הדפסה

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ 54953-06-19

בפני
כבוד ה שופטת תמר נאות פרי

העותרת

מידות שירותים מוניציפליים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עודד מהצרי ואח'

נגד

המשיבות
1.מועצה מקומית מעלה עירון
ע"י ב"כ עוה"ד אברהים קבלאן

2.ש.ל.מ. - שרותים לרשויות מקומיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אסף הורניק ואח'

פסק דין

עתירה מנהלית לגבי זכייתה של המשיבה 2 במכרז של המשיבה 1, בו השתתפה העותרת.
הרקע לעתירה -
עסקינן בעתירה מנהלית סביב הליכי מכרז שקיימה ועדת המכרזים של המשיבה 1, המועצה המקומית מעלה עירון (להלן: "המועצה" או "ועדת המכרזים"). המדובר במכרז פומבי מספר 09/2019 לביצוע סקר מדידות ושימושים של נכסים, לצורך חיוב בארנונה וטיוב נתונים וסקר שילוט (להלן: "המכרז"). למכרז הוגשו שתי הצעות: האחת, על ידי העותרת, מידות שירותים מוניציפליים בע"מ (להלן: "העותרת") והשנייה, על ידי המשיבה 2, ש.ל.מ. - שירותים לרשויות מקומיות בע"מ (להלן: "המשיבה").
החלטת ועדת המכרזים הייתה כי המשיבה היא הזוכה במכרז.
העותרת סבורה כי היה מקום לפסול את ההצעה של המשיבה על הסף מחמת אי עמידתה בהוראות המכרז לאור צירוף ערבות פגומה להצעתה, וכן כי המחיר שהציעה העותרת היה נמוך מאשר המחיר שהציעה המשיבה ולכן היה עליה לזכות במכרז. משכך, העותרת מבקשת שיינתן פסק דין הצהרתי בדבר פסילת ההצעה של המשיבה ובדבר הכרזתה כעל הזוכה במכרז.
תמצית טענות העותרת -
כפי שאוזכר מעלה, למעשה העותרת טוענת לשני פגמים:
הערבות הבנקאית - לטענת העותרת נפל פגם בערבות של המשיבה שבגינו ועדת המכרזים הייתה צריכה להכריז על פסלות הצעתה של המשיבה על הסף. העותרת טוענת כי בהתאם להוראות המכרז נדרשו המציעים להגיש את הצעתם למכרז וזאת עד ליום 9.5.2019. ברם, במסגרת המענה לשאלות ההבהרה נדחה המועד האחרון להגשת ההצעות עד ליום 16.5.2019 בשעה 12.00. עוד נקבע בהוראות המכרז, בסעיפים 29-30, כי על המציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 20,000 ₪, סכום אשר יהא "צמוד למדד המחירים לצרכן המתפרסם ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, כשהמדד הבסיסי יהיה המדד האחרון הידוע ביום האחרון להגשת ההצעות למכרז" והמדד הקובע יהיה המדד האחרון הידוע במועד קבלת דרישת החילוט לפי ערבות זו. נטען כי מעיון בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה של המשיבה עולה כי נוסח הערבות שצורפה להצעתה סוטה מהותית מתנאי המכרז וזאת ביחס למועד המדד הבסיסי אשר אינו עומד בדרישות המכרז.
ויובהר. העותרת טוענת כי המשיבה צירפה להצעתה ערבות אשר צמודה למדד האחרון הידוע ביום 30.4.2019, שהוא המדד שפורסם ביום 15.4.2019 שעמד על 100.7, והוא המדד שהיה רלבנטי למועד הגשת ההצעות המקורי (9.5.2019), אך היות ומועד הגשת ההצעות נקבע לתאריך מאוחר יותר (16.5.2019), היה צריך להמציא ערבות שבה המדד הידוע הרלבנטי הוא המדד שפורסם ביום 15.5.2019 שעמד על 101 נקודות.
לכן נטען כי המדד בערבות של המשיבה אינו תואם את דרישות המכרז (ולעומת זאת המדד על פי ההצעה של העותרת הוא הנכון) ומדובר בפגם מהותי המחייב את פסילת הצעתה של המשיבה על הסף. כן נטען כי המשיבה הקנתה לעצמה עדיפות פסולה לעומת כל מציע אחר אשר עמד על נוסח הערבות כנדרש, כדוגמת העותרת, ועדיפות פסולה זו קיבלה את אישורה של ועדת המכרזים שלא כדין. עוד טוענת העותרת לעניין זה כי בשנים האחרונות ניכרת מגמה דווקנית ומחמירה עד מאוד בגישת הפסיקה בכל הנוגע לפגמים שנפלו בערבות הבנקאית וההלכה היא כי למעט חריגים נדירים ביותר, פגם בערבות יביא לפסילת ההצעה וזאת גם אם מדובר בפגמים שנפלו בתום לב וגם אם מדובר בהצעה שהינה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. נטען כי פגמים בערבות בנקאית מסווגים ברף העליון והחמור של פגמים בהצעה למכרז והינם פגמים מהותיים שיש בהם כדי לפגוע בשוויון שבין המציעים בכוח ובפועל, בתחרות ההוגנת ובטוהר המידות ודינם פסלות ההצעה.
מרכיב התמורה – הטענה השנייה של העותרת היא כי ועדת המכרזים פעלה בניגוד להוראות המכרז במרכיב התמורה שכן בהתאם להוראות המכרז ו התשובות לשאלות ההבהרה, ניקוד ההצעות למכרז היה אמור להתבסס על בחינת מרכיב התמורה, המחושב לפי "מ"ר בנוי/מ"ר קרקע תפוסה", אך המועצה בחנה את רכיב התמורה על פי מ"ר בנוי בלבד, ללא שלקחה בחשבון את המחיר לגבי מ"ר של קרקע תפוסה, ובעשותה כן סטתה וועדת המכרזים מהוראות המכרז ואף בחרה בהצעה היקרה ביותר שהוגשה למכרז. כאן, מפנה העותרת לסעיף 37 למכרז, המפרט את המשקל ואופן החישוב של הצעת המחיר למכרז כדלהלן:
"ההצעות תיבחנה ע"י שני מרכיבים:
37.1 גובה התמורה בגין מדידת כל מ"ר בנוי/קרקע תפוסה.
37.2 איכות ההצעה.
השקלול יתבסס על משקל של 50% למרכיב התמורה ומשקל של 50% למרכיב האיכות".
מוסכם בין הצדדים כי במסגרת תשובות המועצה לשאלות ההבהרה למכרז, השיבה המועצה כי מצד אחד "סעיף 37 לא ישונה", אך עוד השיבה המועצה כי - "החברה שתציע את ההצעה הנמוכה ביותר תזכה. לא יהיו שקלולים, אם תהיינה הצעות זהות, בעל הניסיון הארוך ביותר ולאחר קבלת חוות דעת טלפונית מהרשות הממליצה - היא תזכה" . עוד מוסכם כי מהאמור עולה כי בעת בדיקת הצעות המחיר של המציעות יחושב מרכיב התמורה עבור מ"ר בנוי / מ"ר קרקע תפוסה, ללא בחינת איכות ההצעה, וככל שלאחר חישוב מרכיב התמורה תהיה הצעה אחת זולה ביותר מבין ההצעות הרי שזו תזכה, כלומר שבמצב זה, השלב השני, אשר היה אמור להיות שקלול מרכיב התמורה עם מרכיב האיכות, יבוטל. עד כאן אין מחלוקת בין הצדדים.
המחלוקת הינה סביב טענת העותרת כי לו ניצמד להוראות המכרז יימצא כי הצעתה הינה הזולה ביותר והיא זכאית למירב הנקודות במרכיב התמורה – על פי החישוב שמבוסס על הנוסחה שבעמ' 6 לתנאי המכרז (להלן: " הנוסחה"). לטענתה, עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים מעלה כי ועדת המכרזים התייחסה אך ורק לשיעור ההנחה ביחס למ"ר בנוי ועל סמך נתונים אלו הכריזה על המשיבה כחברה הזוכה במכרז, אך בהתאם להוראות המכרז היה על ועדת המכרזים לחשב את הצעות המחיר הן ביחס לשיעור ההנחה לנכס בנוי והן ביחס לשיעור ההנחה לקרקע תפוסה ובמצב דברים זה הצעתה של העותרת אמורה הייתה לקבל יותר נקודות מהצעתה של המשיבה והייתה מוכרזת כהצעה הזוכה במכרז. נטען כי חישוב שגוי זה מהווה פגם חמור באופן קביעת הזוכה במכרז ואינו משקף נכונה את הוראות המכרז הברורות. כן נטען כי רק מתשובת המועצה לפניית העותרת (אחרי שקיבלה את ההודעה שלא זכתה במכרז), גילתה העותרת לראשונה כי חישוב מרכיב התמורה בוצע כאשר הניקוד ניתן רק למ"ר בנוי, שכן לשיטת המועצה, 90% מהעבודה תתייחס למ"ר בנוי, אך נתון זה לא היה ידוע במהלך הכנת ההצעות ובחינתן, אלא הופיע לראשונה רק באותו מכתב "תשובה" שקיבלה העותרת כאשר פנתה למועצה לאחר שהוכרזה הזוכה, כך שאם אכן כך בוצע החישוב - המדובר בחישוב שבוצע בניגוד לתנאי המכרז ואף בשינוי בדיעבד ופסול של הוראות המכרז (אגב הפנייה לספרו של עומר דקל "מכרזים" כרך שני עמ' 77-79 והפסיקה המאוזכרת שם ).
לכן טוענת העותרת כי יש להורות על פסילת הצעתה של המשיבה לאור הפגם בערבות אשר הוגשה בצירוף להצעתה למכרז ולחילופין מכיוון שהצעתה של העותרת הינה הצעה זולה יותר.
טענות המשיבות -
באשר לערבות הבנקאית - שתי המשיבות טוענות כי לא נפל בערבות הבנקאית של המשיבה כל פגם, וכי למעשה גם הערבות של העותרת היא בהתייחס ליום 15.5.2019 ולא 16 לחודש. נטען כי המועצה הסתכלה על שתי ההצעות בצורה שוויונית, כי הלכה למעשה העותרת הגישה ערבות בנקאית שמתייחסת לאותו המדד שאליו מתייחסת הערבות של המשיבה, ושתי הערבויות הבנקאיות מתייחסות למדד שהיו ידוע ביום 15.5.2019 בבוקר , שהוא המדד שפורסם ביום 15.4.2019 שעמד על 100.7. לכן, אין הבדל בין הערבות של המשיבה לבין הערבות של העותרת, שתי הערבויות "כשרות", ולחילופין - אם צריך לפסול את הצעתה של המשיבה בגין פגם בערבות כי אז יש לפסול גם את הצעת העותרת – ולבטל את המכרז כיון שרק שתיהן היו המציעות .
עוד נטען לעניין הערבות כי לא ברור אם בעקבות הארכת המועד להגשת ההצעות היה צריך להגיש ערבות חדשה מעודכנת, וזו סוגיה הנתונה לפרשנות. בהוראות המכרז לא הייתה הוראה למקרה בו מועד הגשת ההצעות המקורי נדחה, ובתשובה לשאלת ההבהרה בה הורתה המועצה על דחיית המועד – היא לא ציינה אם כתוצאה מכך יש צורך להגיש ערבויות חדשות או לתקן ערבויות שכבר הוגשו. נטען עוד כי א ם מציעה מסוימת הייתה מגישה את הצעתה בהתאם למועד המקורי שנקבע להגשת ההצעות (ללא שהיא "מנצלת" את הארכה שניתנה על ידי המועצה לכל המציעים), וכתוצאה מכך המדד שאליו מתייחסת הערבות הבנקאית שלה אינו המדד האחרון לפי המועד הנדחה, וככל שאין בהקשר זה הוראות בתשובות לשאלות ההבהרה – לא ברור אם היא חייבת לבקש להחליף את הערבות שלה שכבר הוגשה בערבות "חדשה" נוכח מתן הארכה להגשת ההצעות. נטען כי אי בהירות זו בוודאי שאינה יכולה להביא לתוצאה של פסילת הערבות של מי משתי המציעות.
המשיבה אף הוסיפה וטענה כי אף אם נפלה טעות בערבות מטעמה, הרי שהמדובר במה שמכונה "ערבות מיטיבה" כיוון שהמדד עלה ולכן הערבות מטעמה "שווה יותר", ועל פי הפסיקה, לא ממהרים לפסול ערבות מיטיבה אף אם נפלו בה פגמים (להבדיל מ"ערבות ממעטת").
באשר למרכיב התמורה – טוענות המשיבות כי לשון המכרז מאפשרת לקחת בחשבון רק את המחיר לגבי מ"ר הבנוי, שכן בסעיף 37.1 נכתב שמרכיב התמורה הינו " גובה התמורה בגין מדידת כל מ"ר בנוי / קרקע תפוסה ". לשיטת המשיבות, המשמעות של הלוכסן (/) הינה " או", ולכן ניתן היה לבחון את המחיר לגבי מדידת כל מ"ר בנוי או את המחיר לגבי כל מ"ר של קרקע תפוסה, והמועצה הייתה יכולה לבחור בין הש ניים.
ממשיכות וטוענות המשיבות בהקשר זה כי בתשובות שניתנו לשאלות ההבהרה ששלחו המציעות למועצה, קיימת הפנייה למכתב מהנדס המועצה מיום 30.5.2019 (נספח ב' לעתירה), שם נכתב בסעיף 8 כי - "הסקר לא כולל חריגות בניה ... ולא מדידות קרקע תפוסה ולא שטחים חקלאיים". לכן, יש בהבהרה זו כדי להבהיר שיינתן משקל רק למ"ר בנוי, ולשיטת המשיבות – הדברים היו ברורים. בדומה, נטען כי במכתב תשובות נוספות לשאלות הבהרה שנשלחו (נספח ג' לעתירה), בסעיף 12, נכתב כי - "בשלב זה לא ימדדו שטחי עסקים ...", ואף בהבהרה זו יש כדי להבהיר שלא צריך למדוד את העסקים, ופירושו של דבר ש"קרקע תפוסה" לא תימדד ויהא על הזוכה במכרז למדוד רק קרקע למגורים, כלומר רק מ"ר בנוי, ולכן – לא נפל פגם בכך שההצעות נבחנו בהתייחס למחיר שהן הציעו לגבי מ"ר בנוי ולא לגבי קרקע תפוסה (ויוער בהקשר זה, באשר למעמד של התשובות לשאלות ההבהרה – כי מוסכם על הצדדים שהתשובות התקבלו אצל הצדדים עוד לפני הגשת ההצעות, וכי כתוב במכרז ששאלות ההבהרה והתשובות שיינתנו יהוו חלק בלתי נפרד מהמכרז).
באשר להשוואת ההצעות על פי חלופה זו - טענו המשיבות, כי המשיבה הציעה 25% הנחה על מדידת מ"ר בנוי (כלומר שההצעה שלה הינה עלות של 0.975 ₪ למ"ר) לעומת 20% שהציעה העותרת (כך שהעלות בהצעה שלה הינה 1.04 ₪ למ"ר) – ומכאן, שההצעה של המשיבה זולה משמעותית. עוד נטען בשלב זה כי אם לוקחים בחשבון 606,000 מ"ר בנוי שקיימים במועצה - הפער בין ההצעות הוא כ-50,000 ₪, כפי שחישב גם החשב המלווה.
לחילופין, ואם המשמעות של ה לוכסן הינה "ו' החיבור ", אזי שהמשמעות הינה שיש לקחת בחשבון את המחיר לגבי מ"ר בנוי וגם את המחיר לגבי מ"ר של קרקע תפוסה – ביחס של 50% לכל סוג של מדידה (וזאת כפי שאף טוענת העותר ת). לשיטת המשיבות, במקרה כזה, אם החישוב היה מתבצע לפי 50% בנוי ו-50% קרקע תפוסה, אזי שההצעה הכוללת של המשיבה הינה 1.2655 ₪ למ"ר (בממוצע) בעוד שההצעה של העותרת היא 1.3025 ₪ לכל מ"ר (בממוצע) – וגם עתה, ההצעה של המשיבה היא הזולה יותר.
טענות העותרת בתגובה לטענות המשיבות -
בכל הנוגע לערבות, טוענת העותרת כי בערבות של העותרת נרשם מדד לפי תאריך 15.5.2019 שעמד על 101 נקודות ומכיוון שהמדד משתנה כל 15 לחודש , המדובר במדד שונה מהמדד של 15.4.2019 שעמד על 100.7. לכן, נטען כי הערבויות שונות ולא זהות כפי שטענו המשיבות, כי האחת עומדת בתנאי המכרז והשנייה לא – וכי אין כל רלבנטיות לעובדה שהעותרת היא זו שביקשה את הארכה להגשת ההצעות.
באשר לניקוד טוענת העותרת כי השוואת ההצעות חייבת להיות על פי הנוסחה אשר בעמ' 6 לתנאי המכרז, וחוזרת על עמדתה כי אם משווים בין ההצעות על פי הנוסחה, הצעתה היא הזולה יותר. באשר לטענות המשיבות לעניין ההבהרות, מסכימה העותרת כי מעמדן של התשובות מחייב, אך היא אף מפנה לכך שאחת התשובות הייתה כי "סעיף 37 לא ישונה", ולכן – עדיין, היה מקום לקחת בחשבון גם את הצעת המחיר לגבי קרקע תפוסה. עוד לגבי התשובות לשאלות, טוענת העותרת כי לא ניתן להבין מהתשובות כי הכוונה הינה לסקר של ה"בנוי" בלבד, כי סקר הנכסים שמשרד הפנים מורה לעשות אינו מבוצע סלקטיבית רק לגבי "בנוי" אלא אמור להתבצע לגבי כל הנכסים, וכי באחת התשובות לשאלות ההבהרה (מיום 7.5.2019) נכתב שבכוונת המועצה למדוד את כל הנכסים בכפוף לתקציב, ומכאן – שהיה מקום להבין שבכוונת המועצה לבצע מדידות לגבי כלל הנכסים בשלבים העתידיים , ולכן היה צריך לבחון את ההצעות הן בהתייחס לרכיב הקרקע התפוסה והן בהתייחס לרכיב כל מ"ר בנוי, כאשר כל מציע סביר היה מניח שהמדובר ב-50% לגבי כל רכיב. באשר לטיעון של המשיבות לגבי הפרשנויות השונות האפשריות של הלוכסן (ה-"/") – טוענת העותרת כי לא ניתן לפרש את ה לוכסן כ-"או" וברור כי הכוונה ל-"ו' החיבור", כך שצריך לקחת בחשבון גם מ"ר בנוי וגם מ"ר של קרקע תפוסה.
הגשת המסמכים לאחר הדיון –
בדיון הוסכם כי חלף הכרעה בבקשה למתן צו ביניים, יינתן פסק דין בעתירה עצמה, וסוכם כי כל צד שיהיה מעוניין לשלוח אסמכתאות משפטיות בעקבות הדיון – יוכל לעשות כן.
המועצה, הגישה ראשונה מטעמה מסמך, אלא שלמעט אזכור של פסק דין אחד, הוא כלל טיעון משלים, בניגוד להסכמה, אשר בעיקרו חוזר על הטיעונים שהושמעו בדיון ונסקרו מעלה.
שנייה, הייתה זו העותרת שהגישה מטעמה טיעון משלים, אשר כלל הפנייה לפסקי דין וספרות, אך גם כלל השלמת טיעון, ומעבר לכך – טיעון עובדתי חדש לגבי הפניות שלה לבנק ממנו קיבלה את הערבות הבנקאית, ואף תצהיר ובו עובדות אשר אינן חלק מהעתירה כפי שהוגשה, לרבות שני נספחים שלא צורפו לעתירה (הבקשות מטעם העותרת לבנק שהנפיק לה את הערבות).
בעקבות כך, הגישה המשיבה בקשה למחוק את האמור בהשלמת הטיעון מטעם העותרת, ככל שהמדובר בטענות עובדתיות שחורגות מהעתירה כפי שהוגשה. העותרת הגישה תשובה לבקשת המחיקה, והטעימה מדוע מבחינתה היה צורך לצרף את שני המסמכים האמורים.
דיון והכרעה -
לאחר שקילת טענות הצדדים ועיון במסמכים הרלבנטיים, עמדתי כי דין העתירה להידחות.
מקדמית, נזכיר את ההלכה המושרשת לפיה בית המשפט אינו משמש כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הועדה בשיקול דעתו – וראו את עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009) (להלן: עניין חג'אזי); עמ"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (18.1.2009), ואת עע"מ 5408/12  ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, פ"ד סו(1) 407 (2013), לאמור:
"כפי שנקבע בעניין חג'אזי, הביקורת השיפוטית של בית משפט זה מתמקדת בבחינת החלטות ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המנהלי, וביניהם, בחינת סמכות הועדה, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים ענייניים. בית המשפט צריך לבחון האם נפל בהחלטות ועדת המכרזים פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה" (שם, בפסקה 9, וראו גם, ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762 (1996); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883 (2003); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590 (2003))".
במקרה הנוכחי לא מצאת כי הוכחו טעמים להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים, ואתייחס להלן לשני הנושאים שעלו לדיון בעתירה הנוכחית במובחן.
הערבות הבנקאית -
אכן, הלכה היא כי יש לדקדק בקיום תנאי המכרז הנוגעים לערבויות הבנקאיות המוגשות עם ההצעות (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.2012)), ואף נפסק לא פעם כי פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה, זאת בשל עקרון השוויון בין המתחרים המחייב שוויון בקיום הדרישות הנוגעות לערבות. על כן, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים פ"ד נח(1) 897 (2003); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים פ"ד נז (3) 505 (2003); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ'  מי נתניה (2003) בע"מ (27.02.2006)).
כנגזר מהאמור, ככל ששתי ערבויות מתייחסות למדד שונה – המשמעות הכספית של האחת שונה מאשר של השנייה – והמדובר באי שוויון אשר אמור להביא לפסילת הערבות ה"שגויה", ואני אף נוטה לסבור שאין שוני מהותי בין ערבות "שגויה" מיטיבה לבין ערבות "שגויה" ששוויה פחות מאשר הערבות "הנכונה" (מה שמכונה "ערבות מרעה").
דא עקא, שבמקרה הנוכחי, שוכנעתי כי שתי הערבויות שהוגשו היו זהות וכי הן לא היו שגויות, כלומר – שהן תואמות את דרישות המכרז (וזאת להבדיל ממצב אחר שבו המסקנה הייתה ששתיהן זהות אבל שתיהן גם שגויות).
מצאתי לקבל את הטיעון העובדתי של המשיבות לפיו גם הערבות של העותרת וגם הערבות של המשיבה מתייחסות לאותו המדד – מדד חודש מרץ 2019, ולכן לא נפגע עיקרון השוויון. בהקשר זה אני מאמצת את הטיעון העובדתי של המשיבות, אשר מפנה למסמכים שהוגשו במצורף לעתירה ובמהלך הדיון, מהם עולה כי הערבות של שתי המציעות מתייחסת למדד מרץ 2019. ואפרט.
בערבות של העותרת (נספח ט' לעתירה) צוין כי "מדד הבסיס הוא המדד האחרון הידוע ביום 15.5.2019 (המועד האחרון להגשת ההצעות)", ובערבות של המשיבה (נספח ח' לעתירה) צוין כי "מדד הבסיס הוא המדד האחרון הידוע ביום 30.4.2019 (המועד האחרון להגשת ההצעות)". היות והמועד האחרון להגשת ההצעות היה 16.5.2019 עד השעה 12:00, והיות והמדדים מתפרסמים בכל יום ה-15 לחודש הקלנדרי בשעה 18:30 בערב, אני סבורה כי כאשר כתוב בערבות של העותרת (אשר נושאת תאריך 15.5.2019) כי היא מתייחסת למדד שידוע ביום 15.5, הכוונה היא למדד שידוע במועד שבו הונפקה הערבות, ביום 15.5, מן הסתם לפני שעה 18:30, בהתייחס ליום 15.5 ולא בהתייחס ליום 16.5, למחרת היום (וראו כי ה-16 לחודש היה היום האחרון להגשת ההצעות ולא ה-15), כלומר – מדד מרץ 2019 ולא מדד אפריל 2019.
אעיר עוד כי בשתי הערבויות מצוין תאריך ולאחריו מצוין כי זהו "המועד האחרון להגשת ההצעות", אלא שבשתיהן כיתוב זה אינו מדויק. באחת, מצוין התאריך 30.4.2019 ובשנייה 15.5.2019 ושני מועדים אלו אינם המועד האחרון להגשת ההצעות, אשר היה 16.5.2019 (והדבר היה ידוע בעת שהונפקו שתי הערבויות) – אך אין בכ ך כדי לשנות את המסקנה, שכ ן החשוב הוא שמצוין תאריך (30.4 ו-15.5), ופחות חשוב אם זה באמת המועד האחרון להגשת ההצעות שמא נתון זה אינו מדויק. אני סבורה כי מוטב היה לו בערבויות היה מצוין בדיוק מהו מדד הבסיס ( חודש X בשנה Y, אף ללא ציון הנקודות), או שהיה מצוין באופן יותר ברור כי המדובר במדד שידוע ביום פלוני בשעה מסוימת, נוכח ההבדל בין השעה (המועד) בה הבנק מנפיק ערבויות לבין השעה שבה מתפרסם המדד בערבו של היום ה-15 לחודש – וראו כי הערבויות נוסחו בדיוק כפי שהוגדר באחד מנספחי המכרז ויתכן והיה על המועצה לשקול את הניסוח האמור . אני אף סבורה כי אולי מן הראוי היה שהמועצה תימנע מדחיית המועד האחרון להגשת ההצעות ליום ה-16 לחודש קלנדרי מסוים, שכן הדבר עשוי ליצור בלבול, ואם היא מאריכה את המועד באופן שכזה – תבהיר מה על המציעים לעשות בנוגע לערבויות (ובמיוחד מציעים שכבר הגישו את ההצעות ולא נזקקו לארכה), אך עם כל זאת – "השורה התחתונה" היא ששוכנעתי ששתי ההצעות מתייחסות לאותו מדד, ולכן לא נפגע עיקרון השוויון ואף אין לומר כי שתי הערבויות חורגות מתנאי המכרז.
למקרה וניתן היה לטעון כי שתי הערבויות לוקות בפגם, כיון ששתיהן היות צריכות להתייחס במפורש למדד אפריל 2019, אפנה להלכה הידועה לפיה יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות המחייבת לפסול את כל ההצעות ולחייב עריכת מכרז חדש (עע"מ 2883/14 אסיה תורס בע"מ נ' מועצה איזורית ג'סר אל זרקה (06.07.2014)). לכן, יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות ולקבוע כי בשתי ההצעות לא נפל פגם בערבות המצדיק פסילתן. פרשנות זו אף אינה פוגעת בעיקרון השוויון בין המתחרים במכרז ואינה מעניקה יתרון למי מן המציעות במכרז.
באשר לטיעון העובדתי החדש שביקשה העותרת להציג במסגרת השלמת הטיעון, אומר רק בקצרה שהעותרת ביקשה לטעון כי היא פנתה פעמיים לבנק – פעם אחת בבקשה לקבל ערבות בזיקה למועד "המקורי" להגשת ההצעות, ופעם שנייה לאחר שנדחה המועד להגשת ההצעות, שאז היא ביקשה מהבנק ערבות חדשה בשל דחיית מועד הגשת ההצעות, כאשר לטענתה היא ביקשה ערבות "חדשה" שמדד הבסיס שלה יהיה המדד של חודש 04/2019. יש קושי להתייחס לטענה עובדתית זו שלא נטענה במסגרת העתירה ובוודאי שאין לאפשר הצגת מסמכים שלא צורפו לעתירה, אך לא בכך העיקר, שכן - הערבות שהונפקה למעשה מטעם הבנק – היא זו שקובעת (כלומר הערבות בפועל ולא המכתב שנשלח לבנק), ובערבות כפי שהוגשה במכרז לא צוין כי מדובר במדד של חודש 04/2019. כפי שצוין, בערבות שהוגשה יחד עם ההצעה של העותרת נכתב כי מדד הבסיס יהא "המדד הידוע ביום 15.5.2019 שהוא היום האחרון להגשת ההצעות", ללא כל התייחסות לשאלה אם זה מדד מרץ או מדד אפריל, ואם העותרת ביקשה ספציפית לתקן את הערבות נוכח דחיית המועד להגשת ההצעות – לא ברור מדוע נרשם כי המועד הנדחה הינו 15.5 ולא 16.5. לכן, אין להסתמך על המסמכים אשר לא צורפו לעתירה, וממילא – איני סבורה כי יש בהם כדי לשנות את התוצאה.
טרם סיום אעיר עוד כי פסק הדין שעליו מבססת העותרת את טיעוניה, בעת"מ (ב"ש) 307/05 דוד ד. בנין פיתוח והשקעות בע"מ נ' עיריית באר שבע (27.10.2005), איננו זהה לענייננו כטענת העותרת. שם אחד מתנאי הסף של המכרז היה צירוף ערבות בנקאית אשר תהא צמודה למדד חודש מרץ 2005 (כלומר, שבמסמכי המכרז היה כתוב שהמדובר במדד של חודש X), וההצעה שלגביה הייתה המחלוקת נפסלה מכיוון שהערבות שצורפה לה הייתה צמודה למדד חודש אפריל 2005 (כלומר לחודש Y), ולא כנדרש במסמכי המכרז, כלומר – ששם היה ברור מהו מדד הבסיס הנדרש, ונקבע כי המדובר במדד של חודש ספציפי, ולא במדד "שיהיה ידוע ביום פלוני", ולכן - אין מדובר בנסיבות זהות לענייננו, כמפורט לעיל.
לסיכום נושא זה - אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפיה לא נפל פגם בערבות של המשיבה המחייב את פסילת הצעתה.
הניקוד לגבי הצעות המחיר -
כאמור, טענתה השנייה של העותרת הינה כי בהתאם להוראות המכרז, הצעתה זולה יותר מהצעתה של המשיבה ודינה לזכות במכרז. יובהר כבר עתה כי אין מחלוקת בין הצדדים שככל שבוחנים את שתי ההצעות רק לגבי המח יר לכל מ"ר בנוי – ההצעה של המשיבה אכן זולה יותר משמעותית (שכן המשיבה הציעה הנחה בשיעור של 25% יחסית לאומדן ואילו העותרת הציעה הנחה בשיעור של 20% מהאומדן בלבד). כלומר, שהמחלוקת היחידה הינה בשאלה האם המועצה הייתה יכולה לקחת בחשבון בעת השוואת ההצעות רק את המחיר המוצע לגבי כל מ"ר בנוי שמא היא הייתה חייבת לקחת בחשבון גם את המחיר המוצע לגבי קרקע תפוסה, ואם כן – מהי המשמעות של הדברים.
מצאתי כי אף בנקודה זו יש להעדיף את הטענות של המשיבות.
באשר לאפשרות לייחס משקל דומיננטי למחיר לגבי מ"ר בנוי ולא להתייחס למחיר לגבי מ"ר של קרקע תפוסה – אני מקבלת את טענות המשיבות לפיהן מהתשובות לשאלות ההבהרה עולה כי בכוונת המועצה היה לקחת בחשבון את המחיר בהתייחס למטר "בנוי", וראו כי בעתירה, העותרת לא כותבת כי היא הבינה אחרת. העותרת מפנה להוראות המכרז, אך מתעלמת מהתשובות לשאלות ההבהרה. היא מתייחסת רק לתשובה שקיבלה אחרי שנודע לה שהפסידה במכרז (ולתשובה זו אתייחס בהמשך), אך היא אינה מציינת בעתירה את התשובות לשאלות ההבהרה, אינה מסבירה כיצד היא הבינה את התשובות, אינה טוענת שהתשובות אינן ברורות או שמשמעותן שונה, והיא עשתה כן רק בתגובה לטענות המשיבות במהלך הדיון, שאז טענה כי משמעות התשובות שונה.
בכל אופן, אמנם, הניסוח של סעיף 37.1 מעורר סימני שאלה במובן מסוים, כיון שכתוב שם שהמחיר מתייחס "למ"ר בנוי / קרקע תפוסה" , ואפשר להעלות טענות מטענות שונות לגבי המשמעות של הלוכסן; ואמנם, במסגרת התשובות לשאלות ההבהרה ציינה המועצה כי "סעיף 37 לא ישונה";
ועם זאת, מיתר התשובות לשאלות ההבהרה – שנועדו, בין היתר להבהיר בדיוק את סימן השאלה מעלה – עולה המסקנה לה טוענות המשיבות, והיא – שהובהר למציעות כי הכוונה הינה לקחת בחשבון את המחיר לגבי "בנוי".
ראשית, מבחינה לשונית, ורק למען שלמות התמונה, יוער כי באתר של האקדמיה ללשון העברית, בהתייחס לסימן "לוכסן" (https://hebrew-academy.org.il), נכתב כך:
"לוכסן - סימן הלוכסן אינו נכלל בכללי הפיסוק של האקדמיה (וגם לא בכללי הפיסוק שקבע ועד הלשון), שכן הוא אינו חלק ממערכת הפיסוק הרגילה: תפקידם של סימני הפיסוק להדריך את הקורא בחלוקת המשפט ובדרך קריאתו, ואילו הלוכסן מייצג מילה ומשמעו בדרך כלל "או". לפיכך לא נקבעו כללים מטעם האקדמיה לשימושיו של סימן זה."
לכן, על פניו, מבחינה לשונית, הייתה יכולה המועצה לקחת בחשבון רק את המחיר לגבי מ"ר בנוי ולא גם את המחיר לגבי קרקע תפוסה, ובכל מקרה – אף אם פרשנות אחרת אפשרית, אזי שבוודאי שלא ניתן לומר שהתייחסות רק למ"ר בנוי סותרת במפורש את תנאי המכרז המקוריים.
שנית, וחשוב מכך, כפי שטענו המשיבות, בתשובות שניתנו לשאלות ההבהרה ניתנה תשובה לגבי אופן השוואת ההצעות ולגבי השאלה אם המועצה תתייחס רק למ"ר בנוי או גם לקרקע תפוסה. בתשובות שצורפו כנספח ב' לעתירה, נכתב בסעיף 8 כי "הסקר לא כולל חריגות בניה... ולא מדידות קרקע תפוסה ולא שטחים חקלאיים" (ההדגשה אינה במקור). הבהרה זו מצביעה על כך שיינתן משקל רק למ"ר בנוי. בנוסף בתשובות שצורפו כנספח ג' לעתירה, צוין בסעיף 12 כי "בשלב זה לא ימדדו שטחי עסקים ...", ואף זו תשובה ממנה יש להבין כי אין כוונה לבצע מדידה של קרקע תפוסה. אני מאמצת את עמדת המשיבות לפיה המציעות, הבקיאות בעריכת מכרזים לגבי סוג עיסוק זה, הבינו את המשמעות של התשובות, שלא בכדי נשאלו השאלות, ושכולם הבינו את ההשלכות שיש לדבר על בחינת הרכיב הכספי של ההצעה (ואזכיר שוב כי העותרת בעתירתה לא טענה כי היא הבינה את התשובות אחרת ואין טענה שכזו בתצהיר שצורף לעתירה).
יתרה מכך. ניתן היה לומר, שאם המועצה התכוונה לבצע רק את העבודות לגבי מ"ר בנוי, מדוע זה ביקשה בכלל הצעת מחיר לגבי מ"ר של קרקע תפוסה? אלא שהתשובה לשאלה זו אינה משנה את התוצאה. התשובות לשאלות ההבהרה "גוברות" על האמור במסמכי המכרז שעה שיש אי בהירות לגבי תנאי מסוים, שכן – בדיוק לשם הבהרתו של תנאי שכזה נועדו שאלות ההבהרה. בנוסף, יש לראות כי המועצה ביקשה הצעת מחיר גם לגבי שילוט, וברור כי המדובר בפריט שולי שההשלכה של הצעת המחיר לגביו בטלה בששים. רוצה לומר, שאין סתירה בין העובדה שהמועצה ביקשה בהצעת המחיר להתייחס גם למ"ר בנוי וגם למ"ר קרקע תפוסה וגם לשילוט – לבין כך שכאשר היא בחנה את ההצעות, היא נתנה משקל בלעדי למחיר לגבי מ"ר בנוי, נוכח העובדה שזהו הנתח המכריע מתוך העבודות הצפויות – והכל, לאחר שהאמור הובהר לכל המציעות לפני הגשת הצעות המחיר.
שלישית, ואולי זהו העיקר - שוכנעתי כי אף אם ועדת המכרזים כן הייתה לוקחת בחשבון את המחיר לגבי קרקע תפוסה, ואף נותנת לו ניקוד של עד 50% (והרי העותרת לא טענה למשקל רב מ-50%) – עדיין מבחינת חשבונית, ההצעה של המשיבה זולה יותר. כלומר, שאם היה מקום לבחון את שתי ההצעות הן לגבי המחיר לכל מ"ר בנוי והן לגבי מחיר לכל מ"ר של קרקע תפוסה – ואם היה מתבצע חישוב אשר מייחס 50% מהמשקל לבנוי ו-50% מהמשקל לקרקע התפוסה, ואם היינו לוקחים בחשבון שהמחיר למ"ר בנוי גבוה ביותר מפי 3.5 מאשר המחיר לכל מ"ר קרקע תפוסה – ההצעה של המשיבה עדיין זולה יותר.
ואבהיר את האמור: מחיר הבסיס לפי מסמכי המכרז לכל מ"ר בנוי היה 1.3 ₪/מ"ר. מחיר הבסיס לכל מ"ר קרקע תפוסה היה 0.35 ₪/מ"ר. ההנחה שהציעה העותרת הייתה 20% לגבי מ"ר בנוי ו-25% לגבי מ"ר קרקע תפוסה. כלומר, העותרת הציעה 1.04 ₪ למ"ר בנוי ו-0.2625 ₪ למ"ר קרקע תפוסה. ההנחה שהציעה המשיבה הייתה 25% לגבי מ"ר בנוי ו-17% לגבי מ"ר קרקע תפוסה. כלומר, העותרת הציעה 0.975 ₪ למ"ר בנוי ו-0.2905 ₪ למ"ר קרקע תפוסה.
אם נניח, כפי שהעותרת סבורה – כי היה צריך לקחת בחשבון ששני הרכיבים יקבלו משקל זהה (1/2 – 1/2) , וכי הזוכים במכרז ידרשו לבצע כמות זהה של מ"ר בנוי ושל מ"ר של קרקע תפוסה, משמע, שהיחס בין ההצעה לגבי הבנוי לבין ההצעה לגבי הקרקע התפוסה הינו 1:1. ואז, על מנת להשוות את ההצעות היה צריך לראות כמה עולים 2 מ"ר של כל מציעה – 1 מ"ר בנוי + 1 מ"ר קרקע תפוסה, שהרי לא ניתן להתעלם מהמשמעות הכספית של העובדה שהעלות של מ"ר בנוי מלכתחילה הרבה יותר גבוהה מהעלות של מ"ר של קרקע תפוסה. ואם כך – מ"ר בנוי + מ"ר קרקע תפוסה:
על פי ההצעה של העותרת = 1.04 + 0.2625 = 1.3025 ₪ / מ"ר,
ועל פי ההצעה של המשיבה = 0.975 + 0.2905 = 1.2655 ₪ / מ"ר.
רוצה לומר, שאף אם נכונה טענת העותרת והיה צריך לתת להצע ת המחיר לגבי הקרקע התפוסה משקל "ראוי", ולהניח שהיקף העבודה שתידרש לגבי קרקע תפוסה זהה להיקף שיידרש לגבי "בנוי" (למרות התשובות לשאלות ההבהרה שמצביעות על כך שלא זאת הייתה הכוונה של המועצה) – אזי שיש לבצע השוואה מהותית, אשר מגלמת את העובדה שעסקינן בעבודה "יקרה" למול "זולה יותר", וההשוואה כפי שבוצעה מעלה – היא ההשוואה שמן הרא וי היה לעשות, ולפי השוואה שכזו – עדיין ההצעה של המשיבה זולה יותר ודינה לזכות (1.2655 למול 1.3025) .
ומה בדבר הנוסחה שבעמ' 6 למסמכי המכרז? נוסחה זו אינה מתייחסת להבדל שבין שני הפריטים הנכללים במרכיב התמורה (למקרה ויש שני רכיב ים שכאלו – גם מ"ר בנוי וגם קרקע תפוסה) . הנוסחה מתייחסת ל מרכיב התמורה באופן כללי ומסבירה כיצד יקבל מרכיב התמורה ניקוד וישוקלל ביחס למרכיב האיכות - אם כי כל האמור שם אינו רלבנטי לאחר שבתשובות לשאלות ההבהרה נקבע כי לא יבוצע בכלל שקלול וכי מרכיב האיכות לא היה ממילא רלבנטי בבחינת ההצעות. בחינה קפדנית של "הנוסחה" מראה כי היא מתייחסת באופן כללי למרכיב התמורה ו לא מפרידה בין שני חלקיו של מרכיב התמורה (מ"ר בנוי / קרקע תפוסה). לכן, ואף אם היה מקום לעשות שימוש בנוסחה זו – היה זה לאחר שנקבע מהו מרכיב התמורה הכולל בהתייחס לכל אחת משתי המציעות, בהתאם למפורט בסעיף 40 מעלה (כלומר, 50% לכל רכיב). רק לאחר יישום החישוב שבסעיף 40 מעלה, ניתן לומר מהו "מרכיב התמורה" לגבי כל הצעה, ואין ליישם את הנוסחה על כל חלק של מרכיב התמורה בנפרד.
ואם כך, נבחן עתה מהו הניקוד לכל מציעה, כאשר הנוסחה היא כדלקמן:
[ההצעה הנבחנת / ההצעה הזולה ביותר] X 50 = ניקוד מרכיב מחיר להצעה הנבחנת
וכיצד ניישם אותה על המקרה הנוכחי, בו היו רק שתי הצעות? ההצעה של המשיבה לגבי מ"ר בנוי וקרקע תפוסה הינה 1.2655 ₪/מ"ר, ואילו ההצעה של העותרת הינה 1.3025 ₪/מ"ר. לכן, ההצעה הזולה ביותר הינה 1.2655 – וכאשר בוחנים את ההצעה של העותרת , הניקוד הוא:
1.2655
--------- X 50 = 48.58
1.3025

ואילו הניקוד של ההצעה של המשיבה הינו:
1.2655
--------- X 50 = 50
1.2655

כלומר, שגם יישום הנוסחה מניב את אותה התוצאה.
לכן, יש לדחות את הטענות של העותרת לגבי ההשוואה בין ההצעות ושוכנעתי כי ההצעה של המשיבה הייתה "הזולה" ביותר, בין אם בהתייחס רק למ"ר בנוי ובין אם תוך מתן משקל של 50% לקרקע התפוסה.
יחד עם זאת, אני מסכימה עם טענת העותרת לפיה יש קושי של ממש בתשובה שנשלחה אליה במענה לפנייתה אחרי שכבר הוכרזה הזוכה – שם כתבה המועצה כי היא לקחה בחשבון ש-90% מהעבודה נשוא המכרז מתייחסת למ"ר בנוי. הנתון של 90% לא היה בין הנתונים שהופיעו בתשובות לשאלות ההבהרה לפני הגשת ההצעות, הוא אינו בהכרח נתון שהמציעות אמורות לדעת, ואם 90% מהעבודה תהא לגבי מ"ר בנוי, המועצה הייתה צריכה לבצע השוואה בין המציעות כך שהמשקל של הצעת המחיר לגבי מ"ר בנוי יהיה 90% ולהעניק משקל של 10% להצעת המחיר לגבי קרקע תפוסה. האמור הינו בבחינת הערה שאינה נדרשת, שכן המדובר במכתב שנשלח לאחר שכבר הוכרזה הזוכה, ואין באמור כדי לגרוע מהמסקנות מעלה (ש הרי, אם ההצעה של המשיבה זולה יותר כאשר לוקחים בחשבון 50%-50%, קל וחומר שהיא יותר זולה בחישוב שמבוסס על יחס של 90%-10% "לטובת" הרכיב שבו הצעתה זולה יותר והוא בעל המשמעות הכספית ה"כבדה" יותר).
לכן, לסיכום – האופן שבו ביצעה המועצה את ההשוואה בין שתי ההצעות מבוסס על תנאי המכרז ועל ההבהרות בתשובות לשאלות ההבהרה, אשר מהוות חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז כפי שהובהר בתנאי המכרז. על כן, הקריטריונים שעל פיהם נבחרה ההצעה הזוכה נמסרו למשתתפות במכרז באופן שווה ולא נפגע עיקרון השוויון בין המתחרות, שהוא מעיקרי יסודותיו של כל מכרז. אמות המידה להכרעה היו ידועות מראש ואין מקום לקבוע כי מדובר בשינוי בדיעבד ופסול של תנאי המכרז , כפי שטוענת העותרת – ולכן, לא אוכל לקבל את טענותיה בהקשר זה.
סיכום -
בסיכומו של דבר, לאור המפורט לעיל, הנני קובעת כי יש לדחות את טענות העותרת בדבר פגמים שנפלו במכרז או בהחלטת ועדת המכרזים. לא מצאתי פגם המצדיק התערבות בהחלטת ועדת המכרזים לעניין הערבות או לעניין הניקוד. אשר על כן, יש להורות על דחיית העתירה וכך אני מורה.
באשר להוצאות – סבורני כי ההבהרות לשאלות ההבהרה היו צריכות להיות "מבהירות יותר" וכי היה על המועצה לחדד את המשמעות של הארכת המועד להגשת הצעות בהתייחס למדד הבסיס לגבי הערבות – וכי לו היא הייתה עושה כן, לא הייתה מוגשת עתירה זו.
לכן, לא אפסוק הוצאות לטובת המועצה, המשיבה 1.
אני פוסקת הוצאות בסך 10,000 ₪ לטובת המשיבה 2, אשר ישולמו בתוך 21 יום מהיום.

אבקש מהמזכירות לשלוח העתק לצדדים.

ניתן היום, ד' תמוז תשע"ט, 07 יולי 2019, בהעדר הצדדים.