הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 55053-06-18

בפני
כבוד ה שופט נאסר ג'השאן

העותר

גרשון הורוביץ

נגד

המשיבים
1.הועדה המחוזית לתכנון ובנייה - צפון חיפה
2.ועדה לתכנון ובנייה חיפה מחוז חיפה
3.ברק לביא

פסק דין

1. לפניי עתירה מנהלית, להורות על ביטול החלטת המשיבה מס' 1 – ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה (להלן : "המשיבה" ו/או "ועדת הערר")) מיום 10.05.2018 ( להלן: "ההחלטה"), לפיה קיבלה ועדת הערר ערר שהוגש על-ידי ברק לביא ( להלן: "המשיב 3 ") וביטלה את החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ( להלן: "הועדה המקומית ") להתיר שימוש חורג בנכסו של העותר בקומת הקרקע ברחוב מוריה 63 בחיפה ( להלן: "הנכס").

2. העותר מבקש להורות על ביטול החלטת ועדת הערר, להשיב על כנה החלטת הועדה המקומית, לחילופין להורות על ביטול החלטת ועדת הערר ולהחזיר את הדיון לועדה המקומית לדיון מחודש. ולחילופי חילופין, מבקש העותר ליתן לו זמן התארגנות להפסקת השימוש החורג מושא העתירה אשר ייקבע על לתקופה בת חמש שנים לפחות.

הצדדים, ההליכים שהתקיימו עד כה והחלטת ועדת הערר:

3. העותר והמשיב 3 הם בעלי זכויות ביחידות שבבניין בפינת רחוב מוריה 63 ורחוב זורבבל 1 חיפה, כאשר חזית הבניין והכניסה אליו היא מכיוון רחוב זורבבל. העותר הוא בעל מספר יחידות מגורים שבהן מתנהלים עסקים לרבות מספרה, משרדים ועסק לבניית ציפורניים.

4. התכניות החלות על הנכס מושא הדיון הנן תכניות מנדטוריות – תכנית חפ/229 (משנת 1934) שהנה תכנית מתאר כללית לחיפה, תכנית מפורטת חפ/136 (משנת 1936) ותכנית חפ/424 (משנת 1939). בהיעדר תכנון עדכני ועד להשלמת התכנון גובש מסמך המדיניות לפיתוח אזור ציר רכס מוריה/חורב. מטרתו של מסמך המדיניות היתה להתוות את שיקול דעת הוועדה המקומית בעת אישורה בקשות לשימוש חורג ותכניות מפורטות, עד לאישור תכנון מפורט ועדכני ( להלן: "מסמך המדיניות").
5. אין חולקין, כי לעותר ניתן היתר לשימוש חורג בנכס, ביום 22.03.2011, שהוגבל לתקופה של 5 שנים, וזאת החל מיום 29.06.2009, עד ליום 29.06.2014. ביום 31.10.2016 ביקש העותר מן הועדה המקומית לחדש אישור לשימוש חורג בנכס בקומת הקרקע שבבעלותו, משימוש כדירת מגורים לשימוש כמספרה. לבקשה הוגשו התנגדויות מצד שותפים לנכס ומצד מי שאינם שותפים לנכס.

6. ביום 16.10.2017 החליטה הועדה המקומית לאשר את בקשת העותר, זאת על-פי המלצת צוות מהנדס העיר, לתקופה בת 5 שנים, בכפוף לשורה של תנאים כמפורט בהחלטת הועדה ( נספח ב' לכתב התשובה מטעם המשיבה 2) . יצויין כי בהחלטת הועדה המקומית נקבע, בתשובה למתנגדים, בין היתר, כי " לעניין השימוש, השימוש מותר ונהוג באזור עפ"י הוראות התכנית המאושרת חפ/229 ".

7. ביום 27.11.2017 הגיש המשיב 3 ערר לוועדת הערר (ערר מס' 334/17). באמור, ועדת הערר הכריעה בערר והחליטה לבטל את החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה, ואף קבעה כי אין המדובר בהיתר לשימוש חורג מהיתר בלבד, אלא מדובר בהיתר לשימוש חורג מתכנית ( נספח 1 לעתירה). נקבע כי על אף שבתכנית המתאר חפ/229 נקבעה קשת שימושים אפשריים בייעוד מגורים, תכנית חפ/424 הנה תכנית מפורטת, ספציפית ומאוחרת לתכנית חפ/229. על כן, כאשר בתכנית מאוחרת וספציפית נקבע מיקום מסוים למסחר, לא ניתן עוד לקבל טענה כי מסחר הנו שימוש המותר בכל אזור המגורים, מכוח תכנית חפ/229. ועדת הערר חזרה על קביעת ועדת הערר להיטל והשבחה, אשר קבעה כי לשם הפעלת מספרה בנכס מושא הערר, נדרש היתר לשימוש חורג מתכנית. נקבע עוד, כי הועדה המקומית אינה יכולה לשנות עמדתה , שכן היא טענה במסגרת ערר הנוגע לחיוב בהיטל השבחה , כי מדובר בשימוש חורג מתכנית וועדת הערר להיטל השבחה אימצה עמדה זו.

8. ועדת הערר קבעה, כי הן בתכנית חפ/136 והן בתכנית חפ/424 סומן בתשריט מיקומם של מקרקעין הכלולים בהן, בהם תותר חזית מסחרית " shops". בעוד החלקה בה עסקינן, אינה נכללת בגדר המקרקעין, לגביהם התירו התכניות המנדטוריות הקמת חנויות " shops".

9. עוד קבעה ועדת הערר, כי הועדה המקומית אישרה לעותר שימוש חורג ביחידה אחת מתוך מספר יחידות שבבעלותו, כאשר במקביל העותר מבצע שימוש חורג בגלוי ובאין מפריע, ביתר היחידות באותו הבניין ללא קבלת היתר כדין וספק אם ניתן להכשירו לאור הוראת השעה שנקבעה בסעיף 151 א לחוק הת כנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). נקבע כי בכך נתנה הועדה גושפנקא להתנהלות בלתי חוקית של העותר. נקבע כי "הועדה המקומית לא היתה רשאית לעצום עיניה משימושים חורגים המתקיימים בפועל ללא היתר".

10. ועדת הערר קבעה עוד, כי לא היה מקום לאשר שימוש חורג לתקופה של חמש שנים נוספות, בנוסף ל-11 השנים בהם השימוש כבר מבוצע בפועל, ולכל היותר היה מקום לאשר תקופה של שנתיים נוספות, ללא אפשרות להארכה, לצורך הסדרת התכנון במקום.

11. נוכח האמור החזירה ועדת הערר את הדיון לועדה המקומית " על מנת שתקיים דיון על בסיס הפרמטרים שיש לבחון בבקשה לשימוש חורג מתכנית ( בניגוד לשימוש חורג מהיתר)". מאחר, וכך לפי ועדת הערר, " מאחר והוועדה המקומית לא פעלה כצפוי וכנדרש הימנה" נקבע כי תנאי לקיום דיון נוסף בפני הועדה המקומית הוא הסדרת השימושים הנוספים המתקיימים בפועל בבניין ביחידות העותר, בין אם בהפסקת השימוש ובין אם בפתיחת הליכים ממשיים להסדרתם.

12. באשר לתקופת השימוש החורג, נקבע על-ידי ועדת הערר, כי השימוש החורג אושר למשך 5 שנים החל משנת 2009 . עד לשנת 2017 אף שחלפו 9 שנים, לא הוגשה בקשה נוספת לשימוש חורג ובכך הופעלה במקום מספרה ללא היתר משנת 2014 עד לשנת 2017. משכך , לא היה מקום לאשר שימוש חורג לחמש שנים נוספ ות על כ-11 שנים שבהם מופעלת במקום מספרה. על כן, אף נתון זה, לגבי משך השימוש החורג, יש לקחת בחשבון בעת עריכת דיון נוסף ו -"לכל היותר היה מקום לאשר תקופה של שנתיים נוספות (ללא אפשרות להארכה), לצורך הסדרת התכנון במקום ".

13. להשלמת התמונה יצוין, כי העותר הגיש בעבר, בשנת 2010, ערר לוועדת הערר המחוזית לפיצויים והיטלי השבחה במסגרת ערר 8030/10 . ועדת הערר המחוזית לפיצויים והיטלי השבחה, לאחר שניתחה את התכניות החלות על הנכס, קבעה כי לשם הפעלת מספרה בנכס נדרש היתר לשימוש חורג מתכנית ( ראו נספח 7 לעתירה).

העתירה:

14. העותר מבקש לבטל את קביעות ועדת הערר. העותר טוען כי השימוש החורג שנתבקש בנכס הוא שימוש חורג מהיתר ולא מתכנית, מאחר והתכנית מתירה את השימוש המבוקש ואילו ההיתר הוא אשר אינו מתירו. נטען כי אין מדובר בעניין סמנטי, אלא עניין מהותי, שכן שימוש חורג מהיתר אינו מוגבל בזמן ומשכך יאפשר לעותר לקבל שימוש חורג בנכס לתקופה בלתי מוגבלת בזמן וכן ניתן יהיה להתיר שימוש למשרדים בקומה השנייה, חרף הוראת השעה המגבילה שימושים חורגים מתכנית בדירות מגורים.

15. לטענת העותר, מדובר בהחלטה שגויה על כל חלקיה, ללא בחינת הנסיבות הייחודיות של הבניין, ומבלי לקחת בחשבון את המצב התכנוני הייחודי של ציר מוריה, ואת השלכות הרוחב שיש להחלטה על דמותו של רכס הכרמל ועל דמותה של העיר חיפה בכלל. נטען, כי ההחלטה מתעלמת ממסמך המדיניות ביחס לציר מוריה, בהתאם לו פועלים רוב העסקים בציר, מתעלמת ממדיניות הועדה ביחס לעסקים בעיר, מתעלמת מהתב"ע המופקדת ואינה עומדת בקנה אחד עם המציאות התכנונית והפיזית של העיר. נטען, כי הותרת קביעת ועדת הערר על כנה, משמעותה, הלכה למעשה, כי יש לסגור חלק ניכר מהעסקים בציר מוריה תוך תקופת זמן קצרה, באופן אשר ישנה ללא הכר את פניה של העיר, אופיה, תרבות הפנאי והבילוי בה ואת התכנון של העיר.

16. העותר טען בעתירתו כי היתר הבניה שניתן למבנה בו מצוי הנכס אינו למגורים אלא ל-"בית מעון", המאפשר מגוון של שימושים, וזאת בשונה מרוב המבנים על ציר מוריה שהוגדרו בהיתר הבניה למגורים. נטען כי הגדרת בית מעון מפורטת בתכנית חפ/229 וכוללת שימושים של דירות מגורים ושימושים מסחריים נוספים. על כן, ניתן לעשות במבנה שימושים אחרים הכלולים בהגדרת בית מעון, גם אם לצורך כך נדרש שימוש חורג מהיתר, להבדיל משימוש חורג מתכנית.

17. יתרה מזאת, טען העותר כי השימוש המבוקש- מספרה, הוא שימוש חורג מהיתר ולא מתכנית. העותר מפנה להוראות התכניות החלות חפ/424 ו-חפ/229. נטען כי בהתאם להוראות תכנית חפ/424 שהיא תכנית מפורטת החלה על האזור בו מצוי הנכס, סוגי המלאכות והמסחר המותרים באזור A בתכנית מתאר לחיפה, תכנית חפ/229, יותרו גם באזור המגורים. העותר הפנה לעע"מ 9486/07 אחן נכסים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה חיפה (10.11.2009) (להלן: "עניין אחן"), בגדרו נדונה הוראה כמעט זהה בתכנית מנדטורית.

18. העותר טען בעיקרי הטיעון מטעמו, כי הוא מסכים עם טענת המשיבות כי הוראותיה של התכנית המפורטת חפ/424 גוברות על הוראותיה של תכנית כללית חפ/229, במיוחד כאשר התכנית המפורטת מאוחרת לתכנית המתאר, אולם, לשון התכנית המפורטת חפ/424 ברורה ולפיה " סוגי המלאכות והמסחר המותרים באזור A בתכנית מתאר לחיפה - תכנית חפ/229 - יותרו גם באזור המגורים". נטען כי קביעת ועדת הערר משמעותה ביטול סעיף בתכנית המפורטת או איון משמעותו של סעיף e שעל לשונו נעמוד להלן.

19. באשר להפניית ועדת הערר לעמדת הועדה המקומית בפני ועדת הערר לעניין היטל ההשבחה, טוען העותר, כי ועדת הערר אינה יכולה לכבול את עצמה ואת שיקול דעתה ולפטור עצמה מאחריות להכרעה בסוגיה, רק בשל כך שהועדה המקומית הביעה את דעתה בהליך קודם בפני ועדת ערר לפיצויים והיטלי השבחה, במיוחד כאשר מדובר בנושא משפטי של פרשנות תכנית וכאשר פסיקת בית המשפט העליון אינה תאומת את עמדת הועדה המקומית בערר היטל ההשבחה והשאירה את הסוגיה בצריך עיון.

20. באשר לקביעת ועדת הערר כי השימוש החורג יוגבל לשנתיים טען העותר, כי מדובר בקביעה שאינה תואמת את הנסיבות הייחודיות של ציר הכרמל, שחלקים ניכרים מהנכסים בו משמשים לשימושים שאינם מגורים במשך עשרות שנים. נטען, כי התוצאה הנלווית של החלטת ועדת הערר, היא אפליה קשה של העותר לעומת יתר בעלי הנכסים בתחום הציר- תוצאה שבנסיבות דנן אינה יכולה להיחשב כתוצאה סבירה. עוד טען העותר, כי קביעת ועדת הערר כי בשל השימוש החורג בקומה השנייה, אין ליתן שימוש חורג בקומה הראשונה, לא תואמת את המציאות, שכן העותר לא ידע שהוא עושה עבירה וגם הועדה לא מונעת כמדיניות, ביצוע שימושים שאינם למגורים בקומות שמעל קומת הקרקע. עוד נטען, כי מדובר בקביעה המפלה את העותר ביחס ליתר בעלי נכסים בקומה הראשונה בציר, רק בשל העובדה שיש לעותר נכס בקומה השנייה.

תשובות המשיבים:

21. המשיבה עתרה להורות על דחיית העתירה, שכן לא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר המצדיק התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים. נטען כי החלטת ועדת הערר מצויה בגדר מתחם הסבירות, ואינה לוקה בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של עניין. עוד נטען, כי צדקה ועדת הערר בקביעתה, כי בקשת ההיתר אותה הגיש העותר היא לשימוש חורג מתכנית החלה על הנכס, מדובר בהחלטה מידתית ותואמת את התכניות החלות. נטען, עוד כי מדובר בה חלטה סבירה שניתנה בתום לב ובסמכות ועל כן אין עילה להתערב בה.
22. נטען כי התכנית המפורטת חפ/424 וכך אף חפ/136 סימנה על גבי התשריט שצורף לה את המגרשים בהם תותר חזית מסחרית. המגרש מושא הדיון אינו נכלל במגרשים אלה ועל כן לא ניתן להתיר בו "shops". לפיכך, עמדת המשיבה היא מקום בו לא ניתן להתיר חנויות גם לא ניתן להתיר פעילות מסחרית של מלאכה ותעשייה שמותרים בתכנית הכללית באזור מגורים . נטען כי מקום וחלות על הנכס שתי תכניות מפורטות, ספציפיות ומאוחרות, אשר קובעות ייעודים שונים וספציפיים למגרשים השונים, הרי שאין עוד תחולה לקשת השימוש בתכנית המתאר הכוללנית חפ/229 כפי שהוגדרו ביחס ל-"איזור מגורים". נטען כי פרשנות ועדת הערר היא פרשנות נכונה וראויה, כזו המתיישבת עם המצב התכנוני ועם השכל הישר.

23. לטענת המשיבה, בהתאם למסמך המדיניות, מספרה אינה נמנית על השימושים המותרים באזור בו מצוי הנכס, שכן מספרה נמנית על השימושים המותרים רק ב-"שימוש עסקי 2" ואילו האזור בו עסקינן הוא "איזור עסקי 1".

24. עוד טענה המשיבה, כי אין כל ממש בטענות העותר לפיהן בקשה לשימוש חורג מתכנית כמוה כביטול ההיתר שניתן בשעתו לבניית הבניין, שכן הגם שהיתר הבניה ניתן ל-"בית מעון", השימוש שיועד לו היה לדירת מגורים. נטען, כי העותר הצהיר בעצמו כי השימוש בנכס היה לדירת מגורים וכי השימוש החורג התבקש לשינוי מדירת מגורים למספרה. עוד נטען כי הגם שייעוד המבנה מלכתחילה הוגדר כ-"בית מעון", ייעוד אשר סובל שימושים שונים, הרי משעה שהמצב התכנוני החל במקום, הגדיר מפורשות אילו שימושים מותרים, ואילו לא, יש לבחון את הבקשה בראי התכנית החלה.

25. המשיבה עוד טענה כי צדקה ועדת הערר בהחלטתה באשר להתנהלות העותר בבניין, לגבי התנאים לקיים דיון נוסף בפני הועדה המקומית ולגבי תקופת השימוש החורג, שכן היתר לשימוש חורג נועד במהותו לשמש כפתרון זמני ולא להסדיר מצב ארוך טווח.

26. המשיבה עוד עתרה לדחות את טיעוני העותר בעניין האפליה. ראשית, אין מדובר בהשוואה בין מקרים בני השוואה; שנית, הטענה נטענה ללא תימוכין וללא ביסוס המלמד על הזהות או הבסיס להשוואה שכן לא הוכח שמדובר בעסקים הפועלים גם הם במבנים ללא חזית מסחרית ולא הוכח כי פעילותם חורגת מהמותר בהתאם לתכנית המפורטת החלה עליהם בכלל ובהתאם לתכנית חפ/424 בפרט; ושלישית, שאלת האכיפה וההסדרה התכנונית, כפי שהיא מיושמת על-ידי הועדה המקומית אינה יכולה לשמש טעם לפגם בהחלטת ועדת הערר.

27. הועדה המקומית והמשיב 3, ביקשו לאמץ את החלטת ועדת הערר והעלו טענות דומות לאלו שהעלתה המשיבה 1. הועדה המקומית הבהירה, כי למרות החלטתה, אשר עליה הוגש ערר, הרי היא חוזרת בה ומאמצת את ה ניתוח התכנוני של ועדת הערר, שכן נפלה טעות בהחלטתה מיום 16.10.2017 באשר לאופיו של השימוש החורג המבוקש. הועדה המקומית סבורה כי החלטת ועדת הערר בדין יסודה, כי עסקינן בהחלטה תכנונית מקצועית, סבירה ושקולה, ובית המשפט לעניינים מנהליים אינו נוטה להתערב בה.

28. המשיב 3 טען כי העותר מנהל בבניין המיועד למגורים, מזה כ-24 שנים, מספר עסקים הטעונים שימוש חורג וחלקם טעון רישיון עסק, וכל זאת ללא היתר, כאשר עסקים אלו יוצרים מטרד, רעש ולכלוך עד כי הבניין שינה את אופיו מב ניין למגורים לבניין לניהול עסקים ביחידות המגורים שבבעלות העותר. נטען עוד , כי ה עותר חילק דירות לשם ניהול יותר מעסק אחד בדירה אחת ללא קבלת היתרים (הוא טען אף שהמספרה מתנהלת בחלק מדירה) .

הכרעה:

29. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת טיבו של ההיתר הנדרש לצורך פעילותה של המספרה בדירה שבבעלות העותר; האם נדרש היתר לשימוש חורג מתכנית, כפי שקבעה ועדת הערר, או שמא די לנו בהיתר לשימוש חורג מהיתר כטענת העותר.

30. נפנה להכריע בעתירה לפי הכלל שלפיו "התערבותו של בית-המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" (עע"מ 2418/05 מילוגרם נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (24.11.2005). לגבי התערבות בהחלטת ועדת הערר קבע בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 28 (30.10.2016) את הכללים הבאים לגבי התערבות בהחלטות ועדת הערר:

"בהיותה 'מוסד תכנון' ועדת הערר פועלת כרשות מינהלית, דבר המתבטא, בין היתר, בדרך שבה ניתן לתקוף את החלטותיה (...). משמוגשת עתירה בנוגע להחלטה של ועדת הערר, על בית המשפט לעניינים מינהליים לבחון את ההחלטה על פי כללי המשפט המינהלי, ועל פי עילות ההתערבות המוכרות, לגבי הפעלת שיקול הדעת המינהלי. כך, נקבע לא אחת, כי בית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות התכנונית ".

-ראו גם בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון בנייה (04.09.2008).
31. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר המצדיק התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים.

32. אתייחס תחילה לטענת העותר, לפיה ההיתר שניתן לדירה מושא העתירה ניתן ל-"בית מעון". העותר טוען בסעיף 19 לעתירה, כי היתר זה שונה מהיתר שניתן למבנים אחרים בסביבה. העותר מפנה להגדרת בית מעון בתכנית חפ/229 והוא מבקש להסיק כי הגדרה זו כוללת שימושים מגוורנים לרבות מסחריים. טוען העותר, כי "בהתאם לסוג הבניין בהיתר בנייה, ניתן לעשות במבנה שימושים אחרים הכלולים בהגדרת בית מעון, גם אם לצורך כך נדרש שימוש חורג מהיתר" (סעיף 19 לעתירה) . אני דוחה טענה זו של העותר ואנמק מסקנתי בקצרה.
ראשית, אפילו אקבל טענת העותר, כי ההיתר כולל שימושים המותרים לפי הגדרת "בני ן מעון", עיון בהגדרת בית מ עון (ראו העתק ההגדרה בסעיף 19 לעתירה) מעלה כי אכן הגדרת בית מעון כוללת מספר שימושים עסקיים אלא שהשימוש למספרה לא נמנה עליהם . על כן, אף בהנחה שההיתר כולל מספר שימושים אין הוא כולל שימוש למספרה ועל כן יש להכריע אם התכנית החלה על המקום מאפשרת שימוש למספרה אם לאו.

שנית, אני מאמץ את החלטת ועדת הערר וקביעתה העובדתית , לרבות הקביעה לפיה השימוש המותר בבניין הוא למגורים בלבד. העותר עצמו הגיש בקשה לשימוש חורג ובקשתו התייחסה לשימוש חורג ממגורים למספרה. משכך, האמור בהיתר אינו מסייע לעותר, ואינו פוטר אותנו מלהכריע בשאלה אם מדובר בשימוש חורג מתכנית או שמא שימוש חורג מהיתר.

33. מכאן להכרעה בשאלה העיקרית שהניחו הצדדים לפתחו של בית המשפט. האם המצב התכנוני (על-פי התכניות החלות על המבנה) מתירות שימוש למספרה (ובמקרה זה השימוש החורג יהיה מהיתר בלבד) או שמא התכנית החלה על המקום אינה מתירה שימוש למספרה, ובמקרה זה על רשויות התכנון לדון בבקשת העותר כבקשה לשימוש חורג מתכנית. המחלוקת בין הצדדים היא בפרשנות הוראות התכניות החלות על האזור, התכנית הכללית חפ/229 וזו המפורטת חפ/424.

34. התכניות החלות על הנכס מושא הדיון הן תכניות מנדטוריות: תכנית המתאר הכללית לחיפה חפ/229, והתכניות המפורטות חפ/136 ו-חפ/424. על-פי התכנית הכללית חפ/229 נופל האזור בו הוקם הבני ין באזור מגורים א', שבו הותר על-פי התכנית הכללית מגורים ושימושים עסקיים לרבות מספרה (ראו רשימת השימושים המותרים על -פי תכנית חפ/229 שהעתק, חלק ממנו, מופיע בסעיף 32 לעתירה). הצדדים אינם חלוקים על העבודה כי לאחר אישור התכנית הכללית, אושרו תכניות מפורטות , בהן מסווג האיזור נושא הדיון, כאזור מגורים A. ועוד אין מחלוקת, כפי שהעותר מודה בעיקרי הטיעון מטעמו כי התכנית המפורטת חפ/424, גוברות על הוראות תכנית המתאר – חפ/229, אולם לטענת העותר, עובדה זו מובילה למסקנה כי דין העתירה להתקבל זאת לאור הפרשנות שיש ליתן להוראות תכנית חפ/424.

35. לטענת העותר, תכנית חפ/424 קובעת, כי סוגי המלאכות והמסחר המותרים באזור A בתכנית מתאר חיפה – תכנית חפ/229, יותרו גם באזור המגורים. נביא להלן את הסעיפים הרלוונטיים מתכנית חפ/424 שלגביהם התגלעה מחלוקת פרשנית בין הצדדים.

36. סעיף d שבתקנון התכנית המפורטת , אשר כותרתו Shops, קובע כדלקמן:

"Shops shall be allowed only along the frontage or a part of the frontage of the plots indicated on the plan by a dark violet line. All shops shall have clear unobstructed areas at pavement level between the shops frontage and road line, to be constructed and planted at the owner's expense".

סעיףe לתקנון תכנית חפ/424 שכותרתו מלאכות ותעשייה מורה כי:

"Only those trades and industries shall be carried on within the borders of the scheme which are allowed in the Residential Zone "A" under the Haifa Outline Town Planning Scheme"

37. אין מחלוקת כי האזור שבו מצוי הבניין אינו נופל בחלקות עליהם חל סעיף d, יחד עם זאת אין מחלוקת כי התכנית המפורטת חלה על המבנה מושא העתירה. העותר מבקש לקרוא את סעיף e במנותק מן האמור בסעיף d. לשיטתו, סעיף d ת וחם איזור שבו מותר לקיים חנויות בחזית המבנים, בחלקות המתוחמו ת בקו האמור בתשריט. מאידך, סעיףe הוא סעיף אחר שקובע כי כל השימושים המסחריים האמורים באזור מגורים א' בתכנית הכללית חפ/229 (אשר כוללים שימוש למספרה כאמור לעיל) מותרים באזור עליו חלה התכנית לרבות באזור בו מצוי המבנה בו מצויה הדירה משוא העתירה . הדבר נובע, לשיטת העותר, מהעדר כל רשימת שימושים בתכנית המפורטת ו משכך "Only those trades", מקום שאין רשימה בתכנית, אינה אלא הרשימה בתכנית הכללית אליה יש לפנות.
38. עיון בתכנית חפ/424 מעלה כי לא צורפה לה כל רשימה של בתי המלאכות והתעשייה המותרים באיזור הנ"ל, וכפי שקבע בית המשפט העליון בעניין אחן, אכן נראה כי מדובר " בכתב חידה".

39. יחד עם זאת, הגם שמדובר ב-"כתב חידה" יש לפרש את התכנית פרשנות תכליתית. לטעמי פרשנות העותר, לפיה, הוראה e מפנה לרשימת המלאכות והתעשייה הקבועה בחפ/229, אינה יכולה להתקבל בנסיבות העניין מאחר והיא למעשה מובילה לתוצאה אבסורדית מבחינה תכנונית, ואף ל -"כאוס תכנוני". פרשנות זו של העותר משמעותה, שבכל אזורי המגורים מושא התכנית המפורטת יש להתיר מסחר ומלאכות הגם שהת כנית עצמה תיחמה אזור קטן ומוגדר לקיים בו חנויות. חמור מכך פרשנות העותר מובילה למסקנה שאף שהתכנית המפורטת ביקשה לתחום אזור שבו ניתן לקיים חנויות ( shops) אותה תכנית, בסעיף e שבה, מתירה בכל שטח התכנית, גם מחוץ לאותו שטח מתוחם מושא סעיף d קיום עסקים לרבות חנויות למכירה קמעונאית, מכולות, בתי מרקחת, גרג'ים ציבוריים ואף בנקים וכו'. פרשנות זו אין לקבל, באשר, כאמור, אינה מתיישבת עם הסביבה, אינה מתיישבת עם מטרת התכנית, וכאמור, מובילה לתוצאה אבסורדית מבחינה תכנונית. ועוד, פרשנות העותר תביא לכך, שעל אזורים נרחבים מאזור המגורים של העיר חיפה) שימושים מסחריים לרבות בנקים, גרג'ים, מכולות וחנויות, הגם שהתכניות המפורטות בעיר תיחמו שימושים מסחריים באזורים מסויימים.

40. ועוד, פרשנות העותר, מובילה לריקון סעיף d והתשריט המצורף לתכנית מכל תוכן . אם סעיף e מתיר קיום שימושים לרבות חנויות בכל אזור המגורים, מה לנו בסעיף d שיתחום אזור מסויים לשם קיום חנויות. נראה, כי הפרשנות הראויה היא זו שאימצה ועדת הערר. סעיף d קובע כי שימוש "חנויות" יהיה מותר אך ורק לאורך החזית או חלק מהחזית של המגרשים המופיעים על גבי התכנית בסימון קו סגול כהה (ואשר המגרש שבו הוקם הבניין מושא העתירה אינו נופל בגבולותיה ). על כן יש לפרש את ההוראה האמורה בסעיף e כהוראה המשלימה את ההוראה בסעיף d ואין להסיק ממנה ש תכנית חפ/424 מאפשרת מתן היתר לשימוש מסחרי באיזור שלא סומן בקו סגול כהה. יש לקרוא את שתי ההוראות יחדיו, כך שהוראה e מתייחסת לשימושים המסחריים המותרים רק באיזור המתוחם בקו סגול כהה. מסקנה זו מתבקשת, מאחר וסעיף d לא קבע אילו סוגי חנויות ניתן לקיים, שהרי בחנויות ניתן לעשות שימושים רבים ומגוונים לממכר ולמסחר. נראה כי למטרה זו נועד סעיף e.

41. העותר ביקש לאבחן עניינו מהעניין שנידון בעת"מ ( חי') 442/08 כהן נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה חיפה (02.08.2009) בגדרו נדרש בית המשפט המחוזי לעניין היחס בין הוראות סעיף d ו-e של התכנית המנדטורית המפורטת – תכנית חפ/145 ובין הוראות תכנית המתאר הכללית חפ/229. אין בידי לקבל את האבחנה שטען לה העותר, אמנם מדובר בשתי תכניות שונות, ויש שוני לשוני בין שתי ההוראות, אולם שתי ההוראות דומות במהותן ומובילות לאותה תוצאה פרשנית. סבורני כי קביעת בית המשפט המחוזי בעניין כהן, כוחה יפה לענייננו: "...כמו הוועדה המקומית, גם אני סבור שלא ניתן לקרוא את תכנית 145 באופן המאפשר מתן היתר לשימוש מסחרי במקום שהוא מחוץ לאזור המתוחם בקו אדום באותה תכנית. נראה לי שההגבלה הקבועה בפסקה d היא הגבלה גיאוגרפית ברורה ומפורשת, שנועדה להבטיח שבמקרקעין שאינם באזור המתוחם בקו אדום לא יוקמו חנויות (וממילא לא ייעשה שימוש מסחרי), וכי ההוראה בפסקה e, שעניינה סוגי המלאכות והתעשיות, מתייחסת לשימושים המסחריים המותרים רק באזור המתוחם בקו אדום ולא מחוצה לו. נראית לי גם עמדתה של הוועדה המקומית, שלפיה יש לראות את תכנית 229 כתכנית שהוראותיה כלליות, בעוד שתכנית 145 היא תכנית שהוראותיה מיוחדות, ומשום כך אין מקום לשאול מונחים והיתרים שנקבעו בתכנית 229 וליישמם בנוגע לשימוש במקרקעין שחלה עליהם תכנית 145, אשר לפי הוראותיה שלה הוגבל או נאסר שימוש כזה".
יש לציין כי ערעור שהוגש לבית המשפט העליון נמחק בהמלצת בית המשפט ( עע"מ 7740/09 כהן נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה חיפה (01.07.2010)).

42. העותר מפנה לעניין אחן וביקש להקיש ממנו לעניינו. בעניין אחן ביטל בית המשפט העליון קביעת בית המשפט לעניינים מנהליים וקבע כי מאחר והשאלה האמתית שהיתה על הפרק לא התבררה כראוי, יש לאפשר לסוגיות המורכבות להתברר במסלול שייעד להם המחוקק כלל משפטו, באמצעות הגשת בקשה מתאימה שתידון בפני הרשות המתאימה. בניגוד לטענת העותר, בית המשפט העליון לא נדרש לפרטי התכניות הישנות, ולא הכריע לגבי ההוראות המופעיות בהן, כאשר הסוגיה נותרה פתוחה עת נקבע, כי היא תוכרע בבוא העת על סמך בירור יסודי ברשויות המתאימות. בית המשפט אמר שם דברים כהערת אגב לגבי הוראות הדומות לענייננו, כי תכנית חפ/229 יכולה להיות פתרון אפשרי לפתרון כתב החידה באשר לרשימת שימושים מותרים , אך כאמור סוגיה זו לא הוכרעה לגופה.

43. מעבר לאמור, יש לזכור כי עסקינן בתכניות מנדטוריות שהוכנו לפני יותר מ-80 שנה, אשר לא אחת קבעו בתי המשפט לגביהן כי הן לוקות " במשקפי היום באי בהירות פנימית מזה, ובאי התאמה למציאות המודרנית מזה" (עניין אחן, פסקה ב), שאכן הגיעה העת להחלפתן, ויש לקוות כי כיום לאחר שתפורסם תכנית המתאר חפ/2000 לעיר חיפה, יוסדר המצב התכנוני בעיר חיפה באופן נהיר. בהקשר זה יוער, כי אמנם בתכנית המתאר הכוללנית לעיר חיפה חפ/2000, נקבע רחוב מוריה כ-"רחוב עירוני מיוחד", הכולל בין היתר גם שימוש למספרה, אולם תכנית חפ/2000 היא תכנית כוללנית כאמור, אשר לא ניתן להוציא מכוחה היתרים, ויש צורך בהגשת תכנית מפורטת כתנאי להסדרת השימוש המדויק במגרש.

44. באשר לטענת העותר כי החלטת ועדת הערר מתעלמת ממסמך המדיניות לציר מוריה ומהמצב התכנוני החל על האיזור, סבורני כי דין טענה זו להידחות. כפי שעולה ממסמך המדיניות מיום 26.05.2010 ( נספח 5 לעתירה), מטרת המסמך הנה ליצור מסגרת תכנונית וכללים שיאפשרו התחדשות האזור, תוך שמירה והסדרת אופיו כאזור מגורים איכותי משולב עם שימושים עסקיים, וכן השתלבות האזור במערך העסקי העירוני תוך שמירת מיקומו ומעמדו היחסי, מבלי ליצור תחרות עם מוקדים אחרים. מסמך המדיניות אושר על מנת להתוות שיקול הדעת לאישור תכניות מפורטות, ולאישור בקשות לשימושים חורגים בהליך זמני לצורך השלמת ואישור התכנון המפורט. כפי שנטען על-ידי הצדדים, על אף שאין מדובר בתכנית סטטוטורית, מסמך המדיניות משקף את השימושים הנעשים בציר מוריה במהלך השנים. ועוד, מעיון במסמך המדיניות, נראה כי הוא מחלק את ציר מוריה לאיזורים שונים, אשר בהם יותרו שימושים שונים, כאשר הנכס מושא הדיון מצוי באיזור שסומן בצבע אפור כ-"שימוש עסקי 1" שבו יותרו "משרדים של בעלי מקצועות חופשיים, משרדים אחרים, שרותי רפואה, הכל בתנאי שאינם יוצרים מטרדים סביבתיים ובאישור איגוד ערים לאיכות הסביבה" (נספח 5 לעתירה, עמ' 2). שימוש זה אינו כולל מספרה, שכן השימוש למספרה כלול ב-"שימוש עסקי 2" הכולל " כל האמור לגבי שימוש עסקי 1 ובנוסף.... מספרות, (סעיף 5.1, לנספח 5 לעתירה, עמ' 2; ההדגשה אינה במקור, נ.ג').

45. המסקנה היא, ששימוש למספרה מהווה שימוש חורג מתכנית באשר המצב התכנוני החל על המקום, אינו מתיר קיום מספרה. כמו-כן הגעתי למסקנה שבהתאם למסמך המדיניות בציר מוריה, הנכס נשוא הדיון אינו מצוי באזור המאפשר " שימוש עסקי 2" ועל כן החלטת ועדת הערר אינה מתעלמת ממסמך המדיניות כפי שטען העותר, אלא מתיישבת עם האמור בו.

הגבלת השימוש החורג בזמן:

46. כאמור, בקשתו הראשונה של העותר לשימוש חורג ממגורים למספרה התקבלה בשנת 2011 והיא אישרה שימוש חורג ממגורים למספרה משנת 2009 ועד שנת 2014, כאשר המספרה פעלה החל משנת 2007. בשנת 2014 פקע ההיתר לשימוש חורג. חרף חלוף השנים, העותר לא פעל להסדיר את הפעילות, לא בבקשה להיתר ולא דרך שינוי יעוד המקרקעין. רק בשנת 2016 הגיש העותר בקשתו נשוא הדיון לועדה המקומית לתכנון ובנייה. ועדת הערר בהחלטתה קיבלה את הערר, שהגיש המשיב מס' 3 אף לעניין החלטת הועדה לגופה וקבעה, כי לא היה מקום לאשר שי מוש חורג לחמש שנים נוספות על כ-11 שנים שבהם המספרה פועלת ולכל היותר היה מקום לאשר שימוש חורג לשנתיים נוספות "לצורך הסדרת התכנון במקום", העותר תוקף החלטה זו.

47. סעיף 148 לחוק התכנון והבניה, קובע כי היתר לשימוש חורג מתכנית צריך שיהא קצוב בזמן. שימוש חורג נועד לשמש כפתרון זמני ולא להסדיר מצב ארוך טווח. "שימוש חורג, כלשונו, מהווה חריגה מהתכנית שחלה על הקרקע ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובנייה, שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה" (ע"א 1805/00 מחצבות כנרת ( שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63, 73 (2001)).

48. סבורני, כי החלטתה זו של ועדת הערר נתונה לשיקול דעתה. מדובר בהחלטה תכנונית שבית המשפט אינו מתערב בה. כאמור לעיל, בית המשפט אינו "מתכנן על" ואינו מתערב בהחלטות תכנוניות לגופן, כל עוד אין עילה מנהלית להתערבות . נראה, כי אורך התקופה שבה יותר שימוש חורג היא החלטה תכנונית שאין בית המשפט מתערב בה ש כן התערבות בהחלטה במקרה כגון דא מהווה החלפת שיקול דעתה של הועדה.

49. מעבר לכך ולמעלה מן הצורך, אציין כי לא נפל רבב בהחלטה, שכן נראה, כי מקום שמדובר בשימוש חורג מתכנית ולא מהיתר (שימוש חורג מתכנית מוגבל בזמן בהתאם להוראות סעיף 148 לחוק ובכך הוא נבדל משימוש חורג מהיתר), על הועדה המקומית לקחת בחשבון את תקופת השימוש הארוכה שהתקיימה בפועל ואת הפעילות הבלתי חוקית המבוצעת בבניין. בשים לב לעובדה כי השימוש המבוקש למספרה נעשה בפועל בנכס לפחות מאז שנת 2009, אז הוגשה לראשונה בקשה להיתר לשימוש חורג, הרי ההסדר התכנוני דורש הסדרת השימוש בתכנית ולא על דרך של היתרים מתחדשים לשימושים חורגים. מתן היתרים חוזרים ונשנים לשימוש חורג אינו מתיישב עם עקרונות החוק, שכן כפי שנקבע לא אחת בהלכה הפסוקה, היתר לשימוש חורג הנו " רע הכרחי", שהנטייה להיזקק לו בצמצום כדי שלא יהווה אמצעי עוקף בהכנת תכניות חדשות ובתיקון תכניות קיימות ( ע"א 5927/98 גאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח', פ"ד נז(5) 752, 763 (2003)). לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בעע"מ 5004/16 א.נגוסטו נכסים בע"מ נ' ועדת המשנה לנושאים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובניה מחוז מרכז, פסקה 29 (28.08.2017):

"כפי שהוטעם בפסיקה, השימוש החורג הוא מכשיר תכנוני שלא נועד לשמש פתרון ארוך טווח, ועל כך אנו למדים גם מהוראות החוק עצמן. כך, סעיף 148 לחוק קובע כי היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן ' לתקופה מוגבלת מראש'. לאור הוראה זו, נקבע בפסיקה כי ' מתן היתרים חוזרים ונשנים לשימוש חורג, באופן שהתקופה המצטברת הינה כה ארוכה [16 שנה – י"ע], אינו מתיישב עם יסודותיו של החוק' (...); לדעה לפיה דרישת המחוקק להגביל את התקופה כמתואר, נועדה להניע את מוסד התכנון לבחון לאחר זמן את השפעתו של השימוש החורג על הסביבה ואת נכונות ההצדקה להתירו...".

התניית דיון נוסף בפני הועדה בתנאים:

50. העותר טוען בעתירתו, נגד החלטת ועדת הערר, המורה לועדה המקומית להורות לו לפעול להסדרת השימושים בקומות העליוניות או להפסקתם כתנאי לדיון נוסף בבקשה לשימוש חורג בפני הועדה המקומית.

51. לא מצאתי כי מדובר בהחלטה החורגת מתחום הסבירות ומתחום סמכותה של ועדת הערר. כידוע לוועדות התכנון נתון שיקול דעת, לשקול שיקולים תכנוניים, שהם מעבר לעצם התאמתה של הבקשה לדרישותיה של התכנית המאושרת ( בג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(5) 573, 583 (1993). במצב דברים זה, בגדרו הנחתה ועדת הערר את הועדה המקומית, להתנות את קיום הדיון בפניה, בהסדרת השימושים בקומות העליוניות, לא חרגה מסמכותה ואינה בבחינת מעשה מנהלי פגום המחייב התערבות הערכאה השיפוטית. התנ את דיון בבקשה לשימוש חורג בהסדרת שימושים חורגים נוספים, אינו חורג ממתחם הסבירות, שהרי הדבר נועד להסדרת שימושים אסורים במתחם הבניין. אין מקום לאשר שימוש חורג נוסף של שימושים בלתי חוקיים הנעשים במקום ורשאית הועדה להתנות את הדיון בבקשה בהסדרת שימושים אחרים. יצוין כי הפסיקה אף קבעה כי לועדה המקומית, במקרים מסוימים, נתונה הסמכות לדרוש הריסה מבנה, על אף שנבנה כדין, כתנאי למתן היתר בניה ( ראו עע"מ 9311/11 יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א (12.02.2013)).
52. עוד מצאתי לדחות את טענות העותר בעניין האפליה בינו ובין יתר בעלי נכסים בקומה הראשונה, בציר מוריה , ואשר לא נדרשו להסדרה מתאימה. ראשית יובהר כי אמנם העותר הפנה למספר מספרות אשר מתנהלות באזור עסקי 1 ברחוב מוריה, אולם אין באמור כדי לבסס את הטענה שכן לא הובאו בפניי מכלול העובדות והנסיבות באשר לעסקים אלו. אף ובהנחה ונכונה טענתו של העותר, יש להביא לשוויון בדרך של אכיפת הוראות החוק גם על בעלי הנכסים האחרים, ולא ההיפך. באשר לנכסים אחרים שהוזכרו על-ידי העותר, התייחסה הועדה המקומית לנכסים אלה והפנתה להליכים שהיא נקטה. אכן הועדה המקומית הודתה, כי בחלק מן הנכסים מתקיימת פעולה בלתי חוקית, אולם הועדה המקומית הפנתה להליכים שנקטה לגבי חלק מן הנכס לאורך ציר מוריה (ראו האמור בסעיף 56-59 לתשובת הועדה המקומית) . על כן, לא מצאתי כי העותר הוא היחיד שהתבקש להסדיר את חוקיות השימוש בנכסיו ודין טענת העותר בעניין האפליה להידחות.

סיכום

53. לסיכום, לא מצאתי כי נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר. מדובר בהחלטה מידתית ואשר מצויה במתחם הסבירות ותואמת את המצב התכנוני החל על הנכס נושא העתירה . צדקה ועדת הערר בקובעה, כי יש להחזיר את הדיון לוועדה המקומית על מנת שתקיים דיון על בסיס הקביעה, כי מדובר בבקשה לשימוש חורג מתכנית, ולא בבקשה לשימוש חורג מהיתר. כמו-כן לא מצאתי על עילה מנהלית להתערב ביתר החלטותיה של ועדת הערר, לגבי התנאים שבהם תידון הבקשה בפני הועדה המקומית.

54. העתירה נדחית אפוא.

55. לאחר ששקלתי טענות הצדדים לעניין ההוצאות ושכ"ט עו"ד , לרבות טענות המשיב מס' 3, העותר ישלם לכל אחד מהמשיבים 1ו- 3 סך 10,000 ₪ ואילו למשיבה מס' 2 (אשר קיבלה החלטה מוטעית והיא חזרה בה ממנה בשלב מאוחר יותר) הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מהיום שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ח אדר ב' תשע"ט, 25 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.