאים בתחומי תכנית אחרת.

41. בהקשר זה נטען כי וועדת המשנה התעלמה לחלוטין מעמדת המתכנן שאמר שאין מניעה לבטל את הכביש וכן מהתועלת הצומחת לציבור במגרש החלופי שמעמי דים העותרים למועצה המקומית ושעליו מבקשת המועצה המקומית להקים גן.

42. וכן נטען כי בתכנית לא עמדו בייעוד של הקצאת שני דונם לכבישים ושלושה דונם לצרכי כבישים וכי בפועל נעשתה העדפה של הפרשה לצרכי כבישים.

43. בסיום הדיון הבהיר המשיב 2 כי בניגוד לטענת העותרים הדרך אשר בוטלה וששטחה הוחזר לעותרים, בוטלה במסגרת התכנית ולא במסגרת התכנית המתארית וכמו כן הבהיר כי אם המועצה המקומית סבורה שאין מקום לכביש וכי היא מבקשת לקבל מגרש חליפי לצורכי גן, עליה ליזום תכנית אחרת שתבטל את הכביש ותקצה שטח לגן ואין מקום לעיכוב כולל של כל התכנית.

בקשות נוספות של העותרים

44. במקביל לטיעוני העותרים לגוף ההחלטה, הוגשו על ידם במסגרת ההליך בקשות נוספות ובכלל זה בקשה למתן צו עיון במסמכים ובמסגרתה ביקשו העותרים לעיין בתמלול הדיון שהתקיים לצורך קבלת החלטת ועדת המשנה, רשימת שמות חברי ועדת המשנה שזומנו לדיון שהתקיים בהתנגדות העותרים, והודעות הדואר האלקטרוני שהוחלפו בין המשיבה 4 לבין המתכנן לאחר הדין שהתקיים ביום 12.03.2018.

45. כמו כן הוגשה בקשה לאפשר חקירה של המצהירים מטעם המשיבים 1-4, ויצוין כי לבקשה זו צירף ב"כ העותרים את התייחסותו של המתכנן אשר נשלחה למשיבה 4 לאחר ההחלטה ובה צוין בין היתר כי: "כפי שעולה מהחתך לאורך השיפועים בכביש מתחילים 3% עוברים ל- 9% ואחר מכן 13%" וכן כי "השיפוע המקסימלי כאמור קודם הינו 13%. שיפוע זה סביר בשטח הררי", וכן צוין כי הכביש עונה על ההנחיות וקודים הנדסיים, המתכנן חזר והעלה את תמיכתו בביטול כביש ואף העלה חלופה נוספת לפיה כנגד ביטול הכביש יקצו העותרים את שטח 114 שהינו אף הוא בבעלותם לצרכי ציבור, ובכך ישמר האיזון הנדרש ולא יהיה צורך בשינוי טבלאות האיזון.

46. בהמשך הוגשה גם בקשה להגשת תצהיר מתוקן מטעם המשיבים 1-4 לאחר שנמצא כי התצהיר הראשוני שהוגש לא התייחס לכל סעיפי כתב התשובה הרלוונטיים, והעותרים התנגדו לבקשה זו.

47. כמו כן יצוין, כי המשיבים 1-4 התנגדו לבקשה לחקירת המצהירים והפנו לתקנה 15 לתקנות בית המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א-2000 (להלן: "התקנות") ולהלכת בית המשפט העליון בעניין עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים פ"ד נט (6) 411, ואשר לפיה נדרשות נסיבות מיוחדות אשר יצדיקו שמיעת עדים במסגרת ההליך המנהלי ונטען כי נסיבות כאלו לא התקיימו במקרה שלפנינו.

48. בנוסף הפנתה ב"כ המשיבים 1-4 בהשלמת הטיעון, לעת"מ (י-ם) 3593-02-18 משה נ' הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות (15.03.2018 פסקאות 45-46) (להלן: "עניין משה"), שם הודגש כי בקשה לפרטים נוספים המוגשת על פי תקנה 11(א) לתקנות "לא נועדה לספק לצד שכנגד ראיות המצויות בשליטת בעל דין, או להוות תחליף לגילוי מסמכים או לחקירות נגדיות כנהוג בהליך אזרחי...", ובהתאם יש להיענות לבקשה רק כאשר הפרטים הנוספים הינה הכרחיים לצורך הכרעה בעתירה, ואין לאפשר במסגרת הבקשה לדרוש עיון בין היתר ב"תרשומות פנימיות" .

49. להשלמת התמונה יצוין כי בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעם העותרים, נטען כנגד התנהלותה הדיונית של וועדת המשנה הרצופה מחדלים והמצביעה על עמדת המשיבים לפיה "הכל מותר להם".

50. כמו כן נטען כי אין לאפשר לוועדת המשנה לערוך "מקצה שיפורים" להחלטה, ואת ההחלטה יש לבחון נכון למועד קבלתה ואין לאפשר למשיבים להציג מעין "חוות דעת" התומכת בטענותיהם ואין לקבל הסברים בדיעבד שניתנו על ידי וועדת המשנה.

51. כמו כן נטען, כי מהדיון שהתקיים בבית המשפט עלה כי בפועל גם וועדת המשנה מבססת את כל הצורך בכביש על הצורך במתן אפשרות גישה למגרשים המצויים מחוץ לתחום התכנית, ובכל מקרה וועדת המשנה לא נתנה משקל כלשהו לכך שגם המגרשים המצויים ממערב התכנית הינם בבעלות העותרים, והסיכוי שהם ימכרו מגרשים אלו לאחרים אפסי.

דיון והכרעה

52. לאור כל טיעוני הצדדים נדרשת הכרעתי, ולאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים אני סבור כי דין עתירתם החלופית של העותרים להתקבל, ויש להורות על החזרת הדיון לוועדה המחוזית, אשר תקיים דיון מחודש בטענות העותרים, על פי ההנחיות שיפורטו להלן.

היקף הביקורת השיפוטית על החלטות תכנוניות

53. באשר להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות התכנון כבר נקבע לא אחת כי ביהמ"ש לא ישים עצמו "כמתכנן עליון" ולא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתו המקצועי של מוסד התכנון, ראו עע"מ 9316/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה נ' איתן בכור ואח' (5.3.08) פסקה 12) , (להלן: "עניין בכור") ועיקרון זה נומק על ידי השופט (כתוארו אז) מ.חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה פ"ד נ(3) 441 בנימוק כדלקמן:
"כך נמצא לנו, ולא להפתעתנו, כי בעולם התכנון רבות הן הדעות ורבים הם חילוקי הדעות וההשקפות לא פחות מאשר בעולמנו שלנו, עולם המשפט. מלחמת חוות הדעת גברה והלכה, וחוות-דעת נערמו על שולחננו כפלא שוליית הקוסם. לא נכניס ראשנו בכל אלה, ולו מן הטעם שאין אנו רואים עצמנו כשירים וראויים להכריע בקונצפציות ובדוקטרינות של תכנון" (שם בפסקה 43).

54. בהתאם, נקבע לא אחת, כי:
"הנה כי כן, ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תכנון תיעשה במשורה, ותישמר, ככלל, למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות; מתוך משוא פנים תוך חריגה מהותית ממתחם הסבירות תוך מתן משקל לשיקולים זרים או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין" (ראו עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.2016 פיסקה 29 )) וכן, ראו עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (24.11.05 ) פיסקה 9) (להלן: "עניין מילגרום")

55. ביחס לחובתו של גוף מנהלי לשקול את מלוא השיקולים הרלוונטיים וליתן את המשקל הראוי לכל אחד מהשיקולים, כבר נקבעו לא אחת על ידי בית המשפט העליון עקרונות הנכונים ויפים לענייננו ולפיהם:
"שיקול- דעתו של המשיב בעניין תוכנם של הנהלים הכלליים לרישום במרשם האוכלוסין ולמתן מעמד בישראל כפוף לעקרונות המשפט המינהלי... על-פי עקרונות אלה, השיקולים אותם רשאית רשות מינהלית להביא בחשבון לצורך קבלת החלטה בענין שבסמכותה הם השיקולים הרלוונטיים לענין, והם בלבד... בצד מבחן הרלוונטיות, על שיקולי הרשות לעמוד גם במבחן הסבירות המינהלית. מבחן זה מותנה באיזון ראוי בין מכלול השיקולים הרלוונטיים, ומתן משקל יחסי מתאים לכל אחד מהם..."(בג"צ 10533/04 איל ויס נ' שר הפנים פ"ד סד (3) 807, (2011) פסקה 29).
וכן נקבע כי:
"אחת מעילות ההתערבות כאמור, היא "עילת הסבירות". עילה זו מאפשרת לבית המשפט להתערב בשיקול הדעת המינהלי, במקרים שבהם הגורם המוסמך לא שקל את כלל השיקולים הנדרשים לצורך החלטתו, או שלא העניק לשיקולים השונים את המשקל הראוי. ככלל, התערבות בנסיבות אלה שמורה למקרים של אי-סבירות מהותית או קיצונית. בנוסף, נהוג לומר, שקיים מתחם של החלטות סבירות, שבחירה בכל אחת מהן תעמוד בדרישת הסבירות".(דגש לא במקור ש.מ)(בג"צ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט (פורסם בנבו 20.7.17, פסקה 35).
56. לאור העקרונות לעיל נבחן את ההחלטה, אך נקדים ונסיר מדרכנו מספר טענות שהועלו על ידי העותרים ואשר לא מצאתי לקבלן.

57. ראשית, ובכל הנוגע לבקשות העותרים לחקור את המצהירים מטעם המשיבים, או לקבל לידיהם מסמכים המתייחסים, לפעולות המשיבים 2-4 שנעשו לאחר מועד מתן ההחלטה, לא מצאתי לקבל בקשות אלו, בראש ובראשונה מהטעם, שלא מצאתי כי המסמכים שבהם ביקשו העותרים לעיין או מתן אפשרות לחקירת המצהירים נדרשים לצורך ההכרעה בעתירה.

כך ולשם הדוגמא, אינני מוצא מקום לעיון בכל תכתובות הדואר האלקטרוני שנערכו בין המשיבה 4 למתכנן, כאשר לעמדתי לצורך ההכרעה בעתירה ובחינת סבירות החלטת הוועדה, רלוונטית חוות הדעת המקצועית שניתנה על ידי המתכנן והיא צורפה כאמור לתשובת העותרים עצמם לתגובת המשיבים, וכפי שנקבע "בעניין משה", אין מקום להפיכתו של ההליך בבית המשפט לעניינים מנהליים להליך אזרחי, ולא מוקנית לעותרים זכות לגילוי ועיון במסמכים גם אם הם "רלוונטיים" למחלוקת והיה מקום לגלותם אילו נוהל בפנינו הליך אזרחי, והמבחן בהליך המינהלי הינו מבחן מצומצם המחייב מתן זכות עיון רק במסמכים שהינם דרושים לצורך הכרעה בעתירה. (ראו תקנה 11 (ג) לתקנות).

58. בנוסף, לא מצאתי לנכון שלא לקבל את הצהרת מר דותן שניתנה בדיון ואשר לפיה לא נערכת הקלטה או הקלדה של הדיון המתקיים בוועדת המשנה בטרם קבלת ההחלטה, ויודגש כי התנהלות זו אושרה על ידי בית המשפט העליון אשר קבע לאחר דיון מקיף בסוגיה כי: "לסיכום פרק זה, נראה לי כי יש לדחות את טענת המערערים בדבר קיומה של חובת תיעוד לגבי הדיון הפנימי שמקיימת וועדת המשנה להתנגדויות טרם מתן ההחלטה בהן, וזאת להבדיל מן הדיון הפומבי המתקיים בהתנגדויות במעמד הצדדים. ממילא אין למצוא פגם בעובדה שוועדת המשנה להתנגדויות במקרה שלפנינו לא ערכה פרוטוקול כאמור" ("עניין מילגרום", פסקה 18), ולפיכך כל בקשות העותרים לגילוי ועיון במסמכים הנוגעים לדיון שהתקיים בוועדת המשנה בטרם נתקבלה ההחלטה אינן יכולות להתקבל.

59. בנוסף יצוין גם כי לאור החלטתי בעתירה גופה, אין גם טעם ממשי בחקירת המצהירים השונים, ובכל מקרה ספק גדול בעיני אם לאור הלכתו של בית המשפט העליון בעניין ("סורחי"), התקיימו במקרה זה הנסיבות המצדיקות מתן היתר לחקירת המצהירים השונים.

בחינת גוף החלטת וועדת המשנה

60. כפי שפורט לעיל, החלטת ועדת המשנה בדבר דחיית התנגדות העותרים נומקה בנימוק אחד לפיו הכביש הינו חיוני, מאחר והוא מאפשר גישה למגרשים הן בתחום התכנית והן מחוצה לה בצד המערבי.

61. כל יתר טענות העותרים, לא זכו להתייחסות כלשהי בהחלטה, אך לעמדת המשיבים 1-4 בפועל נשקלו על ידם בטרם ניתנה ההחלטה כל טענות העותרים וניתן להם המשקל הראוי, וכי בשל הזמן הקצר הנדרש לצורך מתן ההחלטה (3 ימים) אין לדרוש החלטה מנומקת ומפורטת.

62. בהמשך אתייחס לנימוק היחידי שעליו הסתמכה וועדת המשנה, אך בכל הנוגע לכל יתר הטיעונים העלו העותרים, אינני מקבל את טענת המשיבים 1-4, וניתן היה ללא קושי להתייחס באופן תמציתי גם לטענות שהועלו על ידי העותרים ובכלל זה הטענות לקיומם של כבישים נוספים הנותנים מענה למגרשים, שיפועי הכביש ואפשרות כניסה ממנו למגרשים, הסיכום שנערך בין המועצה המקומית והעותרים והתועלת הציבורית הגלומה בו, הפגיעה שגורם הכביש למקרקעי העותרים ועוד.

63. הטענות האמורות לא זכו להתייחסות כלשהי, ובהתאם יש לראות בהחלטה כהחלטה בלתי מנומקת, בכל הנוגע לכל טענות העותרים שלא זכו להתייחסות , וככזו נפל בה פגם מהותי של העדר הנמקה ובעניין זה כבר נקבע כי: "כאמור הרשות נדרשת לערוך סיכום מנומק של ההחלטה. כך משמיעה חובת ההנמקה המינהלית, שנגזרת מחובת ההגינות של רשות מינהלית..." (בג"צ 8028/15 עמותת הל"ה העמותה למען הקשיש נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (10.07.2016, פסקה 21)).

64. הפגם של העדר הנמקה עשוי להביא למספר תוצאות ובתוכן גם האפשרות להביא לבטלותה של ההחלטה, אך בכל מקרה כבר נקבע כי העדר הנמקה שולל מהרשות המחליטה את האפשרות להסתמך על חזקת "התקינות המינהלית", ומעבירה אל הרשות המינהלית את הנטל להוכיח כי החלטתה נתקבלה כדין וכך נקבע כי: "מובן כי כאשר ההחלטה אינה מנומקת, קשה עד מאוד למבקש לטעון כנגד ההחלטה להוכיח כי נפל בה פגם, שהרי "עם ספינקס אי-אפשר להתווכח" (בג"ץ 111/53 קאופמן נ' שר הפנים, פ"ד ז 534, 541, (1953)). על כן, בהיעדר הנמקה "די בכך שאדם יפנה אל בית דין או אל בית משפט בטענה שנפגע מהחלטה מינהלית מסוימת, אף בלי לציין מה הפגם שלדעתו נפלה בהחלטה, והנטל יעבור אל עובד הציבור להוכיח כי ההחלטה ניתנה כדין"

בג"צ 6322/14 התאחדות הסוחרים והעצמאיים הכללית נ' שר הפנים (19.04.2017, פסקה 19).

65. לאור האמור, במקרה זה מוטל על וועדת המשנה הנטל להוכיח כי אכן שקלה את מלוא השיקולים הרלוונטיים בטרם מתן ההחלטה, ולעמדתי המשיבים 1-4 לא עמדו בנטל הנדרש, והראיות שהוצגו בפני מצביעות על כך כי חלק מכריע מטענות העותרים נבחן רק לאחר שהתקבלה ההחלטה ורק לאחר שהעותרים הגישו את בקשתם למתן רשות לערור למועצה הארצית לתכנון ובנייה.

66. למסקנתי זו אני מגיע בראש ובראשונה לאור העובדה כעולה מהמסמכים שהוצגו פני, רק לאחר מועד קבל ת ההחלטה נעשתה פניה של המשיבה 4- מזכירת וועדת המשנה אל יועץ התנועה ליאוניד לומברוזו בבקשה לקבלת התייחסותו לשיפוע הכביש.

67. בהקשר זה יודגש כי המסמכים אשר צורפו כנספח ג' לתשובת המשיבים מקוטעים, ואין בהם את פירוט הפנייה של המשיבה 4 אל יועץ התנועה, ובנסיבות אלו ובהעדר ראייה חיצונית כלשהי אשר תצביע על כך שהטענות המקצועיות שהעלו העותרים ואשר נתמכו בחוות דעת מומחה מטעמם, נבחנו בטרם ניתנה ההחלטה. המסקנה אליה יש להגיע היא כי טענות אלו לא נבחנו בפועל, ורק לאחר מועד מתן ההחלטה נערכה הבדיקה עם המומחים המקצועיים, וזאת במטרה להצדיק בדיעבד את החלטת וועדת המשנה.

68. הדברים עולים בבירור גם מתשובת המתכנן למשיבה 4 שניתנה ביום 20.03.2018 (צורפה לתגובת ה משיבים שהוגשה ביום 02.09.2018) שממנה עולה כי רק לאחר קבלת ההחלטה נדרש המתכנן להתייחס לטענות העותרים בדבר שיפועי הכביש, עלויותיו והיתכנות ביצועו, ולעמדתי כל השאלות שנשאל המתכנן הינן שאלות מהותיות וחשובות שוועדת המשנה היתה מחויבת לקבל את תשובת המתכנן להן לפני קבלת החלטתה ולהתייחס אליהם בהחלטתה, ופניית וועדת המשנה למתכנן לאחר ההחלטה מהווה אף היא ראיה ברורה לכך שסוגיות מהותיות כגון אפשרות ביצוע הכביש ושיפועו לא נבחנו כנדרש על ידי וועדת המשנה בטרם מתן ההחלטה.

שקילת שיקולי פגיעה בזכות קניין במסגרת ההליך התכנוני

69. בנוסף לשיקולים מקצועיים הנוגעים כאמור לנתוניו של הכביש, מהחלטת וועדת המשנה ומטעוני ב"כ המשיבים 1-4 עולה כי לא ניתן משקל כלשהו לטענות העותרים בדבר הפגיעה בזכות קניינם במקרקעין שבבעלותם, ובעניין זה טענה ב"כ המשיבים 1-4 "יובהר, כי העובדה שענייננו בחלקות שבבעלות העותרים אינה מעלה או מורידה בשיקול התכנוני: שיקול הדעת המקצועי של מוסד התכנון נסמך על שיקולי תכנון, וועדת המשנה להתנגדויות אינה נדרשת לשיקולי בעלות".

70. אלא שלעמדתי לא ניתן לקבל טיעון זה של ב"כ המשיבים 1-4 המצביע על טעות מהותית בשיקול דעתה של וועדת המשנה, ועל אי שקילת שיקול רלוונטי בהליך התכנון.

71. אומנם נכון הוא כי כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון מוסד התכנון אינו מוסמך להכריע במחלוקות קנייניות, או בשאלות של קביעת זכויות קנייניות והדיון בשאלות אלו צריך להתברר בהליך המשפטי המתאים, ובפני הערכאה המוסמכת (בג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הוועדה המקומית ת"א (24.10.90)), אלא שהיעדר סמכות של המוסד התכנוני- וועדת המשנה במקרה שלפנינו להכריע במחלוקות קנייניות, אין משמעותו שוועדת המשנה צריכה להתעלם במסגרת שיקוליה, משאלות של פגיעה כתוצאה מתכנית בזכות קניין שאינה שנויה במחלוקת, ובמקרה שלפנינו וועדת המשנה היתה מחויבת ליתן את המשקל הראוי לטענות העותרים לפיהן הבעלות בכל המגרשים והמקרקעין מצד מערב לכביש הינן שלהם וכי הכביש פוגע באופן קשה בזכויותיהם ומונע מהם שימוש בחלקים נרחבים מהמקרקעין.

72. בעניין זה אין לי אלא להפנות לדבריו הברורים של בית המשפט העליון ולפיהם:
"דיני התכנון מתחשבים בזכות קניינו של אדם בקרקע, אולם הגשמת מדיניות התכנון, לא אחת מחייבת הטלת מגבלות ניכרות על אדם ביחס לשימושי הקרקע שבבעלותו. הגשמת יעדים חברתיים דרך מדיניות תכנון עשויה לפגוע בקניינו בקרקע, ולהגביל את מיצוי ההנאה ממנה. חובתם של דיני התכנון לאזן כראוי בין המשקל שיש לתת למימוש זכות הקניין של הפרט בקרקע, לבין צרכי הכלל המחייבים לעיתים גריעה מהנאת הקניין כדי להגשים תכליות תכנון חשובות המקדמות את האינטרס הציבורי." (דגש שלי ש.מ.)

עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (12.07.2006 פסקה 39)

73. כמו כן אפנה לדברים אשר נאמרו בבית המשפט העליון באשר בהפקעת מקרקעין לצרכי ציבור ואשר לעמדתי נכונים בשינויים המחוייבים גם ביחס למקרה שבפנינו שבו נדרשים העותרים להפריש חלקים ממקרקעין בבעלותם לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה ואשר לפיהם: "סבירות ההחלטה נבחנת כאמור לעיל גם על פי מידתיותה. בחינת המידתיות נדרשת במיוחד כאשר מדובר בפגיעה בזכות הקניין בדרך של הפקעתו..." (עניין "בכור", פסקה 14).

74. העקרונות האמורים לעיל מצביעים על כך שחלה חובה על וועדת המשנה לבחון בכובד ראש האם אכן קיים הכרח תכנוני המצדיק את הפגיעה הטמונה בתכנית בזכות הקניין של העותרים, ושאלת המידתיות חייבה את וועדת המשנה לבחון גם חלופות תכנוניות אפשריות אחרות אשר פגיעתן בעותרים נמוכה באופן משמעותי.

75. הדברים האמורים לעיל נכונים במשנה תוקף במקרה שבפנינו שבו עלה מכל הראיות שהוצגו בפני כי למעשה הצורך התכנוני שעליו מצביעה וועדת המשנה הוא לאפשר דרכי גישה למגרשים שהם כולם בבעלות העותרים, וזאת בנסיבות שבהן ב כל מתחם המקרקעין המצוי ממערב לכביש עוד טרם תוכננו כלל דרכי הגישה ועוד טרם נקבעו גבולות המגרשים ובנסיבות מיוחדות אלה שבהן האינטרס "הציבורי" שעליו התבססה וועדת המשנה, הינו בפועל אינטרס העותרים שהינם כאמור בעלי הזכויות במקרקעין הרלוונטיים, והללו מתנגדים בתוקף לתכנית ואף מצביעים על פגיעה חמורה בזכויותיהם כתוצאה מהתכנית ואף מציעים אלטרנטיבה תכנונית אחרת, בנסיבות אלה אני סבור כי וועדת המשנה היתה מחויבת לכל הפחות לבחון לדוגמא האם אין מקום לבחור באלטרנטיבה תכנונית של הסדרת דרכי גישה למגרשים העתידיים האפשריים במתחם המערבי בדרך של מעבר דרך חלקות אחרות אשר תובטח באמצעות רישום הערה מתאימה בלשכת רישום המקרקעין, גם אם היא אינה האלטרנטיבה התכנונית המיטבית,וזאת בשים לב לפגיעה בזכות הקניין של העותרים, ובנושא זה אני סבור כי וועדת המשנה היתה מחויבת גם ליתן משקל ראוי לטענות העותרים שלפיהן הסבירות שהמקרקעין ממערב לכביש ימכרו בעתיד לצדדי ג' הינה קלושה.

76. זאת ועוד כל האמור לעיל מקבל משנה תוקף בשל העובדה שבשלב זה של אישור התכנית הנזק אשר עתיד להיגרם לעותרים בשל אישור הכביש, הינו נזק וודאי, בעוד שהפגיעה האפשרית במגרשים עתידיים שיתוכננו במתחם המערבי, אינה וודאית, וגם מטעם זה לא ניתן לקבל את עמדת וועדת המשנה אשר התעלמה לחלוטין מכל טענות העותרים בדבר הפגיעה בקניינם.

77. בנוסף, אני סבור כי וועדת המשנה היתה צריכה לבחון גם את התועלת הציבורית אשר תצמח מההסכם שנערך בין העותרים לבין המועצה המקומית, ולהעמיד תועלת זו אל מול התועלת אשר תצמח מהסדרת דרכי הגישה אל המגרשים שבבעלות העותרים, וגם בעניין זה אני סבור כי עמדת וועדת המשנה כפי שבאה לידי ביטוי בטיעוני באת כוחה, משקפת גישה תכנונית צרה אשר אינה תואמת את הגישה התכנונית כפי שנקבעה בפסיקתם העדכנית של בתי המשפט ואשר לפיה: "אין חולק כי במסגרת הדיון בתכניות מחוייבים מוסדות התכנון לשקול לא רק שיקולים תכנוניים מובהקים הנוגעים לשימושי הקרקע, אלא גם שיקולים כלכליים, חברתיים וסביבתיים רחבים וכוללים..." (עע"מ 7310/16 עיריית בת ים נ' וועדת המשנה לעררים המועצה הארצית לתכנון ובנייה (23.10.2018, פסקה 19).

כך במקרה שבפנינו, בשים לב להתנגדות בעלי המקרקעין שהתכנית נועדה לשרתם, לכביש, ובשים לב לעמדת המועצה המקומית האחראית על הכבישים שבתחומיה, ואשר תמכה בעמדת העותרים והצביעה על האינטרס הציבורי ועל התועלת הציבורית אשר תצמח מביטול הכביש וקבלת קרקע חלופית מהעותרים אשר תשמש לצרכי ציבור , וועדת המשנה היתה מחוייבת לכל הפחות לשקול האם בנסיבות אלה שבהן כאמור אין הכרח בכביש, אלא הכביש נותן את הפתרון התכנוני המיטבי, אין מקום לבחור בפתרון תכנוני אשר גם הוא נותן מענה שאינו מושלם לצרכים התכנוניים הצרים של הסדרת דרכי גישה למגרשים, עדין טמונה בו תועלת ציבורית אשר תתקבל בדרך של מימוש ההסכם שבין המועצה המקומית לעותרים.

78. אלא שכאמור לעיל וועדת המשנה לא נתנה משקל כלשהו לפגיעה בזכות הקניין של העותרים ולתועלת הציבורית הצומחת בהסכם שבין המועצה המקומית לעותרים, וועדת המשנה גם לא היתה מוכנה לבחון כלל את האלטרנטיבה הנוספת אשר הוצעה על ידי המתכנן ולפיה הכביש יבוטל והעותרים יפרישו את מגרש 114 לצרכי ציבור באופן אשר לא ידרוש שינוי כלשהו בטבלאות האיזון.

79. סיכום ביניים של האמור עד עתה מעלה לעמדתי כי בהחלטת וועדת המשנה נפל פגם מהותי, בכך שלפני מתן ההחלטה לא שקלה וועדת המשנה את מלוא השיקולים הרלוונטיים, וכן לא ניתן על ידה משקל כלשהו או משקל ראוי לשיקולים רלוונטיים, אשר חשיבותם מוכחת גם מכך שוועדת המשנה באמצעות המשיבה 4 טרחה לערוך בירור מקצועי בעניינם לאחר קבלת ההחלטה.

בחינת הנימוק של הסדרת דרכי גישה למגרשים

80. בנוסף, ומהחומר שהוצג בפני עלה כי גם הנימוק היחידי אשר נכלל בהחלטת וועדת המשנה הינו לכאורה בלתי מבוסס.

ראשית, ובאשר לחיוניות הכביש, כפי שפור ט לעיל, גם ב"כ המשיבים 1-4 אישרה כי הכביש איננו ציר התנועה היחידי המחבר את מתחם 2 למרכז היישוב יאנוח ג'ת, ומעיון בתשריט עולה כי הכביש משלים טבעת היקפית של כבישים המקיפים את מגרשים מס' 107-116, אך גם בהעדרו קיימים שני צירי רוחב (כבישים 701 ו-706) המאפשרים גישה לכל המגרשים המצויים מצד מזרח לכביש (מגרשים 115-116), כך שהטיעון בדבר חיוניות הכביש בכל הנוגע למגרשים המצויים בתחום התכנית נראה על פניו כבלתי מבוסס.

81. זאת ועוד, גם מתכנן התכנית אישר כאמור בפרוטוקול הדיון בפני ועדת המשנה כי ניתן לוותר על הכביש, ולעמדתו זו הצטרפה גם המועצה המקומית.

82. למעשה, בדיון שבפני התברר כי כל הצורך בכביש מבחינתה של וועדת המשנה הוא במתן מענה למגרשים המצויים מחוץ לתחום התכנית במתחם שטרם נערכה לגביו תכנית איחוד וחלוקה, ועל פי הערכת המשיב 2, כאשר תוגש תכנית לחלוקה היא עשויה לכלול מגרשים אמצעיים, שהגישה היחידה אליהם באופן עצמאי תהיה באמצעו ת הכביש, ולעמדת המשיב 2 אין להסתפק במתן אפשרות גישה למגרשים אלו מתוך מגרשים אחרים שימצאו במתחם המערבי, גישה אשר תובטח באמצעות זיקת הנאה.

83. אינני נדרש להכריע בטענת העותרים לפיה לא ניתן לדרוש מהעותרים ליתן במסגרת התכנית פתרון תכנוני של דרכי גישה למגרשים המצויים מחוץ לתחומי התכנית וזאת על חשבונם של העותרים, וזאת מהטעם שכפי שפירטתי לעיל, הנסיבות המיוחדות שבתיק זה שבו כנגד האינטרס הציבורי שעליו מתבססת וועדת המשנה, שהינו כאמור בפועל אינטרס העותרים עומדים אינטרסים מנוגדים גם של העותרים וגם של המועצה המקומית, אשר נדרש היה ליתן להם את המשקל הראוי, מצביעות על כך שאין בנימוק שעליו התבססה וועדת המשנה כדי להוות בסיס מספיק לאישור ההחלטה.

תוצאות הפגמים

84. כפי שפורט לעיל, בהחלטת וועדת המשנה נפלו פגמים מהותיים, אשר צריכים להוביל לכאורה לביטולה של ההחלטה, עם זאת נדרש לבחון עדיין האם לאור דוקטרינת "הבטלות היחסית", ניתן להשאיר את ההחלטה על כנה וכפי שכבר נקבע: "על פי עקרון הבטלות היחסית, בו עשה שימוש גם בית המשפט לעניינים מנהליים הפרת חובה על ידי רשות ציבורית אינה מבטלת את החלטתה הקודמת מעיקרה באופן אוטומטי, גם אם היא פוגעת במראית פני הצדק, ואף אם מתקפחת זכותו של אדם. נפקות ההפרה צריכה להיות מותאמת למגוון קריטריונים ואמות מידה לאורם תבחן ההפרה הנטענת ונסיבות קבלת ההחלטה. תוצאת משוואה זו הינה גמישה ויכול שתתקבל על פני ספקטרום רחב מאוד הנמתח בין ביטול ההחלטה, דרך תיקון הפגם, ולעיתים אף השארת המצב בעינו" (עע"מ 3493/08 אפרים שחמון נ' רשות הרישוי המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב-יפו (13.12.2010, פסקה 17 )).

וראו גם עע"מ 7926/06 אדרי- אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה גליל עליון (24.06.2009, פסקה 21) וכן עע"מ 8840/09 אלון יוסף באואר נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה- וועדת משנה לעררים (11.09.14).

85. במקרה שלפנינו, אילו כל נימוקי העותרים היו מתמקדים בטענות המקצועיות שהעלה המומחה מטעמם ביחס להתכנות הכביש שיפועיו והגישה ממנו אל מגרשי העותרים, הייתי שוקל אם אין בהתייחסות המקצועית שקיבלה וועדת המשנה לאחר מתן ההחלטה הן של המתכנן והן של יועץ התנועה, אשר שללו את טיעוני המומחה מטעם העותרים, כדי לרפא את הפגם שנפל בהחלטה של אי שקילת הטענות המקצועיות של העותרים אשר התייחסו לכביש וזאת מכוח העיקרון שלפיו כאשר קיימת מחלוקת מומחים, בית המשפט לעניינים מנהליים לא יתערב בדרך כלל ולא יכריע בין הדעות השונות של המומחים, והרשות המנהלית רשאית לבחור מבין חוות הדעת את זו הנראית לה סבירה ועליה לבסס את החלטתה (ראו בג"צ 6446/96 העמותה למען החתול נ' עיריית ערד פ"ד נה (1) 769, 784, וכן בג"צ 2445/06 איזו טסט בע"מ נ' הרשות הלאומית להסמכת מעבדות (31.05.09, פסקה 45)), ובנסיבות אלו ניתן היה לטעון כי בסיכומו של דבר לא נגרם נזק ממשי לעותרים בשל הפגם.

86. אלא שכפי שפורט לעיל, במקרה שלפנינו בנוסף לשיקולים המקצועיים שלא נבחנו כראוי על ידי וועדת המשנה בטרם מתן ההחלטה, וועדת המשנה התעלמה משיקולים נוספים מהותיים שפורטו לעיל, והנמקתה המקצועית אף היא מוטלת בספק בשים לב לחומר הראיות שבפני ובנסיבות אלה החלטת וועדת המשנה אינה יכולה לעמוד ובהתאם אני מורה על ביטולה.

87. גם לאחר ביטול החלטת וועדת המשנה על ידי, ועל פי העיקרון שלפיו בית המשפט אינו מחליף את שיקול הדעת של רשות התכנון, אין מקום לכך שבמסגרת עתירה זו אתן סעד המורה על ביטולו של הכביש, ומכל הנימוקים לעיל, יש מקום לבחינה מחודשת של שאלת הצורך בכביש על ידי מוסד התכנון, כאשר במסגרת בחינה מחודשת זו יידרש מוסד התכנון ליתן את המשקל הראוי למכלול השיקולים הרלוונטיים לרבות הפגיעה בזכות הקניין הטמונה בתכנית לבעלי הזכויות בתחום התוכנית שהתוכנית לכאורה נועדה לשרתם , התועלת הציבורית המגולמת בהסכם עם המועצה, וכן את יתר טענות העותרים כפי שפורטו בעתירה.

88. התלבטתי אם להחזיר את הדיון לוועדת המשנה, אלא שאני סבור כי לאור מכלול הנסיבות והראיות שהוצגו בפני, קיים חשש של ממש כי וועדת המשנה לא תהיה נכונה לשמוע "בנפש חפצה" את טיעוני העותרים וזאת לאחר המאמצים שהושקעו על ידה לצורך הצדקה בדיעבד של ההחלטה.

89. בנסיבות אלה, אני סבור כי הפורום המתאים לקיום דיון חוזר בשאלת הכביש הוא מליאת הוועדה המחוזית,וזאת בין היתר בהיקש להוראות סעיף 11ד' לחוק התכנון והבנייה , המקנה זכות לשני חברת ועדת משנה לדרוש דיון חוזר במליאת הועדה המחוזית בטיעון כי החלטת ועדת המשנה הייתה פגומה משפטית או תכנונית, כפי שנקבע במקרה שבפנינו, ובהתאם אני מורה על קיום דיון חוזר במליאת הועדה המחוזית, שבו תינתן לעותרים האפשרות להביא את טענותיהם, בשאלת הכביש ולאור הדחיפות והצורך שלא לעכב את אישור התכנית, אני מורה כי דיון כאמור יתקיים לא יאוחר מ-60 יום מ מועד פסק הדין.

90. ויודגש,אינני קובע מסמרות כלשהם באשר להחלטה אותה צריכה לקבל הוועדה המחוזית לאחר הדיון החוזר, למעט החיוב לשקול את מלוא השיקולים הרלוונטים כפי שפורטו לעיל.

90. לפיכך אני מורה כאמור על קבלת העתירה בדרך של מתן הסעד החילופי אותו ביקשו העותרים ואני מחייב את המשיבה 1 לשאת בהוצאות העותרים בסך של 15,000 ₪.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ט, 24 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.